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Proceso No 18103
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 014
Bogotá D. C., dos (2) de marzo de dos mil cinco (2005).
VISTOS
Mediante sentencia del 31 de julio de 2000, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Barranquilla condenó a MAURICIO MARTÍNEZ GALÁN y a JORGE FARID ESTEBAN, en calidad de coautores del ilícito consistente en conservar estupefacientes (heroína) a la pena principal de seis (6) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al pago de multa por valor de $ 23.646.000; y les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Al desatar la apelación interpuesta por el defensor de los implicados, el Tribunal Superior de Barranquilla, en fallo del 5 de octubre de 2000, revocó íntegramente la sentencia de primera instancia, los absolvió y concedió su libertad.
En esta oportunidad la Corte Suprema de Justicia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Fiscal instructor.
HECHOS
Los acontecimientos que dieron origen a la investigación penal fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Barranquilla en el fallo de segundo grado:
“De conformidad con el informe rendido por la Policía Judicial adscrita al departamento de Policía Atlántico, al señor WILSON BUSTILLO SIERRA le fueron encontrados en su residencia, ubicada en la carrera 9 No. 61-27 de esta ciudad (Barranquilla), el 22 de abril de 1999, dos bandejas de aluminio las cuales sirven de accesorios de los carritos repartidores de alimentos que se utilizan en los aviones. Dichos elementos en su interior contenían una sustancia pulvurenta (sic), al parecer heroína, que detectaron al hacerle sendas perforaciones. También se le encontró al aprehendido un revólver calibre 38 largo, Smith and Werson (sic), con seis proyectiles, sin salvoconducto. Como WILSON BUSTILLO SIERRA informara que las bandejas las había recibido, sin conocer su contenido, de los señores MAURICIO MARTÍNEZ GALÁN y JORGE FARID ESTEBAN para que las llevara a Soledad y las entregara los tripulantes de un camión de la empresa Aeroservicios, encargada de suministrar los carros repartidores de comidas a las aerovías (sic) que viajan al exterior, por lo cual le pagaron la suma de cien mil pesos ($ 100.000), se procedió a vincular a la investigación a dichos sujetos, siendo capturados para dicha eventualidad.”1
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Según el informe de policía, efectuada la captura de WILSON BUSTILLO SIERRA, después de gestiones de inteligencia y seguimiento, en cuya residencia se encontraron las bandejas con el estupefaciente, él condujo a los detectives hasta el lugar donde fueron aprendidos MAURICIO MARTÍNEZ GALÁN y JORGE FARID ESTEBAN, quienes habrían suministrado al primero dichos elementos y las instrucciones para llevarlos a su destino.
2. Asumió el conocimiento del asunto la Fiscalía Delegada ante el DAS y la SIJIN de Barranquilla, abrió investigación, vinculó mediante indagatoria a los tres implicados. WILSON BUSTILLO SIERRA confesó su participación en el ilícito e incriminó a MARTÍNEZ GALÁN y a FARID ESTEBAN; al primero, asegurando que le entregó las bandejas de aluminio, y al segundo, porque le indicó lo que debería hacer con ellas. Los dos últimos negaron su participación en el delito.
3. Al definir la situación jurídica provisionalmente, el 28 de abril de 1999, una Fiscalía Regional de Barranquilla afectó a WILSON BUSTILLO SIERRA, MAURICIO MARTÍNEZ GALÁN y JORGE FARID ESTEBAN con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de tráfico de estupefacientes, como era tipificado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997. (Folio 59 cdno. 1)
4. Habiendo confesado el ilícito, WILSON BUSTILLO SIERRA manifestó su deseo de someterse a la justicia y aceptó los cargos que le formuló la Fiscalía instructora, produciéndose la ruptura de la unidad procesal con relación a los dos restantes implicados. (Folios 156 y 305 cdno. 1)
5. Después de recaudar pluralidad de pruebas, básicamente testimonios y experticias, el 20 de septiembre de 1999, se declaró cerrada la investigación. (Folios 210 cdno. 1)
6. El 27 de octubre de 1999, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla profirió resolución acusatoria contra MAURICIO MARTÍNEZ GALÁN y JORGE FARID ESTEBAN por el delito de tráfico de estupefacientes y mantuvo vigente la detención preventiva. (Folio 284 cdno. 1)
Ninguno de los sujetos procesales impugnó la resolución acusatoria.
7. La causa fue adelantada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Barranquilla; practicó pruebas y culminada la audiencia pública, el 31 de julio de 2000 profirió el fallo condenatorio, en la forma anotada en la parte inicial de esta providencia. (Folio 86 cdno. 2)
8. Al desatar la apelación interpuesta por el defensor de MARTÍNEZ GALÁN y FARID ESTEBAN, el Tribunal Superior de Barranquilla, en fallo del 5 de octubre de 2000, revocó la sentencia de primera instancia, y en consecuencia los absolvió del cargo por el que fueron convocados a juicio. (Folio 32 cdno. Tribunal)
9. No conforme con tal decisión, la Fiscal Tercera delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla interpuso y sustentó el recurso de casación cuyo fondo resuelve la Sala en este proveído.
LA DEMANDA
Un cargo propone la Fiscal Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla, contra el fallo del Tribunal Superior de la misma ciudad, con fundamento en la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), modificado por la Ley 553 de 2000, por violación indirecta de la ley sustancial, por error respecto de la legalidad y la aducción de la prueba incriminatoria.
Recuerda que WILSON BUSTILLO SIERRA en su testimonio vertido dentro de su indagatoria inicial eleva cargos concretos en contra de MAURICIO MARTÍNEZ GALÁN y JORGE FARID ESTEBAN, en el sentido que fueron ellos quienes le entregaron las bandejas que resultaron con heroína en su interior; y que, sin embargo, el Ad quem declaró sin validez jurídico-procesal dicha declaración sólo porque el funcionario instructor pretermitió las advertencias contempladas en el artículo 285 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y también omitió el juramento al cosindicado BUSTILLO SIERRA que actuaba como testigo.
En criterio de la censora, si bien se omitieron las advertencias y las amonestaciones propias del juramento, lo cierto es que de todas maneras la Fiscal instructora preguntó a BUSTILLO SIERRA “si se ratifica bajo la gravedad del juramento de los cargos” contra MARTÍNEZ GALÁN y FARID ESTEBAN, a lo cual respondió: “Si me ratifico de todo lo dicho, y además le digo doctora, que me acojo desde ya a sentencia anticipada.” Por tanto, concluye, la irregularidad era sólo aparente y sin trascendencia.
Adicionalmente, trae a colación la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal vertida en Sentencia del 15 de diciembre de 1992 (M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez, radicación 6387), según la cual: “cuando el sindicado hace acusaciones contra terceros, pero a su turno reconoce en el curso de su indagatoria, su participación en el delito investigado, no puede juramentárselo, so pena que su versión se convierta en prueba válida en contra de sí mismo y, por contera, se lesione la garantía procesal del silencio.”
Luego, asegura que aún sin juramento y sin amonestación WILSON BUSTILLO SIERRA fue coherente, lógico y merecedor de credibilidad cuando en su indagatoria y ante los policías que lo capturaron dijo que las bandejas donde iba la heroína le fueron entregadas por MAURICIO MARTÍNEZ GALÁN y JORGE FARID ESTEBAN, al punto que condujo a los uniformados a la casa de MARTÍNEZ GALÁN, quien había tenido nexos con la empresa Aeroservicios, en calidad de jefe de seguridad.
Cita como violados el artículo 33 de la Constitución Política (derecho a la no autoincriminación) y el artículo 247 (prueba para condenar) del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991); y solicita a la Corte casar el fallo impugnado para que en su lugar profiera el que corresponda.
INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE
El defensor de los procesados MAURICIO MARTÍNEZ GALÁN y JORGE FARID ESTEBAN critica la estructura del libelo presentado por la Fiscal instructora, en tanto no precisa el supuesto error de apreciación probatoria, que apenas esboza; y porque incumplió el deber de atacar toda la prueba basal de la absolución “cuya validez ni contenido han sido objeto de controversia”, por lo cual, acota, el libelo se asemeja a un alegato de instancia, donde la Funcionaria judicial expresa sus opiniones acerca del mérito que debió otorgársele a un testimonio, sin que tal modo de argumentar tenga aptitud como demanda de casación.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal advierte que la libelista incurre en falencias sustanciales insalvables que conducen al fracaso de su pretensión, toda vez que lejos de atacar la estructura jurídica del fallo la demanda se reduce a la exposición de su pensamiento libre, acerca de la legalidad de un medio de prueba y su poder suasorio, como si fuese un alegato de instancia, por lo cual solicita a la Corte no casar la sentencia cuestionada.
Para el Delegado, asiste razón al no recurrente en cuanto destaca que la libelista limitó su discurso al tema de la legalidad del testimonio vertido en la indagatoria por WILSON BUSTILLO SIERRA, pues de ese modo “desconoció la totalidad de la realidad objetiva del fallo absolutorio impugnado, en donde no sólo se absolvió a los procesados por encontrar que el acto de amonestación que debía preceder al juramento y éste no se cumplieron por el instructor…sino que se basó en que aún si se aceptara la validez de esa prueba, en todo caso de allí y de los demás elementos de juicio acopiados en el proceso no emergía clara la incriminación formulada contra los sindicados.”
Recuerda, entonces, que el Tribunal Superior de Barranquilla también sopesó la retractación de BUSTILLO SIERRA al ampliar la indagatoria, los descargos de los sindicados, el informe de policía y las declaraciones de los agentes que intervinieron en la captura, conjunto de medios que no fueron analizados por la casacionista, pese a que era su deber verificar sí conducían a la certeza para condenar, ejercicio imprescindible cuando se proponía demostrar la ilegalidad del fallo absolutorio, y que no puede acometer de oficio la Corte, porque se lo impide el principio de limitación.
Al margen de lo anterior, con apoyo en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal2, el Procurador Delegado asegura que la inobservancia de los requisitos legales de la prueba –amonestación previa y juramento al indagado cuando hizo cargos contra terceros- no era de suyo suficiente para desacreditarla como prueba en contra de los implicados, en la medida en que, por ese sólo factor, no se le puede considerar como obtenida con violación del debido proceso, máxime que es complejo determinar si el juramento puede atentar contra la garantía de no autoincriminación reconocida en el artículo 33 de la Carta; siendo en todo caso, que lo verdaderamente esencial es la entidad probatoria que pueda dimanar de tales incriminaciones, las cuales tenían que sopesarse en sana crítica.
Además, dice, en el caso que se examina, aunque sin formula especial ni juramento propiamente tal, la Fiscalía instructora sí le preguntó a WILSON BUSTILLO SIERRA si se ratificaba bajo la gravedad del juramento de los cargos contra los dos procesados, y él respondió que sí.
En consecuencia, solicita a la Corte no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Razón asiste al Procurador Delegado cuando advierte que, si bien, el libelista seleccionó adecuadamente la causal y el motivo de casación, al desarrollar el cargo dejó hondos vacíos de contenido, que le restan toda posibilidad de prosperar.
1. En suma, la demandante denuncia un falso juicio de legalidad cometido sobre el testimonio vertido en la misma diligencia de indagatoria, donde el confeso implicado, WILSON BUSTILLO SIERRA, elevó cargos contra los procesados MAURICIO MARTÍNEZ GALÁN y JORGE FARID ESTEBAN.
Aquél error de derecho, según la libelista, ocurrió porque el Tribunal Superior de Barranquilla excluyó ese testimonio, lo declaró sin validez jurídica y no lo tuvo en cuenta, sólo porque la Fiscal no advirtió, ni amonestó a BUSTILLO SIERRA no sobre la importancia del testimonio, ni le tomó el juramento, en los términos exigidos por los artículos 285 y 357 del Código de Procedimiento Penal.
Como tales ritualidades no resultaron trascendentales en este caso, dice la censora, era necesario apreciar dicha prueba, y así, se habría mantenido incólume la sentencia condenatoria.
2. De tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que los errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción.
El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio.
El error por falso juicio de legalidad “gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo).” (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).
Para la postulación de este tipo de error no es suficiente indicar el precepto procesal que establece la ritualidad indispensable para el decreto, práctica, aducción o formación de la prueba, sino que de ahí se debe trascender hasta conectar aquella falencia, de causa a efecto, o de medio a fin, con la vulneración de una norma de contenido sustancial, en atención a que el debido proceso que estatuye el artículo 29 de la Constitución Política no es un fin en sí mismo, sino que tiene como finalidad garantizar los derechos materiales de las personas, de suerte que es la violación de la ley sustancial la que eventualmente podría erigirse en causal de casación.
3. En casos como el presente, donde se denuncia que el Tribunal Superior dejó de apreciar una prueba que sí podía valorarse por ser esencialmente legal, aunque en su producción se hubiese cometido un error insignificante, para el correcto planteamiento de ese defecto in judicando en el marco del recurso extraordinario de casación, el censor tiene que cumplir imprescindiblemente ciertos requisitos:
3.1 En primer lugar, debe confrontar el procedimiento real utilizado en el caso concreto para la aducción (decreto, práctica o producción) de la prueba sobre la que hace recaer el yerro, con las exigencias normativas sobre la misma, para de ese modo verificar objetivamente la diferencia entre la manera cómo se produjo el medio de convicción y las formas exigidas en ley que reglamenta la materia.
3.2 A continuación se debe demostrar, a través de argumentos racionales, que el defecto en la aducción de la prueba no era esencial, por no interferir negativamente en contra de algún derecho o garantía fundamental de los sujetos procesales; por lo cual, pese a su constatación objetiva, el yerro no tenía la entidad para invalidar o comprometer la existencia jurídica de la prueba.
3.3 Es necesario también, siguiendo la secuencia lógica, demostrar que el Tribunal Superior cometió un error al aplicar la regla de exclusión sobre dicha prueba, porque tal consecuencia sólo es condigna a aquellos eventos donde se constata la vulneración del debido proceso, en cuanto el incumplimiento de las disposiciones que contienen el principio de legalidad en materia probatoria hubiese conllevado indefectiblemente la violación de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.
3.4 De ahí, debe avanzarse hasta verificar la trascendencia del yerro en que incurrió el juzgador, lo cual se cumple demostrando que de haberse apreciado la prueba indebidamente excluida, las declaraciones de la sentencia serían diferentes.
Sin embargo, en tratándose del error de hecho por falso juicio de legalidad, la estructuración de la censura en punto de la trascendencia no se cumple con la simple denuncia o advertimiento del error, ni con la opinión que al respecto tenga el libelista; de una parte, porque no es en el error en sí mismo considerado donde radica el motivo casacional, sino en la incidencia e importancia del mismo con relación al resto del acopio probatorio; y de otra, porque de bastar la mención del yerro el recurso extraordinario no distaría en mucho de un alegato de instancia.
La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al Ad-quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto; y para ello es preciso demostrar que si la prueba defectuosamente valorada se hubiese apreciado en forma correcta, las restantes pruebas sopesadas por el Tribunal tenían la entidad jurídica necesaria y suficiente para mover hacia la convicción que pretende el casacionista.
3.5 Ahora bien, contradecir o desvirtuar el mérito concedido por el Ad-quem a las otras pruebas implica a su vez demostrar que los funcionarios judiciales erraron en el proceso de valoración y fijación de su poder suasorio, lo cual tampoco se logra a través de la imposición del criterio particular del censor, sino demostrando con la lógica casacional la incursión en errores de hecho en ese ejercicio; esto es, falso juicio de existencia, falso juicio de legalidad o falso raciocinio.
Como en el caso que se examina, la Fiscal Especializada demandante pregona la existencia de certeza sobre la responsabilidad penal de los implicados, era obligatorio para ella referirse al verdadero sentido y alcance de la prueba excluida debido al influjo del falso juicio de legalidad, y, además, demostrar que dicha prueba aunada a todas las analizadas en las sentencias de instancia, sí permitían arribar a dicha convicción.
4. El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que: “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.
4.1 Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima3; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.
La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, de confirmad con la Carta y las leyes deberá determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta.
Al respecto, confrontar la Sentencia de Casación del 8 de julio de 2004 (M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, radicación 18451), providencia donde la Sala analiza la doctrina y perfila la línea jurisprudencial.
4.2 La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior.
En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.
5. El análisis del presente asunto a la luz de los anteriores lineamientos jurisprudenciales permite evidenciar que la Fiscalía instructora recaudó de manera defectuosa, en la misma diligencia de indagatoria, el testimonio de WILSON BUSTILLO SIERRA, porque no le hizo las amonestaciones previas obligatorias, ni le tomó el juramento propiamente tal, pues sólo al final le preguntó si ratificaba bajo juramento las imputaciones contra los coprocesados, y él respondió que sí.
De la misma manera, se constata que tales irregularidades ninguna repercusión tuvieron sobre las derechos y garantías de los sujetos procesales, y que, por consiguiente, erró el Tribunal Superior al declarar jurídicamente inválido el testimonio de BUSTILLO SIERRA y excluirlo del acopio probatorio.
También, que pese a que la demandante denuncia adecuadamente el desatino del Ad-quem, centró sus argumentos en esa problemática, pero olvidó abordar con lógica jurídica el resto del recaudo probatorio, hasta demostrar que, contrario a lo declarado en la sentencia absolutoria, el conjunto de medios allegados tenía la entidad para indicar, sin duda alguna, que MAURICIO MARTÍNEZ GALÁN y JORGE FARID ESTEBAN son coautores del delito de narcotráfico y que, por tanto, debieron ser condenados.
En aquella omisión, como adecuadamente lo resaltan el no recurrente y el Procurador Delegado, radica la imposibilidad de que el cargo salga avente.
6. Al coprocesado WILSON BUSTILLO SIERRA, que en su indagatoria decidió declarar en contra de MARTÍNEZ GALÁN y FARID ESTEBAN, no se le hicieron las advertencias que la ley exige ni se le tomó el juramento en los términos del artículo 285 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991). Dicho precepto establece:
“Toda autoridad a quien corresponda tomar juramento, amonestará previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomará juramento.”4
A su vez, el artículo 357 ibídem, estipula:
“La indagatoria no podrá recibirse bajo juramento…Pero si el imputado declarare contra otro, se le volverá a interrogar sobre aquel punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo.”
La Fiscalía omitió las advertencias previas, no tomó juramento, bajo ninguna fórmula a WILSON BUSTILLO SIERRA, lo interrogó detalladamente sobre pluralidad de aspectos inherentes a la investigación, donde implicó a MARTÍNEZ GALÁN y a FARID ESTEBAN, y sólo al finalizar le preguntó:
“Diga el indagado si se ratifica bajo la gravedad de juramento de los cargos que le hace a las personas antes mencionadas por Usted?, respondió: “Sí me ratifico en todo lo dicho y además digo Dra. Que me acojo desde ya a sentencia anticipada.”
En el fallo absolutorio, el Tribunal Superior de Barranquilla aplicó la regla general de exclusión contenida en el artículo 29 de la Constitución Política, según la cual “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
Así lo expresó el Ad-quem:
“Entonces deviene apodíctico que la omisión de la instructora al no tomar el juramento de rigor, previa las amonestaciones consagradas en el artículo 285 del C. de P.P., deja sin validez jurídico-procesal la declaración rendida por WILSON BUSTILLO SIERRA en cuanto formula cargos a MAURICIO MARTÍNEZ GALÁN y JORGE FARID ESTEBAN, que es el eje central de la medida de aseguramiento, de la Resolución de Acusación y de la sentencia condenatoria proferida contra éstos.” (Folio 10 cdno. Tribunal)
El Juez colegiado reparó en que a pesar de la seriedad y consecuencias de las imputaciones a terceros, la Fiscalía no amonestó previamente a BUSTILLO SIERRA, quien era profano en el campo del derecho y con precario nivel de estudio.
Observó que la Fiscalía omitió tomar el juramento en la connotación normativa, y aseguró que tal falencia no podía ser suplida con sólo preguntarle si ratificaba su dicho, pues no se le explicó en qué consiste el juramento.
En tales condiciones declaró sin validez jurídica el “testimonio” de BUSTILLO SIERRA, por carecer de los requisitos de legalidad, máxime que, desde un principio, como se trataba de la diligencia de indagatoria, se le hizo saber que no se encontraba bajo la gravedad del juramento.
7. Como se dijo con antelación, el Tribunal Superior de Barranquilla incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad al declarar la inexistencia jurídica de esa prueba, porque estimó esenciales las omisiones de la Fiscalía en el interrogatorio del confeso WILSON BUSTILLO SIERRA, cuando en realidad no lo eran, y porque únicamente verificó la presencia óptica de tales omisiones, sin ligarlas con reflexiones demostrativas de la vulneración de garantías constitucionales para cualquiera de los sujetos procesales.
Es decir, el Ad-quem reclamó el cumplimiento de las normas legales al pie de la letra, tomando por tal el “debido proceso”, cuando la garantía constitucional del debido proceso va mucho más allá, y lo edifican básicamente una serie de mecanismos concatenados, herramientas, métodos y recursos destinados todos a la preservación de los derechos constitucionales de que son titulares los sujetos procesales. El Tribunal defendió el debido proceso como si fuese un fin en sí mismo, e ignoró que el fin del debido proceso no consiste en salvar las formas por el culto a las formas, sino en exigir su cumplimento cuando de ellas depende la intangibilidad de los derechos Superiores.
8. En la Sentencia del 25 de octubre de 2004 (M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación 21587), la Sala de Casación Penal rememoró la línea jurisprudencial, que continúa vigente sobre la problemática que se viene tratando:
“Para el casacionista la ilegalidad de la prueba se presenta porque en ese acto no se siguió la ritualidad prevista en el artículo 337 de la Ley 600 de 2000, ni se le impusieron al declarante los preceptos sobre el falso testimonio, motivo por el cual, por inexistente, no debió ser apreciada como apoyo de los fallos.
…
Es evidente que en la citada diligencia el fiscal no hizo cita explícita de las normas que regulaban para ese momento lo atinente a la toma del juramento, pero esa situación, de un lado, es algo que no reviste la trascendencia que le da el censor, y de otro, no significa necesariamente, conforme a las particularidades de la diligencia, que no se haya cumplido con la formalidad indicada.
…
Nótese que las nombradas disposiciones exigen que al sindicado que en su indagatoria formula cargos contra terceros, se le debe interrogar bajo juramento como si estuviera rindiendo un testimonio y que, en tal virtud, debe amonestársele sobre la importancia y consecuencias del acto y se le debe tomar juramento. Pero en parte alguna señalan que en la admonición, en la toma del juramento o en la redacción del acta se deba seguir un predeterminado formalismo.
…
De esa manera, por omitirse juramentar al indagado frente a los cargos que lanza contra terceros, la versión dada en esas condiciones no pierde validez ni eficacia porque conserva su calidad de prueba, que como tal debe ser apreciada por el funcionario judicial con apego a las pautas de la sana crítica y en especial con los criterios de evaluación fijados por el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, equivalente al 294 del Decreto 2700 de 1991. El único efecto adverso de la falta de juramento es la imposibilidad de investigar a quien declaró falsamente (cfr., entre otras, sentencias del 22 de octubre de 1998, radicación 10.934; 21 de noviembre de 2002, radicación 14.065, y 27 de febrero de 2003, radicación 17.837, con ponencias de los Magistrados Arboleda Ripoll, Mejía Escobar y de quien ahora cumple igual tarea, respectivamente).”
Entonces, se insiste, incurrió el Tribunal Superior de Barranquilla en error de derecho por falso juicio de legalidad, porque excluyó el testimonio de WILSON BUSTILLO SIERRA, cuando en realidad tenía que ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica, en tanto, en este caso concreto, ninguna relevancia tuvieron las omisiones en que incurrió la Fiscalía instructora.
9. Sin embargo, la verificación objetiva del dislate del Ad-quem no es suficiente motivo para casar su fallo, porque la libelista, como se dijo, se limitó a tal verificación, sin desarrollar el cargo en lo concerniente al resto de pruebas sopesadas que influyeron en la decisión de revocar la sentencia de primera instancia y absolver a los implicados.
En efecto, además de excluir el testimonio de WILSON BUSTILLO SIERRA, el Tribunal Superior motivó su fallo absolutorio con apoyo en otros aspectos de índole probatoria que la casacionista no abordó, entre ellos:
-. En la ampliación de indagatoria, WILSON BUSTILLO SIERRA se retractó de las imputaciones contra MAURICIO MARTÍNEZ GALÁN y JORGE FARID ESTEBAN; explicó que inicialmente declaró contra ellos debido a que estaba presionado por la policía, e indicó que recibió la droga de alguien llamado “José Chamorro”, quien además lo instruyó para que en caso de problemas incriminara “al viejo JORGE”. Tal circunstancia “debilita la inicial incriminación.”
-. Los acusados, MARTÍNEZ GALÁN y FARID ESTEBAN, no fueron aprehendidos en situación de flagrancia, porque no se les encontró en posesión o tenencia de estupefacientes.
-. Ellos niegan haber entregado las bandejas que contenían la heroína a BUSTILLO SIERRA; y, ni en el informe de policía, ni en los testimonios de los uniformados se asegura que a aquellos les fuera encontrada alguna sustancia estupefaciente.
-. Por tanto, expresó el Ad-quem, aún si se otorgara validez a la declaración de WILSON BUSTILLO SIERRA, de todas maneras no se llegaría a la certeza para condenar, pues el Juez de primera instancia “acudió a hipótesis y conjeturas no demostradas”, por lo cual se precisa absolverlos en aplicación del principio in dubio pro reo.
Entonces, es claro que fuera del testimonio que el Juez colegiado excluyó, existieron otros medios que contribuyeron a determinar el sentido de la decisión, pero que la libelista ignoró, cuando corría con la carga de enseñar a la Corte que el resto de pruebas sí tenían entidad para demostrar la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad a cada uno individualmente, es decir su responsabilidad subjetiva.
Es que si el Tribunal Superior ponderó diversos factores y diferentes medios de prueba, fincando en ese conjunto el sentido de su decisión, el cargo que deja intactos esos restantes medios de convicción es incompleto y no satisface la exigencia lógica del recurso extraordinario, donde lo importante es someter a un juicio lógico jurídico la sentencia de segundo grado, hasta demostrar que todas sus bases se derrumban con la fuerza que dimana de la razón del libelista.
10. Este es uno de aquellos casos donde se observa con nitidez la operancia del principio de limitación que gravita en el recurso extraordinario, según el cual, en principio, “la Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante”5, salvo en materia de nulidades, que podrán decretarse de oficio, y cuando sea ostensible la vulneración de derechos fundamentales.
En estricto sentido, el principio de limitación también constituye una garantía para los sujetos procesales -en este evento para los sindicados-, pues si la demandante no estudió las otras pruebas, y por ello el defensor no recurrente tampoco se ocupó de su contenido, no puede la Sala de Casación Penal asumir de oficio el estudio íntegro del expediente, porque de hacerlo estaría sometiendo oficiosamente a un nuevo juicio a MAURICIO MARTÍNEZ GALÁN y a JORGE FARID ESTEBAN, siendo tal hipótesis lejana al sentido lógico jurídico del recurso extraordinario.
En tales condiciones, el cargo no prospera.
VI. CUESTIONES FINALES
1. Con la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000, eventualmente podría abrirse la posibilidad de aplicar las disposiciones que éste régimen contempla, por favorabilidad respecto de las anteriores, si a ello hubiere lugar.
Al quedar en firme la sentencia, la competencia radica en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como lo dispone el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solución que se ajusta a derecho y que garantiza el principio de la doble instancia.
2. Por disposición del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), la presente providencia, en tanto no sustituye a la sentencia materia del recurso extraordinario de casación, queda ejecutoriada el día en que se suscribe y contra ella no procede ningún recurso.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo materia del recurso extraordinario.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia del 5 de octubre de 2000, folio 4 cdno. Tribunal.
2 Sentencia del 22 de octubre de 1998, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar, radicación 10934, y Sentencia del 14 de noviembre de 2001, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, radicación 15345.
3 Constitución Política, artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
4 Idéntica redacción presenta el artículo 269 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.
5 Artículo 228 Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991; y artículo 216 Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.