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Proceso No 18012
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 076
Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil cuatro (2004).
V I S T O S
Realizada la audiencia pública dentro de la causa que se adelanta contra el doctor GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA, procede la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, a dictar la correspondiente sentencia.
El doctor GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA es natural de Cartagena, abogado de profesión, casado con Leila Carolina Acosta Cárdenas, padre de tres hijos, se identifica con la cédula de ciudadanía N° 9.084.264 de Cartagena, es hijo de Víctor Gabriel Valle Olivo y Escolita Espinosa Merlano, para la época de los hechos objeto de juzgamiento se encontraba desempeñando el cargo de Procurador Judicial II 168 para Sincelejo.
H E C H O S
Fueron sintetizados en la resolución de acusación, de la siguiente manera:
“Los antecedentes señalan que en la Fiscalía 15 Seccional de Sincelejo cursó una averiguación contra la doctora ROCÍO DEL CARMEN QUINTERO PORTO, alcaldesa del municipio de Tolú, a quien se le imputaban algunos delitos con ocasión de un proceso de contratación para la construcción del acueducto del municipio de Coveñas.
La Fiscalía Delegada ante los jueces penales del circuito, mediante resolución del 4 de octubre de 1996, profirió resolución de acusación contra aquella por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, en concurso con peculado por apropiación.
Esta fue apelada por la defensa técnica y por el Ministerio Público, representado por el doctor GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA, quien al sustentar la impugnación demandó la declaratoria de nulidad en lo que respecta al peculado por apropiación, en la medida que esa imputación se formalizó tardíamente, sin darse oportunidad de defensa y porque no se había resuelto previamente la situación jurídica por ese cargo.
Solicitó adicionalmente la preclusión de la investigación por la imputación atinente a la celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales, reiterando la posición que expuso en los alegatos precalificatorios. La defensa planteó similares argumentos a los expuestos por el agente del Ministerio Público.
La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo, al pronunciarse en segunda instancia sobre las impugnaciones, declaró la nulidad de toda la actuación a partir del cierre de la investigación y dispuso, en atención al vencimiento de términos para calificar el mérito de la instrucción, la libertad provisional de la procesada.
Para adoptar ese decisión se adujo por el ad quem que la acusación por el delito de peculado comportaba una vulneración al derecho a la defensa que le asistía a la procesada, pues ese puntual cargo se imputó de manera tardía y sobre él no se había resuelto la situación jurídica, lo que traducía en un desconocimiento de lo normado en el artículo 438 del C. de P. P.
Contra esta decisión la procesada interpuso recurso de reposición donde solicitó un pronunciamiento de parte del ad quem sobre el levantamiento de la suspensión que la afectaba en el ejercicio de su cargo como Alcaldesa de Tolú. Seguidamente la misma presentó otro recurso de la misma naturaleza, donde solicitó se repusiera la declaratoria de nulidad, en lo que atañe a la celebración indebida de contratos y se emitiera pronunciamiento preclusivo por ese puntual delito.
En el término de traslado del recurso interpuesto, el doctor GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA, obrando como agente del Ministerio Público, presentó escrito (fechado el 3 de enero de 1997) en el que se mostró partidario de las solicitudes elevadas por la procesada. Puso de presente el señor Procurador que él había planteado la nulidad, en lo que respecta al peculado, pero había solicitado la preclusión en lo que atañe a la celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales.
Estas peticiones de la procesada y del agente del Ministerio Público fueron prohijadas por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, lo que generó a éste una investigación y acusación por el presunto delito de prevaricato por acción.”
Por su parte, tal concepto generó la compulsación de copias para que fuera investigada la conducta del Procurador Judicial, en tanto que no se encontró acorde con la ley que se mostrara partidario de un recurso de reposición contra una providencia que, por su naturaleza, no resultaba impugnable.
Para una mayor ilustración y comprensión de la realidad fáctica aquí tratada y como quiera que resulta de interés para esta actuación, es del caso transcribir apartes del recuento fáctico que se plasmó en la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 29 de julio de 2003 -Rad. 15.002- precisamente en la que fue condenado el citado Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, en el que se dijo:
“,… el 1° de agosto de 1995, se abrió investigación contra la alcaldesa del Tolú, Rocío del Carmen Quintero Porto, a quien, una vez vinculada mediante indagatoria, el 22 de enero de 1996, se le resolvió la situación jurídica con detención preventiva, por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, decisión que, por virtud de los recursos interpuestos por la defensa y el Ministerio Público, este último por cuanto consideraba que se trataba de “un concurso aparente de tipos que debía resolverse a favor de la celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales“, fue revisada, el 13 de mayo siguiente, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Sincelejo, revocando lo relacionado con la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos y confirmando lo atinente a la celebración indebida de contratos.
Refiere que cerrada la investigación y durante el término del correspondiente traslado, el Ministerio Público solicitó la preclusión de la investigación, argumentando que no constituía hecho punible la adjudicación de un contrato a una firma cuya propuesta no fue calificada en primer lugar; que la falta de motivación de la resolución de adjudicación del contrato y la intervención en la audiencia pública de un miembro del comité de evaluación, no configuran incumplimiento de uno de los requisitos del contrato y que el hecho de que la destinación de los recursos se haya variado por necesidad de cumplir otros gastos, no hacía improcedente una acusación por peculado.
A su vez, dice que la defensa también solicitó la preclusión de la instrucción, para lo cual argumentó que no constituían requisitos esenciales del contrato de suministro y construcción de obra “aquellos que como tales fueron valorados por el fiscal de segunda instancia, y que las situaciones que llevaron a la alcaldesa a declarar la urgencia manifiesta y el principio de unidad de caja que debe tenerse en cuenta y aplicarse en el manejo del presupuesto municipal, explican el aparente desvío de recursos oficiales en que se dice incurrió su defendida”.
Agotada esa instancia procesal, el 4 de octubre de 1996, la Fiscalía 15 Seccional de Sincelejo calificó el sumario con resolución de acusación contra Rocío del Carmen Quintero Porto, por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, decisión que fue apelada por el agente del Ministerio Público, quien planteó la nulidad del proceso en lo relativo al peculado, toda vez que a la sindicada no se le había dado la oportunidad de defenderse de ese cargo y por no haber sido resuelta su situación jurídica por dicho ilícito antes de clausurarse la investigación. Además, solicitó la preclusión de la instrucción en cuanto a la otra conducta punible, ya que, a su juicio, era claro que, desde el ámbito del derecho administrativo, concurrían varios criterios en torno a la posibilidad de adjudicar el contrato a cualquiera de los proponentes aceptados y respecto de las consecuencias administrativas, no penales, que surgían de la adjudicación inmotivada de una licitación.
Precisa que en sentido similar se pronunciaron la procesada y su defensor, los que solicitaron la declaratoria de nulidad desde el cierre de la investigación y la expedición de copias con el fin de investigar por separado el delito de peculado y, de manera subsidiaria, la preclusión de la instrucción por todos los delitos.
Acota que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo, el 24 de diciembre de 1996, al desatar los recursos interpuestos, declaró la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación y concedió la libertad provisional a la sindicada, toda vez que en la acusación proferida por el delito de peculado por apropiación se violaron el derecho de defensa y el debido proceso, ya que “ante la tardía vinculación de la procesada por ese hecho punible no se le dio la oportunidad de defenderse, pues una vez ampliada la indagatoria se procedió al cierre sin que haya habido lugar a práctica probatoria alguna a favor de la implicada”, además de que se desconoció el artículo 438 del C. de P. Penal, que establece que no se podrá cerrar la investigación si no se ha resuelto la situación jurídica del procesado, omisión que aquí se presentó frente al peculado.
Refiere que contra la decisión de segunda instancia, la procesada, el 26 de diciembre de dicho año, interpuso el recurso de reposición, con el fin de que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo se pronunciara sobre el levantamiento de la suspensión del cargo de alcaldesa impuesta en la medida de aseguramiento. Posteriormente, el 30 de diciembre siguiente, la misma sindicada solicitó que “se repusiera la declaratoria de nulidad y, en su lugar, se dispusiera la preclusión de la instrucción en lo relacionado con el injusto de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”.
A su vez, el Ministerio Público presentó, el 3 de enero de 1997, un escrito en el que se mostró partidario de las solicitudes elevadas por la procesada, recordando que también él, en el estudio precalificatorio, había deprecado la nulidad respecto del delito de peculado y la preclusión de la instrucción en lo atinente a la celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Señala que el 17 de enero del citado año, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo desató el recurso de reposición interpuesto contra la providencia del 24 de diciembre anterior, decisión que estuvo a cargo del doctor Félix Enrique Pardo Castellón, quien desempeñó el cargo por razón de las vacaciones del titular, resolviendo decretar la nulidad del “’auto’” impugnado “pero únicamente en lo relacionado con el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; ‘confirmó’ la nulidad proferida el 24 de diciembre de 1996 en relación con el delito de peculado por apropiación; declaró que la procesada no incurrió en el delito de celebración indebida de contratos; ordenó el envío de la providencia ‘con nota de estilo’ al gobernador del Departamento de Sucre para enterarle que quedó sin efecto la orden de suspensión de la procesada en el cargo de Alcalde del Municipio de Tolú y dispuso que se continuara con la investigación en lo relacionado con el delito de peculado”.
LA ACUSACIÓN
El Fiscal General de la Nación, el 19 de octubre de 2000, profirió resolución de acusación contra el doctor GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA, por el delito de prevaricato por acción que tipificaba el artículo 149 del Decreto
100 de1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995.
Los fundamentos en que se apoyó, fueron los siguientes:
Como primera medida, considera el Fiscal que no puede caber duda alguna en torno a que los conceptos que emiten los procuradores judiciales dentro de los procesos penales pueden ser catalogados como prevaricadores cuando se apartan ostensiblemente del marco legal.
Cuando aborda el tema del aspecto subjetivo del delito de prevaricato, señala que el norte en las conductas del doctor Valle Espinosa se enmarcaba dentro de una indebida interpretación de los artículos197 y 199 del C. de P. P. vigente para el momento de emitir el concepto, es decir para el 3 de enero de 1997, además, que el proceso penal es una serie de actos que poseen un coherencia y convergencia que no puede soslayarse por quienes están encomendados para aplicar la ley.
Por ello, estima el acusador que si la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo había resuelto los recursos de apelación interpuestos, disponiendo por demás la anulación de lo actuado, en ese instante se había agotado su competencia y, por tanto, resultaba improcedente el siguiente recurso de reposición que se interpuso por parte de la procesada.
Dice el acusador que en ese irregular proceder de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo coadyuvó el concepto emitido por el Procurador, lo que representa el desquiciamiento definitivo del orden legal, mucho más cuando está de por medio la afrenta contra la administración pública como bien jurídico tutelado.
Como el procesado justificó su proceder en lo expuesto en varias obras de reconocidos autores del ámbito nacional, procede a transcribir apartes de la citada doctrina para de ello concluir que si bien es cierto que ella admite como posible el recurso de reposición en segunda instancia, esto se comenta a manera de excepción y para casos que nada tienen que ver con el que aquí se estudió.
Agrega que ni la declaratoria de nulidad ni la libertad ordenada por el Fiscal de segunda instancia, eran presupuestos para comprender que se trataba de un desborde de los límites del ad quem única posibilidad señalada en la citada doctrina para que se justificara la alzada por reposición.
No obstante lo anterior, concluye el Fiscal que para este caso no es del resorte del acusador estudiar si la decisión final del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo fue la más acertada o no, sino que el reproche se concreta a la censura de la actividad del Procurador con la emisión del concepto del 3 de enero de 1997, a lo cual se centra la imputación como autor del delito de prevaricato, circunscrita al hecho que se mostrara partidario de un recurso de reposición contra la decisión que resolvía la apelación, recurso que la fiscalía estima como absolutamente improcedente.
Es por ello que considera como ostensiblemente ilegal la coadyuvancia que mostró el Delegado del Ministerio Público.
En el acápite que destina el acusador con relación al aspecto subjetivo del delito de prevaricato, señala que la experiencia, capacitación y preparación del Procurador en los temas de derecho penal y procesal penal, sumado a la ausencia de dificultad en la interpretación de las normas que refieren a los recursos y especialmente al recurso de reposición, permiten inferir no sólo el conocimiento del actuar intencionado, sino que la interpretación efectuada es “arbitraria” al tratar de llevar a la generalidad lo que sólo es una eventual excepción.
Razones éstas por las que acusó en los términos expuestos en precedencia.
LAS ALEGACIONES DE AUDIENCIA PÚBLICA
En el debate público adelantado en esta causa, intervinieron los sujetos procesales en el siguiente orden:
1.- El Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia.
Inicia su intervención demandando la absolución del procesado, no sin antes advertir que no obstante con la expedición del acto legislativo 003 de 2002 se fijaron las pautas de un sistema acusatorio, concluye que tal disposición legislativa no puede aplicarse en este momento como quiera que su vigencia se postergó temporalmente y sólo para los delitos cometidos a partir de su vigencia.
Agrega, además, que la solicitud de absolución se encuentra sustentada en la posición de la Sala de Casación Penal de la Corte sentada en sentencia del 29 de julio de 2003, a través de la cual fue condenado el doctor Felix Enrique Pardo Castellón, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, quien fue el que resolvió el recurso de reposición, por cuyo concepto previo y favorable se procesa al Procurador Delegado.
En esta determinación, dice el Fiscal, no obstante que fue condenado el Fiscal de Sincelejo, la Corte no incluyó como motivo de responsabilidad el hecho que se hubiera entrado a resolver el recurso de reposición por considerar que ello era manifiestamente contrario a la ley.
Esta circunstancia, entonces, no pudo encuadrarse dentro de un marco de ilegalidad, a pesar de ello, considera que dentro de la investigación, desafortunadamente, se dejó a un lado la insistente y reiterada pretensión del procurador por lograr la preclusión, lo que resultaba contrastable con la prueba revelada en el mismo.
Hecha la anterior precisión y recontando los aspectos fácticos en que se soportó la petición del Procurador GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA, o sea, partiendo del proceso penal que se adelantaba contra la Alcaldesa de Tolú, la que fue acusada como presunta infractora de los delitos de peculado por apropiación y celebración de contrato sin el lleno de los requisitos legales, relata el Fiscal cómo la propia Corte en la referida sentencia deja en claro que si bien es cierto, de manera general, el recurso de reposición contra la decisión que resuelve la apelación no es procedente, sí podría preverse la eventualidad de que se interponga en muy particulares circunstancias, lo que lleva de inmediato a concluir que, entonces, un recurso así concedido, no es manifiestamente contrario a la ley.
Y estima que en efecto no se trataba de una latente y evidente contrariedad de la ley, pues de las decisiones y piezas procesales que se allegaron al trámite, se concluye claramente que lo pretendido por el fiscal con el concepto, era reclamar por el hecho que la decisión del Fiscal de Sincelejo del 17 de enero de 1997, extralimitó los presupuestos de competencia del superior, a tal punto que no obstante se había solicitado por la defensa de la Alcaldesa y el Ministerio Público la nulidad del proceso por razón del delito de peculado por apropiación, lo fue finalmente decretada por todos los ilícitos, es decir, incluyendo el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, pues frente a éste lo solicitado fue la preclusión de la investigación.
Además considera que la misma Corte desde el año 19871 había sentado la posibilidad de que antes de aplicar una posición traumática del proceso penal, como es la nulidad, se mirara como posible el recurso de reposición, mucho mas en casos como el que aquí se vio, cuando el Fiscal de segunda instancia lo que hizo fue desbordar lo pedido y resolver la pretensión de nulidad más allá de lo demandado por los censores o cuando, eventualmente, no se aborda el estudio de uno de los aspectos sustanciales de lo decidido.
Con estas argumentaciones, demanda la absolución del acusado, no sin antes colocar de presente que la Sala debería compulsar copias en lo referente a la solicitud del Procurador GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA de preclusión de la investigación por razón del delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, pues esto sí ha debido investigarse separadamente.
2.- El Procurador Delegado.
Luego de hacer un recuento cronológico de los hechos, especificando detalladamente las circunstancias por las cuales se investigó a la Alcaldesa de Tolú, doctora Rocío del Carmen Quintero Porto, en la que en su parecer se terminó adjudicando el contrato para la construcción del acueducto de manera “caprichosa”, sin la previsión y planeación necesaria, concluye que en este asunto es evidente que no existía la menor intención de realizar efectivamente la obra, sino de un claro aprovechamiento de los dineros públicos, lo cuales, finalmente ascendieron, aproximadamente, a mil novecientos millones de pesos, sin que hasta el momento aparezca el alcantarillado y mucho menos el acueducto.
Por ello, dice que causa “perplejidad” y asombro, que el Procurador en el proceso penal adelantado en contra de la Alcaldesa, no hubiera desplegado pasividad sino actividad, pero en procura de la preclusión de la investigación, coadyuvando un recurso completamente improcedente.
Razones éstas por las que solicita a la Corte proferir sentencia condenatoria en contra del enjuiciado, como autor material del punible de prevaricato por acción, al tenor de lo dispuesto en el artículo 149 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995.
3.- El acusado GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA.
Brevemente, el procesado manifiesta que fue el primer interesado en que se allegara a este proceso la información correspondiente del estado actual de los procesos a los que se refiere el representante del Ministerio Público, pues enfatiza que nada tuvo que ver con la supuesta apropiación de dineros públicos imputado a la citada Alcaldesa de Tolú.
4.- El defensor de GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA
La defensa inicia su intervención catalogando de “inteligente” la intervención del Fiscal cuando solicitó la absolución de su defendido, así como también criticando la intervención del Procurador Delegado pues, en su sentir, se refirió a hechos y aspectos que para nade son motivo de este proceso penal.
Considera que lo asisten razones poderosas para mostrar cómo en este caso es “imposible” proferir sentencia condenatoria, unas de ellas procedimentales y otras sustanciales. Al respecto, dijo:
Como primera medida, advierte que al momento de rendir la versión libre se le hizo al procesado la conminación para que dijera la verdad, lo que en su parecer lesiona lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-621/98, pues no se liberó de todo apremio, sino que, por el contrario, se le sugirió que dijera la verdad.
De otra parte, señala que a su defendido no se le hizo una imputación jurídica provisional en la diligencia de indagatoria, es decir, no se le dijo por qué conducta lo iba a investigar, siendo ello violatorio de los artículos 360 y 368 del C. de P. P., situación que contravino la doctrina de la Sala de Casación Penal en decisión del 12 de noviembre de 2003 (Rad. 19.192).
También estima que existe incongruencia entre la resolución de situación jurídica y la resolución de acusación, pues los cargos que se formularon en la primera no coinciden con los señalados en la segunda, violentando con ello la unidad conceptual del proceso, pero especialmente por afectación del derecho de contradicción, en la medida que solamente supo hasta la resolución de acusación que el delito imputado finalmente fue el de prevaricato y no el de abuso de autoridad, señalado en la resolución de situación jurídica, para ello, cita decisión de esta Sala del 11 de diciembre de 2003 (rad. 19.547).
Otro argumento que trae el defensor es el consistente en la imposibilidad de que el concepto que emite el representante del Ministerio Público en los procesos penales pueda verse como acto prevaricador, pues se trata de una opinión no vinculante y que se emite como auxiliador de la administración de justicia, además, luego de su amplia exposición, dice que tal opinión no hizo daño alguno ni lesionó ningún derecho, es más, concluye, tampoco fue determinante para que el Fiscal procediera a adoptar la determinación.
Posteriormente pasa a referir sobre la solvencia no sólo profesional sino moral del acusado, catalogado como un funcionario “acorazado” o “blindado” contra el prevaricato, para lo cual dice que basta con observar las declaraciones de conducta brindadas a ese respecto dentro del proceso.
Groso modo, estas son las razones que sustentan su pedido para que se absuelva al doctor GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA por no haber incurrido en el delito de prevaricato.
LA CORTE CONSIDERA
1.- Es evidente que los hechos objeto de juzgamiento se llevaron a cabo cuando el acusado, doctor GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA, se desempeñaba como Procurador Judicial II Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, por lo que de conformidad con el numeral 4° del artículo 235 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 6° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es la competente para juzgarlo y, consecuentemente, para dictar sentencia que ponga fin a la presente causa.
2.- Sobre las nulidades planteadas por la defensa, debe anotar la Sala que su proponente deja a un lado la realidad procesal a tal punto que lo lleva afirmar que a su defendido se le conminó a decir la verdad en la diligencia de indagatoria, lo cual se contrapone a la consigna clara y expresa señalada en el acta correspondiente, que a folio 95 del cuaderno de instrucción señala que al indagado se le hacen las advertencias de ley, salvo lo relacionado con los apartes declarados inconstitucionales por la Corte Constitucional, sin que se observe dato alguno en cuanto a que se le haya obligado a decir la verdad.
De la misma forma, se aprecia completamente injustificado el reclamo del defensor en cuanto a que en la misma diligencia no se le informó al indagado acerca de la conducta y las circunstancias por las cuales se encontraba ante estrados judiciales, es decir, que no existió una imputación jurídica provisional, en tanto que en el texto del acta correspondiente no queda duda alguna de que sí se le preguntó detallada, clara y concisamente por los hechos que fáctica y jurídicamente vendrían a calificarse como prevaricadores, lo que arroja a la conclusión que sí existió un claro derrotero acerca de la imputación.
Por último, en cuanto a la afirmación que hace el defensor en torno a la eventual incongruencia entre la resolución de definición de situación jurídica y la resolución de acusación, es claro que esta propuesta anulatoria no posee soporte alguno, pues el yerro que pretende enrostrar al trámite no se edifica como irregularidad o vicio, mucho menos tiene la potencialidad de romper la unidad conceptual y estructural del proceso, como tampoco comporta la afectación de garantías procesales.
En efecto y al respecto, se ha señalado que la calificación que se efectúa en la primera de las decisiones judiciales señaladas, es decir, en la resolución que define la situación jurídica, es tan sólo provisional y no tiene la incidencia y capacidad para delimitar el ámbito normativo que se haya de imponer en la resolución de acusación. La Sala así lo ha venido sosteniendo2 y se ha recabado recientemente, por ejemplo, en providencia del 27 de mayo de 2004 Rad. 22.314 con ponencia del Magistrado, doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
En estas condiciones, las pretensiones de nulidad se desestimarán y se procederá al estudio de fondo de la situación puesta de presente por los sujetos procesales en torno a la absolución del acusado.
3.- El artículo 232 del Código de Procedimiento Penal estatuye que, además del principio de la necesidad de la prueba, no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obren en el proceso elementos de juicio que conduzcan a la certeza de la conducta punible y a la responsabilidad del procesado.
Procederá en consecuencia la Sala a analizar si en el presente caso se cumplen o no los mencionados presupuestos.
El Fiscal General de la Nación, mediante resolución del 19 de octubre de 2000, acusó al doctor GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA como autor del delito de prevaricato por acción, que tipificaba el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995.
El citado tipo penal textualmente consagraba:
“Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta”.
Respecto del primer requisito que exige la ley procesal para dictar sentencia condenatoria, es decir, la certeza de la conducta punible, se impone hacer las siguientes precisiones:
En la acusación proferida por el Fiscal General de la Nación, es un hecho cierto e incontrastable que solamente se formuló cargo porque se hubiera emitido el citado concepto del 3 de enero de 1997. Al respecto, concretó ese funcionario:
“No le corresponde a este despacho entrar a discutir si jurídicamente la decisión que adoptó el Fiscal al resolver la alzada era o no la más jurídica, como quiera que, se insiste, el aspecto central del reproche está fundamentado en que se mostró partidario de un recurso de reposición contra una decisión que resolvió la apelación.”
En esas condiciones, corresponde a la Sala analizar, en primer término, si ese comportamiento encuentra o no adecuación típica en la conducta punible de prevaricato por acción.
Como se sabe y se dejó en claro en el recuento fáctico referido en precedencia, al Procurador Judicial 168 para Asuntos Penales de Sincelejo doctor GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA, se le reprocha la presentación del escrito fechado 3 de enero de 1997, en el cual se mostraba partidario del recurso de reposición interpuesto contra la resolución que resolvió la apelación.
A este respecto, por ser identificables, fáctica, conceptual y jurídicamente los aspectos aquí tratados con los expuestos en la sentencia que esta misma Sala de Casación Penal profirió contra el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo que finalmente desató la reposición interpuesta, es pertinente traer las argumentaciones que allí se plasmaron acerca de la discusión y controversia doctrinaria sobre la procedencia excepcional de la interposición del recurso de reposición, para concluir que el ingrediente normativo consistente en lo “manifiestamente contrario a la ley” no se edifica en este asunto, es decir, ni siquiera se puede efectuar un juicio de tipicidad por evidente ausencia del mismo.
Al respecto, la Sala señaló:
“Expuestas así las cosas, procede la Corte a estudiar si dicha resolución, proferida en segunda instancia, era o no susceptible del recurso de reposición, según la normatividad vigente para ese entonces.
De conformidad con lo que disponía el artículo 197 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal aplicable para la época en que el acusado profirió la decisión cuestionada), las providencias que decidían el recurso de apelación quedaban ejecutoriadas el día en que “sean suscritas por el funcionario correspondiente”. Así mismo, su inciso segundo contemplaba que “cuando se decrete en segunda instancia la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento, se notificará la providencia respectiva”.
A su vez, el artículo 199 de la misma obra, consagraba que “salvo las excepciones legales, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse y contra las interlocutorias de primera o única instancia”.
Una correcta interpretación de las citadas normas, impone colegir que no era procedente el recurso de reposición contra las decisiones proferidas en segunda instancia en virtud del recurso de apelación, motivo por el cual éstas cobraban ejecutoria una vez que el funcionario correspondiente las suscribía, conclusión que la Corte ratificó en jurisprudencia del 10 de marzo de 1994, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, así:
“De conformidad con lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 197 del Código de Procedimiento Penal, las providencias dictadas en segunda instancia se notificarán cuando en ellas se decrete ‘la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento’, pero ello no quiere decir que contra ellas proceda el recurso de reposición.
“En efecto, la preceptiva del artículo 199 ibídem, enseña que salvo las excepciones legales, el citado recurso procede ‘…contra las providencias de sustanciación que deban notificarse y contra las interlocutorias de primera o única instancia’, con lo cual, quedan excluidas de cualquier impugnación, aquellas que se adopten por el ad quem en virtud del recurso de apelación…”.(negrillas ajenas al texto).
Tal posición ha sido reiterada por la Sala, como por ejemplo en providencia del 30 de agosto de 1994, siendo ponente el doctor Edgar Saavedra Rojas, se dijo:
“…A los Fiscales Delegados ante la Corte, se les asigna competencia para decidir los recursos de apelación interpuestos en contra de las resoluciones interlocutorias proferidas en primera instancia por los fiscales delegados ante los tribunales superiores, sin que exista previsión normativa alguna que abra la posibilidad de que las resoluciones interlocutorias dictadas por esa Unidad de Fiscalía, sean susceptibles de impugnación”.
A su vez, en sentencia de casación del 8 de febrero de 2000, con ponencia del doctor Jorge Enrique Córdoba Poveda, se indicó:
“En lo concerniente al supuesto desconocimiento del principio de la segunda instancia, al haberse negado al procesado la oportunidad de recurrir la decisión del fiscal de segunda instancia…., en ninguna informalidad se incurrió ya que en nuestro sistema no existe sino dos instancias, de manera que al decidirse la apelación de las resoluciones interlocutorias, bien sea confirmando, modificando o revocando la determinación del inferior, la nueva providencia no puede ser objeto de impugnación, quedando ejecutoriada el día en que sea suscrita por el funcionario correspondiente, salvo el caso previsto en el inciso segundo del art. 197, en que es procedente el recurso de reposición”.
Con ponencia del doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, el 12 de julio de 2002, se afirmó:
“La resolución de acusación adquirió ejecutoria el 20 de noviembre de 1992, y como, tras resolver los recursos de apelación interpuestos, se produjo en sede de segunda instancia, por mandato del artículo 197 del Decreto 2700 de 1991, la misma obtuvo firmeza el día en que fue suscrita por el funcionario correspondiente, esto es, en la fecha de su emisión”.
En estas condiciones, teniendo en consideración las decisiones transcritas, así como también las normas vigentes para la época de los hechos, cabe concluir que la providencia que en segundo grado desataba el recurso de apelación, no era (y hoy tampoco lo es, según los artículos 187 y 198 de la Ley 600 de 2000) susceptible del recurso horizontal de reposición, toda vez que la estructura funcional de nuestro sistema procesal prevé dos y no tres instancias, agotándose allí el acatamiento al principio universal y constitucional de la doble instancia. Lo contrario implicaría el desconocimiento de dicha estructura, haciendo interminable el trámite en esa sede y conllevando a la reiteración de los argumentos ya decididos por el ad quem, lo que resulta inadmisible y violatorio del debido proceso.
El actual Código de Procedimiento Penal, en su artículo 204, establece que “En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”, lo que conduce a ratificar que tales providencia no son susceptibles del multicitado recurso horizontal.
En síntesis, las providencias de segunda instancia que resuelven el objeto de la apelación o, incluso, aborden asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de aquélla, cobran ejecutoria una vez sean suscritas por el funcionario que las profirió y, por ende, son inimpugnables.
En la sentencia que es base de este pronunciamiento, se aceptó lo siguiente:
“Sin embargo, como excepción a la regla general expuesta, las decisiones interlocutorias de segundo grado que se pronuncien sobre aspectos que no tienen vinculación con el objeto de la apelación, es decir, que carecen de la relación causal entre la decisión de primera instancia y el contenido de la apelación, son susceptibles del recurso de reposición, por lo que deben ser notificadas.
“En efecto, la excepción es jurídicamente lógica, ya que si bien el ad quem, en razón de la apelación interpuesta, adquiere competencia funcional para conocer del asunto, estándole sólo permitido revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, hoy artículo 204, también lo es que como guarda de la legalidad de la actuación y de los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, está en la obligación de verificar su cumplimiento en aras a determinar la validez jurídica del proceso y de la decisión por revisar, aspectos que si se observan vulnerados deben ser enmendados de manera oficiosa, decisión que al no estar relacionada con el objeto de la apelación, es susceptible del recurso de reposición.”
Sobre el punto, la Corte, en sentencia del 12 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote, afirmó:
“De pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada (Const. Pol., art. 31; C.P.P./91, art. 16 y C.P.P./2000, art.18)” –negrilla ajenas al texto–.
El citado artículo 197, inciso 2°, del Decreto 2700 de 1991, consagraba que “cuando se decrete en segunda instancia la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento, se notificará la providencia respectiva”, acto que implicaba la no ejecutoria inmediata y, a su vez, la posibilidad de la interposición del recurso de reposición, cuando tales temas no habían sido planteados por el apelante ni hacían parte de las consideraciones del funcionario de primer grado.
Hoy cobra mayor énfasis la reposición en segunda instancia cuando el artículo 189 de la Ley 600 de 2000, contempla dicho recurso contra la providencia que declara “la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso”, norma que no excluye la posibilidad de la impugnación conforme a cada caso concreto y siempre que no esté vinculado con el objeto de la apelación.3
Hechas las anteriores precisiones, debe, entonces, concluirse que el concepto emitido el 3 de enero de 1997 por el ahora acusado ante la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo, al mostrarse partidario por la resolución de una cesura que pregonaba no sólo por la anulación del proceso penal sino por la resolución de aspectos que no fueron tenidos en cuenta por el ad quem al momento de resolver la censura en segunda instancia, como lo fue el hecho que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Sincelejo no hubiera dicho nada acerca del levantamiento de la suspensión en el cargo de la Alcaldesa de Tolú, se ajustaría parcialmente al correcto entendimiento de la ley vigente para ese entonces.
En efecto, cabía la eventual procedencia del recurso pero solamente, en el plano de la hipótesis, frente a la omisión del Fiscal se segunda instancia en pronunciarse acerca de la suspensión en el cargo de la procesada, sin embargo, es claro que el concepto se enfocó principalmente por pretender la anulación del tramite en lo relacionado con el delito de peculado y la preclusión por el de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos esenciales, aspectos que fueron motivo de censura, lo que revelaría, antes que pensar en la incursión de un proceder delictual por estas últimas solicitudes, en la aplicación de una desafortunada interpretación de las normas que regulaban el tema, pues como lo sostuvo en la diligencia de indagatoria, para llegar a ese convencimiento se apoyó en su propio criterio y en la exposición de algunos doctrinantes que reconocen como posible el recurso horizontal contra decisiones de segundo grado, lo que lleva a que la sugerencia positiva para que se tramitara y resolviera el recurso de reposición no sea vista como manifiestamente contraria a la ley.
En sentencia de segunda instancia fechada el 10 de junio de 2003, con ponencia del Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, la Sala, al estudiar el sentido de la manifiesta contrariedad de la ley a que se refiere el tipo penal de prevaricato, hizo la siguiente recopilación jurisprudencial:
“La jurisprudencia de la Corte, a propósito del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981, Ms. Ps. Alfonso Reyes Echandía y Álvaro Luna Gómez, respectivamente); que cuando el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983, M. P. Alfonso Reyes Echandía); que la actuación adjetiva de prevaricante debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, ‘es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma’(24 de junio de 1986, M. P. Hernando Baquero Borda); que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado ‘en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no puede pregonarse la comisión’ de prevaricato (ibídem); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que el tipo de prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o ‘de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse’ (15 de abril de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandado legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002, M.P. Fernando Arboleda Ripoll)”.
Corolario de lo anterior, es posible concluir que la conducta atribuida al procesado no se encuentra inmersa en una abierta y manifiesta contrariedad a la ley como para enmarcarla dentro de la descripción normativa de que trata la ley penal bajo el rótulo de prevaricato por acción, es decir, se trata de un comportamiento atípico que impide proseguir en el estudio de los demás ingredientes que la ley penal ha consagrado como presupuesto para edificar la conducta punible, como son la antijuridicidad y la culpabilidad.
Motivo por el cual se absolverá al doctor GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA de los cargos formulados en la resolución de acusación.
3.- Como quiera que se observa que el acusado prestó caución para gozar de la libertad provisional, por Secretaría de la Sala procédase a la devolución correspondiente. (tÍtulo visible a folio 452 cdno de instrucción).
4.- Por último, frente a la solicitud elevada por el Fiscal en la audiencia pública para que se compulsen copias a efectos de que se investigue la conducta del acusado al solicitar la preclusión de la investigación, por razón del delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, imputado a la alcaldesa de Tolú, se accederá en tal sentido, para que se determine si le cabe alguna responsabilidad penal por ese hecho al doctor Valle Espinosa, en tanto que, precisamente, el doctor Pardo Castellón, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, fue condenado por esta Sala a raíz de haber procedido, en providencia fechada el 17 de enero de 1997, a precluir la investigación que por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se adelantaba contra la alcaldesa del municipio de Tolú.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1.- Negar las solicitudes de nulidad elevadas por el defensor del procesado con base en lo expuesto en el acápite correspondiente.
2.- Absolver al doctor GABRIEL EDGARDO VALLE ESPINOSA de los cargos formulados en la resolución de acusación en los términos señalados en esta determinación.
3.- Devuélvase al sentenciado la caución prestada.
4.- Compúlsense copias con destino a la Unidad de Fiscalías Delegada ante esta Corporación a efectos de que se proceda de conformidad con lo expuesto anteriormente.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Excusa justificada Comisión de servicio
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia con Ponencia del Magistrado, doctor Gustavo Gómez Velásquez.
2 Cfr., por ejemplo, sentencias del 4, 18 y 19 de julio del 2001, radicados 13.896, 11.660 y 13.881, con ponencia de los magistrados Herman Galán Castellanos, Carlos Augusto Gálvez Argote y Jorge Enrique Córdoba Poveda, en su orden; 13 de noviembre del 2001, radicado 16.242, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda y 4 de abril del 2002, radicado 16.324.
3 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 29 de julio de 2003. Ponencia conjunta del doctor Mauro Solarte Portilla y quien aquí cumple igual cometido. Rad 15.002