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Proceso No 17580
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 26
Bogotá, D.C., veinte de febrero de dos mil tres
VISTOS
La Corte se pronuncia respecto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado GUILLERMO PEDROZA CASTILLO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 27 de marzo de 2000, por medio de la cual revocó parcialmente la dictada el 14 de agosto de 1998 por el Juzgado 2º Civil del Circuito de Melgar, en el sentido de absolver al procesado del delito de peculado, habiendo confirmado la condena que se le impuso como autor de las conductas punibles de falsedad ideológica en documento público y violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, sin modificar la pena impuesta de 4 años de prisión. Del mismo modo, confirmó la absolución impartida respecto de los cargos que por peculado por apropiación se le habían formulado dentro de la causa N° 1936, la cual se acumuló en el juicio a la N° 2581.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
GUILLERMO PEDROZA CASTILLO, alcalde del municipio de Villarrica (Tolima) durante el período 1992-1994, con el objeto de surtir de gasolina a vehículos de la administración del ente territorial, simuló un contrato de suministro de combustible, haciendo figurar como proveedor al señor Eusebio Baquero cuando en realidad quien resultó beneficiado con el contrato fue Jorge Enrique Rodríguez Benítez, su suegro. La orden se suscribió el 21 de noviembre de 1992 y el pago, por la suma de $125.400,oo correspondientes a 220 galones, se reconoció mediante resolución N° 1157 del 31 de diciembre de ese año.
La investigación en relación con los hechos mencionados, la inició la Fiscalía 22 Seccional de la Unidad Investigativa de Asuntos Especiales de Ibagué, el 22 de agosto de 1994.
Al imputado se le vinculó mediante declaratoria de persona ausente el siguiente 17 de noviembre. El 30 de diciembre del mismo año la fiscalía le impuso como medida de aseguramiento la de conminación al momento de resolverle la situación jurídica. Esta decisión fue recurrida por el agente del Ministerio Público, razón por la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Ibagué, el 19 de abril de 1995, la modificó en el sentido de que la medida de aseguramiento era la de detención, además, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.
El 12 de enero de 1995 PEDROZA CASTILLO había sido oído en indagatoria.
Eusebio Baquero Sánchez fue vinculado mediante declaración injurada el 22 de mayo de la misma anualidad, mientras que a Agripina Bernal viuda de Rodríguez se le vinculó de la misma manera el posterior 15 de junio.
La oficina investigadora clausuró la investigación en forma parcial, respecto de GUILLERMO PEDROZA, a quien acusó el 5 de septiembre de 1995, como autor de los delitos de celebración indebida de contratos, peculado y falsedad en documento.
El conocimiento del juicio lo asumió, en principio, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Melgar, puesto que posteriormente la actuación fue remitida al Juzgado 2º Civil del Circuito del mismo municipio, donde se adelantaba otro proceso, para efectos de la consiguiente acumulación de causas. Luego de superarse algunas incidencias procesales, el a quo profirió sentencia en la fecha y términos conocidos, la cual fue revocada parcialmente, como se dijo, en la que es objeto de este recurso extraordinario.
Adelantándose el trámite de la casación, el defensor del procesado, exponiendo la tesis según la cual la sentencia no se encuentra ejecutoriada, solicita se declare que la acción penal ha prescrito.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
El demandante formula un cargo, bajo el auspicio de la causal 1ª, cuerpo 1º, del artículo 220 del Decreto 2700 de 1991, acusando la sentencia de segunda grado de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 26 del Decreto 100 de 1980, en concordancia con los artículos 61 y 67 ibídem.
A su modo de ver, se le dio una equivocada interpretación errónea al artículo 26 del derogado Código Penal en cuanto a la dosificación de la pena, porque tuvo la misma consecuencia un concurso entre dos o tres delitos.
Destaca que el a quo condenó al procesado por los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento público y violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, imponiéndole una pena, de conformidad con el citado artículo 26, de 4 años de prisión. Del mismo modo, observa que el tribunal, al desatar el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, absolvió a PEDROZA CASTILLO del delito de peculado por apropiación; sin embargo, no ajustó la pena porque la confirmó en los mismos 4 años de prisión.
De esa manera, según el casacionista, para el tribunal resultó sin ninguna trascendencia, en punto de la dosificación, que se eliminara uno de los tres delitos imputados. De conformidad con los mencionados artículos 26, 61 y 67 del Código Penal, no puede ser indiferente el número de delitos concurrentes al momento de fijar la pena.
Por eso, no puede ser lo mismo, según se desprende de las normas que señalan los criterios para fijar la pena, cinco que diez delitos, motivo por el cual la sanción no puede ser igual en uno u otro caso. Esto fue lo que ocurrió en la sentencia recurrida, pues la pena fue idéntica pese a que ya no eran tres sino dos delitos.
En ejercicio de su discrecionalidad al tasar la pena, el juez no puede ser caprichoso ni arbitrario, porque debe actuar conforme al principio de legalidad, con observancia de los criterios previstos en los artículos 26, 61 y 67 del Decreto 100 de 1980.
Considera que algún efecto práctico, desde el punto de vista de la pena, debió tener la circunstancia de que el procesado terminase siendo condenado por dos y no por tres delitos. Lo contrario es una burla al recurso de apelación el cual buscaba disminuir el número de cargos de la condena.
El casacionista comenta que de acuerdo con la perspectiva del ad quem, lo único que tendría efectos sobre la pena es la apelación que tenga como objetivo obtener la absolución. Acota, del mismo modo, que por razones de política criminal es saludable que a menor número de cargos comprobados, menor sea la condena, pues al reo le sería indiferente el número de delitos por los que sea sancionado, si de todas maneras la condena va a ser la misma.
En este caso la pena no fue proporcional a la culpa. Si el juez de primer grado consideró que la pena de 4 años era proporcional a tres delitos, cómo va a ser proporcional esa misma sanción a dos.
Si el a quo, hipotéticamente hablando, se equivocó al dosificar la pena, ese error no podía ser subsanado por el superior jerárquico porque violaba el principio de la no reformatio in pejus, en razón de que el único apelante fue la defensa. En la práctica, con la sentencia de segundo grado se agravó la situación del procesado, quien tenía la calidad de apelante único.
El censor precisa que el juez de conocimiento para tasar la pena, partió del mínimo previsto en la ley para el delito más grave –falsedad en documento público-, esto es, tres años de prisión, a los cuales adicionó seis meses por cada uno de los delitos concurrentes –peculado por apropiación y violación al régimen de contratación-, para fijar los 4 años de pena privativa de la libertad.
El ad quem, revocó la condena por uno de los cargos y para dosificar la pena, también partió de los tres años mínimos correspondientes a la falsedad, y agregó un año por el de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, para un total de cuatro años.
No queda duda, entonces, que el tribunal agravó la pena impuesta por el delito de violación al régimen de contratación, pues en primera instancia se impuso para esta especie la de seis meses de prisión, y en segunda, se incrementó a un año, en detrimento de los artículos 31 de la Constitución y 17 del Decreto 2700 de 1991.
Si se hubiese aplicado correctamente los artículos 26, 61 y 67 del derogado Código Penal, la pena habría sido menor.
Por tales razones, solicita se case la sentencia impugnada y en la de reemplazo se haga la correspondiente redosificación punitiva.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador 2º Delegado para la Casación Penal opina que la propuesta del censor no se ajusta a las pautas técnicas que exige la causal invocada.
Si bien observa que tratándose de reparos relacionados con una norma que tenga que ver con la dosificación punitiva o con el quebranto al principio de la no reformatio in pejus tiene como vía adecuada la causal primera bajo la forma de la violación directa de la ley sustancial, considera equivocado que se postule en el cargo la vulneración inmediata del artículo 26 del Decreto 100 de 1980, por cuanto el reproche no responde a las exigencias técnicas que exige el recurso.
Luego de explicar en qué consiste y como se configura la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, lo mismo que de sintetizar el sentido del reparo formulado por el censor, el Delegado observa que tanto el artículo 26 de la legislación penal derogada, como el 31 de la Ley 599 de 2000, establecen frente al fenómeno del concurso de conductas punibles que para efectos de fijar la pena el funcionario debe tomar la prevista para el delito más grave la cual se aumentará hasta en otro tanto, sin perjuicio de las precisiones de la preceptiva vigente en punto de la presencia de penas de diferente naturaleza o del límite máximo de 40 años de prisión, aspectos sin incidencia en el asunto materia de estudio.
El Delegado estima que no es de recibo la propuesta del libelista, en el sentido de que se interpretó de modo erróneo la norma por no haberse considerado el número de hechos punibles en la determinación del “otro tanto” al que se refiere la disposición, porque en la sentencia se aplicó en su sentido exacto, sin desbordamientos de su contexto o intelecto, debido a que el ad quem consideró que no había lugar a un ajuste de la dosificación punitiva al continuar vigente la fórmula del artículo 26 del anterior Código Penal.
Por tanto, encuentra que el tribunal no desbordó los lineamientos de ese precepto, sino que los siguió, pues partió de la base de tres años de prisión correspondiente al delito más grave, la falsedad ideológica en documento público, para hacer un incremento dentro de los parámetros legales de un año, con lo cual no se deformó ni distorsionó el sentido de la norma.
De otra parte, para el Procurador es desacertado la invocación que hace el actor de los artículos 61 y 67 del Decreto 100 de 1980 y 17 del derogado Código de Procedimiento Penal como concordantes con el 26 del primer cuerpo normativo en el sentido de la infracción propuesta, pues aunque conciernen al proceso de dosificación punitiva, tienen que ver con el principio de la prohibición de la reforma peyorativa y deben ser analizadas de manera sistemática e integral; por tener carácter sustancial es indispensable que se precise el sentido de la violación respecto de cada uno de ellas.
La fórmula de “en concordancia” utilizada por el demandante es vaga e imprecisa, por cuanto el criterio de dosificación empleado por el juzgador no está contenido en el señalado artículo 26, sino en el 61, ambos de la precedente codificación penal.
Destaca que al referir la demanda al tema del número de hechos punibles, no se guarda relación alguna con el artículo 67 de la normatividad sustancial derogada. Siempre que se pregone vulneración de preceptos con ese carácter es necesario especificar, desarrollar y concretar el sentido de la violación. Por consiguiente, no es de recibo que se cite una disposición de modo superficial, para extender sus efectos a otras que supuestamente son concatenadas o concordantes, sin que se expongan las razones del quebranto o el sentido de la vulneración.
Otro tanto sucede con el señalamiento del artículo 17 del Decreto 2700 de 1991, que se ocupaba de la prohibición de la reforma en perjuicio, pues trata una materia por completo diferente y autónoma a la propuesta por el censor, relacionada con el número de hechos punibles. Por este motivo era menester que se concretara el sentido de la violación, el cual no podía ser interpretación errónea en cuanto aquel instituto no fue aplicado.
Tampoco puede afirmarse que hubo interpretación errónea del citado artículo 61 en su inciso 2º, respecto del número de hechos punibles como factor dosificador, el cual no incidió en la determinación de la pena impuesta al procesado, porque a pesar de que en tales eventos de múltiples conductas concurrentes no se partía de los mínimos legalmente previstos, en el presente se tomó como base el mínimo establecido para el delito más grave.
El Procurador Delegado estima, no obstante las deficiencias comentadas, que la sentencia debe casarse de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal –228 del Decreto 2700 de 1991-, porque se concretó la afectación de una garantía fundamental, cuando el tribunal dejó intacta la pena impuesta pese a que el procesado fue absuelto por una de las tres conductas punibles imputadas en el fallo de primer grado. Hubo con tal proceder un daño a la garantía de la no reformatio in pejus.
De acuerdo con esa garantía, a la que también se refirió el actor, prevista en los artículos 31 de la Constitución, 17 del Decreto 2700 de 1991 y 204 del Código de Procedimiento Penal vigente, la pena no puede ser agravada cuando el condenado es apelante único.
Este supuesto se consolida en el presente caso, porque fue la defensa quien de modo exclusivo apeló la sentencia de primera instancia, pese a lo cual, se causó un perjuicio respecto de la pena impuesta al procesado.
Aunque en principio, prosigue el Delegado, podría afirmarse que no se produjo ningún perjuicio en la situación del enjuiciado por cuanto la pena impuesta por el a quo, cuatro años de prisión, fue la misma que se impuso en segunda instancia, al haberse absuelto al encausado por uno de los delitos que en su contra dedujo la sentencia de primer grado –peculado por apropiación-, se imponía un descuento punitivo a su favor, acudiéndose a otros criterios de dosificación, que podía proyectarse entre el extremo de un día agregado a la pena básica del delito más grave, hasta once meses y veintinueve nueve días, en el supuesto de que la pena correspondiente al delito por el que fue absuelto hubiese sido de un día.
Constituye una clara afrenta a la prohibición de reforma peyorativa haber dejado la misma pena que se impuso para los dos delitos que concurrían con el considerado más grave, frente a uno solo, ya que se dejó el incremento de un año aplicado por el a quo ante la presencia del peculado por apropiación y la violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, no obstante que finalmente sólo concurrió este último.
Además, tampoco se podía mantener el mismo quantum de incremento con criterios de dosificación diferentes a los ensayados por el a quo, a no ser que obraran en beneficio del procesado; del mismo modo, esos novedosos criterios plasmados en la segunda instancia debían acompañarse de una debida motivación.
Entonces, como quiera que los citados artículos 31 de la Carta Política, 217 del Decreto 2700 de 1991 y, en la actualidad, 204 de la Ley 600 de 2000, consagran y desarrollan una garantía fundamental con repercusiones sustanciales, se impone la casación del fallo.
Aclara el agente del Ministerio Público que el descuento punitivo efecto de la ruptura y consecuente corrección del fallo no debe ser de seis meses, como lo predica el casacionista al sostener que el a quo adicionó a la pena base de tres años de prisión correspondiente al delito más grave, seis meses por cada uno de los comportamientos punibles concurrentes. Esto no es exacto, explica, porque el juez de conocimiento en ningún momento dejó sentada esa relación.
Solicita, con base en los anteriores argumentos, se case de forma parcial el fallo demandado, para que se profiera el de sustitución en el cual se reconozca la deducción punitiva.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La petición que eleva el defensor del procesado para que se declare que la acción penal se encuentra prescrita y para que, por ende, se declare su extinción, aduciendo que la sentencia de segundo grado no se encuentra ejecutoriada, no está fundada en la realidad jurídica.
Aduce el peticionario que al haber sido declarada la inconstitucionalidad de la expresión “ejecutoriadas” contenida en el artículo 1º de la Ley 553 de 2000, mediante sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001, calificativo aquél referido a las sentencias contra las cuales procede la casación, la misma desapareció desde el mismo momento en que, se colige, fue promulgada la ley que la contenía, motivo por el cual debe entenderse que el fallo de segunda instancia no puede tomarse como ejecutoriado por haberse interpuesto el recurso de casación en tiempo y, además, que el término de prescripción no se interrumpió.
Al contrario, la sentencia de segunda instancia cuyo estudio suscita la atención de la Sala, fue proferida el 27 de marzo de 2000, esto es, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 553 de ese mismo año, la cual fue promulgada el 15 de enero al insertarse en el Diario Oficial N° 43.855, cobrando ejecutoria material el 9 de abril de 2000, a las 6 de la tarde, después de surtirse las notificaciones de rigor.
De esa manera, el fenómeno jurídico-procesal de la ejecutoria material de la sentencia, se consolidó de cara a una normativa en pleno vigor –artículo 1º de la Ley 553 de 2000-, la cual prevalecía sobre la anterior, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, sin contar, además, que estaba amparada con la presunción de legalidad.
La tesis del efecto retroactivo de esa particular sentencia de constitucionalidad no tiene en cuenta que la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 45, señala que tal clase de pronunciamientos tiene efecto hacia el futuro, a menos que la Corte Constitucional resuelva lo contrario.
Si se revisa la parte resolutiva de la citada sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001, se podrá advertir que por parte alguna señaló el Tribunal Constitucional que la declaratoria de inexequibilidad del término “ejecutoriadas” del artículo 1º de la Ley 553 de 2000, se retrotraía en sus efectos al momento en que ésta fue promulgada.
Además, también debe observarse que el artículo 48-1 de la mencionada Ley Estatutaria establece, en cuanto al alcance de las sentencias dictadas por aquella Corporación como resultado del examen de normas legales, que la parte resolutiva de tales fallos es de obligatorio cumplimiento y de carácter erga omnes, mientras que su parte motiva es un criterio auxiliar de la actividad judicial y en la aplicación del derecho en general.
De tal suerte, debe señalarse que el término de prescripción de la acción penal dejó de correr, sin agotarse, en el mismo momento en que el fallo de segunda instancia quedó ejecutoriado. Por esta razón, no es viable el pedimento en cuestión.
2. La demanda puede no ser paradigma de corrección técnica, pues aunque, como también lo observa el Delegado, en principio el censor desatina en la concreción de la norma sustancial quebrantada y del sentido del error cuando invoca la interpretación errónea del artículo 26 del anterior Código Penal, en concordancia con los artículos 61 y 67 ibídem, lo cierto es que identifica con suficiencia el yerro hermenéutico en el cual incurrió el juzgador de segunda instancia, como del mismo modo terminó reconociéndolo el agente del Ministerio Público.
Es cierto que el casacionista alude de manera reiterada a la infracción de los criterios dosificadores de la pena contenidos en estas dos últimas disposiciones, para señalar que el tribunal fue indiferente a la circunstancia de que la condena, por no cobijar ya a tres delitos sino a dos, no podía ser, desde el punto de vista punitivo, de la misma intensidad determinada por el juez de conocimiento.
Pero en el decurso de la argumentación se observa a simple vista que el objeto materia del reparo es el de no haberse modificado el quantum de la pena privativa de la libertad impuesta en primera instancia, a pesar de mediar la absolución por uno de los tres hechos punibles que en concurso se le habían imputado al procesado, luego aquellas referencias pueden entenderse como un argumento que refuerza la explícita invocación al quebranto de la prohibición de la reforma en perjuicio y, por ende, a las normas constitucional y legal que la positivizan, cuya exclusión dejó evidente el demandante.
Obsérvese que el casacionista destacó que la sentencia de primer grado condenó a PEDROZA CASTILLO a la pena principal de cuatro años de prisión, que para llegar a ese monto el a quo partió de la pena mínima prevista para el delito considerado más grave, la falsedad ideológica en documento público, es decir, tres años, a los cuales adicionó un año por razón de la concurrencia del peculado por apropiación y la violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, reseñando el actor que en ese incremento a cada uno de estos hechos punibles le correspondió seis meses.
Del mismo modo, puso de relieve que el tribunal absolvió al procesado del delito de peculado por apropiación, pese a lo cual confirmó la pena impuesta en el fallo de primer grado.
En lo esencial, de la siguiente forma discurrió el libelista:
“Es que, en la práctica, lo que se hizo en la sentencia impugnada fue agravar la pena del apelante único, porque resulta que por dos delitos el fallador le puso la misma pena que el de primera instancia le había puesto por tres.
Resulta que el juez de primera instancia partió, para dosificar la pena, de los tres años de prisión que el legislador tiene dosificados para la Falsedad en documento Público y agregó seis meses por cada uno de los delitos restantes, esto es, Peculado por Apropiación y Violación al Régimen de Contratación, de ahí le resultó una pena de cuatro años de prisión como principal.
El de segunda instancia, en la sentencia impugnada, revoca la condena por uno de los cargos y hace la siguiente operación para efectos de dosificar la pena, sin ajustarla a la nueva situación: Tres años por la falsedad y uno por la Violación al Régimen Legal de Inhabilidades e Incompatibilidades, para un total de cuatro años de prisión.
No hay duda, entonces, que el ad- quen (sic) agravó la pena impuesta al procesado por el delito de VIOLACIÓN AL REGIMEN DE CONTRATACION pues mientras el de primera instancia por este delito señaló una pena de seis meses de prisión, el de segunda se la subió a un año de prisión, agravándole, de esta manera, la pena, vulnerando con ello, la ley sustancial de que trata el artículo 31 de la Constitución Nacional, desarrollado, como principio rector, por el artículo 17 del Código de Procedimiento Penal.”
El discurso no puede tener mayor claridad, por cuanto identifica el yerro, no deja duda acerca de la forma que asumió, falta de aplicación de la ley sustancial, pues aunque no lo formula en esos términos exactos, del contexto discursivo se infiere con facilidad que los preceptos que prohiben la reforma peyorativa fueron excluidos.
La técnica en casación responde a unos rasgos característicos del recurso, como que constituye una fase extraordinaria en la que se enjuicia la legalidad de la sentencia; es de carácter rogado porque la Corte extiende su estudio nada más que a la temática propuesta en el escrito introductorio –la demanda-, sin que tenga permitido subsanar las omisiones o deficiencias que se adviertan, según lo señala el principio de limitación.
Pero el rigor técnico no puede constituirse en una camisa de fuerza que impida advertir, luego de depurar las exigencias formales que exige la ley, en aras de alcanzar los cometidos concebidos para este medio extraordinario de impugnación, que en efecto aparece en el libelo sustentatorio la postulación de un ataque casacional apto para inducir a la Corte en la constatación de si la sentencia demandada fue respetuosa o no de la juridicidad. Ya se había dicho en otra ocasión que la “técnica de la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución” (sentencia del 28 de julio de 2000, radicación 13.223, con ponencia de quien hoy cumple la misma tarea).
En este caso, la estructura del libelo, sin la menor alusión a los hechos declarados en los fallos y sin ninguna observación sobre la labor apreciativa de las pruebas, contiene, como se vio, un claro reparo a la sentencia de segunda instancia, cuya naturaleza ya se indicó, circunstancia que permite dejar a un lado las inconsistencias que no le restan la mínima precisión, para adentrarse en la verificación de esa premisa.
El artículo 31 de la Constitución Política consagra la prohibición de reforma en perjuicio, de la siguiente manera:
“Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.
El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.
El inciso 2º de este precepto constitucional fue incorporado textualmente en el artículo 17 del Código de Procedimiento Penal de 1991, vigente para la fecha en que se profirió la sentencia impugnada.
En el fallo de primer grado, el cual fue recurrido a nombre del procesado por su defensor, es decir que tenía la condición de apelante único, se dosificó la pena así:
“Teniendo en cuenta los parámetros indicados en los Arts. 61 y 67 del C. Penal, que tratan sobre los criterios para fijar la pena, la imposición de los mínimos y de los máximos, el Despacho observando que en contra del procesado GUILLERMO PEDROZA CASTILLO no existen condenaciones anteriores y tratándose de un concurso de hechos punibles (Artículo 26 del C. Penal), se partirá del mínimo del delito que establece la pena más grave o sea el de Falsedad ideológica en documento público que tipifica y sanciona el Código Penal en su Libro 2º Título VI, Capítulo III, artículo 219, con pena mínima de tres (3) años de prisión, los que se aumentarán en un (1) años más por el concurso homogéneo y heterogéneo con los delitos de peculado por apropiación (Art. 133 en razón a que los hechos sucedieron en 1.992 antes de entrar en vigencia la Ley 190/95) y Violación al regimen (sic) de inhabilidades e incompatibilidades de que trata el artículo 144 Ibidem (sic), para un gran total de cuatro (4) años de prisión, que es la pena principal corporal que se le impondrá, además se le condenará a la pena principal de interdicción de derechos y funciones públicas por un término de dieciocho (18) meses y multa de CIEN MIL QUINIENTOS PESOS ($100.500.oo)…”
El tribunal, al desatar la alzada, en punto de la dosificación punitiva expuso las siguientes consideraciones:
“Así las cosas, es justo y equitativo reconocer que GUILLERMO PEDROZA CASTILLO solamente debe responder en sentencia de condena por la VIOLACIÓN AL REGIMEN LEGAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, en concurso heterogéneo de hechos punibles con la FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, y ABSOLVERLO por el PECULADO POR APROPIACION, aspecto en el cual se MODIFICARA el numeral PRIMERO de la parte resolutiva del fallo impugado (sic). Esta situación por la que se podría pensar en un posible ajuste en la dosimetría penal, en nada la afecta dada la gravedad y modalidad de los punibles, al quedar vigente la fórmula del concurso previsto en el artículo 26 del Código Penal y seguir siendo la FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO –Art. 219 C.P.- el delito más grave para el año de 1992 en que, ocurrieron los hechos, frente a la norma que regía el acto –144 ibídem- de VIOLACION DEL REGIMEN LEGAL DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, antes de la vigencia de la Ley 80/93 que lo modificó elevando el cuantum (sic) punitivo, por lo que se respeta y mantiene la tasación punitiva hecha por la Juez del conocimiento, partiendo del mínimo de tres (3) años fijado para la Falsedad, aumentados en un (1) año por razón del concurso por la Contratación Indebida, para un total de pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISION que la Sala encuentra ajustada a derecho dentro de la discrecionalidad que le otorgan a la falladora los artículos 61 y 67 del Código Penal”.
Tanto por mantenerse la pena impuesta por el a quo no obstante la absolución por uno de los tres delitos imputados en concurso, como por los criterios aducidos para hacerlo, aparece en los fundamentos del fallo un notorio agravio de la garantía de la no reformatio in pejus, porque se incrementó la sanción para el delito que quedó concursando con el de falsedad ideológica en documento público –considerado como el de mayor gravedad-, es decir el de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, ya que se había partido del mínimo previsto para aquél, o sea de tres años, subsistiendo el aumento de un año para éste.
Admitir que la operación llevada a cabo por el tribunal -quien por cierto para mantener el monto punitivo adujo unos criterios dosificadores que tampoco fueron tenidos en cuenta por el a quo, gravedad y modalidad, mecanismo que en este evento obra como una reforma en perjuicio-, equivale a considerar que el delito por el cual absolvió no tuvo incidencia alguna en la mensura de la pena llevada a cabo por el juzgador de primera instancia, lo cual, desde luego, no corresponde a la verdad.
El juez de conocimiento no especificó la pena privativa de la libertad asignada a las especies delictivas concursantes con el delito de falsedad ideológica en documento público; sin embargo, por aumentarse la pena mínima correspondiente a éste (artículo 219, Código Penal de 1980) –tres años de prisión- en un año, para la Sala resulta entendible que el a quo, en equidad, asignara a los delitos entonces concurrentes, peculado por apropiación y violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, una proporción igual que sería, entonces, de seis meses para cada uno.
En consecuencia, este monto de seis meses será descontado del total de la pena privativa de la libertad que se impuso en el fallo demandado, la cual quedará en tres años y seis meses de prisión.
En ese sentido, el cargo prospera.
3. Ahora, como también fue condenado el sub judice a la pena de multa con la connotación de principal, por fijarle esa naturaleza los tipos penales de peculado por apropiación y violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, y cuyo monto se fijó por el a quo en $100.500,oo, sin que el tribunal la modificara en pro del reo en virtud de la absolución por la primera especie delictiva mencionada, con obvia repercusión en la garantía que se viene tratando por las razones ya expuestas, se hace necesario adecuarla.
Entonces, como la reducción que aquí se hará de la pena de prisión en seis meses equivale a un octavo (1/8) de los cuatro años fijados de modo erróneo, en esta misma fracción se reducirá la pecuniaria, la cual equivale a $12.562,50, para quedar finalmente en $87.937,50.
4. No ocurre lo mismo respecto de la interdicción de derechos y funciones públicas por dieciocho meses, también impuesta como principal y prevista de tal manera tanto para el delito de peculado por apropiación (de uno a cinco años), como para el de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (de dos a siete años), según los preceptos vigentes para la época en que ocurrieron los hechos (los originales artículos 133 y 144 del Decreto 100 de 1980), sanción que fue confirmada por el ad quem.
Si bien un factor decisivo para determinar cuál resulta ser el delito más grave a efectos de tasar la pena en los eventos de concurso de hechos punibles, conforme lo ha delineado la jurisprudencia de la Sala, cuando éstos son sancionados con pena de prisión, es el de seleccionar a cuál corresponde la pena más grave, sin que siempre sea tónica a seguir la de guiarse por sus topes máximos o mínimos, sino también por el proceso individual de dosificación habida cuenta de la posibilidad de que el que tenga señalado un mínimo inferior se le puede aplicar una pena más alta (cfr. sentencia del 7 de octubre de 1998, radicación 10.987, Magistrado Ponente Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar), el funcionario no puede dejar al margen las otras consecuencias señaladas para la respectiva figura delictual con carácter sancionatorio.
En ese orden de cosas, si para un específico hecho punible el legislador previó típicamente como respuesta concreta, además de la pena de prisión, otras que pasan de ser accesorias a principales, si tal delito no fue estimado como el de mayor gravedad en la tasación de la pena para un concurso delictual y si para el que tuvo esta connotación no se le consagró modalidad aflictiva adicional a la sanción privativa de la libertad, el funcionario, atado por el principio de legalidad, no puede desconocer los marcos legales de esa otra forma de penalidad, como en este caso los correspondientes a la suspensión en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Expresado de otro modo, si el delito que fue tomado como el más grave por corresponderle una mayor pena de prisión (la falsedad ideológica en documento público), no tiene asignada legalmente otra clase de sanción, la cual sí está prevista de modo adicional y expreso para el otro delito concurrente (la violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades), después de concretar el monto definitivo de la prisión dentro del marco de hasta otro tanto, el operador debe imponer la forma de sanción anexa para este último, partiendo, al menos, de su mínimo legal, en este caso, de dos años, sin que sea razón valedera fijarla por debajo de ese hito mínimo la circunstancia de que se esté realizando la dosificación de conformidad con las reglas de concurso de hechos punibles, porque entre éstas no se encuentra la de conculcar el principio de legalidad de las penas.
Entonces, si el a quo erró en la fijación de esa forma de punición al imponer la pena interdictiva de derechos y funciones públicas por debajo del mínimo tope legal, el tribunal debió advertir el desaguisado e introducir la corrección que se imponía.
No se causaría afectación a la prohibición de reforma en perjuicio con el correctivo, pues de conformidad con el lineamiento que le ha dado la Sala, esta garantía contenida en el artículo 31 de la Constitución no consagra un derecho absoluto para los procesados que tienen la calidad de apelantes únicos, ya que no puede tener efecto cuando se ha desconocido el principio de legalidad de los delitos y de las penas, también de raigambre constitucional.
Resulta ilustrativa de esa posición el siguiente pronunciamiento de la Corte:
“La Sala ha venido considerando que dada la constitucionalización del principio de legalidad y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art 31 C.P.), para aplicar ésta última disposición en prejuicio de aquel. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C:P. art 29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la “protección del procesado” en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado ( a través de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces ) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada clase de hecho punible.
“Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (basilar en el Estado de Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagrados en ley. De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes (arts. 1 y 113 C.P.), sometimiento del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la constitución misma) (arts 4 y 230 C.P.), primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (arts 84,93, y 94 C.P.), y reserva del legislador para la expedición de códigos (arts. 28 y 150 C:P) entre otros.” (Sentencia del 28 de octubre de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos E. Mejía Escobar).
En consecuencia, para retornar las cosas a su ámbito de legalidad, es necesario e ineludible ajustar la pena de suspensión en el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta por el a quo, razón por la cual se fijará en dos años, que es el mínimo que preveía el artículo 144 del Código Penal de 1980 para el delito de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Casar parcialmente la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, de fecha 27 de marzo de 2000.
2. Fijar las penas impuestas en contra del procesado GUILLERMO PEDROZA CASTILLO como autor responsable de los delitos de falsedad ideológica en documento público y violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, así: 3 años y 6 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 2 años, y multa por $87.937,50.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS
CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZON
Salvamento parcial de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria