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Proceso No 17581
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No.82
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio del dos mil tres (2003).
ASUNTO
Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor FRANCISCO LUIS GONZÁLEZ PUERTAS contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Ibagué el 2 de marzo del 2000.
HECHOS
En el mes de enero de 1994, el señor FRANCISCO LUIS GONZÁLEZ PUERTAS, quien para entonces se desempeñaba como gerente de las Empresas Públicas Municipales de El Espinal, adquirió de la empresa Colfurgón Limitada un furgón por la suma de $ 21.500.000, precio que excedía en $ 7.960.220 su valor comercial.
ACTUACIÓN PROCESAL
El 19 de junio de 1997, un fiscal seccional de El Espinal dictó resolución acusatoria contra el doctor GONZÁLEZ PUERTAS por el delito de peculado por apropiación, providencia que, recurrida en reposición por su defensor, fue ratificada el 16 de julio siguiente.
Celebrada la audiencia pública, el 11 de mayo de 1999 el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad lo condenó por ese ilícito a las penas de 58 meses de prisión, multa por la suma de $ 800.000 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de libertad, así como al pago de los perjuicios materiales ocasionados con la infracción. Lo hizo con base en el artículo 133 del Código Penal de 1980, con la modificación introducida por la Ley 43 de 1982, normatividad que halló más favorable que la correspondiente a la Ley 190 de 1995.
El fallo, apelado por el defensor, fue objeto de ratificación integral por el Tribunal Superior de Ibagué el 2 de marzo del 2000.
Contra la sentencia de éste, el apoderado interpuso casación.
LA DEMANDA
Con fundamento en la causal primera de casación, el defensor del procesado le formuló dos cargos a la sentencia de segunda instancia:
1. El primero, por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de errores de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas:
a. Inspección judicial: el juzgador presume la inexistencia de unas cotizaciones por no haberlas hallado al practicar la diligencia, con lo que le hace decir a la prueba más de lo que ella revela, pues no encontrar los documentos donde se buscaron no indica necesariamente que no hubieran sido presentados.
b. Testimonial: no tuvo en cuenta los segmentos de los testimonios de HERNANDO ROJAS, GERARDO ARTUNDUAGA, JOSÉ ADELMO DÍAZ, ÉDGAR BARRETO, BENJAMÍN RODRÍGUEZ, CECILIA GALEANO y FRANCISCO ORTEGÓN, en cuanto afirman que sí existieron las cotizaciones y que fueron presentadas a consideración de la junta directiva de las Empresas Públicas Municipales de El Espinal antes de la celebración del contrato para la compra de los furgones, cuya documentación se encontraba completa y en regla.
El testimonio de JOSÉ HEBERT RAMÍREZ CARDOZO fue tergiversado, porque él no afirmó que las propuestas para este contrato fueran ficticias, sino que se refirió a lo que generalmente ocurría en la entidad. También se distorsionó cuando de la apreciación del testigo respecto de la sobrefacturación, se concluye que el procesado actuó de común acuerdo con el contratista para defraudar a las empresas públicas.
c. Las actas de la junta directiva: consignan que desde el 10 de noviembre de 1993 se informó de la compra de vehículos para transporte de carne y de los furgones, así como del propósito de adquirirlos con recursos del presupuesto de ese año; que el 18 de enero de 1994 el contador informó a la junta los antecedentes de la negociación y la cotización solicitada a Colfurgón Limitada para no perder la partida presupuestal de 1993; que las ofertas recibidas, entre ellas la de esta empresa, fueron consideradas por la junta; que el negocio se formalizó en enero de 1994, pero se anotó como fecha 24 de noviembre de 1993 para salvar la partida; que para enero de 1994 se habían cumplido todos los requisitos para la selección del contratista y para la suscripción del contrato, como la autorización de la junta directiva, la reserva presupuestal, la solicitud de cotizaciones, el estudio evaluativo de las propuestas, la disponibilidad presupuestal y la constitución de la garantía de cumplimiento.
No obstante todo esto, el fallador entendió que de las actas se concluía que el procesado contrató con Colfurgón sin presentar a la junta las cotizaciones ni recibir su autorización previa; que en la sesión del 10 de noviembre no se trató lo relativo a los furgones ni a las ofertas y tampoco se le autorizó contratar, pero el acuerdo se suscribió el 24 de noviembre de 1993 y sólo en la reunión del 18 de enero de 1994 se informó de los contactos que se venían realizando con esta sociedad, lo que es también una mentira porque para el día siguiente ya se estaba elaborando la cuenta de pago de uno de los furgones.
d. El contrato: porque a pesar de demostrar la existencia del negocio jurídico y las obligaciones contraídas por las partes, el Tribunal “supone que el contrato y la condición de gerente de quien lo celebró, contienen las bases para afirmar la apropiación dolosa de dineros oficiales en beneficio de un tercero”, incurriendo así en la equivocada apreciación del documento.
e. Cotizaciones posteriores: meses después de celebrado el contrato, se obtuvieron cotizaciones que muestran precios inferiores a los pagados por el furgón. Esto simplemente significa que un año más tarde el bien podía adquirirse a menor costo, pero no que el procesado se hubiere apropiado de $ 7.960.220 en beneficio del proveedor, como lo dijo el Ad quem en equivocada conclusión, porque adiciona el contenido de la prueba.
Estos errores, concluye el libelista, son de tal magnitud, que sin ellos el juzgador no hubiera confirmado la sentencia de primera instancia. Solicita se case el fallo recurrido y, en su lugar, se absuelva al doctor GONZÁLEZ PUERTAS de la acusación que se formuló en su contra.
2. El segundo, que presenta en subsidio, consiste en la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del inciso 2º. del artículo 133 del Código Penal de 1980 en los términos en que fue modificado por el artículo 2º. de la Ley 43 de 1982, y falta de aplicación del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que subrogó aquella disposición.
Sostiene que el artículo 2º. de la Ley 43 de 1982, vigente para la época de realización de la conducta, señalaba una pena mínima de 48 meses de prisión para el delito de peculado por apropiación, en tanto que con la disminución prevista en el inciso 2º. del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, la pena mínima sería de 18 meses.
El Ad quem se abstuvo de revisar este tema, tal vez porque no fue expuesto en el recurso de apelación, y por eso confirmó el fallo de primer grado que aplica una ley desfavorable al procesado al condenarlo a 58 meses de prisión. Incumplió de esta manera el Tribunal su obligación de ajustar la sanción acatando el principio de legalidad de la pena, que hace parte del debido proceso, y avaló con su omisión el inaceptable y trascendente yerro del A quo, quien inmotivadamente concluyó que el artículo 19 de la Ley 190 era una norma posterior desfavorable.
Dice el demandante que la suma de $ 7.960.220, que constituye la cuantía de lo apropiado, no superaba para la fecha de la sentencia de primera instancia –11 de mayo de 1999- los 50 salarios mínimos legales mensuales, cuyo monto lo fijó el Decreto 2560 de 1998 en $ 236.460 a partir del 1º. de enero de 1999 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, lo que demuestra que era procedente aplicar la norma posterior porque resultaba más favorable al procesado.
Pide que se case parcialmente el fallo recurrido y en su reemplazo se decrete la libertad del doctor GONZÁLEZ por pena cumplida.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Para la señora Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, los cargos no están llamados a prosperar. Éstas son las razones:
1. Con relación a la primera censura, que se refiere a falsos juicios de identidad, la confrontación de la sentencia con los medios probatorios supuestamente distorsionados muestra lo siguiente:
a. Que en la inspección judicial se estableció la ausencia de varias cotizaciones en la cuenta de cobro 012, tema al que se refirió el fallo para destacar el hecho y concluir que se desconocía cuántas se presentaron, quiénes lo hicieron y sus cuantías. No se observa, entonces, la distorsión reprochada, porque el acta se apreció en su justo contenido. Lo que ocurre es que el censor no está de acuerdo con las consecuencias que de ella extrae el fallador, valoración que no es atacable en casación a través de la causal aducida por el demandante.
b. Que los testigos afirmen haber conocido las cotizaciones obtenidas por el contador puede indicar su existencia, aunque no demuestra la autenticidad de los documentos o la observancia de las reglas de contratación, porque para el fallador tuvo más importancia el hecho de que pasado un año, el 10 de noviembre de 1994, la misma empresa cotizara el mismo producto por un valor inferior, lo que le permitía cuestionar la existencia o la legitimidad de la primera oferta. Además, la Contraloría aportó también otras tres cotizaciones elaboradas en abril de 1995, que demostraban el sobreprecio.
A partir de este hecho y de las circunstancias que rodearon la negociación, el Tribunal concluyó que se había afectado el patrimonio público, máxime que el procesado no acreditó que el precio inferior obedeciera a fenómenos económicos o comerciales que explicaran la gran diferencia de valores. Así, la presencia o no de las cotizaciones no variaba la situación jurídica del doctor GONZÁLEZ porque, aún de existir, el sobreprecio no encontraría justificación.
Tampoco se distorsionó el testimonio de JOSÉ HEBERT RAMÍREZ, a quien se le preguntó concretamente por el encargado de conseguir las cotizaciones para la compra de los furgones, de manera que su respuesta aludía a esa negociación y no a otra.
c. En cuanto a las actas de la junta directiva, que ésta hubiera otorgado o no la autorización no tiene relevancia, porque en todo caso el pago fue ordenado por el procesado para que un tercero obtuviera provecho con desmedro del patrimonio de la entidad que aquél, como gerente, tenía el deber jurídico de proteger.
El tema de las facultades para la celebración de contratos no fue objeto de este proceso y su ausencia constituiría un delito independiente que habría de investigarse en otro escenario, cuestión que, dice la representante del Ministerio Público, deja a consideración de la Corte.
d. Con relación a los comentarios que hace el casacionista sobre el contrato celebrado entre la entidad pública y Colfurgón, ellos no configuran ningún cargo sino la simple afirmación de estar ajustado a la Ley 80 de 1993, tema que tampoco es objeto de esta investigación.
e. No concreta ningún ataque cuando se refiere a las cotizaciones, al decir que sólo demuestran el menor valor que los furgones tenían un año después de adquiridos, pero no la apropiación dolosa de recursos de las empresas públicas. Esta apreciación no señala ningún error de hecho, pero en cambio sí revela la pretensión del recurrente de enfrentar su criterio al del juzgador.
2. La segunda censura carece de fundamento, porque no es la fecha de la sentencia de primera instancia la que sirve de referencia para calcular los 50 salarios mínimos legales mensuales a que alude la Ley 190 de 1995, sino la de la entrada en vigencia de la norma, teniendo en cuenta que para entonces ya la apropiación había ocurrido.
Como el Decreto 2.872 de 1994 fijó el salario mínimo legal mensual para 1995 en $ 118.933,50, para que la disminución punitiva del inciso 2º. del artículo 19 de la citada ley pueda aplicarse, el monto de lo apropiado debe ser inferior a $ 5.946.675. En consecuencia, si la cuantía del ilícito fue de $ 7.960.220, la norma más favorable para el procesado era la Ley 43 de 1982, como acertadamente lo estableció el fallador.
CONSIDERACIONES
Primer cargo.
No obstante que el demandante no señala expresamente la modalidad del error de hecho que le atribuye al Tribunal, de la formulación del cargo se entiende que se refiere al falso juicio de identidad, cuya aducción debe observar de todas maneras unas ciertas reglas, en cuanto inicialmente ha de indicar de manera concreta lo afirmado por la prueba y el entendimiento que de ella obtiene el fallador, y luego su incidencia en el sentido de la decisión de suerte que, si no se hubiera cometido el yerro, ésta sería otra sustancialmente diferente.
Un elemental ejercicio de confrontación permitiría elaborar una especie de doble columna, reproduciendo en la primera lo que textualmente dijo la prueba y en la segunda lo que se le hizo decir, fácil manera de demostrar el defecto valorativo y que arroja mayor claridad de la que expuso el demandante, quien resume lo que cree revela el medio de convicción y no siempre transcribe el aparte pertinente del fallo, obligando a la Corte a que en todo caso corrobore la exactitud de la comprensión del censor.
De los falsos juicios de identidad señalados por el libelista, los tres primeros tienen que ver con las cotizaciones previas, tema al que el Ad quem en realidad sólo se refirió para decir que “por la cuantía de la tramitación se debieron conseguir cotizaciones que no fueron reales porque de haberlo sido no se permitiría la apropiación que se logró”.
La censura alude más bien al fallo de primera instancia que, como se sabe, conforma con el de segunda una unidad inescindible cuando tienen idéntica orientación, providencia en la que se afirma que en la inspección judicial que critica el demandante “no se halló cotizaciones previas al contrato de suministro de noviembre 24 de 1993, desconociéndose en consecuencia cuántas cotizaciones se presentaron, de qué empresas y por qué cuantías”.
El primer reproche de este cargo, es evidente, carece de fundamento. Contrario a lo dicho por el casacionista, los juzgadores no afirman que no se hubieran obtenido las propuestas sino que no eran reales, según el Tribunal, o no se encontraron, según el A quo; y aunque no ponen en duda su existencia, este último estima que no se presentaron previamente a la junta directiva de la entidad.
El primer segmento del segundo error, consistente en no haber apreciado los apartes testimoniales que aludían a la existencia de los documentos y al conocimiento que de ellos tuvieron los miembros de la directiva, resulta inocuo por el primer aspecto e intrascendente por el segundo. De una parte, porque ya se dijo que los falladores no discuten la materialidad de las cotizaciones; y de otra, porque conocidas o no por la junta, lo que se cuestiona no es la irregularidad en la contratación o la aprobación que aquélla le hubiera impartido, sino la apropiación en provecho de terceros de recursos de la entidad pública.
Dígase, entonces, que aun si se hubiera demostrado a plenitud que los documentos fueron presentados al organismo rector y que el negocio recibió su aval, el hecho objetivo del sobreprecio cancelado por las Empresas Públicas Municipales de El Espinal no se desvirtúa, lo que torna insustancial la omisión valorativa atribuida al juzgador.
El segundo sector de la censura, que hace relación al testimonio de JOSÉ HEBERT RAMÍREZ CARDOZO, carece de razón. Una lectura de conjunto de su declaración, particularmente de las dos últimas respuestas, revela el vínculo que une la una con la otra, de manera que a la sobrefacturación de los furgones que dice haber observado, la posterior afirmación, al contestar quiénes eran las personas encargadas de obtener las cotizaciones y si éstas habían sido presentadas a su despacho, no puede menos que entenderse referida a la anterior cuando dice que la mayoría de las ofertas eran ficticias porque a veces las presentaba “el mismo proveedor que iba a ser favorecido, y a veces redactada con la misma máquina”.
De todas maneras, debe insistirse que inclusive admitiéndolo como válido, el error resultaría intrascendente porque poca incidencia tiene esta prueba en la certeza que los falladores derivaron de un hecho contundente: el pago en enero de 1994 de la suma de $ 21.500.000 por un bien que en abril de 1995 fue cotizado, al precio más alto, en $ 13.395.000.
Idéntica conclusión se obtiene del análisis del tercer reproche que conforma este primer cargo, ya no sólo frente a la evaluación de las propuestas que supuestamente hizo la junta directiva, sino también a los demás aspectos que el casacionista destaca, relacionados, como bien lo afirma la Delegada en su concepto, con un problema de contratación que no fue objeto de la resolución acusatoria, limitada, como se sabe, a una conducta de apropiación de recursos públicos y no a la celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.
Los dos últimos reparos incluidos en el cargo primero –falsos juicios de identidad respecto del contrato de suministro y de las cotizaciones recogidas un año después por la Contraloría Municipal- tampoco están llamados a prosperar.
1) El atinente al contrato, porque del hecho que acredite, en palabras del censor, “la existencia del negocio jurídico y la fuente de las obligaciones de las partes, para ser cumplidas dentro de los términos y condiciones en él previstos. Demuestra también que fue celebrado por FRANCISCO LUIS GONZÁLEZ PUERTAS en su condición de gerente”, no tiene relevancia alguna en este proceso. No hay duda que el convenio se celebró, que es fuente de obligaciones y que en ejecución del mismo Colfurgón Limitada entregó un furgón a las Empresas Municipales de El Espinal y éstas le pagaron la suma de $ 21.500.000. Lo que se le imputa al procesado es que ese valor no corresponde al costo real del objeto.
2) El punto referido a las cotizaciones obtenidas para comparar el precio que diversos proveedores tenían establecido para el mismo producto, porque la experiencia enseña que sólo por la devaluación monetaria es normal que el costo de un bien se incremente con el transcurso del tiempo, a menos que se demuestre que –como acertadamente lo plantea la Delegada- factores económicos específicos incidieron en la notoria disminución del valor del furgón. Claro se advierte, por lo demás, que el ataque no está referido a la comprensión material del medio probatorio sino a las consecuencias que de él extrajo el fallador, yerro que debía ser cuestionado por la vía del falso raciocinio, por transgresión de las reglas de la sana crítica.
El cargo, en consecuencia, no prospera.
Segundo cargo.
Reprocha el demandante que la sentencia impugnada no hubiese considerado que la cuantía de la ilicitud se determina por el valor de lo apropiado en términos del salario mínimo mensual legal vigente al momento en que se dicte el fallo de primera instancia. De haberlo hecho, dice, habría tenido que aplicar el inciso 2º. del artículo 19 de la Ley 190 de 1995, pues $ 7.960.220 es inferior a $ 11.823.000, suma equivalente a 50 salarios mínimos mensuales que para el 11 de mayo de 1999 –fecha de la condena- se establecía de acuerdo con el monto fijado por el Decreto 2.560 de 1998. Por esta razón, añade, el Ad quem desconoció el principio de favorabilidad que tampoco tuvo en cuenta el A quo, violando de manera directa la citada norma, por falta de aplicación, y el artículo 2º. de la Ley 43 de 1982, por aplicación indebida.
Es claro que no le asiste razón al libelista, como tampoco a la Procuradora Delegada que reclama la determinación de la cuantía por el salario que regía para la fecha en que entró a regir la Ley 190 de 1995, porque, como sostuvo la Corte en sentencia del 20 de septiembre del 2000, radicado 11.649, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda y lo reiteró el 18 de diciembre del 2001 en el proceso radicado 12.265, con ponencia del magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, tal cuantía se calcula con base en el valor del salario mínimo vigente al momento en que se realiza la conducta punible,
“porque el proceso penal siempre se refiere a un hecho supuestamente delictivo del pasado y no del presente”
–se dijo en la segunda oportunidad- y, además, porque, como se anotó en la primera,
“Este criterio no es caprichoso, sino que obedece, particularmente, al principio de que la pena debe ser proporcionada no sólo al grado de culpabilidad sino a la gravedad del hecho, a la lesión del bien jurídico, que no puede ser otra que la que se ocasiona al momento de cometerlo, pues si aceptáramos que esa lesividad se va aminorando con el transcurso del tiempo, como consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, no solo la estaríamos relativizando, en contravía de la realidad del daño efectivamente causado, sino que tendríamos que concluir que en el evento de profundas crisis económicas y aceleradas devaluaciones, la lesión se tornaría insignificante y, por ende, no merecedora de sanción, cuando aparece demostrado que causó un gran perjuicio que reclama la proporcional respuesta punitiva del Estado”.
“Precisamente, por las anteriores razones, el legislador optó por fijar las cuantías en salarios mínimos legales vigentes, y nada se hubiera ganado, si no se tuviera en cuenta su valor al momento de la comisión del hecho”.
Por lo tanto, como la conducta ilícita se realizó en el mes de enero de 1994 y para entonces regía un salario mínimo mensual equivalente a $ 98.700, los 50 salarios que establece el inciso 2º. del artículo 19 de la Ley 190 de 1995 corresponden a $ 4.935.000, suma inferior a la del peculado a que se contrae este proceso, calculada, como se ha dicho, en $ 7.960.220.
En estas circunstancias, es lo cierto que resultaba más favorable la pena prevista en la Ley 43 de 1982, como lo definieron los jueces de instancia, de manera que el cargo no está llamado a prosperar.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia recurrida.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
Permiso
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria