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Proceso No 17350
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta No. 070
Bogotá D. C., junio diecinueve (19) de dos mil tres (2003).
VISTOS:
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensora de ANDRÉS ADOLFO PEREA NEIRA contra el fallo del 9 de diciembre de 1999, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia condenatoria proferida contra el procesado por el Juzgado 28 Penal del Circuito de esta ciudad el 24 de mayo del mismo año, por el delito de cohecho por dar u ofrecer.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1.- Aquéllos ocurrieron el 3 de octubre de 1997, a eso de la 1 y 30 de la madrugada, cuando ANDRÉS ADOLFO PEREA NEIRA fue requerido por los agentes de la Policía Nacional Rigoberto Galeano Vargas y José Alexánder González Anzola, para efectos de una requisa, ya que se encontraba en estado de embriaguez y conducía su vehículo de manera peligrosa por el sector conocido como la “Zona Rosa” de ésta ciudad. Como se negó a la solicitud de los uniformados, a quienes respondió con palabras soeces, fue retenido y conducido al C.A.I. Oxi, perteneciente a la Segunda Estación de Policía. Según se dice en el informe, durante el trayecto PEREA NEIRA ofreció a los agentes la suma de $50.000.000.oo para que lo dejaran libre, y posteriormente, dentro del C.A.I., puso sobre el escritorio la suma de $100.000.oo, insistiendo en que lo liberaran.
2..- Con base en el informe policial en el que se deja a disposición a ANDRÉS ADOLFO PEREA NEIRA, y se anexa examen médico-legal, donde se le determinó “embriaguez aguda positiva grado uno (1)” y las fotocopias de quince (15) billetes de diez mil pesos, la Fiscalía 308 Delegada de la Unidad de Reacción inmediata ordenó la apertura de investigación el 3 de octubre de 1997 y escuchó en indagatoria al encartado1.
3.- Las diligencias pasaron al conocimiento de la Fiscalía 191 de la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia que, luego de practicar algunas pruebas testimoniales, definió la situación jurídica del indagado el 8 de octubre de 1997, con medida de aseguramiento de detención preventiva, concediéndole el beneficio de la libertad provisional mediante caución prendaria2.
4.- Dispuesto el cierre de la investigación el 11 de febrero de 1998, la fiscalía instructora procedió a calificar el mérito del sumario en providencia de 27 de mayo siguiente, con resolución acusatoria contra ANDRÉS ADOLFO PEREA NEIRA en calidad de autor del delito de cohecho por dar u ofrecer, decisión que cobró ejecutoria el 7 de septiembre siguiente3.
5.- El Juzgado Veintiocho Penal del Circuito avocó el conocimiento de las diligencias el 28 de septiembre de 1998 y dispuso los traslados de rigor a los sujetos procesales. Culminado dicho término, por auto del 12 de enero de 1999 decretó, de oficio, la práctica de algunas pruebas que estimó pertinentes y celebró la diligencia de audiencia pública, al cabo de la cual dictó el fallo de primer grado, en el que condenó a PEREA NEIRA a la pena de treinta y ocho (38) meses de prisión, multa de 52 salarios mínimos legales mensuales, interdicción de derechos y funciones públicas y prohibición de celebrar contratos con la administración, por igual término, como autor responsable del delito de cohecho por dar u ofrecer.
6. Al conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión en providencia contra la cual se interpuso el recurso de casación que se procede a desatar4.
LA DEMANDA DE CASACIÓN:
Dos cargos formula la libelista contra la sentencia del Tribunal, así:
1. Primero.
Al amparo de la causal tercera, aduce el desconocimiento del principio de investigación integral, porque en el decurso del proceso, que según la censora estuvo matizado por dilaciones injustificadas, no se practicó prueba alguna conforme al principio de imparcialidad que debe acompañar a toda investigación judicial, no se adujo prueba alguna a instancias de la defensa y se cerró la investigación sin que se escuchara en ampliación de indagatoria al procesado, tal como lo había ordenado el Fiscal instructor al momento de definirle la situación jurídica.
Estima que de haberse practicado tal diligencia, seguramente se habría esclarecido si en realidad los daños del automotor conducido por ANDRÉS PEREA y su acompañante, fueron causados por los policiales quienes, según la tesis exculpativa, para ocultar esta irregularidad, optaron por atribuirle al procesado la conducta del cohecho.
Con esa prueba se habría podido arribar a diferente conclusión en relación con el cargo, pues éste se habría desnaturalizado y, a lo mejor, la decisión hubiese sido otra.
1.1. Afirma la casacionista que la Fiscalía no puso el suficiente empeño para lograr la ampliación de indagatoria de su representado, insistiendo en su comparecencia, pues se limitó a librar una simple comunicación a la dirección indicada en el proceso, quebrantando de esa manera el artículo 249 del Código de Procedimiento Penal por no buscarse la determinación de la verdad real, y no averiguarse, con igual celo, las circunstancias que demostraran la existencia del hecho punible o que agravaran o atenuaran la responsabilidad del imputado.
1.2. Para reafirmar lo expuesto, aduce que el derecho de defensa aparece flagrantemente vulnerado al no contarse con el testimonio del señor Giovanny Escarpeta, quien acompañaba a PEREA NEIRA el día de los hechos, e inexplicablemente no se le escuchó en declaración a efectos de corroborar o desmentir los cargos atribuidos al procesado. Que si bien se dispuso la práctica de esa prueba por solicitud del defensor de esa época, no se insistió en su aducción, ni siquiera por el propio apoderado quien demostró poco interés en la suerte jurídica del implicado.
1.3. Sobre este punto estima pertinente destacar que en la etapa precalificatoria el defensor de turno no presentó alegatos de conclusión y esa omisión de sus deberes redunda en desamparo del imputado durante el proceso, y de haber sido eficaz su asistencia jurídica, seguramente la justicia hubiese llegado a otra conclusión.
De esa manera se estructura una carencia de defensa técnica que, sumada a la imposibilidad del imputado de ejercer una adecuada defensa material, no solo por su inidoneidad en el manejo del derecho sino por la complejidad del tema, es obligatorio concluir que el asunto se adelantó con violación al derecho de defensa, configurándose las causales de nulidad contenidas en los numerales 2º y 3º del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.
Por lo anterior, solicita a la Corte decretar la invalidación de lo actuado a partir del auto que decretó el cierre de la investigación, a efectos de que se enmienden las fallas advertidas.
Segundo.
Con fundamento en la causal primera de casación, atribuye la censora la violación directa de la ley sustancial (artículos 68 y 143 del Código Penal de 1980), por aplicación indebida de los artículos 61 y 66 y falta de aplicación del artículo 64 de la misma obra, a causa de evidentes errores de derecho.
Comenta al respecto que el sentenciador de primer grado, pretextando hacer una correcta aplicación de las directrices contenidas en el artículo 61 del Código Penal, en armonía con el artículo 66 ibídem, indicó que tendría en cuenta los límites punitivos previstos en el artículo 143 de la misma obra, modificado por el artículo 34 de la Ley 190 de 1995.
A pesar de lo anunciado quebró dicha premisa pues, de un lado, no tuvo en cuenta la circunstancia genérica de atenuación de que trata el artículo 64 numeral 3 del Código Penal y, de otro, al aducir que existe constancia en el proceso de que contra ANDRÉS ADOLFO NEIRA PEREA se dictó sentencia condenatoria por el delito de porte ilegal de armas, erigió tal antecedente en circunstancia de agravación que no aparece taxativamente señalada en el artículo 66 ibídem. Fue así como aumentó caprichosamente la pena principal que sería de 36 meses, a 38, privando al procesado del beneficio de la condena de ejecución condicional, con lo cual, de paso, dejó de aplicar el artículo 68 del Código Penal.
De esa manera se otorgó un valor diverso del que la ley confiere al antecedente penal y al incluirlo en el listado de las causales genéricas de agravación, aumentó caprichosamente el quántum punitivo y vulneró el principio de legalidad de la pena que obligaba a imponer 36 meses de prisión.
2.1. El quebranto fue prohijado por el Tribunal Superior de Bogotá al dejar en firme la condena impuesta, pues al referirse únicamente a los aspectos que fueron materia de apelación, pasó por alto el comentario sobre la punibilidad.
2.2. De otra parte, dicha colegiatura hizo caso omiso de la experticia que certifica los signos clínicos correspondientes a una embriaguez aguda positiva del encartado, corroborando lo afirmado por los agentes del orden sobre el estado psicosomático que presentaba el inculpado el día de los hechos.
Afirma que pesar de que al procesado debió tomársele muestra de sangre para medir el grado de alcoholemia presentado, en su criterio, es posible pensar que dada la entidad de la embriaguez voluntaria a la que se sometió, ésta, por sí sola, constituye una circunstancia de menor peligrosidad, tal como la denominaba el anterior Código Penal, y no una circunstancia de agravación.
De esa manera se incurrió en evidente error de derecho, al negarle a la prueba el valor asignado por la ley.
2.2.1. Sobre el punto explica que si bien la embriaguez no es motivo para excusar la responsabilidad penal ni justificar el hecho, ella se puede considerar como circunstancia de menor peligrosidad cuando es voluntaria y el agente no ha podido prever las consecuencias delictuosas. Por ello el anterior estatuto punitivo permitía aplicar la causal de atenuación punitiva consagrada en el numeral 5º del artículo 38. El Código Penal de 1980 contempla una causal de atenuación punitiva consistente en “Obrar en estado de emoción o pasión inexcusables o de temor intensos” (artículo 64 – 3), “pues es evidente que PEREA NEIRA, víctima de la ingesta de licor y ante el agravio de una injusta retención por parte de la autoridad, se vio compelido a una condición de apremio, influyente en la realización del hecho, que sin duda es de carácter personal y que cae en todo caso en el capítulo de una emoción excusable; todo eso, sin reparar en que su estado de alicoramiento le impedía obrar con buen juicio o, acaso con dolo o voluntad consciente de cometer alguna acción reprobable”.
2.2.2. Con fundamento en una cita doctrinaria del autor Dr. Alberto Ghitis Mera, Médico Legista, acerca de los periodos de embriaguez desde el punto de vista clínico, tomada de la Revista del Instituto Nacional de Medicina Legal de Colombia, Volumen 2, recalca lo importante que hubiese sido la aducción de una prueba de alcoholemia para determinar el periodo exacto en el que se ubicaría a PEREA NEIRA, y así establecer su poca o escasa capacidad de razonamiento que pudo tener el día de los hechos, de donde concluye que la investigación fue imperfecta.
Solicita, en consecuencia, se case la sentencia parcialmente y en su lugar se dicte el fallo imponiendo al procesado la pena de 36 meses de prisión, como autor del delito de cohecho por dar u ofrecer, y concediéndole el subrogado de la condena de ejecución condicional, por estructurarse a su favor los requisitos del artículo 68 del Código Penal.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL:
1. Sobre el Primer cargo.
Dice la representante del Ministerio Público, que la recurrente entremezcla las garantías del debido proceso y de defensa sin percatarse que aún cuando la segunda deriva de la primera, han sido claramente diferenciadas por la ley y la doctrina, siendo la primera un vicio de estructura y la segunda de garantía. Que aún cuando pueden presentarse vicios que afectan las dos, éste no es uno de esos eventos.
De otra parte, en cuanto al desconocimiento del principio de investigación integral, recordó las pautas a seguir para su denuncia, las cuales estima que fueron observadas parcialmente por la demandante, pues las irregularidades planteadas no revisten el carácter de sustanciales que ameriten la declaratoria de nulidad solicitada. De una parte, porque según las constancias procesales que resalta en el concepto, no es atribuible a la administración de justicia que no se hubiere escuchado en ampliación de indagatoria al procesado PEREA NEIRA, ni en declaración al testigo Giovanny Escarpeta. Y, si el defensor no insistió en la práctica de dichas pruebas, tal pretermisión, por sí sola, no implica carencia de una adecuada defensa técnica, teniendo en cuenta que la estrategia defensiva está en manos del profesional del derecho. Si la parte, en este caso el sindicado, no estaba de acuerdo con el plan o la actuación defensiva, bien pudo designar a otro profesional del derecho o por su cuenta hacer las peticiones correspondientes, en defensa de sus intereses.
Probablemente, debido a esa postura es que el testigo Giovanny Escarpeta no concurrió a las citaciones que directa o indirectamente le hicieron los funcionarios judiciales que conocieron del caso desde el 26 de diciembre de 1997, fecha en que la Fiscalía dispuso oírlo en declaración y luego citarlo por intermedio del procesado.
De otra parte aduce que el no haber practicado las pruebas que reclama la libelista, no conlleva necesariamente a la invalidación del proceso, máxime cuando no precisa los efectos de cada una, no sopesa su ausencia con los demás elementos de prueba en que se soporta la sentencia, como era su obligación y no existe duda sobre la variada y determinante prueba incriminatoria. De tal suerte que los reclamos resultan intrascendentes frente a las pruebas de cargo que pesan contra el acusado y sobre las que reposa su indiscutible responsabilidad.
En cuanto a la actuación de la defensa, apunta el Ministerio Público, que las actividades realizadas por el defensor de PEREA NEIRA no contravinieron los mandatos legales y constitucionales así no coincidan con el concepto de la casacionista, pues el análisis de los hechos y la interpretación de las normas, posibilitan las diversas alternativas para llegar a un mismo objetivo. De allí que en opinión del profesional que actuó en la diligencia de audiencia pública, lo único viable era solicitar el reconocimiento de la existencia de la duda probatoria frente a la responsabilidad por cohecho. En esas condiciones estima que el cargo no debe prosperar.
2.- Frente a la segunda censura.
Afirma la Procuradora Delegada que en la fundamentación de este reproche incurre la demandante en desaciertos técnicos conceptuales que impiden su prosperidad.
Inicialmente la libelista enmarca el reproche por la vía directa, por falta de aplicación del artículo 64-3 del Código Penal anterior, y aplicación indebida de los artículos 61 y 66 del mismo estatuto, pero no admite los hechos como fueron declarados en el fallo, ni la apreciación de los medios de prueba, ni las conclusiones a las que llegó el Tribunal. Al interior del mismo cargo incurre en la impropiedad de entremezclar motivos de casación inconciliables, infringiendo el principio de autonomía de las causales.
Así se establece de los argumentos en que la recurrente asevera que en el fallo se pretermitió considerar el experticio clínico forense (falso juicio de existencia por omisión) y por ende no se analizó el estado de embriaguez voluntaria en que se encontraba su defendido, y que constituía una circunstancia de menor peligrosidad de acuerdo con el artículo 38-5 del Código Penal de 1936.
La libelista echa de menos la aducción de una prueba de alcoholemia que hubiera permitido determinar el periodo exacto en que se ubicaría el estado de embriaguez en que se encontraba PEREA NEIRA, planteamientos que debió formular en cargos separados y a través de la causal tercera de casación, por una posible violación del derecho a la defensa.
Estima la Procuraduría que no se plasmaron las razones suficientes para establecer la realidad de la violación directa de preceptos sustanciales. Así en cuanto a la aplicación indebida de los artículos 61 y 66 del Código Penal, entiende que el motivo de inconformidad es que no se tuvo en cuenta la totalidad de los criterios prescritos para cuantificar la pena y sólo se exploró el grado de culpabilidad y modalidades de los hechos punibles, pero que en todo caso no existe un rastreo exacto de la sentencia que demuestre la real ignorancia en su texto de otros ingredientes como la personalidad del agente y las circunstancias de agravación o atenuación, pues tampoco se tiene una justificación seria sobre la trascendencia de esa omisión en la imposición de la sanción.
Lo anterior porque, según la Delegada, “la circunstancia genérica de atenuación de la embriaguez voluntaria” que menciona la libelista, no se encontraba contemplada en el artículo 64-3 del Código Penal anterior y la adecuación que hace la recurrente del estado de alicoramiento a la circunstancia de atenuación consistente en “Obrar en estado de emoción o pasión inexcusable, o de temor intenso”, resulta hipotética, pues también se puede ubicar en la circunstancia relativa a “Las condiciones de inferioridad síquica determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas, en cuanto hayan influido en la ejecución del hecho” (artículo 64 – 10 C.P. de 1980), porque aquella es indicativa de un estado síquico que puede perturbar la voluntad de la persona, siempre y cuando el agente admita la ejecución del hecho punible bajo esta circunstancia o se demuestre que el estado fue determinante en la realización del ilícito, lo cual no ocurre en este caso, pues el mismo procesado ha negado el hecho y no obra en el proceso prueba de la conjetura de la recurrente.
De otra parte, el argumento de la censora de que el fallador incurrió en error de derecho al negarle al antecedente penal el valor que la ley le asigna, resulta equivocado en tanto la ley no ha prefijado el valor o mérito que debe otorgársele a una prueba pues en nuestro sistema rige el método de la “apreciación racional” que se configura en la libertad que tiene el juez para otorgar determinado valor a los elementos de convicción sin desconocer, por supuesto, los parámetros de la sana crítica.
Destaca que no es cierto que el fallador haya tomado como circunstancia de agravación genérica de las consagradas en el artículo 66 del Código Penal derogado, la existencia del antecedente penal del procesado, sino que con fundamento en los parámetros previstos en el artículo 61 del Código Penal, lo tuvo en cuenta como uno de los factores a ser analizado por el sentenciador para tasar la pena (personalidad del agente) y, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 67 ibídem, no partió del mínimo señalado en el artículo 143 de la citada obra, pues se trata de un dato importante que informa sobre la personalidad del incriminado que ha vuelto a delinquir y que no puede ser evaluado en igualdad de condiciones del que carece de antecedentes.
Por tanto, no se constituye la violación a la ley sustancial sino que, muy al contrario y de acuerdo a lo probado en el proceso, el fallador obró en legalidad frente al referido antecedente, que no se trata de una simple vinculación legal, sino de una decisión inmodificable, conforme al artículo 248 de la Carta Política.
Recuerda la Delegada la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual el artículo 61 del Código Penal anterior regulaba los criterios de imposición de la pena, dentro de los cuales se cuenta la “personalidad del agente”, cuya deducción ordena la ley conforme al criterio de discrecionalidad y razonabilidad del juez, de acuerdo con el cual se debe determinar la pena a imponer.
En síntesis, estima que este cargo también debe ser desestimado y solicita a la Corte no casar la sentencia recurrida.
CONSIDERACIONES:
1. Primer Cargo.
Es cierto que el principio de investigación integral impone al funcionario el deber de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado, pero de allí no se puede derivar que ante la simple omisión de una prueba es viable una petición de invalidez de la actuación.
Es por ello que de manera reiterada la jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en señalar que en sede de casación, es deber del recurrente demostrar, en forma clara y precisa, si la omisión probatoria que pone de relieve en su demanda, tiene tal injerencia en la sentencia recurrida que es capaz de variar su resultado. Es decir, que de haberse practicado la prueba o pruebas que se reclaman, la decisión adoptada habría sido diversa.
La actora no acreditó de qué manera la falta de las pruebas que reclama en su libelo, pudo haber afectado la situación jurídica del procesado, pues no basta con suponer que de haber sido practicadas, otras habrían sido las conclusiones del fallador.
Lo anterior porque siendo la nulidad un remedio extremo, no es posible plantearla a través de genéricos señalamientos acerca de supuestas actuaciones irregulares, sino que es indispensable demostrar que a causa de un determinado vicio del procedimiento, se desconocieron las garantías fundamentales del procesado o la estructura del proceso, enfrentando las bases probatorias de la sentencia. Solo así es posible determinar la capacidad del yerro para variar la decisión adoptada y, por ende, la necesidad de retrotraer la actuación.
1.1. Ahora bien: es cierto, como lo expone la libelista, que en la resolución mediante la cual se definió la situación jurídica de ANDRÉS ADOLFO PEREA NEIRA se dispuso escucharlo en ampliación de indagatoria para clarificar lo referente al daño que presentaba su vehículo luego de ocurridos los hechos, y que al decir del implicado fue causado por los agentes que lo retuvieron y lo condujeron al C.A.I. Oxi.
La prueba efectivamente no se practicó, pero la censora no le concretó a la Corte de qué manera hubiera podido incidir en la situación de su representado, ni es posible determinar la razón por la cual ella habría podido atenuar o excluir la responsabilidad que se le atribuyó por el delito de cohecho. Si PEREA NEIRA estaba tan seguro de que el daño que presentaba su vehículo fue causado por los policiales que posteriormente lo retuvieron, nada le impedía que ejerciera en contra de aquellos las acciones pertinentes, independientemente de que estuviera en curso esta actuación penal.
1.1.1. Sin embargo, las diferentes referencias procesales ponen en evidencia que el procesado, por sí mismo o a través de su defensor, no estaba interesado en probar la realidad de su argumento defensivo, en tanto no atendió la citación hecha por el funcionario instructor para escucharlo en ampliación de indagatoria el 30 de diciembre siguiente de 1997, a partir de las nueve de la mañana. Para tal efecto se le envió la respectiva comunicación5, sin que obre excusa de su inasistencia o solicitud de aplazamiento de la diligencia.
1.2. En cuanto a la declaración del señor Giovanny Escarpeta, que fue solicitada por el defensor del procesado, se tiene que la misma fue ordenada mediante auto del 26 de diciembre de 1997, se le envió la comunicación al citado profesional para que lo hiciera comparecer el 20 de enero de 1998 y tampoco fue posible su asistencia6.
La Sala no comparte el argumento de la censora según el cual, la Fiscalía no puso el suficiente empeño para allegar estas pruebas a la actuación, no solo porque los requeridos fueron citados a tiempo y a las direcciones registradas en el expediente, sino porque el defensor estaba al tanto de lo que ocurría en el proceso y sin embargo no mostró ningún interés para que se evacuaran tales interrogatorios.
Lo anterior, porque no tuvo reparo alguno frente a la orden de cierre de investigación y dentro del traslado que se dispuso para alegar de conclusión optó por no presentar alegatos. Pero la presentación de un escrito, durante ese término, con miras a obtener autorización para que PEREA NEIRA pudiera salir del país, es indicativo de su conocimiento de lo que ocurría en la actuación y, por lo tanto, de la permanente comunicación con su representado.
Debe aclararse que para la Sala, esa pasividad frente al recaudo probatorio, pudo obedecer a una estrategia defensiva según la cual prefirió dejar la prueba como estaba y esperar a los resultados del calificatorio, para plantear sus hipótesis defensivas en la etapa subsiguiente.
1.3.1. Nótese además que en la etapa del juicio la juez de conocimiento dispuso de oficio la práctica de varias pruebas para ser evacuadas en la diligencia de audiencia pública, entre ellas las reclamadas por la libelista, para lo cual nuevamente se enviaron las respectivas citaciones al procesado PEREA NEIRA y al señor Giovanny Escarpeta sin que se hicieran presentes en el debate público7.
En estas condiciones, es claro que los respectivos funcionarios judiciales ejecutaron los actos correspondientes a la obtención de las pruebas que reclama la censora, sin que su decisión de no comparecer pueda atribuírsele a la justicia, ni constituirse en motivo para pregonar el desconocimiento al principio de investigación integral.
1.4. De otra parte, si la actora también tenía la intención de postular el desconocimiento del derecho a la defensa de su representado por la falta de actividad del profesional que lo asistió en el curso de la actuación, no podía entremezclar ese reproche en este mismo cargo, sino que debió postularlo en forma separada, demostrando que con esa actitud se dejaron de incorporar elementos de juicio que favorecían al procesado, o no se hizo una oportuna intervención a pesar del evidente desconocimiento de las garantías del sentenciado que, de no haberse presentado, éste habría tenido la posibilidad de resultar absuelto o favorecido en algún aspecto de la sentencia.
Se trata de una postulación que implica la demostración de los factores atinentes al abandono o a la falta de defensa técnica que por su especialidad, no pueden vincularse con el desconocimiento del principio de investigación integral, ni entremezclarse con las supuestas causas que se adujeron para acreditar su vulneración.
1.4.1. En todo caso, resulta pertinente aclarar que la simple referencia a aquellos actos defensivos que en opinión de la libelista debieron cumplirse, como no haber insistido en la práctica de alguna prueba, o no presentar alegatos de conclusión, no es el camino para sacar avante esta pretensión anulatoria, como quiera que el censor tiene la carga de enfrentar sus requerimientos con lo materialmente contenido en el proceso y las posibilidades reales de defensa, en el caso concreto, a tal punto, que sea claramente perceptible el beneficio que hubiera podido obtener el procesado.
Súmese a lo dicho que la pasividad o falta de actividad del defensor, no necesariamente implica vulneración del derecho a la defensa, en tanto sea detectable una actitud de control y vigilancia sobre el proceso y no se acredite que una determinada actividad defensiva hubiese podido reportar beneficios al implicado.
Ante las fallas técnicas detectadas y la falta de razón de la libelista, el cargo no prospera.
2. Segundo Cargo.
En esta oportunidad denuncia la censora una violación directa de la ley sustancial (artículos 68 y 143 del Código Penal de 1980), por aplicación indebida de los artículos 61 y 66 y falta de aplicación del artículo 64 del estatuto punitivo derogado, a causa de evidentes errores de derecho.
Este planteamiento, por sí solo, desconoce la técnica propia de la casación, porque en el ámbito de la vía directa, donde la discusión se centra únicamente en lo relativo a la aplicación del derecho, el demandante no puede cuestionar la prueba allegada al proceso por ninguno de los motivos consagrados como errores de hecho y de derecho, sino que es su deber aceptar los hechos en los términos que fueron declarados en el fallo y la apreciación de las pruebas realizada por el juzgador.
La libelista, en aras de demostrar que el fallador de primer grado no tasó la pena conforme a las directrices de los artículos 61 (criterios para fijar la pena) y 66 (circunstancias de agravación punitiva) del Código Penal de 1980, de los cuales predica una indebida aplicación y una falta de aplicación del artículo 64 – 3 (Circunstancias de atenuación punitiva: “Obrar en estado de emoción o pasión inexcusables, o de temor intenso) que en ningún momento demostró, incurre en una desatinada mezcla de reproches que desconocen el marco conceptual de la violación directa de la ley y, de paso, los principios de autonomía de las causales y de no contradicción que imperan en casación.
2.1. La aplicación indebida de un precepto sustancial implica de suyo un desacierto del juzgador al seleccionar la norma aplicada al caso concreto, para lo cual el libelista debe señalar aquellos preceptos que en su criterio son los llamados a regular el asunto y efectuar la respectiva demostración del reproche a través del análisis jurídico que evidencie, de manera clara y precisa, la forma como se produjo el desconocimiento de la ley sustancial y la razón por la cual la norma dejada de aplicar es la llamada a regular el asunto concreto.
La censora no observó tales directrices. Dejó de lado el análisis que le correspondía elaborar para dedicarse a disentir de la tasación punitiva efectuada por el fallador, acudiendo al examen de factores que resultan plenamente alejados de la causal invocada y que, por tanto, debieron alegarse de manera independiente por contener efectos distintos en la situación jurídica del encartado.
2.1.1. Nótese al respecto, que la libelista atribuye al fallador un aumento caprichoso de la pena principal, que en su opinión debió ser de treinta y seis (36) meses de prisión porque no se tuvo en cuenta la circunstancia de atenuación genérica relativa a “Obrar en estado de emoción o pasión inexcusables, o de temor intenso” pues, según ella, ante la ingesta de licor de su representado y el agravio de una injusta retención, se vio compelido a la realización del hecho, lo que encuentra acomodo en el estado de emoción excusable.
Es claro que un tal argumento no es más que una opinión subjetiva de la recurrente, quien no acepta los hechos en la forma como fueron apreciados por el fallador, los cuales intenta acomodar en la referida circunstancia de atenuación, lo que no implica un error de juicio en la aplicación de la ley, sino una simple disparidad de criterios que en esta sede no causa ningún efecto.
2.1.2. Lo anterior no impide señalar que el estado de emoción excusable hace referencia a aquellas situaciones en que el agente actúa impulsado por factores afectivos como el dolor, el temor, los celos o la humillación, lo cual no ocurrió en este caso.
La recurrente, sin embargo, parte de un hecho no probado, como es la injusta retención de su prohijado, para derivar de allí una situación de “apremio” que, según ella, influyó en la realización del hecho, lo que, en gracia de discusión, tampoco encuentra acomodo en la circunstancia de atenuación que reclama.
De otra parte, no es cierto que el antecedente penal derivado de la sentencia condenatoria que se le dictó a PEREA NEIRA por el delito de porte ilegal de armas se haya tenido en cuenta como una circunstancia de agravación punitiva, como lo afirma la casacionista, sino como uno de los criterios contenidos en el artículo 61 del Código Penal de 1980, para fijar la pena, tal como se deriva del siguiente aparte de la sentencia de primer grado:
“Ahora bien al existir constancia de que a ANDRÉS ADOLFO PEREA NEIRA se le ha dictado sentencia condenatoria por parte del juzgado 34 Penal del Circuito por Porte Ilegal de Armas en octubre de 1997, hecho que constituye antecedente penal, se traduce en la imposibilidad de partir de un mínimo punitivo”8.
Esa decisión del juzgador, como bien lo señala la Procuraduría, interpreta a cabalidad lo estipulado en el artículo 248 de la Carta Política, según el cual el carácter de antecedente penal está determinado por las sentencias judiciales definitivas. No hay duda que un dato de esta naturaleza es revelador de uno de los rasgos de la personalidad del agente y sirve como fundamento para que el fallador haya decidido en este caso, no partir del mínimo de la pena fijada para el delito de cohecho por dar u ofrecer.
2.2.1. Tampoco es acertado el señalamiento de la libelista, según el cual el fallador le otorgó a dicho antecedente penal un valor diverso al que la ley le confiere, porque en nuestro sistema penal los medios de persuasión no están tarifados. Para su apreciación rige el sistema de la sana crítica, según el cual el juez es libre de asignarles mérito probatorio de acuerdo a su convicción racional, siempre que se ajuste a los principios de la lógica, la ciencia y la experiencia.
2.3. Al paso que se avanza en la lectura del libelo, no cesa la recurrente en su equívoca postura de entremezclar reproches correspondientes a otras causales, como cuando pregona que el Tribunal, al dejar en firme la condena impuesta a PEREA NEIRA, hizo caso omiso de la prueba pericial que da cuenta de la embriaguez aguda del encartado.
Conforme a la técnica casacional, si lo que pretendía la recurrente era demostrar que a favor de su representado se configuraba una circunstancia de atenuación que el juzgador no reconoció por la falta de apreciación de algún medio de prueba, tal censura ha debido postularla de manera separada y con apoyo en la causal primera por la vía del error de hecho derivado de falso juicio de existencia omisivo.
Nada de ello se revela en el libelo. La censora, al estilo de un alegato de instancia, destaca diversas inconformidades que contribuyen al fracaso del cargo por no corresponder a lo que debe plantearse como error subsanable en sede de casación. Es así como de manera inexplicable reclama la aducción de una prueba de alcoholemia a efectos de determinar el periodo de embriaguez en que se hallaba su representado al momento de los hechos y de esa manera determinar su poca o escasa capacidad de razonamiento, para pregonar entonces que la investigación fue imperfecta.
En fin: la variedad de argumentos que refunde la censora en un solo cargo en aras de obtener, en últimas, que a su patrocinado se le otorgue el beneficio de la condena de ejecución condicional, no es más que una simple muestra de su inconformidad con los aspectos del fallo referidos en el libelo pero que no respeta las directrices técnico-jurídicas del recurso de casación.
Así, pues, ante tan gruesos vicios de técnica anotados y la falta de razón de la libelista, esta censura tampoco prospera.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR el fallo impugnado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
Comisión de servicio
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folios 3 a 10 C.1.
2 Folios 20 y 32.
3 Folios 65, 83 y 88 vto.
4 Folios 2, 8, 40 y 48 C.2. y 4 C. Tribunal.
5 Folios 54 y 55 C.1.
6 Folios 56, 61 y 62.
7 Folios 10 a 35 C. 2.
8 Folio 57.