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Proceso No 17348
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 47
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril del dos mil tres (2003).
VISTOS
Mediante sentencia del 26 de octubre de 1999, el Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Wilton José Zárate Rojas penalmente responsable, como coautor, del concurso de delitos de homicidio agravado y porte de arma de fuego de defensa personal. Le impuso la sanción principal de 40 años y 6 meses de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10, la obligación de indemnizar los daños causados y le negó la condena de ejecución condicional. En el mismo fallo, fue anulada la actuación respecto del otro procesado, Andrés Cuellar, por indebida vinculación al proceso.
El fallo fue recurrido por el defensor de Zárate Rojas y confirmado por el Tribunal Superior de la misma ciudad, el 1° de febrero del año 2000. El apoderado presentó demanda de casación.
HECHOS
Aproximadamente a las 8:30 de la noche del 1° de abril de 1997, Rafael Núñez Pulido y Orlando López Gómez llegaron a la carrera 11 C, número 2-63 sur, del barrio Policarpa de Bogotá, donde funcionaba un taller de reparación de motocicletas. Mientras hablaban con Iván Darío García Pineda, se hizo presente un hombre, con un arma de fuego en la mano, que accionó en varias ocasiones contra aquellos, causando el deceso de Núñez Pulido. Afuera, otros dos también disparaban. López Gómez, quien no resultó afectado, reconoció a uno de los agresores como alias “Porkis”, de apellido Zárate, de quien inicialmente se dijo respondía al nombre de José Willinton Zárate Rojas, pero más adelante se precisó que el real era Wilton José Zárate Rojas.
ACTUACIÓN PROCESAL
Iniciada la investigación respectiva, se vinculó en contumacia a José Willinton Zárate Rojas –y a Andrés Cuellar-, a quien se resolvió su situación jurídica, lo mismo que al co-procesado. El 15 de abril de 1998 fueron acusados como coautores del concurso de delitos de homicidio agravado y porte de arma de fuego de defensa personal.
En el trámite del juicio, se capturó al acusado, quien portaba una identificación falsa, a nombre de Édison José Rojas Soto, y se estableció que la real era la de Wilton José Zárate Rojas.
Proferidas las sentencias de primera y segunda instancias, el defensor presentó escrito de casación. La Sala se pronuncia de fondo, una vez recibido el concepto de la Señora Procuradora Cuarta Delegada en lo Penal.
LA DEMANDA
El defensor presentó un cargo con base en la causal tercera, por cuanto la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, por ofensa a los derechos de defensa y al debido proceso. Lo desarrolló así:
El sindicado careció de defensa técnica, pues el apoderado designado al ser declarado persona ausente, nunca tomó posesión del cargo, por lo cual el 7 de julio se nombró otra apoderada, a quien no se notificó la medida de aseguramiento, a pesar de que el funcionario lo ordenó. Esa profesional nunca se pudo localizar para enterarla de las decisiones y guardó absoluto silencio, pues no pidió pruebas, no asistió a las practicadas, no presentó alegatos, no interpuso recursos, no solicitó nulidades, ni compareció a la diligencia de audiencia pública. Su presencia sólo fue formal, lo cual no puede ser admitido como estrategia defensiva.
Se afectó el debido proceso, agregó, en la vinculación del sindicado, pues se precisó un nombre, José Willinton, diverso del real, Wilton José, esto es, que no estaba plenamente identificado ante la ausencia de la tarjeta decadactilar. Se impone invalidar lo actuado desde este acto.
EL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Delegada solicita no casar la sentencia, porque al señalar en un solo cargo dos causales diversas de nulidad, el defensor faltó a la técnica, pues ha debido presentarlas en forma separada. Tampoco demostró las transgresiones ni su incidencia en el fallo.
Agrega que la vinculación del imputado fue legítima, sin que se requiriera la tarjeta decadactilar, pues la libertad probatoria permitía que con otros elementos se estableciera que se trataba del acusado, no de otra persona. Así, el edicto suministró rasgos físicos que coincidían plenamente con Zárate Rojas, además de que existían medios de juicio que descartaban cualquier duda respecto del requerido. Entonces, la alteración de los nombres no tiene entidad suficiente para afirmar que se estaba ante un individuo diferente.
Dice que tampoco se afectó la defensa técnica, porque la posesión del abogado inicial, que el demandante echa de menos, era un requisito formal de antiguos estatutos, que no se exige en la actualidad, y el profesional se notificó de la providencia que lo designó. A pesar de que el funcionario instructor se apoyó en esa omisión para variar el apoderado, ello no constituye irregularidad, en tanto la nueva abogada se notificó de la medida de aseguramiento.
La inactividad de la segunda defensora, continúa, no implica lesión por cuanto el ejercicio del contradictorio finalmente se materializó en forma amplia en el debate público, además de que no es cierto que fuera de imposible ubicación, pues tal sucedió luego de la captura del sindicado y de que contara con la asistencia de su apoderado contractual. Igualmente, en contra de lo que se alega, compareció a la audiencia pública.
Sobre la inactividad probatoria de la apoderada de oficio, el demandante no especificó un perjuicio efectivo para las garantías del señor Zárate Rojas. La vinculación en contumacia dificultó el ejercicio real de la mandataria, sin que se pueda deducir qué clase de actividad pudo realizar en la instrucción. Que no alegara de conclusión, bien pudo obedecer a una táctica, pues omitió hacerlo luego de que de manera personal recibiera el duplicado del expediente.
CONSIDERACIONES
La sentencia no se casará por las siguientes razones:
I. Fallas técnico – formales.
1. En el cargo único relacionó, de manera simultánea, atentados al debido proceso y al derecho de defensa, aspectos que por constituir dos diversas causales de nulidad, en sede de casación deben ser elaborados en capítulos separados, toda vez que, como refiere el Ministerio Público, aquellos corresponden a vicios de estructura y estos a los de garantía. No se trata de aquella eventualidad en que las lesiones a la primera facultad, de manera simultánea afecten la segunda; al menos, esa relación no fue demostrada por el censor.
2. En forma muy frágil citó como momento a partir del cual se debía retrotraer la actuación, la providencia que declaró persona ausente al procesado. Sin embargo, para enfatizar en la vulneración de derechos fundamentales, dijo que todo el proceso de vinculación se había surtido en forma irregular, porque se utilizó un nombre diverso del real, esto es, que no existió plena identificación. En este contexto, la invalidación ha debido ser solicitada desde los momentos previos –a partir de la orden de captura y del edicto de emplazamiento-, pues al hacerlo desde aquella resolución, estos actos quedarían vigentes, con lo cual la vulneración subsistiría.
3. Al señalar omisiones del apoderado de oficio, como determinantes de la lesión al derecho de defensa técnica, no precisó ni demostró su trascendencia, esto es, cómo afectaron las garantías fundamentales reclamadas.
4. Cuando censuró a los abogados que lo precedieron en la defensa, porque no solicitaron la práctica de pruebas, no especificó cuáles elementos de juicio han debido exigir, ni determinó cuál había sido la influencia de los mismos en la situación jurídica de su asistido, si hubieran sido ordenados y practicados.
5. Lo propio cabe señalar cuando de la ausencia de escritos y peticiones se trata, en especial, cuando reprochó a sus antecesores que no hubieran impetrado la declaratoria de nulidad, porque no indicó con base en qué aspectos probatorios y jurídicos se estructuraba la irregularidad sustancial.
II. Fallas de fondo.
El Ad quem no incurrió en los errores que se le imputan. En efecto:
1. Declarado persona ausente, a los sindicados se les designó como defensor a un profesional del derecho. El impugnante le reprocha a éste que no hubiera tomado posesión del cargo, circunstancia que conduce –dice- al desconocimiento de “los principios fundamentales del debido proceso y de la defensa”.
Se considera:
a) La providencia del 16 de mayo de 1997 dispuso la diligencia citada por el casacionista. En ella se ordenó: “DESÍGNESE como defensor de oficio del procesado ANDRÉS CUÉLLAR y JOSÉ WILLINTON ZÁRATE ROJAS, al doctor…, désele posesión, previa citación”.
Ese mandato no deja de ser apenas ritual, y se explica con base en la utilización de un formato previamente elaborado cuyos espacios en blanco fueron colmados con datos extraídos del expediente. Esto obedece a la tradición que se traía últimamente desde el Código de Procedimiento Penal de 1987, que en su artículo 137, bajo el título de “Posesión y Facultades”, expresaba que “Posesionado el defensor, mediante juramento, tendrá derecho a asistir al procesado…”. Tratábase, entonces, de buscar agilidad en los trámites, costumbre que se fue prolongando.
Derogado aquél estatuto, tal sistema desapareció. El Código Procesal de 1991 solamente dispuso sobre el tema el nombramiento de apoderado, por parte del imputado o de la justicia. Su artículo 142 decía que “El defensor designado por el sindicado podrá actuar a partir del momento en que presente el respectivo poder, y desplazará al defensor que estuviere actuando”. Por su parte, el 143 tornaba obligatorio aceptar la elección de apoderado de oficio, hecha en providencia judicial, único requisito para “desempeñar el cargo”, el cual “se entenderá hasta la finalización del proceso”, según las palabras del artículo 139. El nuevo Código de Procedimiento Penal (ley 600 de 2000) trae idénticos lineamientos en sus artículos 129, 132 y 136.
Hablando de los últimos Códigos, entonces, desde la vigencia del de 1991, no existe como requisito legal la “posesión” del defensor para que pueda entrar a cumplir sus funciones. Por consiguiente, para el caso que ahora estudia la Sala, no era imprescindible supeditar el ejercicio de la defensa técnica al cumplimiento de aquella formalidad.
b) Por lo demás, el profesional se notificó de manera personal de la declaratoria de persona ausente y de su nominación. Y de aquí surge su aceptación, pues ni en ese momento, ni posteriormente, hizo reparo alguno.
La actuación judicial, en conclusión, no afectó garantías ni derechos del sindicado.
2. Para el demandante, la ausencia de notificación de la medida de aseguramiento al defensor de oficio también constituye irregularidad sustancial que genera nulidad. Sin embargo, véase.
a) De conformidad con el artículo 188 del Decreto 2.700 de 1991, la notificación personal de las providencias era imperativa para el Ministerio Público y para el sindicado privado de su libertad. Por ende, su omisión respecto del apoderado no constituía irregularidad problemática.
b) La revisión del proceso demuestra que la resolución que ordenó la detención de los procesados sí fue comunicada personalmente a la defensora de oficio. Se hizo el 8 de julio de 1997.
3. Se afirma que según constancias secretariales, era imposible ubicar a la mandataria. No es cierto:
a) Como se acaba de decir, la medida de aseguramiento le fue comunicada personalmente. También el auto de clausura de la instrucción, momento en el cual solicitó y obtuvo en préstamo el cuaderno de copias del expediente para su estudio previo a la calificación. E igualmente la resolución acusatoria, esto último después de que la Juez 40 Penal del Circuito declarara la nulidad de lo actuado, desde el cierre de la instrucción, precisamente por indebida notificación. Así las cosas, es evidente que no puedan existir constancias en el sentido afirmado por el censor. La realidad del proceso demuestra lo contrario.
b) Durante el juicio, el 28 de octubre de 1998 se hizo constar que no se podía celebrar la audiencia pública por ausencia de la defensora. No obstante, el 19 de enero de 1999 se dio comienzo a la vista, a la cual concurrió y participó la jurista.
Con lo expuesto se desvirtúan los reparos hechos, orientados a que había sido imposible localizar a la letrada, a que no había intervenido en el debate final y a que su actividad controversial había sido nula, pues inclusive interrogó a un testigo.
c) El 24 de marzo y el 26 de mayo de 1999, sí se dejaron las atestaciones a las que alude el demandante, relacionadas con la imposibilidad de ubicar a la abogada de oficio, porque se había trasladado del domicilio conocido.
Pero lo que no menciona el impugnante es que antes de esas fechas -desde el 8 de febrero de ese año- la profesional había dejado de representar a Wilton José Zárate Rojas, pues aprehendido designó un defensor de confianza, acto que implicaba desplazamiento de la procuradora judicial de oficio. Y tan es así, que en las constancias se hace referencia a la togada pero como “defensora de oficio del acusado ANDRÉS CUÉLLAR”, no de Zárate Rojas.
Y súmese que las inasistencias de la apoderada en nada habrían afectado al acusado, puesto que quien la remplazó, con la anuencia y diligencia del juzgador, desplegó una amplia actividad de controversia probatoria en la audiencia.
4. De acuerdo con el Ministerio Público, la Sala reitera que para determinar si en un proceso la aparente inactividad del apoderado constituye estrategia o ausencia o abandono de la defensa técnica, es menester realizar un examen detenido y contextual de los folios. Así se hace:
a) En primer lugar, como se explicó atrás, la defensa asistió al despacho judicial pues se notificó directa y personalmente de las providencias trascendentes en la fase de instrucción: medida de aseguramiento, cierre y calificación.
b) Ese proceder defensivo desvirtúa la pasividad que reprocha la demanda, como también lo hace otra circunstancia ya referida: durante el traslado para estudios precalificatorios, la letrada solicitó y obtuvo el cuaderno de copias del proceso. Como después de ello se abstuvo de presentar su trabajo, la única conclusión lógica es que lo hizo consciente y voluntariamente, es decir, desde su óptica, tras analizar el expediente, estimó innecesario hacer llegar algún escrito, en típica actitud que conduce a comprobar la presencia de una válida táctica profesional.
c) La tarea oficiosa que aceptó y realizó la profesional fue cumplida respecto de una persona vinculada al proceso en ausencia, circunstancia que por alejamiento entre apoderado y defendido dificulta el ejercicio de la labor, particularmente en lo relacionado con las explicaciones que un sindicado concurrente puede dar a la justicia. Como es obvio, no es lo mismo asesorar y representar un imputado compenetrado física y mentalmente con las averiguaciones, que a uno desligado corporal y cerebralmente de las mismas. Y el actor parece reconocerlo cuando afirma que la apoderada no pidió pruebas a favor del procesado, aunque no precisa cuáles han debido y podido ser solicitadas.
5. Para el demandante también engendra irregularidad sustancial el hecho de haber vinculado al imputado sin que, previamente, hubiera sido plenamente identificado. Agrega que se emplazó a José Willinton Zárate Rojas y no a Wilton José Zárate Rojas, cuando era fácil lograr su identidad acudiendo a la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Se responde:
a) Antes de impartir la orden de captura, en el expediente obraban los siguientes elementos de juicio relacionados con el autor de la conducta punible:
Uno. Las declaraciones de Orlando López Gómez y Héctor Javier Solano Triana, quienes señalaron a uno de los autores del hecho como alias “Porkis”, de apellido Zárate (el último agregó su nombre Willinton), a quien describieron.
Dos. La certificación del fiscal delegado, quien constató que en la calle 2ª. Sur, número 11C – 58/62, del barrio Policarpa de Bogotá, residía el señor Ítalo Julio Zárate Mateus, quien informó al funcionario que el sindicado, su hijo, respondía al nombre de José Willinton Zárate Rojas, persona “de 23 a 24 años, quien nació el 10 de junio de 1973 y sus características físicas son alto, delgado, tez blanca, ojos cafés, cara delgada, de cabello liso, corto, negro”, y cuya progenitora era Emma Cleotilde Rojas.
La orden de captura se libró con esos datos y los mismos se hicieron expresos en el edicto emplazatorio.
b) Dice el impugnante que la plena identidad se establece exclusivamente con los documentos de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Esto no es cierto y, si así fuera, simplemente se estaría regresando al sistema valorativo – probatorio de la tarifa legal, años ha recogido por el legislador. Hoy, y desde hace tiempos, en Colombia se acude al sistema de la libre apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica. Así el asunto, si el funcionario contaba con la fecha de nacimiento, el nombre de los padres y con una descripción precisa del imputado, perfectamente podía proceder al trámite previsto para la persona ausente, pues por las particularidades mencionadas se podía distinguir a Zárate Rojas del resto de los seres humanos. El procesado, pues, se hallaba individualizado.
c) Los nombres del sindicado no generan la confusión insalvable que halló la defensa. En verdad, en los apellidos -Zárate Rojas- no hubo equivocación, y en cuanto a los nombres empleados en el edicto -José Willinton- y los reales -Wilton José- sólo existe diferencia en uno que, por lo demás, en las dos expresiones regularmente tiene una similar pronunciación. Esto, unido a los claros antecedentes hace poco mencionados, permiten afirmar, más allá de cualquier duda razonable, una identificación cierta.
d) Una vez compareció al juicio, se estableció que los rasgos físicos y datos personales del acusado correspondían en un todo a aquellos conocidos cuando se le vinculó en contumacia. Por tanto, se ratifica que al momento de la declaración de persona ausente no había incertidumbre en cuanto la individualización e identificación del imputado.
Sobre este punto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido explícita. Así, por ejemplo, ha dicho:
”De conformidad con la preceptiva contenida en el numeral 2º del artículo 180 del anterior Código de Procedimiento Penal, reproducida en el mismo numeral del artículo 170 del nuevo estatuto procesal, el procesado debe estar individualizado o identificado para el momento de la sentencia, exigencia que se justifica porque la responsabilidad penal y sus consecuencias son personales del autor y del partícipe, de donde debe existir certeza sobre la persona respecto de quien se formula el juicio de responsabilidad. Pero lo importante para el juicio de reproche es la determinación física del procesado, esto es, que aquél ha intervenido en la realización de un ilícito y es posible distinguirlo de los demás individuos”.
“La mencionada normatividad instituye así la suficiencia de la individualización para proferir sentencia, de tal manera que el proceso puede ser tramitado sin necesidad de que el sindicado aparezca plenamente identificado, pero sí individualizado …”.
“Así las cosas, la individualidad de los procesados fue establecida desde el primer momento, permitiendo diferenciarlos de cualquier otra persona, para determinar que fueron ellos y no otros los autores del hecho punible imputado …”.
“La apreciación del demandante, en el sentido de que el proceso de individualización e identificación del imputado, debe apoyarse en su cartilla decadactilar, porque es allí donde aparecen registrados los rasgos y características físicas de la persona, es equivocada”.
“La normatividad procesal penal no hace esta clase de exigencias. En esta materia rige el principio de libertad probatoria, de acuerdo con el cual cualquier medio de prueba es apto para la demostración de los diferentes aspectos de la investigación, salvo que la ley expresamente requiera uno especial” (Casación del 30 de mayo del 2002, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación número 12.958).
En síntesis, tanto por razones técnico – formales como por motivos de fondo, la Sala no casará la sentencia impugnada.
Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar la sentencia impugnada.
Devuélvase y cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS
CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS.
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria