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Proceso No 17247
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 38
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2.003).
VISTOS:
Mediante sentencia del 15 de diciembre de 1.998 un entonces Juez Regional de Bogotá D.C., condenó, en su orden, a NELSON FRANCO RODRÍGUEZ y a ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA a las penas principales de 10 años y 6 meses y 48 meses de prisión y multa de 35 y 15 salarios mínimos mensuales vigentes, en calidad de autor y cómplice, por infringir el artículo 33, agravado conforme al numeral tercero del artículo 38 de la Ley 30 de 1.986. En el mismo fallo fueron también condenados Roberto VoelK Casasbuenas, Luis Enrique Godoy Bonilla y Guillermo Arboleda Aristizábal a las penas principales de 12 años, 10 años y 6 meses y 48 meses de prisión y multa de 40, 35 y 15 salarios mínimos mensuales vigentes, respectivamente, como autores los dos primeros y cómplice el último de idéntica infracción al Estatuto Nacional de Estupefacientes. A todos se les impuso también la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, precisándose que en relación con Gutiérrez Mejía y Arboleda Aristizábal lo sería por un tiempo igual al de la privativa de la libertad y los demás, por 10 años.
ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y Guillermo Arboleda Aristizábal fueron asimismo, absueltos de la imputación formulada en la acusación atinente a la infracción al artículo 44 de la Ley 30 de 1.986.
Apelada la anterior decisión a nombre de NELSON FRANCO RODRÍGUEZ y ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA, el 21 de julio de 1.999 una Sala Especial de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, asumió además, por la vía de la consulta, un estudio amplio de la decisión y la modificó en el sentido de condenar a ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y a GUILLERMO ARBOLEDA ARISTIZÁBAL a la pena principal de 10 años de prisión y multa de 30 salarios mínimos mensuales legales y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, en calidad de coautores de los delitos definidos en los artículos 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1.896. En lo demás, el fallo fue confirmado.
Recurrida en casación la sentencia de segunda instancia por los defensores de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y NELSON FRANCO RODRÍGUEZ, surtido el trámite pertinente y obtenido el concepto del Procurador Delegado procede la Sala a proferir el correspondiente fallo de mérito.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Los primeros fueron así resumidos por el A Quo:
“Tuvieron ocurrencia en esta ciudad –Bogotá-, durante el segundo semestre del año 1.995, cuando unidades de Policía Judicial, pudieron detectar mediante interceptaciones telefónicas, una banda dedicada al narcotráfico, teniendo como centro de dichas operaciones, el Aeropuerto Internacional ‘El Dorado’, quienes contaban con la colaboración de algunos miembros de la Policía Nacional y empleados de las empresas de transporte aéreo.
Dichas llamadas fueron interceptadas y grabadas, y cuyas transcripciones aparecen en el proceso, en donde ponen al descubierto la existencia de un grupo de personas, dedicadas al tráfico de estupefacientes en grandes cantidades.
Por los anteriores hechos fueron capturados y vinculados a la investigación ROBERTO VOELK CASASBUENAS, ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA, NELSON FRANCO RODRÍGUEZ, LUIS ENRIQUE GODOY BONILLA y GUILLERMO ARBOLEDA ARISTIZÁBAL”.
Con base en informe presentado por el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación en el que se daba cuenta sobre la información obtenida en relación con la presunta dedicación de Roberto Voelk Casasbuenas en actividades de narcotráfico y la solicitud de interceptación del abonado telefónico No. 6 831078 ubicado en la carrera 98 No. 152-31, al día siguiente, esto es el 11, la Dirección Regional de Fiscalías ordenó el inicio de la investigación previa pertinente comisionando a la Unidad Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones para que adelantara las labores del caso a efectos de establecer plenamente la identidad de Roberto Voelk y sus actividades, disponiendo al tiempo, pero en resolución separada la interceptación de la aludida línea telefónica.
Así, en desarrollo de la actividad adelantada por las autoridades de Policía Judicial y la información obtenida a través de la línea interceptada, los investigadores solicitaron posteriormente que se hiciera lo propio con otros abonados telefónicos, precisándose en informe rendido el 12 de octubre de 1.995 que habían otras personas vinculadas con las actividades ilícitas de Roberto Voelk siendo necesario, por tal motivo, la ampliación del término de la comisión, petición que fue concedida por el instructor.
De la misma manera, en informe rendido el 6 de octubre de 1.995 se aportó la identificación de Luis Enrique Godoy Bonilla, NELSON FRANCO RODRÍGUEZ y ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA señalándolos como partícipes en las ilícitas actividades desarrolladas por Roberto Voelk Casasbuenas.
Así, en proveído del 18 de marzo de 1.996 se abrió formalmente la investigación disponiendo la captura de las personas hasta entonces identificadas y señaladas como partícipes de los hechos investigados, procediéndose el siguiente 10 de abril a disponer su emplazamiento mediante edicto por no haberse logrado hasta ese momento su captura. Por eso, en resolución del 19 del mismo mes fueron declarados ausentes a Roberto Voelk Casasbuenas, Luis Enrique Godoy Bonilla, Nelson Franco Rodríguez y Alfonso Gutiérrez Mejía, a quienes el 29 de mayo de ese año se les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, en calidad de coautores de los delitos definidos en el artículo 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1.986.
Sin embargo, ocurrida en el mes de junio de 1.996 la captura de los implicados, todos fueron escuchados en indagatoria, más adelante se dispuso y se logró la consecuente aprehensión y vinculación al proceso también con injurada, de Guillermo Arboleda Aristizábal, cuya situación jurídica fue resuelta el 26 de julio con medida detentiva también en calidad de coautor de los mismos delitos imputados a los demás procesados. Igualmente, se dispuso la práctica de prueba de espectografía con las grabaciones obtenidas por los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía, sin que se pudiera llevar a cabo la misma por inasistencia del perito y aunque más adelante a petición de la defensa de ALFONSO GUTIÉRREZ se decretó nuevamente el cotejo de voces, en decisión del 19 de septiembre la Fiscalía dispuso citar a todos los defensores, “informándoles que el día veinticinco (25) de septiembre del año en curso el Fiscal a cargo del proceso previa autorización del Director Regional de Fiscalías se reunirá con ellos en la Sala de Juntas ….”, la cual efectivamente se llevó a cabo, dejándose en la aludida fecha constancia en el sentido de que “…la doctora GLADYS SALAZAR CÁCERES concurrió a la reunión programada con los defensores que actúan en el proceso de la referencia y allí el Dr. GUILLERMO RODRÍGUEZ quien solicitara la prueba espectográfica, respecto al señor ALFONSO GUTIÉRREZ renuncia a ella…” (f. 250 c.3).
En esa misma calenda, se profiró una resolución del siguiente tenor:
“Cumplida en la fecha la reunión con los profesionales del derecho, encargados de la defensa de los sindicados en el proceso de la referencia, se convino la realización de las siguientes pruebas:
1.- Continuar con la diligencia de indagatoria con los sindicados GUILLERMO ARBOLEDA…,
2.- Escuchar en testimonio a los investigadores designados con los códigos 0074, 40, 0042, 5024 pertenecientes a la Dirección Nacional C.T.I. –División Investigación- Unidad Nacional Policía Judicial- …
…Para ello se debe oficiar a la Jefe de Unidad Nacional de Policía Nacional, Dra. CARMEN MARITZA GONZÁLEZ MANRIQUE, explicando que se relaciona con la misión de trabajo No. 0332 del radicado 26432. URGENTE.
3.- Se anota que como quiera que el Dr. GILBERTO RODRÍGUEZ defensor del señor ALFONSO GUTIÉRREZ, desiste del cotejo de voces el día de hoy, se le entregó constancia a la funcionaria del C.T.I. experta en espectografía para la cancelación de su misión de trabajo” (f. 251, c.3).
Más adelante, se dispuso la vinculación de Hermes Efrén Yela Casanova, a quien una vez capturado y escuchado en indagatoria se le definió la situación jurídica afectándolo igualmente con medida detentiva por los mismos delitos atribuídos a sus compañeros de causa. Sin embargo, en proveído del 9 de enero de 1.997 se dispuso la remisión de copias de la actuación a la justicia penal militar, por competencia.
Perfeccionado el ciclo instructivo se dispuso su cierre y el 21 de febrero de 1.997 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de NELSON FRANCO RODRÍGUEZ, Roberto Voelk Casasbuenas, Guillermo Arboleda Aristizábal y Luis Enrique Gódoy Bonilla en calidad de coautores de los delitos previstos en los artículos 33, 38.2 y 44 de la Ley 30 de 1.986, en tanto que en relación con ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA se precluyó la instrucción, proveído contra el cual Arboleda Aristizábal solo interpuso recurso de reposición y la defensa de Godoy Bonilla apelación, siendo resuelto negativamente la pretensión del primero y negada la alzada al segundo por extemporánea.
No obstante lo anterior, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional conoció de ese proveído por la vía de la consulta en lo atinente a la preclusión de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y mediante decisión del 11 de abril de 1.997 revocó tal determinación para en su lugar acusarlo como coautor de los delitos imputados a los demás sindicados.
En la etapa del juicio, de oficio se decretó nuevamente la prueba de espectografía y otras, en tanto que se negaron las pedidas por los abogados de los sindicados por considerarlas innecesarias. Dicho auto fue recurrido en apelación por los defensores de NELSON FRANCO RODRÍGUEZ y ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y confirmado por el Tribunal Nacional en interlocutorio del 30 de abril de 1.998.
Practicadas en su mayoría las pruebas ordenadas, pero estando aún pendiente la prueba de espectografía, pues hasta entonces la autoridad comisionada –Unidad Nacional del Cuerpo Técnico- no había hecho nada por realizarla, el 17 de junio de 1.998 se citó para sentencia. Sin embargo, con posterioridad a esa fecha el investigador designado para lograr el recaudo de dicha prueba intentó llevarla a cabo en tres oportunidades sin que fuera posible ante la no remisión de los sindicados ni la comparecencia de los defensores, dado que la Secretaría Común de los Juzgados Regionales no libró los oficios correspondientes para que eso ocurriera.
Obtenidos, entonces, los alegatos de todos los sujetos procesales, se dictó el fallo de primer grado, el cual fue apelado por los defensores de los procesados y confirmado por el entonces Tribunal Nacional en los términos reseñados en precedencia.
LAS DEMANDAS:
1. Demanda a nombre de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA.
Primer Cargo.
Con sustento en la causal tercera de casación acusa el demandante el fallo de segundo grado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, pues al haberse omitido la notificación de la apertura de la investigación preliminar ocurrida el 11 de agosto de 1.995 y prolongarse dicha etapa por término superior al señalado en la ley se desconoció el debido proceso y el derecho de defensa.
En este asunto, de la existencia de esta investigación el sindicado se enteró al momento de su captura, no obstante que la Fiscalía estableció su lugar de residencia desde un comienzo con los documentos remitidos por la Secretaría de Tránsito y la foto que del mismo aparece en el álbum fotográfico e igual corroboración aparece en el informe rendido por los investigadores judiciales, en donde se da cuenta del seguimiento efectuado a un Renault 4 de placas FCG 746 de propiedad de aquél en el que se transportaba droga, preguntándose acto seguido el casacionista por qué no fue capturado en esos momentos. Además, las diligencias previas se prolongaron por espacio de 17 meses violándosele al imputado todas sus garantías.
Se desconoció, entonces, lo dispuesto en el inciso final del artículo 81 de la Ley 190 y el inciso primero del artículo 324 del Decreto 2.700 de 1.991, temas sobre los cuales se ha pronunciado la Corte Constitucional en jurisprudencia que cita, sobre la necesidad de notificar el inicio de las diligencias como elemento del debido proceso y la importancia del principio de lealtad procesal que implica el estricto cumplimiento de los términos de instrucción.
Pide, entonces, se case totalmente el fallo impugnado y se decrete la nulidad a partir de la resolución del 11 de agosto de 1.995 y en su lugar “se ordene el envío del expediente a dicha Fiscalía para que se perfeccione la indagación preliminar”.
Segundo Cargo.
También por motivo de nulidad postula el censor este reproche, aduciendo la vulneración al derecho de defensa por haberse vinculado al sindicado al proceso mediante la declaratoria de persona ausente.
De nuevo, a pesar de que desde el comienzo de la pesquisa se tenía información proveniente de los agentes investigadores sobre la ubicación de este procesado, cuando se produjo su captura no solo ya se le había declarado ausente y designado un defensor de oficio, sino que se le había resuelto la situación jurídica con medida de aseguramiento, sin que antes se intentara siquiera citarlo. Y aún así, una vez aprehendido, hubo de solicitar en tres oportunidades que se le escuchara en indagatoria.
Esta situación implicó que la prueba contenida en las grabaciones telefónicas, pese a que fue sustento de los fallos de condena, no fuera controvertida, pues aunque posteriormente se pidió un cotejo de voces, no se pudo llevar a cabo por “falta de colaboración de los peritos del C.T.I.”.
Pide, así, se case el fallo impugnado declarándose la nulidad de todo lo actuado a partir del proveído del 19 de abril de 1.996, inclusive, por medio del cual se vinculó a ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA como persona ausente “y se disponga el envío del expediente a dicha fiscalía para que se vincule legalmente a la investigación al mencionado señor y se rehaga el proceso a partir de ese momento”.
Tercer Cargo.
También por nulidad postula el demandante esta censura, pero en esta ocasión por violación al derecho de defensa por la omisión de la práctica de pruebas fundamentales en cuanto a la existencia de los hechos punibles y la responsabilidad de los sindicados, tales como la espectografía y los testimonios de los investigadores de la Unidad Nacional de Policía Nacional.
Siendo que las grabaciones telefónicas constituyen uno de los fundamentos de la sentencia, era necesario en este caso obtener certeza sobre la procedencia de las contenidas en los casettes y no dar por supuesto que eran las de los aquí sentenciados, más aún, cuando al sindicado no se le pusieron de presente en su única intervención procesal. En este sentido, se tiene que durante la instrucción se ordenó el cotejo de voces pero no se pudo llevar a cabo porque el perito no compareció, después, en la etapa del juicio el Ministerio Público pidió su práctica y de nuevo fue decretada pero como la Secretaria de los Juzgados Regionales no hizo ninguna gestión para lograr la remisión de los sindicados, tampoco se llevó a cabo, debiéndose insistir en su práctica en dos oportunidades más, sin que se pudiera realizar, razón por la cual el 4 de noviembre de 1.998 se devolvieron los casettes sin cumplirse la orden del juzgador. Todo esto, demuestra que el fracaso en la práctica de este importante elemento de convicción es atribuible únicamente a la Fiscalía y a las autoridades comisionadas para el efecto.
En lo que concierne a la prueba testimonial, destaca el libelista que la Fiscalía negó su práctica aduciendo que no eran pertinentes ni conducentes, sin tener en cuenta que si bien los informes suscritos por los investigadores “merecen toda credibilidad, también lo es que los mismos tienen interrogantes, como los que la defensa en su oportunidad procesal planteó, sin que hasta el momento hayan sido objeto de respuesta”. Más adelante, sin embargo, reitera este argumento pero atribuyéndole la negativa de la prueba al Juez.
De esta manera, la sentencia se apoyó para condenar en los informes de Policía que contienen afirmaciones como que su defendido se dedicaba a actividades de narcotráfico, lo cual no está acreditado puesto que a él no se le capturó en flagrancia, teniendo así como irrefutables los informes “cuando lo justo debió ser escucharlos en declaración juramentada para que explicaran a la justicia, el por qué hacen un seguimiento, no capturan al sindicado en flagrancia y sí afirman bajo la gravedad del juramento que está dedicado a actividades de narcotráfico”. Se impidió, pues, ejercer el derecho de defensa probando, afirmación que apoya en transcripciones que hace de jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala sobre el concepto del debido proceso.
Por tanto, pide que se case el fallo impugnado a partir del auto de citación para sentencia a efectos de que se practiquen las pruebas reseñadas.
Cuarto Cargo.
Igualmente con sustento en la causal tercera de casación, en este evento propone el demandante este cargo por violación al principio de la no reforma en perjuicio, pues se desmejoró la situación del procesado “en un fallo de primera instancia, que estaba sujeto al grado jurisdiccional de consulta, ya que ese grado de jurisdicción, fue establecido a efecto de que se sometan a revisión algunas decisiones judiciales; se trata de una figura procesal, que a diferencia de los recursos opera por expresa voluntad del legislador y no a discreción de los sujetos procesales”.
Como la prohibición de reforma en peor tiene sustento constitucional y está regulada en el Estatuto Procedimental, no admite discusión que el grado jurisdiccional de consulta solo opera cuando no se han interpuesto los recursos ordinarios. Ese postulado fue abiertamente desconocido por el Ad Quem, habida cuenta que el proceso llegó a su conocimiento en virtud del recurso de apelación interpuesto por ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y no para surtir la consulta.
Por eso, al haberse condenado en primera instancia a su defendido como cómplice de la infracción descrita en los artículos 33 y 38 de la Ley 30 de 1.986, no podía el Tribunal modificar parcialmente el numeral tercero y revocar el cuarto para condenarlo a la pena principal de 10 años de prisión y 30 salarios mínimos mensuales de multa en calidad de coautor.
Es que, aún admitiendo en gracia de discusión que el Tribunal estudió el fallo en grado jurisdiccional de consulta, habría de replicarse que la decisión de condena proferida en primera instancia no es objeto de ella, siendo en tales condiciones consultable únicamente la absolución por el delito descrito en el artículo 44 ibídem, frente a la cual sí podría aplicar la reformatio in pejus, pero sin desconocer el concurso de delitos para efectos de la dosificación punitiva.
“De lo anterior se concluye que no podía sumar aritméticamente el quantúm de cada pena o dicho de otra manera, la dosificación por cada uno de los delitos materia del juzgamiento. El Juzgador aplica una pena de cuarenta y ocho meses por la complicidad y absuelve por el concierto, En virtud de esta última hipótesis, el H. Tribunal revocaría la absolución al concierto, aplicando la reformatio in pejus, estando obligado a dosificar la pena, respecto de toda la sentencia, por el concurso de hechos punibles y en aplicación del artículo 26 del C.P.”.
“Otro de los yerros que se presenta en el pronunciamiento de la alta Corporación lo constituye el hecho de que con su decisión traspasa los linderos de la competencia, por cuanto por consulta modifica el fallo respecto del artículo 33 y 38 de la Ley 30 de 1.986, sentenciado por el juzgado, aplicando la reformatio in pejus, por cuanto la competencia debería ser solo respecto de la absolución más no la sentencia como cómplice”.
Depreca de la Sala, se case el fallo impugnado y se decrete la nulidad a partir del auto por medio del cual se concedió el recurso de apelación “y se disponga el envío del expediente al Juez Penal del Circuito Especializado, a fin de que se rehaga el proceso a partir de ese momento”.
Quinto Cargo.
Este reparo, lo propone el demandante al amparo de la causal primera de casación por aplicación indebida de los artículos 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1.986 y 23, 27, 28, 61, 66 y 76 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, derivados de errores de derecho en la valoración de los informes policivos del 11 y 22 de agosto, 29 de septiembre, 6 de octubre de 1.995 y 5 de enero, 5 de junio, 25 de octubre y 11 de diciembre de 1.996, infringiéndose, también, el artículo 313, inciso cuarto del Estatuto Procedimental, modificado por el artículo 50 de la Ley 504 de 1.999.
También se incurrió en idéntico error en la valoración de las grabaciones aportadas como prueba trasladada, lo cual condujo a la infracción de los artículos 21, 277, 279 y 351 inciso tercero del Decreto 2.700 de 1.991.
Así, para acreditar que las pruebas cuestionadas sirvieron de fundamento a la sentencia, transcribe los apartes pertinentes en los que se resalta que fueron los informes de inteligencia los que dieron origen a la investigación, pues en ellos se da cuenta de la grabación de las llamadas, el seguimiento efectuado a Roberto Voelk pudiendo detectar el transporte de estupefaciente en un Ranault 4 de propiedad de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y los contactos establecidos con otras personas entonces no identificadas que entraban y salían con paquetes de la casa de NELSON FRANCO.
Transcribe el texto del artículo 313, inciso cuarto del Decreto 2.700 de 1.991, modificado por el 50 de la Ley 504 y concluye que su contenido no ofrece lugar a dudas en el sentido de que los informes de policía no pueden, en ningún caso, tener valor probatorio en el proceso y por la misma razón es necesario atenerse a su tenor literal.
Sin embargo, agrega, es necesario diferenciar entre el informe policivo en si mismo, de aquél mediante el cual se aportan pruebas legalmente practicadas por la Policía Judicial, bien sean documentales o testimoniales, por ejemplo. Pero en este caso, “La norma en comento le resta validez probatorio al contenido de los informes que no se limitan a aportar otros medios de prueba, sino que además contienen averiguaciones efectuadas por los funcionarios, conceptos de éstos o análisis de otras, como sucede en este caso”.
El fallo atacado, entonces no solo se apoyó en los referidos informes, sino que, además, los consideró respaldados en otros medios de prueba, esto es, las grabaciones telefónicas, de cuyo contenido infirió que la actividad desarrollada por los procesados era de narcotráfico, precisando que la característica principal de las mismas es el diálogo en clave, “de manera incoherente o falta de lógica”.
Por eso, concluye que, “De igual manera el H. Tribunal Superior Sala Penal –Sala Especial de Descongestión-, incurrió en un error de derecho en la valoración de las grabaciones trasladadas al expediente mediante su transcripción, al concederle plena eficacia, siendo que no reunían las exigencias legales de eficacia probatoria, por carecer de autenticidad”.
Al respecto, explica que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia penal por el principio de integración, debe entenderse que por contener las grabaciones las voces de personas particulares, constituyen documento privado y así lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte según jurisprudencia que cita del 16 de marzo de 1.988, según la cual, su valor depende de su autenticidad, aducción, publicidad y controversia procesal. De la misma manera, el artículo 279 del Ordenamiento Procesal Civil, aplicable también en materia penal, “los documentos privados auténticos tienen el mismo valor probatorio que los públicos, tanto entre quienes lo suscribieron o crearon y sus causabientes, como respecto de terceros. Los documentos privados desprovistos de autenticidad tendrán valor de prueba sumaria, si han sido suscritos ante dos testigos. Un documento es auténtico cuando su autor es conocido”.
Del texto de la norma transcrita, concluye el demandante que: “En el caso presente y en tratándose de las grabaciones, la autenticidad del documento consiste en la certeza de la procedencia de las voces que aparecen registradas en las cintas. Para probar la autenticidad del documento –grabación- producto de una interceptación telefónica, pero siempre cumpliendo la exigencia del artículo 351 inciso 3º del C. de P.P., lo que necesariamente hace indispensable el cotejo de voces, prueba que a pesar de haberse decretado varias veces no se practicó por culpa atribuíble solo al Ente acusador y a las autoridades que para el efecto ésta comisionó”.
Solicita, se case el fallo impugnado y se absuelva a su defendido.
Sexto Cargo.
También con apoyo en la causal primera de casación, acusa el demandante el fallo impugnado, pero en esta ocasión por violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 217 del Decreto 2.700 de 1.991.
La competencia que por vía de la consulta adquirió el Tribunal solo operaba en relación con la decisión absolutoria y no respecto de la condena impuesta a su defendido a título de cómplice por infracción a los artículos 33 y 38 de la Ley 30 de 1.986.
Pide, entonces, se case el fallo impugnado y se reduzca la pena en seis años de prisión, para un total de cuatro.
2. Demanda a nombre de NELSON FRANCO RODRÍGUEZ.
Como los cargos primero y segundo son sustancialmente idénticos a los propuestos en el mismo orden por el defensor de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA, esto es, están amparados en el motivo de nulidad, en el primer evento por violación al debido proceso y al derecho de defensa por no haberse notificado el inicio de la investigación previa no obstante que la Fiscalía tenía conocimiento de la ubicación del sindicado NELSON FRANCO RODRÍGUEZ y haberse excedido el término legal durante esa etapa, y el segundo, por haberse producido la vinculación de este imputado mediante declaratoria de ausente y no a través de indagatoria, la Sala se releva de resumirlos en esta oportunidad.
Tercer Cargo.
Este reproche, también sustentado en la causal tercera de casación, reitera básicamente los mismos argumentos expuestos en la anterior demanda en el tercer reproche, es decir, se aduce una violación al derecho de defensa por no haberse recaudado pruebas fundamentales relacionadas con la comisión de los delitos y la responsabilidad de los sindicados, concretando las mismas en la prueba espectográfica cuya práctica se ordenó sin que finalmente se pudiera llevar a cabo, y no por causas atribuibles a los procesados, y los testimonios de quienes rindieron informes de policía judicial, pero agrega, que además, hizo falta recaudar los testimonios de Armando Tinjacá Moreno y Libia Valencia de Tinjacá, los cuales fueron decretados en la instrucción y negados en el juicio con el argumento de que las pruebas existentes eran suficientes.
Al efecto, recuerda el casacionista que contra el auto que negó la prueba testimonial en el juicio los defensores de NELSON FRANCO RODRÍGUEZ y Roberto Voelk Casasbuenas interpusieron recurso de apelación , siendo “rechazado irregularmente el del segundo”, lo cual, “indirectamente ocasionó violación sustancial con afectación del acusado ROBERTO VOELK CASASBUENAS Y de todos los demás procesados. Sin embargo, a pesar de haberse dado acceso a la segunda instancia ésta lo declaró desierto, no fue acogido por el Tribunal Nacional”.
Explica, pues, que con dicha prueba se pretendía controvertir las afirmaciones hechas en los informes en cuanto a que Nelson Betancurt y Luis Fernando Restrepo, funcionarios de una empresa de aviación le suministraban a Roberto Voelk los planos de las aeronaves donde transportaban la droga, que Restrepo se reunía regularmente para planear su envío, que los dos citados a pesar de ser informantes de la DEA, trabajan en complicidad con narcotraficantes y por eso el representante de dicha agencia antidrogas decidió no tener más contacto con ellos, que un Renault 4 de placas FCG 746 era utilizado para transportar el estupefaciente y era Guillermo Arboleda Arisdtizábal el que lo hacía, además de contactar con las “mulas” y hacer las últimas gestiones para coordinar un embarque que se hacía por medio de teléfonos celulares, siendo esa la razón que dificultó la incautación.
Por otra parte, Roberto Voelk Casasbuenas afirmó en la indagatoria que Nelson Betancurt y Luis Fernando Restrepo le hurtaron unas esmeraldas y que ante sus reclamos emprendieron una persecución en su contra a través de funcionarios de la Unidad Nacional de Policía Judicial, y esa versión no fue verificada por el instructor, pese a que de ahí se advertía el subjetivismo y falta de fundamentación de algunos de los informes.
De la misma manera para condenar a Roberto Voelk el fallo se amparó en los testimonios de Armando Tinjacá y Libia Valencia de Tinjacá, recaudados por los investigadores judiciales “actuación del sentenciador que por encima de cualquier duda razobable violó de manera indirecta la ley sustancial depravando por encima de cualquier reparación el Derecho fundamental al Debido Proceso y de defensa de los sindicados y del ejercicio de la defensa técnica a sus procuradores judiciales”, ya que tales deponencias presentan contradicciones en cuanto al señalamiento de la persona que suministró el estupefaciente. En estas condiciones, era, pues, necesario contrainterrogarlos, ya que sus primeras versiones se recaudaron sin permitir esa posibilidad.
En conclusión, no se cumplió con el principio de imparcialidad en el acopio de las pruebas pedidas por Voelk Casasbuenas y su defendido NELSON FRANCO RODRÍGUEZ.
Solicita, entonces, se case el fallo impugnado y se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto que citó para sentencia a fin de que se practiquen las pruebas aludidas.
Cuarto Cargo.
También por nulidad y por violación al derecho de defensa, postula el demandante este reproche que sustenta en la omisión en que incurrió el Tribunal en relación con “el alegato de conclusión presentado por el señor defensor de ROBERTO VOELK CASASBUENAS, en el grado jurisdiccional de consulta”, afectando así “indirectamente” la situación de su defendido NELSON FRANCO RODRÍGUEZ, pues al impedirle la defensa a aquél “con el mayor número de hechos indicadores de indicios, no probados, en su haber, no tuvo acceso a la justicia en la única instancia previsible para EJERCER SU DERECHO DE DEFENSA, LO CUAL, POR ENDE, causó que no pudiera demostrar errores del fallo de primera instancia proferido en su contra. Este hecho deja ilegalmente intactas las sospechas que las presuntas acciones de ROBERTO VOELK CASASBUENAS pudieran salpicar a mi defendido”.
Se violó indirectamente la ley sustancial porque al no concederse la apelación de VOLEK CASASBUENAS el fallador de segundo grado se pronuncio respecto de él por la vía de la consulta y no respondió a los planteamientos de la defensa sobre la no práctica de pruebas relativas a la materialidad de las conductas, pues ello no está demostrado en el proceso.
Se quebrantó así, el principio según el cual nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, pues el Tribunal desechó las alegaciones a nombre de Roberto Voelk aduciendo que constituían memoriales de apelación, pese a que la ley no establece ninguna formalidad procesal para esa clase de intervenciones.
Solicita, se case el fallo impugnado “reconociéndose la nulidad que GLOBALMENTE afecta la sentencia” y se dicte una de reemplazo.
Quinto Cargo.
Como subsidiario plantea el casacionista esta censura que apoya en la causal primera de casación, la cual concreta en la aplicación indebida de los artículos 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1.986, 23, 27, 28, 61, 66 y 67 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, yerros derivados de errores de derecho en la valoración de los informes policivos del 10, 11 y 22 de agosto, 29 de septiembre y 6 de octubre de 1.995 y del 5 de enero, 5 de junio, 25 de octubre y 11 de diciembre de 1.996, en desconocimiento del inciso cuarto del artículo 313 del Decreto 2.700 de 1.991, modificado por la Ley 504 de 1.999.
Incurrió, pues, el Tribunal en error de derecho en la valoración de las grabaciones trasladadas al expediente en transcripción, y en error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la sentencia dictada el 27 de marzo de 1.996 por el Tribunal Superior de Bogotá en contra de Jesús Armando Tinjacá Moreno, la proferida el 26 de enero de 1.996 por el Juzgado Sesenta y Dos Penal del Circuito también de Bogotá contra el mismo individuo, la declaración rendida el 10 de diciembre por él en dicha actuación y el 23 de octubre de 1.996 por Libia Valencia de Tinjacá, al igual que la preclusión de la investigación del 12 de diciembre de 1.995 emanada de una Fiscalía Regional a favor de la citada mujer y su posterior confirmación, ocurrida el 26 de febrero de 1.996 en los Fiscales Delegados ante el Tribunal Nacional.
Retoma todo lo expuesto en el cargo quinto de la demanda a nombre de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA sobre el valor de los informes de policía cuando contienen el resultado de actividades adelantadas por los funcionarios de policía judicial y cuando se limitan a aportar pruebas, lo mismo que la condición de documentos privados de las grabaciones telefónicas y la necesidad de que se compruebe su autenticidad para que tengan eficacia probatoria, situación que en este caso no ocurrió porque no se practicó la prueba espectográfica, agregando al respecto que tampoco se dan las condiciones del artículo 277 del Código de Procedimiento Civil para que se afirme, como lo hizo el Tribunal, que al haber negado los procesados las imputaciones en su contra reconocieron tácitamente su autoría en las voces, puesto que lo que las respuestas de aquellos en la indagatoria tuvieron como sustento fueron las preguntas del instructor.
Se refiere, también, a la acción de tutela impetrada por NELSON FRANCO RODRÍGUEZ contra la sentencia recurrida, destacando que si bien el amparo fue negado al pronunciarse el Consejo Superior de la Judicatura sobre la impugnación, advirtió que sí se incurrió en vías de hecho al desconocer lo preceptuado en el artículo 50 de la Ley 504 de 1.999 al reconocerle valor probatorio a los informes de policía, solo que la misma no es de tal magnitud como para afectar el proceso.
En lo que concierne a los testimonios de Jesús Armando Tinjacá Moreno y Libia Valencia de Tinjacá, precisa que el Tribunal sostuvo que al ser interrogado el primero en este proceso, afirmó que la droga encontrada en su casa, y por la cual pesaba en su contra una condena anterior, se la había suministrado Armando Voelk Casasbuenas y que tal versión aparecía corroborada por Libia y que, también puntualizó el Tribunal, que el estupefaciente hallado en aquella oportunidad era de propiedad de la organización liderada por Voelk Casasbuenas.
Esas equívocas apreciaciones, constitutivas de error de hecho obedecen a la no valoración de la inspección judicial practicada al proceso en donde resultó condenado Jesús Armando Tinjacá Moreno, puesto que allí se dejó expresa constancia en el sentido de que dicho individuo no mencionó en la indagatoria a Roberto Voelk. De la misma manera en el proveído preclusorio de la investigación a favor de Libia Valencia de Tinjacá, se precisó “que el señor TINJACÁ MORENO, en su indagatoria había manifestado que la droga se la había entregado ALBERTO MARTÍNEZ OSTOS, residente en el barrio 20 de julio en Ibagué, con quien sostenía amistad de tiempo atrás”. También se dijo en el aludido proveído que el propio Jesús Armando expresó que su esposa Libia desconocía la actividad que él estaba llevando a cabo. Similares observaciones se hicieron en el proveído de segunda instancia mediante el cual se confirmó tal determinación.
Por esas razones, no podía el Tribunal sostener el fallo de condena en las declaraciones de los esposos Tinjacá y menos fundamentarse en las otras pruebas ya cuestionadas para afirmar que los procesados traficaban con grandes cantidades de cocaína y constituían una organización criminal.
Pide, en consecuencia, se case el fallo impugnado y se absuelva de todos los cargos a su defendido.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL:
Por contener los mismos presupuestos jurídicos, procesales y argumentativos, el Delegado responde de manera conjunto los cargos primero, segundo y tercero de las dos demandas presentadas en este asunto, así:
Primer Cargo.
Para el Ministerio Público, no tiene razón el demandante en los reparos que hace a la legalidad del fallo por no haberse notificado del inicio de la investigación, por cuanto para la fecha en que eso ocurrió en este proceso, apenas empezaba a regir la Ley 190 de 1.995 y entonces, del texto del inciso último de su artículo 81 se entendía “a primera vista” que la providencia a la que se hacía referencia era la que ordenaba la apertura de la investigación, pues solo después la Corte fijó su alcance extendiéndolo hasta la investigación previa.
Asimismo, los planteamientos relativos a que por esa omisión los procesados no pudieron ejercer el derecho de defensa durante esa fase en la que, además, se recaudaron las pruebas de importancia, desconocen que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del entonces Código de Procedimiento Penal y que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, el acceso a la investigación preliminar procedía una vez escuchado el imputado en versión libre.
Pero además, no puede olvidarse que este asunto se rigió, entonces, bajo normas especiales que implicaban de alguna manera la restricción de garantías, según las cuales, en caso de existir varios imputados, su vinculación podía diferirse al momento de la investigación que se considerara oportuno, regla que igualmente podía aplicarse a la investigación previa, y que así fueron declaradas ajustadas a la Carta Política por la Corte Constitucional.
No es pues, en este caso, desproporcionado que no se enterara a los sindicados de tales diligencias, sobre todo si la misma consistió en el seguimiento para identificar a los distintos autores a través fundamentalmente de la interceptación telefónica ordenada legalmente que arrojó resultados positivos.
Sin embargo, admitiendo en gracia de discusión la tesis del demandante, en la actualidad no sería procedente la declaratoria de nulidad puesto que a partir de la vinculación formal de aquellos al proceso, tuvieron la oportunidad de ejercer el derecho de defensa.
Ahora bien, en cuanto tiene que ver con la superación de los términos de la investigación previa, precisa en primer lugar que ello no ocurrió en la proporción indicada por uno de los demandantes –17 meses- sino en 7. Además, el artículo 319 del Decreto 2.700 de 1.991 establecía que la finalidad de esta pesquisa era la de recaudar las pruebas necesarias en relación con la identidad o individualización de los autores o partícipes, y el 324 ibídem, a su turno, preceptuaba que cuando no existiera persona determinada se continuaría la investigación hasta cuando se obtenga dicha identidad y en este caso se trataba de establecer la de varios, por manera que el objetivo no se cumplía con la de algunos.
En conclusión, el solo vencimiento de los términos no es suficiente para viciar la actuación, siendo necesario demostrar la trascendencia de esa situación y eso, aquí no se vislumbra.
Segundo Cargo.
No se presenta en este caso la nulidad alegada por los defensores por la presunta irregular vinculación de los sindicados mediante la declaratoria de ausente, por cuanto la misma se hizo siguiendo los lineamientos legales aplicables, pues una vez ordenada la captura sin obtener resultados positivos, era viable proceder a ello designándoles defensor de oficio como lo regulaba el artículo 32 del Decreto 2790 de 1.990, adoptado como legislación permanente por el 2271 de 1.991, cuyo texto fue en parte reproducido en el artículo 352 del Decreto 2.700 de 1.991.
En lo que si tiene razón el demandante es en la omisión en que se incurrió en las órdenes de captura sobre las direcciones de los procesados “que posiblemente hubiera redundado en una privación de la libertad más rápida”, pero eso no posee la trascendencia necesaria para anular la actuación, ya que los mismos fueron finalmente aprehendidos y escuchados en indagatoria.
Tercer Cargo.
Este reproche, postulado también por nulidad por la no práctica de varias pruebas, tampoco tiene vocación de prosperidad a juicio del Procurador, toda vez que, de acuerdo con la reseña procesal que hace sobre las fechas en que tanto la Fiscalía como el Juez Regional ordenaron la práctica de dicha prueba, surge evidente que si la espectografía finalmente no se pudo realizar fue debido a razones atribuibles tanto al INPEC como a los propios defensores, quienes no concurrieron en las fechas y horas programadas para tal fin.
De todas maneras, la ausencia de la prueba técnica no “implica por sí misma la ausencia de certeza sobre la identidad entre las voces de Alfonso Gutiérrez Mejía y Nelson Franco Rodríguez y las que aparecen registradas en las grabaciones”, pues en materia procesal penal existe libertad probatoria tal como lo disponía el artículo 253 del anterior Código de Procedimiento Penal, por manera que no puede sostenerse que solo a través de la espectografía podía probarse la autenticidad de las grabaciones como lo sostienen los censores, más aún cuando en el proceso existen otros elementos de juicio que permiten inferir en grado de certeza que tales sindicados son algunas de las personas que participaron en las conversaciones telefónicas grabadas, si se tiene en cuenta que los abonados telefónicos correspondían a sus residencias, tanto, que el propio MEJÍA admitió haber vivido en la carrera 101 No. 82-57 y que su número telefónico era el 4 311637 –interceptado legalmente por orden de la Fiscalía-.
Por su parte NELSON FRANCO RODRÍGUEZ, nunca discutió que su número telefónico era el 2637271, perteneciente a la carrera 68 No. 49-59 donde él vivió hasta cuando se produjo su captura.
El hecho de que los procesados hubieran negado en la indagatoria su participación en los hechos no los descarta como interlocutores de las grabaciones telefónicas, pues en sus versiones se refieren a hechos, circunstancias y relaciones personales que dan cuenta aquellas. Es así, como ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA respondió asertivamente que conocía a Roberto Voelk Casabuenas, a quien acompañó consuetudinariamente al aeropuerto El Dorado, y también, admitió conocer a NELSON FRANCO.
Algo similar ocurrió en la indagatoria de NELSON FRANCO, quien a pesar de presentarse como comerciante de esmeraldas y ganadero y desde luego que en sus conversaciones tocara temas de narcotráfico, afirmó conocer a Roberto Voelk Casasbuenas y ser sabedor de la relación de aquél con un agente de la Policía de apellido Yela –procesado por narcotráfico ante la justicia Penal Militar-.
De todas maneras las transcripciones de las grabaciones siempre estuvieron a disposición de los sujetos procesales, quienes no discutieron su procedencia sino las conclusiones de los juzgadores sobre las mismas, y eso, no les resta eficacia probatoria, pues debe tenerse en cuenta, también, que fueron elaboradas por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y los sindicados al respecto solo alegaron que se referían a actividades lícitas, no siendo, entonces, “desatinado aseverar los efectos previstos en el artículo 277 del Estatuto Procesal anterior”.
Fue correcta, pues, la conclusión del Tribunal en cuanto a la inferencia de autenticidad de las transcripciones, pese a no contarse con la prueba técnica.
Refiriéndose a la no práctica de los testimonios de los miembros de Policía Judicial que rindieron los informes obrantes en el proceso, sostiene el Ministerio Público que son suficientes y acertadas las consideraciones expuestas por el Tribunal en el sentido de que se trata de documentos públicos rendidos bajo la gravedad del juramento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 316 del Decreto 2.700 de 1.991, sobre todo, cuando la actividad desarrollada por los organismos de Policía Judicial se hizo bajo la dirección de la Fiscalía General de la Nación que es la entidad encargada de investigar los delitos.
De todas maneras, en este aspecto, no demostraron los defensores de qué manera los aludidos testimonios hubieran excluído la responsabilidad de sus defendidos en los hechos investigados.
De la misma manera, en cuanto a los reparos que adicionalmente formula la defensa de NELSON FRANCO porque tales testimonios y los de los esposos Tinjacá Valencia tenían como propósito desvirtuar el sustento de la condena impuesta a Roberto Voelk Casasbuenas, destaca el Delegado que el desacierto del demandante es doble, primero porque al no ser el defensor de dicho procesado carece de legitimidad para hacerlos, y segundo porque tampoco acreditó cómo esa omisión desfavoreció a los sentenciados.
Así, en relación con la demanda presentada a nombre de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA, continúa el Ministerio Público de la siguiente manera:
Cuarto Cargo.
Habiendo destacado en primer lugar que este reproche está indebidamente propuesto, por cuanto la causal escogida no es la adecuada, ya que esta clase de planteamientos corresponde hacerlos al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación y que no obstante ese dislate, por tratarse de una garantía fundamental se acometería su estudio, el Procurador se apoya en varias transcricpciones de jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de reforma en perjuicio, precisando que en el presente caso, al tratarse de una sentencia contentiva de varias decisiones la competencia del Tribunal estaba doblemente dada por el recurso de apelación interpuesto por los procesados NELSON FRANCO RODRÍGUEZ y ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y el grado jurisdiccional de consulta.
Sin embargo, a pesar de que el Tribunal así lo advirtió al inicio de la providencia recurrida, no tuvo en cuenta que al haber apelado GUTIÉRREZ MEJÍA en relación con la condena que le fuera impuesta en primera instancia como cómplice de la infracción a los artículos 33 y 38.3 de la Ley 30 de 1.986, no podía empeorar su situación al respecto, precisamente porque en ese sentido ostentó la calidad de apelante único, circunstancia, que desde luego, no se presentaba con la absolución de que fuera objeto por el delito de concierto para delinquir definido en el artículo 34 ibídem, cuya revocatoria no afecta el aludido principio.
No podía, pues, el Ad Quem condenar a este procesado como coautor del ilícito de tráfico de estupefacientes sin atropellar el principio de no reforma en peor.
Por eso, el cargo debe prosperar, procediéndose, en consecuencia, a dictar un fallo de reemplazo en el que se condene a este sindicado como cómplice de infracción a los artículos 33 y 38.3 de la Ley 30 de 1.986 en concurso con el de concierto para delinquir en tráfico de estupefacientes.
Quinto Cargo.
No obstante que varios son los reparos que en esta censura propone el demandante y que por sí solos ameritarían la formulación de cargos independientes y que no precisó la clase de error de derecho a que alude, el Procurador asume su respuesta integral.
Así, ocupándose en primer lugar de los cuestionamientos hechos a la capacidad probatoria de los informes de policía judicial, el cual sustenta el demandante en el texto del artículo 50 de la Ley 504 de 1.999, puntualiza el Ministerio Público que su contenido no fue reproducido en el artículo 31 de la Ley 600 de 2.000, lo que indica que dicho precepto perdió toda vigencia al derogarse expresamente el anterior Código de Procedimiento Penal.
En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que del estudio que hizo la Corte Constitucional cuando se ocupó de la exequibilidad del artículo 313 del Decreto 2.700 de 1.991 discurriendo sobre su finalidad y alcances, no se infiere que la norma comprenda también “a diligencias practicadas por la Policía Judicial bajo la orden y orientación inmediata del Fiscal porque implicaría un mandato irracional y desproporcionado vedado para la libertad de configuración del legislador”, como lo pasa a demostrar con la transcripción del aparte pertinente.
De todas maneras, en este asunto la sentencia no se apoyó solo en los informes de Policía Judicial, sino también en “las transcripciones de las llamadas telefónicas interceptadas legalmente, las cuales constituyen, no hipótesis o conjeturas del cuerpo técnico que son las que no se podía valorar de acuerdo con la norma derogada en comento, sino el resultado de una prueba ordenada por la fiscalía, que obviamente no podía llevar a cabo con la intervención de los sujetos procesales porque hubiese resultado inocua, tanto es así que el legislador ordenaba su reserva en la producción en el artículo 342 del decreto 2700 de 1.991”.
Tampoco le asiste la razón al casacionista en las apreciaciones que hace sobre la legalidad y autenticidad de las transcripciones de las grabaciones magnetofónicas, pues al respecto, reitera, que en este caso no era la prueba espectográfica la única que permitía establecer la uniprocedencia de las voces contenidas en las grabaciones, como quiera que las interceptaciones se hicieron con fundamento en la ley y de las versiones de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y NELSON FRANCO se puede inferir lógicamente que ellos son algunas de las personas que participaron en las conversaciones grabadas por el conocimiento que tienen de Roberto Voelk y sus visitas consuetudinarias al aeropuerto.
Sexto Cargo.
Advierte el Ministerio Público que esta censura propuesta al amparo de la causal primera por aplicación indebida de los artículos 31 de la Carta Política y 217 del entonces Código de Procedimiento penal, es idéntico en su fundamento al cuarto cargo postulado por motivo de nulidad, al cual, sin embargo, se le dio respuesta favorable. Por ello, se abstiene de considerar el tema nuevamente.
Ocupándose ahora de los demás cargos de la demanda a nombre de NELSON FRANCO RODRÍGUEZ, puntualiza el Delegado que el quinto cargo de dicho libelo, presentado por el casacionista como nulidad porque al no darse respuesta en el trámite de la consulta a los alegatos de Roberto Voelk Casasbuena –no recurrente en casación- indirectamente se violó el derecho de defensa de su asistido, carece de sustento alguno, ya que no demostró en qué forma se presentó el bloqueo arbitrario de garantías que afirma el censor. Además, debe tenerse en cuenta que dicho sindicado interpuso extemporáneamente recurso de apelación, y por eso, en el trámite del grado jurisdiccional allegó un escrito que de verdad no fue tenido en cuenta.
Frente a las demás argumentaciones de este reparo el demandante carece por completo de legitimidad.
Séptimo Cargo.
En esta censura, en la que se cuestiona el valor probatorio de los informes de Policía Judicial y las grabaciones de las conversaciones telefónicas a los teléfonos de las residencias de los sindicados, el Delegado transcribe la respuesta dada al quinto cargo de la demanda a nombre de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA, agregando que lo relativo al falso juicio de identidad que alega el censor frente a las sentencias mediante las cuales Armando Tinjacá Moreno fue condenado por haberse encontrado en su casa un kilo de cocaína empacado en guantes de cirugía, porque en dicha actuación no involucró ni mencionó a Roberto Voelk ni a los demás procesados, solo se reduce a fijar los niveles de contradicción en que incurrieron al involucrar después a Voelk en tales hechos y manifestar que por ese motivo no merece credibilidad, pero con esa clase de argumentos no acredita ningún yerro demandable en casación.
La primera postura de Tinjacá Moreno sobre la droga encontrada en su casa se explica por el ánimo defensivo que lo guiaba por ostentar entonces la calidad de procesado, pues evitó involucrar a otros integrantes de la organización suministrando el nombre de una persona que no fue individualizada ni localizada, lo que no ocurrió cuando compareció como testigo al proceso seguido contra Voelk Casasbuenas, ya que para entonces se había proferido sentencia de condena en su contra.
En conclusión, postula el demandante un falso juicio de convicción que no es viable porque en materia procesal penal la prueba no es tarifada.
Adicionalmente, agrega el Ministerio Público que la propuesta contiene una contradicción interna porque al tiempo que se reclama la absolución del procesado bien por el reconocimiento de su inocencia o la duda en su favor, también pretende una menor condena bajo el argumento de que no se estableció mediante prueba de pesaje si la cantidad de droga manipujlada superó los cinco kilogramos.
Solicita, entonces, casar parcialmente el fallo impugnado en relación con el procesado ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA para que en su lugar se le condene en calidad de cómplice del delito descrito en el artículo 33 y 38.3 de la Ley 30 de 1.986 y en lo demás, no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES:
1. Es necesario ab initio advertir que dada la identidad existente entre varios de los cargos propuestos en las dos demandas presentadas en su orden, a nombre de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y de NELSON FRANCO RODRÍGUEZ, por razones de metodología los que contienen el mismo sustento serán respondidos conjuntamente.
2. Así, en este sentido se tiene que el primer cargo de los aludidos libelos se postula al amparo de la causal tercera de casación, aduciendo la nulidad del fallo impugnado por dos razones, una, que no se hubiera notificado a los implicados del inicio de las diligencias previas, y la otra, por la prolongación de los términos para su adelantamiento.
Esta pretensión, es desde todo punto de vista inaceptable e infundada, pues no solo no se desarrollo conforme a los principios que orientan las nulidades, indicando claramente en qué consiste la vulneración a las garantías fundamentales de los sujetos procesales o de qué manera se resquebrajaron las bases de la instrucción o el juzgamiento, ya que la mera afirmación en cuanto a la doble vulneración al debido proceso y al derecho de defensa, lo único que indica es el desatino del demandante al invocar simultáneamente y como si se tratara de lo mismo, un error de garantía y uno de procedimiento, los cuales corresponden a presupuestos diferentes, que por consiguiente, requerirían de la proposición de cargos separados de tal manera que pueda diferenciarse el sustento de uno y otro.
Aún así, no le asiste la razón al impugnante en los reparos que anuncia, toda vez que lo atinente a la no notificación del inicio de las diligencias previas no obedece en este caso a una flagrante lesión al derecho a la defensa como quiera que cuando se profirió la resolución del 11 de agosto de 1.995 la pesquisa apenas si contaba con los datos suministrados en el informe de inteligencia rendido el 10 del mismo mes, en el cual se daba cuenta de las presuntas operaciones de narcotráfico que estaba adelantando Roberto Voelk Casasbuenas en el aeropuerto el Dorado de Bogotá, valiéndose para ello de un Renault 4 de placas FCG, razón por la cual se solicitó la interceptación del abonado telefónico No. 6 831078, siendo ese documento el que sirvió de sustento para dar inicio a dicha investigación radicada bajo el No. 26.432 y a ordenar la intervención solicitada (fs. 5 y 7 c.o. 2).
Lo anterior, indica entonces, que por sustracción de materia imposible resultaba en ese momento librar comunicación a imputados que para entonces eran desconocidos, no siendo cierta al respecto la afirmación en el sentido de que desde el inicio de la investigación se conocía la dirección de los dos procesados demandantes, ya que si bien los documentos a que se alude, información proveniente de las autoridades de tránsito obran en el cuaderno número uno de la actuación, de allí surge claro que dichos datos fueron obtenidos en desarrollo de la comisión encomendada por el término de 60 días a la Unidad Nacional de Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, autoridad a la que se envió el oficio pertinente –No. FR DNCTI 247- el 14 de agosto de 1.995, en desarrollo de la cual la Directora de dicho ente impartió la orden de trabajo No. 0332 UNPJ. Obsérvese al respecto, que el informe del investigador que adelantó esas diligencias y aportó el álbum fotográfico que refieren los libelistas aparece suscrito el 18 de agosto de 1.995 y está dirigido a la Jefe de la Unidad Nacional de Policía Judicial (f.13 c.o.1).
De la misma manera, obsérvese que el 25 de octubre de 1.995, la citada funcionaria de Policía Judicial, remitió al Fiscal Delegado los informes 0465 del 11 de agosto de 1.995 en el cual se da cuenta sobre la información obtenida a través de llamadas telefónicas, de las actividades de narcotráfico llevadas a cabo por Roberto Voelk Casasbuenas y el 0529 del 6 de octubre del mismo año poniendo en conocimiento al instructor del resultado de las diligencias adelantadas en cumplimiento de la orden de trabajo No. 0332, respectivamente, siendo en este último en el que por primera vez aparecen mencionados los nombres de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y NELSON FRANCO RODRÍGUEZ, con la sindicación de que sostienen tratos con Roberto Voelk.
En estas condiciones, el supuesto fáctico de los casacionistas para este reparo da al traste con la verdad del proceso, siendo del caso reiterar que no se presentaban, así, las condiciones indicadas en el artículo 81 de la Ley 190 para que se tornara en un imperativo la notificación del inicio de las diligencias previas para que los “imputados conocidos” ejercieran el derecho de defensa, primero, porque sobre la notitia criminis apenas se iniciaba su constatación y segundo, porque de lo que se trataba precisamente era de establecer si realmente se estaba frente a la comisión de un delito y cuáles eran sus autores.
Por esa razón, en varias oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que:
“…el artículo 81 de la citada ley propende por garantizar el derecho que tiene toda persona de enterarse con prontitud sobre el adelantamiento de una investigación formal o previa en su contra para el ejercicio cabal y oportuno de la defensa, que envuelve, correlativamente, el deber impuesto a los funcionarios judiciales de evitar que la misma curse con reserva para el investigado o sin que éste conozca de su existencia”.
“En esta comprensión resulta forzoso concluir, en primer término, que no se trata de la notificación formal echada de menos por la libelista, que sustraería a la resolución de apertura de las diligencias previas o del sumario de su carácter de mero impulso o trámite, indispensable para la efectividad de la investigación, inclusive, con miras a satisfacer el derecho fundamental a un debido proceso exento de dilaciones injustificadas, sino del enteramiento oportuno y a través de cualquier medio del inicio de las diligencias a la persona contra quien se han formulado acusaciones”.
“La finalidad inspiradora del comentado precepto determina, de una parte, que sólo se vulneren las garantías del imputado cuando por prescindirse de esa comunicación se le priva de la posibilidad de desplegar las maniobras orientadas a su defensa; de la otra, que en eventos como el de autos, tratándose de investigación penal, tal derecho-deber se satisface con la oportuna vinculación del sindicado, bien mediante indagatoria o a través de la declaratoria de persona ausente, pues a partir de dicho momento adquiere la condición de sujeto procesal, investido para los fines de su defensa de las mismas facultades del mandatario judicial, conforme disponían los artículos 136 y 137 del estatuto procesal bajo el cual se rituaron las diligencias” (Casación del 22 de noviembre de 2.001, rad. 14.425 M.P., Dr. Edgar Lombana Trujillo).
Y como en este caso una vez cumplidos los objetivos de la investigación previa, se dispuso iniciar formalmente la investigación procurando la comparencia de los imputados mediante la captura, que como no se logró, se les declaró ausentes y se les designó defensor de oficio, pudiendo ellos, posteriormente, cuando fueron aprehendidos, afrontar directamente no solo los cargos que pesaban en su contra sino controvertir las pruebas en que se apoyaba su sindicación, ningún vicio invalidante de la actuación surge con vocación de provocar la ruptura del fallo.
Asimismo, tan infundado como irrelevante resulta el argumento según el cual se desconoció el debido proceso porque se superaron los términos de la investigación previa, que el defensor de GUTIÉRREZ MEJÍA concreta en 17 meses, puesto que tampoco eso es así, las diligencias previas se llevaron a cabo entre el 11 de agosto de 1.995 y el 18 de marzo de 1.996 cuando se abrió formalmente la investigación. Además, no indican los recurrentes cuál fue el agravio que sufrieron los sindicados con ello y como se ve reflejado en la sentencia, pues de la pretensión final de que se anule el proceso a partir de la resolución que dio inicio a la investigación previa, no se deduce y tampoco lo dicen, qué es lo que se corregiría con ello o como se perfeccionaría la misma.
No prospera el cargo.
3. En el segundo cargo, a partir de un sustento confuso, piden los defensores de los procesados la nulidad de lo actuado porque a ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y a NELSON FRANCO RODRÍGUEZ se les vinculó mediante declaración de personas ausentes, pese a contar con los datos suficientes para que se lograra su captura, los cuales, no fueron anotados en las respectivas órdenes.
En efecto, si bien no puede desconocerse que la Secretaría de las Fiscalías Regionales no hizo tal anotación en las respectivas órdenes de captura, esa omisión no fue determinante para la declaratoria de ausentes de los implicados, por cuanto cuando el instructor procedió de esa manera lo hizo con base en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 34 del Decreto 2790 de 1.990, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2271 de 1.991, según el cual, transcurridos 8 días después de comunicada la orden de captura esta no se logra se emplazará por medio de edicto que permanecerá fijado por el término de 3 días. Este imperativo legal, sin embargo, no significa que durante ese lapso las autoridades competentes no adelanten las labores de búsqueda a fin de lograr la aprehensión de las personas contra quienes está dirigida, o que por el hecho de la declaratoria de contumaz se suspendan las mismas.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la pretensión de esta censura la concretan los actores en que se vincule a los sindicados de manera regular al proceso, es decir, mediante diligencia de indagatoria, es evidente que habiéndose escuchado en injurada a todos los involucrados en este asunto, después de superados los inconvenientes para obtener su remisión una vez se produjo su captura, el sustento de la misma se queda sin piso, pues en dicho acto, al igual que en el decurso del proceso los mismos tuvieron la oportunidad y contaron con las garantías necesarias para ejercer su defensa como en efecto lo hicieron tanto ellos directamente como sus abogados.
En estas condiciones, tal planteamiento deviene intrascendente e insustancial, pues carece de la fuerza y seriedad suficientes para acreditar por qué al habérseles vinculado mediante declaratoria de ausentes y resolvérseles la situación jurídica con medida de aseguramiento con anterioridad a la materialización de su captura se afectaron garantías fundamentales o en qué consiste, porque no lo precisan, la violación al debido proceso derivada de la irregularidad de tal proceder del Fiscal.
No prospera el cargo.
4. Como tercer cargo, propone el apoderado de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA al amparo de la causal tercera de casación la violación al derecho de defensa derivado de la omisión en la práctica de pruebas, que en su criterio, resultaban fundamentales para establecer la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, esto es, la declaración de los investigadores que rindieron informes de policía judicial en este proceso, y la ausencia de la prueba de espectografía.
Sea lo primero, aclarar que si bien es dable deducir del cargo que el sustento a partir del cual el censor denuncia la vulneración al derecho de defensa, es el desconocimiento del principio de investigación integral, pues se queja de la omisión en la práctica de pruebas que resultaban de importancia para la defensa del procesado, no logra desarrollar el aserto de sus afirmaciones, toda vez que no suministra los fundamentos jurídicos y los elementos de juicio a partir de los cuales se establezca la procedencia, pertinencia y conducencia de las medios que echa de menos frente al delito objeto de investigación y la acreditación de la inocencia del sindicado, pues el fundamento del ataque termina por evidenciar el equívoco en la selección de la causal escogida, como se verá más adelante.
En efecto, comienza el demandante por señalar que para mutar a coautoría la complicidad por el delito descrito en el artículo 33 y 38.3 de la Ley 30 de 1.986 a que fue condenado en primera instancia y revocar la absolución que el Juez Regional dictara en su favor en relación con el ilícito de concierto para delinquir propio del narcotráfico (artículo 44 ibídem), el Tribunal se apoyó en los informes de policía judicial y en la transcripción de las grabaciones magnetofónicas ordenadas y autorizadas por la Fiscalía en el curso de este proceso, los cuales, por sí solos no podían tener el valor probatorio que se les asignó en los fallos.
Para el casacionista, la necesidad de practicar la prueba de espectografía está referida a la comprobación de la autenticidad de las grabaciones magnetofónicas, bajo el entendido de que, al no habérsele puesto de presente al procesado en la indagatoria y este haber negado su participación en los hechos, era necesario comprobar técnicamente que su voz aparece registrada en las cintas aportadas al proceso como producto de las interceptaciones legalmente ordenadas en la instrucción.
Sin embargo, en este aspecto, olvida tener en cuenta que si bien son ciertas sus afirmaciones en cuanto que finalmente dicha prueba no se pudo practicar por razones no atribuibles a los procesados o sus defensores, ya que cuando se insistió en ella en el juicio el fracaso de la misma se debió a que la Secretaría de los juzgados regionales no dispuso lo pertinente para procurar el traslado de los sindicados, olvida tener en cuenta que el decreto de la espectografía en esa etapa se produjo de manera oficiosa, pues no fue solicitada por ninguno de los defensores.
Al respecto, importa igualmente observar, que la prueba de espectografía fue decretada oficiosamente en resolución del 8 de julio de 1.996 (f.320, c.2), en la que se señaló por primera vez fecha para escuchar en indagatoria a los capturados VOELK, GUTIÉRREZ, FRANCO y GODOY, insistiéndose en su práctica en proveído del 8 y 21 de agosto del mismo año y en la necesidad de que se oficiara al Cuerpo Técnico de Investigaciones para la designación de un perito (fs.92 y 104, c.3). Sin embargo, como los sindicados fueron escuchados en indagatoria sin que se tomaran las respectivas pruebas de voces, en memorial presentado el 20 de agosto de 1.996, el abogado aquí demandante, quien entonces igualmente fungía como defensor de GUTIÉRREZ MEJÍA solicitó el cotejo de voces (f. 152, c.2) que fue decretado en decisión del 12 de septiembre siguiente (f. 157, íd.), precisándose que “antes de la diligencia se solicita al peticionario que indique claramente con señalamiento de cassette y récord de grabación que necesita que se compare. Vale la pena que por cabina este despacho explicó en detalle en qué consiste la prueba y ahora con sorpresa se da cuenta que no se entendió, por ello se reitera por escrito que toda prueba debe tener un sentido que es lo que se quiere cotejar”.
La prueba finalmente no se pudo practicar en la fecha señalada –17 de septiembre de 1.997- por inasistencia del perito (f. 168, c.2). No obstante, debe resaltarse que a instancias de la Fiscal se llevó a cabo una reunión con los defensores dejándose constancia el 25 de septiembre de 1.996 (f. 250, c.3) en el sentido de que “el Dr. GILBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ quien solicitara la prueba espectográfica, respecto al señor ALFONSO GUTIÉRREZ renuncia a ella”, razón por la cual, en la misma fecha se profirió una resolución en la que se ordenaron las pruebas convenidas y se precisó en el numeral tercero que “como quiera que el Dr. GILBERTO RODRÍGUEZ defensor del señor ALFONSO GUTIÉRREZ, desiste del cotejo de voces el día de hoy, se le entregó constancia a la funcionaria del C.T.I. experta en espectografía para la cancelación de su misión de trabajo” (f. 251, c.2).
En esta fase, entonces, la no práctica de la aluda prueba técnica finalmente se debió a la actitud asumida por el propio defensor, por manera que fue él mismo quien contribuyó a la falencia que denuncia.
Ahora bien, en lo que concierne a la declaración de los investigadores que suscribieron los informes de policía, se tiene que dicha prueba fue decretada en la etapa instructiva después de la curiosa e inusual reunión llevada a cabo con los defensores a instancias del Fiscal, en la que se “convino” la misma y se canceló la técnica de espectografía, procediéndose al efecto a enviar el oficio No. S 16-2916 del 27 de septiembre de 1.996 a la Jefe de la Unidad Nacional de Policía Judicial – Dirección Nacional del C.T.I.- solicitándole que se “sirva comunicarle a los investigadores designados con los números 0074, 40, 0042, 5024; que se sirvan acercarse a esta secretaría, el próximo VIERNES CUATRO (04) DE OCTUBRE A LAS DOS (2:00) DE LA TARDE, con el fin de llevar a cabo la DILIGENCIA DE CARÁCTER PENAL dentro del proceso radicado bajo el número de la referencia” (f. 256, c.3).
Sin embargo, y a pesar de que en la aludida fecha solo compareció el investigador identificado con el código 5024, la Fiscalía dejó constancia en el sentido de que “En vista de que el abogado que había solicitado dicho testimonio no se hizo presente para asistir a la diligencia, la misma no se puede llevar a cabo” (f.92, c.4).
En la etapa del juicio, la defensa de GUTIÉRREZ MEJÍA insistió en la práctica de las mencionadas declaraciones, pidiéndole al juez que realice “todo lo que esté a su alcance para obligar a los investigadores judiciales que conocieron de este caso para que le expliquen a la justicia con fundamento en qué concluyen ellos (sic) mi defendido está sindicado del delito de narcotráfico, ya que si esto fuese verdad por qué motivo entonces no lo capturaron en el momento en transportaba al señor ROBERTO VOELK; entre ellos el testimonio de los señores LUIS CARLOS MALAGÓN; HENRY OSWALDO GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, investigadores judiciales del grupo operativo adscritos a la unidad nacional de policía judicial”.
“Por qué motivo concluye en el informe diciendo ‘teniendo en cuenta el modus operandi utilizado por las personas mencionadas no ha sido posible lograr su captura en flagrancia puesto que los contactos finales para la introducción de al aeropuerto y embarque de la droga (cuál droga, dónde está la droga), lo realizaban personalmente o a través de teléfonos celulares o sistemas vipper y el daño frecuente a las líneas interceptadas” (f. 229, c.5).
Esa solicitud, como lo reseña el demandante, fue negada por el Juez porque “… los respectivos informes que obran dentro del plenario son suficientes y no ameritan su ratificación” (f. 252, c.5).
Contra tal determinación el defensor de este procesado interpuso el recurso de apelación, siendo confirmada por el Tribunal bajo el entendido de que los informes constituyen prueba documental en la que se declara sobre los hechos ilícitos realizados por los sindicados, “la que evidentemente tiene soporte en la grabación de las conversaciones que éstos llevaron a cabo durante varios meses de seguimiento, que tampoco fue gratuito, puesto que estuvo dirigido por la Fiscalía Delegada. Ahora, no sería del caso negarlas como consecuencia de un acto arbitrario del Juez, no; ocurre que contra el interrogatorio a que aspiran y presentan como fundamento de recepción, es baladí, y en el fondo ningún aliciente tienen para la aclaración de los hechos y de la probable responsabilidad penal. Se explica, es inane llamar a la comisión del C.T.I., para que digan de qué modo ejecutaron el rastreo de estas personas, dónde, como, cuándo y por qué, cuando esas respuestas aparecen en el contenido del informe, ilustrado con fotografías, o que, por qué, por ejemplo, no los retuvieron en la acción flagrante de llevar consigo la sustancia estupefaciente, o del transporte, etcétera, pues realmente en nada modificaría el carácter de la acusación. Bien distinto hubiese sido que, con tales declaraciones pretendiesen demostrar que los plasmado en el informe es carente de veracidad, por decirlo de algún modo, por qué los diálogos grabados no corresponden a las personas allí mencionadas, tampoco son quienes figuran fotografiados, ni los vehículos fueron utilizados en maniobras ilícitas; por el contrario, en las declaraciones de indagatoria aceptaron que son conocidos entre sí, que los términos utilizados en las comunicaciones telefónicas fueron para referirse a la compra y venta de esmeraldas, o al envío clandestino de ropas nuevas para comercializarlas al exterior”.
En estas condiciones, es evidente que el casacionista no demuestra en qué sentido variaría el contenido de los informes de recaudarse los testimonios que reclama, trasladando a la postre la trascendencia de la prueba a la aptitud demostrativa que tendrían las allegadas al proceso de haberse recaudado las que le sirven de sustento al reclamo por nulidad, ya que con lo primero busca acreditar la autenticidad de las grabaciones y con lo segundo, la credibilidad de los informes, lo cual indica un equívoco en la escogencia de la causal, pues debió acudir, como en efecto lo hizo más adelante, a la causal primera de casación.
El cargo no prospera.
5. Por la vía equivocada postula el demandante en el cuarto cargo la violación de prohibición de la reforma en perjuicio, pues lo hace amparado en la causal tercera de casación, cuando la naturaleza de esta clase de planteamientos impone su proposición bajo los derroteros de la causal primera, en tanto que una falencia de esta características no comporta error in procedendo sino in iudicando, en la medida en que el desacierto del fallador se contrae directamente a la aplicación de la ley, por manera que, de prosperar la censura no resultaría necesario retrotraer lo actuado sino dictar sentencia de reemplazo en la que se corrija el desacierto.
Y si bien tal desatino del demandante por sí solo sería suficiente para desestimar el cargo, en tanto que la Corte no estaría habilitada para entrar a corregirlo, necesario es dejar en claro que el supuesto a partir del cual endereza el reproche –y con el que también lo respalda el Delegado- carece de sustento legal, pues afirma que la competencia del Tribunal para resolver sin limitación estaría reducida únicamente a la absolución de que GUTIÉRREZ MEJÍA fue objeto en la primera instancia en relación con el delito de concierto para delinquir descrito en el artículo 44 de la Ley 30 de 1.986, desconociendo que, por tratarse de una sentencia ordinaria tanto en lo que concierne a absolución como a la condena por complicidad en la infracción al artículo 33 y 38.3 ibídem, esto es, que no se produjo por la vía del artículo 37 del Decreto 2.700 de 1.991, era, entonces, objeto de consulta, según lo ordenado en el artículo 206 del ibídem, modificado por el artículo 29 de la Ley 81 de 1.991.
En este sentido, precisamente, reiterado es el criterio de la Sala en cuanto que “El objetivo del principio de la reformatio in pejus consagrado para que el afectado en su condición de apelante único no se vea agravado por el superior, no es absoluto, pues cuando el conocimiento del asunto abedece a la consulta a la que debe ser sometida la decisión, es lógico que su revisión no puede ser limitada. De lo contrario, ninguna razón de ser tendría ese grado jurisdiccional cuya consagración obedece al querer del legislador de que determinados asuntos, por distintos factores, sean revisados íntegramente por el superior” (Casación del 23 de julio de 1.997, rad. 12.990, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar).
El cargo, entonces, no prospera.
6. El quinto cargo lo formula el demandante apoyándose en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, aduciendo la aplicación indebida de los artículos 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1.986 y 23, 27, 28, 61, 66 y 76 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal y 50 de la Ley 504 de 1.999, pues se valoraron los informes de policía judicial rendidos el 11 y 22 de agosto, 29 de septiembre y 6 de octubre de 1.995 y 5 de enero, 5 de junio, 11 de octubre y 11 de diciembre de 1.996.
De la misma manera se vulneraron los artículos 21, 277, 279 y 351 del Decreto 2.700 de 1.991 al apreciar la transcripción de las grabaciones magnetofónicas.
Ahora bien, no obstante que el demandante se limita a sostener que el Tribunal incurrió en error de derecho al tener como sustento de la decisión de condena las citadas pruebas, las cuales no podían ser valoradas para esos fines, la Sala admitirá como acertadamente el propuesto el reproche, pues al fin y al cabo la demostración permite colegir con claridad que en lo pertinente a los informes de policía aduce un falso juicio de convicción, toda vez que parte de la base de que la Ley 504 tarifaba el valor probatorio de los mismos en sentido negativo, y que, respecto de las transcripciones de las grabaciones magnetofónicas lo que se presenta es un error de legalidad en cuanto a la producción de la prueba.
Al respecto, obsérvese como, para edificar la condena en contra de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA, el Tribunal tuvo como apoyo exclusivo las citadas pruebas:
“Opinión distinta merece la determinación del a- quo respecto de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA y GUILLERMO ARBOLEDA ARISTIZÁBAL, quienes fueron condenados como cómplices de infringir el artículo 33 de la ley 30 de 1.986, agravada por la circunstancia prevista en el 38-3 de la misma normatividad y absueltos por el concierto para traficar con drogas de que trata el artículo 44, en el entendido que, las transcripciones de las llamadas telefónicas indican, como lo sostiene el Procurador Judicial que los prenombrados no solo conocían las actividades ilegales desarrolladas por VOELK CASASBUENAS, prestándole una simple colaboración en la ejecución del hecho punible, sino que formaban parte de la organización criminal, ejecutando activamente tareas asignadas con anterioridad dentro de la misma.
ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA, propietario del Renault 4 de placas FCG 746 sostiene que su relación con VOELK estaba limitada al alquiler del vehículo por un precio de $ 15.000 diarios, sin embargo, analizando las conversaciones visibles a los folios 34, 84, 243 y 256 del cuaderno de anexos No. 2, su contenido no indica eso exclusivamente, todo lo contrario, conducen a señalar su activa participación en los hechos, amén de que, en los informes de inteligencia se manifiesta que en varias oportunidades transportó a Roberto Voelk al aeropuerto llevando paquetes extraños, hecho corroborado por el Agente de la Policía Nacional, HERMES YELA, quien sostiene que Roberto se presentaba en el terminal aéreo acompañado de un señor ALFONSO N., persona que conducía un Renault 4.
En una de las conversaciones se dice lo siguiente: Anexo 2 folio 34 ‘ROBERTO: ya tengo listo lo de A, B, costa …lo de las bandejas … o sea …ALFONSO …si? …ROBERTO… lo de servir las onces …? ALFONSO. Aja … ROBERTO … se acuerda que cargaron? ALFONSO: Sí …(…) ROBERTO; …p’al sábado tenemos que coordinar dos cosas muy buenas … ah! Hay que ir … para eso era que te llamaba yo … urgente … a ver que chiros podemos coger, pero con buen descuento así sean segundas, pero toallas y cosas de esas que de pronto se pueden conseguir (NO SE ENTIENDE) … que tu estás ahí en textiles … a ver si podemos sacar con buen descuen … como eso es p’a botarlo … pero tiene que ser nuevo. ALFONSO: Pero me parece que era mejor donde venden por kilos. ROBERTO: tenemos que tener listo p’a pasado mañana …y .. el miércoles o sea pasado mañana el miercoles en la noche amaneciendo sábado, eh jueves, nos necesita también Nelson yo acabo de hablar con Nelson … Para el otro …ALFONSO: Listo …ROBERTO: Entonces …pero tenemos que ver a ver que … Entonces que vamos a conseguir p’a dejar todo armado … don Germán llamó que también para que fueramos comprando esa cosas … tener todo listo para doscientos pasajeros que van a hacer esto y ya la hacen más este año … como aquel se va también …entonces ahí vamos a quedar mucho mejor o de pronto pior no se …’”
Entendida, así, correctamente propuesta y desarrollada la censura, no le queda a la Sala otro camino que otorgarle la razón al demandante, ya que las condiciones probatorias de este asunto para cuando se profirió el fallo de segundo grado, no permitían sustentar la condena en contra de GUTIÉRREZ MEJÍA de manera exclusiva en los informes de Policía Judicial y en la transcripción de las grabaciones magnetofónicas, pues si bien se trata de pruebas que fueron aducidas a la actuación en forma regular, en tanto que los primeros son el fruto de la comisión impartida a la Unidad Nacional de Policía Judicial por el Fiscal al iniciarse la investigación previa y las interceptaciones contaron con orden judicial, su aptitud probatoria no permite estructurar el grado de certeza requerido para una decisión de tal naturaleza.
En efecto, en relación con lo primero ya la jurisprudencia de la Sala ha tenido la oportunidad de precisar que “…En estricto sentido la prohibición de darle valor probatorio a los informes de la Policía Judicial, contenida en el artículo 50 de la Ley 504 de 1.999, podría generar un vicio pero no por su incorporación al proceso, pues de elemental lógica es que los servidores públicos que tienen esa calidad rindan sus informes sobre los hechos y circunstancias de que conocen, ya sea por comisión o por actuar frente a situaciones de flagrancia, porque en tal medida son fruto de sus funciones, sino porque al asignarles cualquier valor, se incurriría en un error de derecho por falso juicio de convicción ya que la ley no permitía tener como prueba a los mencionados informes” (auto del 4 de noviembre de 2.002, rad. 16.182, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
De igual manera, en decisión del 30 de enero del año en curso, con ponencia del H. Magistrado Fernando Arboleda Ripoll, la Sala sostuvo que:
“…De modo excepcional, el ordenamiento procesal anterior tenía previsto algunos casos de aplicación de tarifa legal, como así acontecía, por ejemplo, en el inciso final del artículo 247 al establecer que ‘ en los procesos de que conocen los jueces regionales no se podrá dictar sentencia condenatoria que tenga como único fundamento, uno o varios testimonios de personas cuya identidad se hubiere reservado’, o la adición al artículo 313 incluida por el artículo 50 de 1.999, según la cual ‘en ningún caso los informes de policía judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso’”.
“El nuevo Estatuto, a su turno, aunque más que un asunto de tarifa legal sería de eficacia demostrativa, en el aparte final del artículo 314 determinó que las exposiciones rendidas ante funcionarios de policía judicial en cumplimiento de las labores previas de verificación de los hechos, ‘no tendrán valor de testimonio ni de indicios y solo podrán servir como criterios orientadores de la investigación’, de suerte que carecen de capacidad probatoria suficiente para establecer la realización de una conducta punible o la responsabilidad del imputado”.
Tiene su razón de ser, pues, la naturaleza de esta clase de errores, en el hecho de que en casos tan específicos como éstos, es el legislador quien previamente ha decidido establecer una tarifa legal pero en sentido negativo, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-392 de 2.000, pues al declarar exequible el artículo 50 de la Ley 504 de 1.999, expuso:
“Si el legislador al diseñar las reglas del debido proceso conforme al art. 29 de la Constitución puede determinar cuáles son los medios de prueba admisibles, igualmente está facultado para que en ciertos casos pueda disponer que un determinado instrumento probatorio no es idóneo como prueba dentro del proceso. Sin embargo, entiende la Corte que dicha facultad no puede utilizarse en forma arbitraria, irracional y desproporcionada, sino que debe obedecer a una finalidad constitucional legítima.
…
En el presente caso la finalidad buscada por el legislador es legítima, pues tiene su fundamento en el art. 29 de la Constitución que consagra la presunción de inocencia, la cual solamente puede ser destruida cuando se incorporan legal y regularmente al proceso pruebas que el sindicado está en la posibilidad de controvertir.
…
El legislador ha descartado el valor probatorio de dichos informes sobre la base de conveniencias políticas, que él libremente ha apreciado, como podrían ser la unilateralidad de éstos, y la de evitar que los funcionarios que deban juzgar se atengan exclusivamente a éstos y no produzcan otras pruebas en el proceso, en aras de la búsqueda de la verdad real, con desconocimiento de los derechos de los sindicados. Por ello la Corte, en ejercicio del control constitucional, no se encuentra en condiciones de cuestionar dichas consideraciones políticas, pues ello corresponde a la competencia y libertad del legislador para diseñar la norma jurídica procesal”.
En este sentido, necesario es precisar, sin embargo, que si bien el fallo de primer grado se profirió el 15 de diciembre de 1.998, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 504 de 1.999, fecha para la cual se encontraba vigente toda la normativiad de excepción que mantuvo su vigencia frente al nuevo orden constitucional de 1.991 al no haberse improbado por la Comisión Especial Legislativa e incluso haberse ya pronunciado la Corte Constitucional al respecto declarando exequibles las disposiciones demandadas del Decreto 2271 de 1.991 que adoptó como legislación permanente, en lo sustancial, la mayoría del articulado contenido en los Decretos del entonces denominado Estado de Sitio que regulaban el procedimiento en la llamada justicia de orden público, en la que, para el caso, debe destacarse el contenido del artículo 21 del Decreto 2790 de 1.990 –que no fue demandado- según el cual “el informe juramentado que de los hechos suministre quien ejerza funciones de policía judicial tiene el carácter de testimonio, y sus dictámenes se someterán a las reglas de apreciación establecidas en el Código de Procedimiento Penal para la prueba pericial”, no puede desconocerse que la sentencia de segunda instancia data del 21 de julio de 1.999, fecha en que ya se encontraba rigiendo con todos sus efectos la citada Ley 504 del mismo año “por la cual se derogan y modifican alunas disposiciones del Decreto 2700 de 1.991, y de los Decretos 2790 de 1.990, 2271 de 1.991, 2376 de 1.991, ley 65 de 1.993 y Ley 282 de 1.996 y se dictan otras disposiciones”, que por expresa disposición del legislador (art. 53) su vigencia comenzó a partir del primero de ese mismo mes y año, debiéndose, entonces, entender que lo dispuesto en el artículo 50 en el sentido de que “en ningún caso los informes de la Policía Judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso” había derogado aquella, pues, en el artículo 52, precisó que “…la presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial, las contenidas en los artículos 214 inciso 3º, 415 parágrafo y 457 del Decreto 2700 de 1.991”.
Significa entonces lo anterior, que para ese momento el fallador no podía de ningún modo valorar los informes de policía judicial, más aún cuando los mismos aparte de aportar las grabaciones telefónicas producto de la interceptación y su consiguiente transcripción y variada prueba documental sobre los bienes, vehículos de los aquí procesados, particularmente de Roberto Voelk Casasbuenas, no contienen más que conclusiones sobre los análisis hechos al contenido de las mismas y el reporte de las labores de seguimiento y vigilancia, que de ningún modo podían tener valor probatorio en este caso, como lo sostiene el demandante.
En este sentido no le encuentra la Corte la razón al criterio del Procurador Delegado, según el cual el fallo de constitucionalidad del artículo de la citada norma de la Ley 504 de 1.999 debe entenderse en el sentido de que no excluyó el valor probatorio de los referidos informes y el de las diligencias practicadas por la Policía Judicial bajo la dirección del Fiscal porque entender lo contrario sería arbitrario e irracional, ya que según se desprende de los apartes transcritos en precedencia lo que se advierte con meridiana claridad es que tales conceptos están referidos a la facultad del legislador para establecer en qué casos un determinado medio no es idóneo como prueba, situación que precisamente no encontró acreditada frente a dicha preceptiva por considerar legítima la finalidad y las razones de conveniencia política que “libremente ha apreciado”. Por eso, el aludido fallo de exequibilidad, al respecto terminó con la siguiente conclusión:
“Sin embargo, lo anterior no obsta para que el funcionario judicial competente pueda, a partir de dichos informes, producir dentro del proceso la prueba que se requiera para establecer la realidad y veracidad de los hechos que son relevantes en éste, la cual naturalmente puede ser controvertida por el sindicado. Pero se anota que lo que dicho funcionario puede valorar es la prueba producida regularmente en el proceso, mas no los mencionados informes”.
Descartados, pues, los informes de policía judicial como sustento de la condena, forzoso resulta verificar si la misma se mantendría con las grabaciones telefónicas o si esta clase de prueba, entendida como documento privado, podría valorarse válidamente, pues no se olvide que, como ya se dijo, las interceptaciones se efectuaron legalmente, como quiera que tuvieron como origen una orden de autoridad competente, lo que indica que fueron válidamente aportadas al proceso.
Ahora, y en relación con lo segundo, esto es, la naturaleza y valor probatorio de las grabaciones magnetofónicas, como bien lo sostiene el demandante, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en sostener que se deben asumir como documentos privados, pues “los registros históricos así obtenidos, naturalísticamente tienen vocación probatoria, pues corresponden a medios de demostración de los hechos, según el reconocimiento que al efecto hace el legislador, a los cuales les da la categoría de documentos privados aptos para ser apreciados judicialmente, conforme lo precisa en los artículos 225 del C.P. y 251 del C. de P.C., cuyo valor depende de la autenticidad, la forma de aducción al proceso, la publicidad del medio y la controversia procesal del mismo, así en él queden adicionalmente impresas voces o imágenes ajenas” (Sentencia de única instancia del 22 de octubre de 1.996, rad. 9579, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).
Este criterio, que ha sido en idénticos términos reiterado en las sentencias de única instancia 15 de noviembre de 2.000, rad. 10.656 (M.P., Dr. Jorge Córdoba Poveda) y la del 18 de julio de 2.001, rad. 14.661 (M.P., Dr. Nilson Pinilla Pinilla) los fallos de casación del 20 de noviembre de 2.001, rad. 13.948 (M.P., Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón) y del 21 de noviembre de 2.002, rad. 13.148 (M. P., Dra. Marina Pulido de Barón), no es de ningún modo novedoso, pues, precisamente en la sentencia que cita el casacionista como antecedente, y que data del 16 de marzo de 1.988, ya la Corte había precisado que:
“Ocurre sin embargo, que ha sido permanente motivo de discrepancia jurisprudencial y doctrinal si una grabación es o no medio de prueba y cuál su naturaleza. En Colombia, a partir de 1.971 con la adopción del Código de Procedimiento Civil, se despejó dicha problemática al consagrar en el artículo 251 que ‘…son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general …’ por cuanto no es imperioso identificar como documento todo aquello que conste por escrito, sino el hecho que sobre el mismo se haya representado alguna cosa a través de los signos gráficos que constituyen la escritura o que permitan que su contenido se perciba directamente, es decir, sin pasar a través de la mente del hombre, como lo serían por ejemplo, las fotografías y las grabaciones magnetofónicas.
Por ello, las grabaciones magnetofónicas que constituyen una clase de documento privado, resulta apto como medio de prueba al tenor de lo preceptuado por los artículos 262 del Código de Procedimiento Penal anterior y 258 del actualmente vigente, cuyo valor depende de su autenticidad, aducción, publicidad y controversia procesal” (M.P., Dr. Lisandro Martínez Zúñiga).
Bajo tales premisas, entonces, como dentro de los criterios de valoración forzoso es tener en cuenta su autenticidad, publicidad y controversia procesal, debe precisarse que para este evento específico, al disponer el inciso tercero del artículo 351 del Decreto 2700 de 1.991 –y el cuarto del 301 de la Ley 600 de 2.000 en idénticos términos- que “el funcionario judicial dispondrá la práctica de pruebas necesarias para identificar a las personas entre quienes se hubiere realizado la comunicación telefónica”, está supeditando la validez de la prueba a la demostración de su autenticidad, no solo porque en estos casos su producción se lleva a cabo sin el consentimiento ni el conocimiento de la persona o personas en cuya intimidad se entromete el Estado pero con un fin legítimo y en los casos y bajo las condiciones impuestas en la constitución y la ley, sino porque apriorísticamente no puede servir de sustento a una imputación.
En realidad, se trata de una prueba de producción compleja, pues no se limita a la captación magnetofónica de las voces, labor que implica una actividad operativa simplemente mecánica, como es adaptar los dispositivos del caso para su grabación, por supuesto, previa autorización judicial, para su perfeccionamiento requiere del funcionario judicial la identificación de los autores de las mismas, salvo que aquellos contra quien se opongan no desconozcan antes de la finalización de la audiencia pública, “su conformidad con los hechos o con las cosas que se expresan”, tal como lo disponía el artículo 277 del Decreto 2700 de 1.991 y actualmente lo reitera, en términos similares el artículo 262 de la Ley 600 de 2.000, al regular lo pertinente al reconocimiento tácito, precisamente, en el capítulo pertinente a la prueba documental.
En este asunto, tal y como lo refiere el demandante, no se llevó a cabo el cotejo de voces para procurar la identificación de quienes actuaban como interlocutores en las grabaciones telefónicas, ni se presentaron las condiciones contenidas en la ley para entender que su autor reconoció tácitamente su autoría –en las voces registradas- y el contenido. Muy por el contrario, es cierto, como lo sostiene el defensor, que en la indagatoria no se le pusieron de presente las grabaciones telefónicas, pues no fue confrontado, como sí ocurrió con los otros procesados, sobre el tema de las conversaciones. El interrogatorio giró en torno a las apreciaciones probatorias hechas en la resolución de situación jurídica, de donde, por inferencia, aquél entendió que en su contra se aducían tales grabaciones, obsérvese como al interrogársele sobre qué tenía que decir respecto a que “Dentro de la misma resolución que le resolvió la situación jurídica, finalizando la página 6 e iniciando la 7, se hace la siguiente alusión”, relativa a que él es el dueño del Renault 4 “dentro del cual frecuentemente se transporte (sic) la droga y a quien se recurre para la consecución de drogas prohibidas que han de ser enviadas en determinada cantidad y fecha” (f. 160, c.2), enfáticamente respondió: “…Reitero la falsedad de tal afirmación de que en mi vehículo se transporte drogas y que se recurra a mi persona para proveerlas y solicito respetuosamente a la Fiscalía, que si dicha deducción se hace como me lo ha expresado en base a congeturas (sic) de llamadas telefónicas se tenga plenamente confirmado que alusiones a persona de nombre ALFONSO se comprueba como se dice en derecho más allá de la duda razonable que se refieren a ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA, pues mi timbre de voz es inconfundible por yo ser locutor profesional y si hay alusiones dentro de la investigación a alguna persona de nombre ALFONSO es muy posible que no sea yo, estoy convencido de que por lo menos bajo mi conocimiento nunca se transportaron drogas en el vehículo de mi propiedad y obviamente yo nunca las proveí porque desconozco totalmente quien pueda vender o surtir ese tipo de elementos, entiendo que para adelantar ese tipo de actividades se necesitan muy buenos contactos, conocer que se yo de esas cosas que yo desconozco” (fs. 125 y 126, c.3).
En estas condiciones, no puede afirmarse como lo hace el Procurador que por el hecho de haber respondido en la indagatoria que conocía a Roberto Voelk o que lo transportó varias veces al aeropuerto esté reconociendo tácitamente el contenido de las grabaciones telefónicas, pues no solo no acepta haber sostenido ninguna conversación de esa naturaleza con él, sino que el aparte del que se valió el Tribunal para sostener que estaba llevando a cabo una negociación ilícita con dicho coprocesado, no hacen relación a esas específicas circunstancias, es decir, tampoco admitió su contenido.
Y si esta es la prueba que subsistiría como soporte de la condena de GUTIÉRREZ MEJÍA, forzoso es concluir que tampoco podía ser valorada por el sentenciador puesto que requería, para que tuviera efectos demostrativos, de la acreditación de su autenticidad.
Siendo ello así, forzoso resulta concluir que en relación con ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA la sentencia se queda sin sustento probatorio como se anotó en precedencia, viéndose obligada la Corte, en consecuencia a casar parcialmente el fallo impugnado para en su lugar absolver a este procesado.
Ahora bien, teniendo en cuenta que mediante oficio No. 1836-5 del 13 de diciembre de 2.001 el Centro de Apoyo Administrativo informó a la Corte que en auto del 11 del mismo mes y año el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado le otorgó libertad provisional ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA (f. 217 c. de la Corte), por virtud de la decisión que en relación con él se adopta, habrá de disponerse que la misma adquiere el carácter de definitiva, debiendo el Juez de la causa librar los oficios pertinentes.
7. Ahora bien, continuando con la demanda a nombre de NELSON FRANCO RODRÍGUEZ, concretamente con los demás cargos no respondidos conjuntamente, corresponde ahora ocuparse del tercero, que si bien en su fundamento guarda estrecha similitud con el que en el mismo orden se propuso a nombre de GUTIÉRREZ MEJÍA en tanto que se hace al amparo de la causal tercera por omisión en la práctica de los testimonios de los investigadores que suscribieron los informes de Policía Judicial, además de las declaraciones de los esposos Tinjacá Valencia, y no haberse llevado a cabo la prueba de espectografía, importa señalar, que en cuanto tiene que ver con lo primero, las mismas razones en la demanda anterior continúan siendo válidas, es decir, que la demanda en este sentido presenta deficiencias de técnica en su demostración y desarrollo, ya que no se acredita con seriedad la trascendencia los aludidos medios en el resultado final de la actuación y a la postre no apuntan a variar la verdad de los hechos sino el mérito demostrativo de las mismas.
En cuanto al otro sustento argumentativo de esta censura, razón le asiste al Delegado en sostener que carece de legitimidad e interés, en la medida en que la controversia que plantea como posible con las aludidas pruebas está orientada a desvirtuar la imputación de Roberto Voelk Casasbuenas, quien no es demandante en casación, ni por supuesto, la persona a quien representa el abogado recurrente en este asunto.
No prospera el cargo.
8. Algo similar ocurre con el cuarto cargo que el defensor de FRANCO RODRÍGUEZ propone también al amparo de la causal tercera de casación, aduciendo la nulidad de lo actuado porque no se tuvo en cuenta el alegato presentado por Roberto Voelk Casasbuenas en el trámite de la consulta, ya que a pesar de afirmar que con esa presunta irregularidad se afectó indirectamente la situación de su representado, no logra precisar ninguna afectación con capacidad de provocar ahora la ruptura del fallo.
Lo que sucede, como se dijo, es que el demandante carece también de interés en la propuesta casacional, en el cual, además, termina introduciendo elementos que resultan ajenos a su naturaleza, pues concluye que como no se demostró la materialidad de las conductas imputadas de Volek Casasbuenas se violó indirectamente la ley sustancial.
9. El quinto cargo, lo presenta el libelista como subsidiario y al amparo de la causal primera de casación afirmando la aplicación indebida de los artículos 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1.986 y 23, 27, 28, 61, 66 y 67 del Código Penal anterior y falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal de 1.991, por errores de derecho en cuanto a la apreciación de los informes de policía judicial, dada la prohibición contenida en el artículo 50 de la Ley 504 de 1.999, que prohibía en todos los casos asignarles valor probatorio. Igualmente aduce un error de hecho por falso juicio de identidad en cuanto tiene que ver con la ponderación hecha en la sentencia atacada al contenido de la transcripción de las grabaciones telefónicas y las decisiones proferidas en otro asunto en relación con Jesús Armando Tinjacá Moreno y las declaraciones rendidas por éste y su esposa Libia Valencia de Tinjacá.
En cuanto a lo primero, esto es, el valor probatorio de los informes de Policía Judicial, necesariamente debe otorgársele la razón en los términos en que se hizo en precedencia al pronunciarse la Sala sobre el mismo tema en relación con la demanda de ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA.
En cuanto a lo segundo, esto es, los falsos juicios de identidad respecto de las grabaciones telefónicas y la prueba documental atinente a la situación jurídica de los esposos Moreno Tinjacá, el demandante hace una mezcla inconciliable de modalidades de error que no deja margen a entender con claridad la orientación de la censura en lo que tiene que ver con estas pruebas, pues en lo concerniente a las grabaciones doblemente termina por cuestionar su aptitud probatoria y el contenido objetivo de las mismas, pero no da sustento a ninguna de sus afirmaciones, limitándose únicamente a sostener que como NELSON negó su autoría, no es dable hablar de reconocimiento tácito porque no estaría acreditada su autenticidad por el motivo mencionado. En el mismo sentido, tampoco indica de qué manera el sentenciador se apartó del contenido material de la prueba para ponerla a decir lo que en ella no se aprecia.
No obstante lo anterior, debe precisarse que la situación de NELSON FRANCO RODRÍGUEZ deviene bien diferente a la de GUTIÉRREZ MEJÍA en lo que hace al reconocimiento tácito de las grabaciones telefónicas, pues en su caso, tal fenómeno sí es predicable si se tiene en cuenta que todo el interrogatorio hecho en la diligencia de indagatoria tuvo como fuente el contenido de las conversaciones.
Obsérvese, entonces, que en dicho acto se le interrogó de la siguiente manera: “En este proceso se realizaron por parte del personal investigativo seguimiento y rastreo de llamadas en las que se escuchan innumerables conversaciones telefónicas entre usted y ROBERTO, que traducidas por los analistas indican que tienen negocios con estupefacientes, que tiene usted que decir al respecto”, frente a lo cual, él respondió: “Lo que pasa es que tal vez las cosas que uno habla por teléfono de pronto dan mala interpretación, inclusive ahora dije papeletas es un término tal vez mal empleado, pero en el Llano los animales ya sean vacunos o equinos al hacer una negociación se da como crédito un documento que se denomina papeleta” (f. 129, c.3).
Así, sucesivamente, el cuestionamiento hecho a este procesado se basó en las afirmaciones hechas en las grabaciones, indicándole el número de casette, sin que este, en modo alguno, negara haber sido uno de los interlocutores o desconociera su contenido, lo que pasa es que al responder, partiendo de la base de que las admitió como suyas, trató de explicarle al instructor que no se podían entender como referidas a actividades de narcotráfico, sino a transacciones comerciales lícitas.
En lo demás, esto es, las copias de las decisiones proferidas en otro proceso en contra y a favor de Armando Moreno Tinjacá y Libia Valencia de Tinjacá por el delito de tráfico de estupefacientes, al igual que las declaraciones de aquellos vertidas en este proceso, no guardan relación con los supuestos de la condena impartida en contra de este procesado, pues, como el mismo demandante lo advierte, hacen alusión a la entrega que ROBERTO VOELK hiciera a Armando de la droga que motivó la captura de aquél y dio origen al proceso en el que finalmente resultó condenado. Es decir, tampoco tiene interés en este sentido.
Pero además, no acreditó de ningún modo el demandante que el fallo de condena contra NELSON FRANCO RODRÍGUEZ se sustentara únicamente en tales pruebas, por el contrario, omitió tener en cuenta que aparte de lo reveladoras que resultan sus conversaciones con Roberto Voelk Casasbuenas, como lo destaca la sentencia, emergieron en su contra las contradicciones en que incurrió en su indagatoria y que a la postre, resultaron desmentidas por Voelk.
Así, entonces, sobre su particular situación, se pronunció el Tribunal:
“NELSON FRANCO RODRÍGUEZ, propietario del Campero Toyota CGS 481, dice dedicarse a la ganadería y al comercio de esmeraldas, electrodomésticos, y que conoció al señor ROBERTO VOELK en la agencia de viajes Suba Tour, donde lo consultó para saber qué documentos necesitaba para una sucesión, aunque posteriormente manifestó que lo interrogó sobre los documentos exigidos para obtener la visa a México para su suegra, ciertamente, tratando de corregir su error, puesto que, es del común entender que para el trámite inicialmente mencionado cualquier persona acude a un abogado y no a una agencia de viajes. En cuanto a la pregunta concreta sobre el contenido de las conversaciones relacionadas con el tráfico de estupefacientes, manifestó ‘lo que pasa es que tal vez las cosas que uno dice por teléfono de pronto le dan una mala interpretación’.
Como se observa sus actividades normales no guardan ninguna relación con el comercio de artesanías ni sus explicaciones sobre los diálogos en clave son satisfactorias, de ahí que su responsabilidad penal se encuentre demostrada, más aún, cuando los informes de inteligencia señalan que el campero de su propiedad era uno de los vehículos utilizados para la ejecución del comportamiento ilícito” (f. 136, c.2 del Tribunal).
El cargo, por tanto, no prospera.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. Casar parcialmente el fallo impugnado en el sentido de absolver a ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA de los delitos descritos en los artículos 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1.986, por los que fue condenado en segunda instancia en calidad de coautor.
2. Disponer que la libertad provisional otorgada a ALFONSO GUTIÉRREZ MEJÍA adquiere el carácter de definitiva por virtud de esta sentencia, debiendo el Juez de la causa librar los oficios pertinentes.
3. No casar el fallo impugnado en relación con la demanda presentada a nombre de NELSON FRANCO RODRÍGUEZ.
4. En lo demás queda incólume la sentencia recurrida.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Aclaración de voto
CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aclaración de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria