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Proceso No 17141
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 55
Bogotá, D. C., quince (15) de mayo del dos mil tres (2003).
ASUNTO
Contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por medio de la cual fue confirmada la que dictó el Juzgado Penal del Circuito del Líbano, el defensor de José Jaime Ortegón Sarmiento, quien fue condenado por el delito de peculado, presentó demanda de casación. Mediante esta providencia, procede la Corte a pronunciarse sobre los cargos formulados en la demanda.
HECHOS
1. El 10 de noviembre de 1983, con prórrogas sucesivas, Elsy Salazar de Ortegón y José Jaime Ortegón Sarmiento celebraron un contrato de agencia comercial con la Cooperativa de Caficultores del Líbano (Tolima). En virtud de este convenio, la Cooperativa se comprometió a suministrarles, como en efecto lo hizo, dineros de origen privado y parafiscal, estos últimos aportados por la Federación Nacional del Café, para la compra de grano tipo federación y brocado-federación.
2. El 23 de enero de 1997, en visita practicada por la auditoría de la Cooperativa, se efectuó una detección tentativa de algunas irregularidades en el manejo de esos fondos. En posterior revisión, realizada al detalle doce días después, se verificaron los siguientes faltantes:
a. En efectivo, $83.344, correspondientes a los recursos del Fondo Nacional del Café.
b. 10.846 kilos de café tipo federación, estimados en $19.219.112, comprados con dineros del Fondo Nacional del Café.
c. En efectivo, $5.353.145, de la línea de financiamiento para la compra de café tipo brocado-federación.
d. 8.407 kilos de café tipo brocado, avaluados en $14.584.990.
e. En efectivo, $38.143, parte de los fondos de la Cooperativa de Caficultores del Líbano.
f. En efectivo, $ 2.486.967, de recursos propios de la Cooperativa destinados a la compra de café brocado.
g. Una cantidad de empaques para café, propiedad de Almacafé, estimada en $407.066.
La cuantía de lo apropiado ascendió, en definitiva, a $43.954.133.44.
Como posible autor de esta malversación, el Gerente y Representante Legal de la Cooperativa de Caficultores del Líbano, señor Henry Murillo López, presentó denuncia contra José Jaime Ortegón Sarmiento y Elsy Salazar Ortegón.
ANTECEDENTES PROCESALES
Las siguientes actuaciones, conforman el proceso:
1. La Fiscalía 42 seccional del Líbano, el 10 de marzo de 1997, abrió la instrucción.
2. Recibida la indagatoria a José Jaime Ortegón Sarmiento y a su esposa y socia, el 13 de mayo de 1997 les resolvió la situación jurídica. Al primero le fue dictada medida de aseguramiento, en su modalidad de detención preventiva sin derecho a excarcelación, por el delito de peculado por extensión. A Elsy Salazar de Ortegón, en cambio, se abstuvo de imponerle esta medida.
3. El 2 de junio de1998, se declaró cerrada la investigación.
4. El 25 de agosto de 1998, fue calificado el mérito probatorio del sumario. En esa providencia, se acusó a Ortegón Sarmiento como probable autor del delito de peculado por extensión, en la modalidad de apropiación, y se precluyó la actuación respecto de Elsy Salazar de Ortegón.
5. El 15 de octubre 1998, el Juzgado Penal del Circuito del Líbano avocó el conocimiento del proceso.
6. Finalizada la etapa probatoria y realizada la audiencia pública, el 29 de junio de 1999 se dictó la sentencia. José Jaime Ortegón Sarmiento fue condenado, como responsable del delito de peculado por extensión, en la modalidad de apropiación, a una pena privativa de la libertad que fue fijada en seis (6) años y una multa de $24.648.531.44. Así mismo, fue condenado a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicos por un término igual al de la prisión, le fue negada la condena de ejecución condicional y se expidió orden de captura en su contra.
7. El fallo fue apelado por el defensor de Ortegón Sarmiento. El 11 de noviembre de 1999, el Tribunal Superior de Ibagué confirmó íntegramente la decisión.
LA DEMANDA
Fue presentada por el defensor del sentenciado. En ella, formula los siguientes cargos contra la sentencia del Tribunal Superior:
CARGOS PRINCIPALES.
Primero.
Invoca la causal tercera de casación, contenida en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1.991. Motivo: haberse dictado el fallo en un juicio viciado de nulidad y, además, ser violatorio, por vía indirecta, de la ley sustancial, dado que el sentenciador inaplicó los artículos 28, 29, 298 y 230 de la Constitución Política, así como los artículos 1625, numeral 2°, y 1687 del Código Civil, los artículos 1317 y 1324 del Código de Comercio y el 1°, 2°, 4°, 5° y 36 del Código Penal, los artículos 12, 16-2, 19, 20 y 23-5 del Código de Procedimiento Civil y 21, 36, 246, 247, 254, 274 y 304 del Código de Procedimiento Penal.
Así lo sustenta:
1. En la apreciación del contrato suscrito entre el procesado y la Cooperativa de Caficultores del Líbano, incluidas sus prórrogas, el Tribunal incurrió en errores de hecho y de derecho.
2. El error de hecho radica en que en el contrato no se hizo referencia a que la agencia comercial a cargo del procesado tuviera dentro de su presupuesto dineros del Fondo Nacional del Café. Sin embargo, el Tribunal concluyó que parte de los dineros provenía de esa entidad y que, por tanto, el monto recibido era de naturaleza pública. A raíz de este error, el sentenciador dejó de aplicar los artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 6° y 36 del Código Penal, en razón de que condenó al procesado por una conducta que no constituye hecho punible. Si el juzgador hubiera advertido este yerro, en lugar de confirmar la sentencia, habría declarado nula la actuación, de acuerdo con el artículo 2° del Código Penal.
3. El Tribunal cometió un error en la apreciación de la cláusula trigésimo primera del contrato, relacionada con la garantía pactada para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de ese negocio jurídico. Esta cláusula, en la cual consta que el cumplimiento de los términos del contrato estaba garantizado con hipoteca, fue desconocido en la sentencia. Si existía esta garantía, la administración pública, bien jurídico tutelado por la norma que define el peculado (artículo 138 del Código Pena), no fue vulnerada por su defendido.
4. En la cláusula trigésima cuarta, se establece que toda diferencia surgida durante el desarrollo del contrato habrá de regirse por las normas civiles y mercantiles correspondientes. Por tanto, si así estaba dispuesto, su incumplimiento no podía dar origen a una acción penal. Cualquier conflicto que de él surgiera, debía ser solucionado por la jurisdicción civil. Nunca por la penal. Este error dio lugar a la causal de nulidad prevista en el numeral 1° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, en virtud de que nadie puede ser reducido a prisión por deudas, como lo dice el artículo 28, inciso tercero, de la Constitución Política.
5. Al suponer demostrada la calidad de fondos públicos de los dineros provenientes del Fondo Nacional del Café, sin existir prueba de ello, el fallador incurrió en error de derecho. Las obligaciones del contrato de agencia comercial original, quedaron extinguidas por novación, al firmarse uno nuevo el 21 de octubre de 1997. Por tanto, al tenor del artículo 1625 del Código Civil, el contrato suscrito en 1993 no puede tenerse como prueba de la naturaleza pública de los dineros. Como así procedió el juez, eso significa que le dio al contrato un valor diverso al que la ley le confiere.
Sobre esta bases, solicita a la Corte que declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de apertura de investigación.
Segundo.
Lo formula al amparo de la causal tercera de casación, artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (hoy numeral 3° del artículo 207 de la Ley 600). El fallador, dice, vulneró los derechos al debido proceso al dictar sentencia en un proceso en que se cometieron errores de actividad. Pero, además, el proceso es nulo porque viola indirectamente derechos de garantía por la inaplicación de los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución Política.
Así lo sustenta:
1. El Tribunal, al apreciar la prueba documental que da cuenta del contrato de agencia comercial entre la Cooperativa de Caficultores y la firma Ortegón & Salazar, cometió los errores de hecho y de derecho señalados en el cargo primero. En esta apreciación, no se sometieron los jueces al imperio de la ley. Lo que hicieron fue interpretar erróneamente el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal y aplicar indebidamente los artículos 133 y 138 del Código Penal, originados en errores de hecho por distorsión de la prueba, con la finalidad de hacerle significar lo que no se deriva de su contexto.
2. Existe otro error de hecho en la sentencia. Se presenta al momento de apreciar el informe del revisor de auditoría que estableció un faltante de cuarenta y tres mil millones novecientos cincuenta y cuatro mil ciento treinta y tres pesos con cuarenta y cuatro centavos ($43.954.133.44.oo) a cargo del procesado. Esta prueba, dice, se produjo sin respaldo documental. Y, no obstante ello, los jueces la tomaron como fundamento principal de la sentencia. Este error los condujo a violar el artículo 5° del Código Penal, precisamente el que proscribe la responsabilidad objetiva, por cuanto en el fallo se supuso que el procesado no empleó los dineros a él confiados en la compra de café.
De esa prueba no podía deducirse que los dineros eran del Fondo Nacional del Café. Tampoco que el procesado se los hubiera apropiado en provecho suyo o de terceros. Menos aún que actuó con dolo y le dio a esos fondos una destinación diferente a la pactada en el contrato. Como consecuencia de esta deducción equivocada, el sentenciador violó indirectamente los artículos 133 y 138 del Código Penal.
3. En la apreciación de la confesión, el fallador incurrió en otro error de hecho. El acusado nunca admitió haber actuado dolosamente. Pero el Tribunal supuso que sí. Dio por probado el dolo. Por eso violó los artículos 5° y 36 del Código Penal.
4. Del contrato de agencia comercial original, no se deduce que el dinero objeto de apropiación perteneciera al Fondo Nacional del Café. El fallador, sin embargo, dio por probada su naturaleza pública, sin tener en cuenta que a esa conclusión sólo podría arribarse con base un soporte contable que así lo determinara.
El juez, en síntesis, supuso la prueba del hecho punible y de la responsabilidad penal del incriminado. Por tanto, estima que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad y, por ello, solicita que así lo disponga la Corte desde la resolución acusatoria, inclusive.
Tercero.
Lo propone al amparo de la causal tercera de casación. El procesado, dice, estuvo desprovisto de una defensa adecuada. Esta circunstancia, concluye, vicia la legalidad del proceso.
Así lo sustenta:
El defensor, por falta de idoneidad profesional, se desinteresó de la gestión defensiva encomendada y, a raíz de su pasividad, permitió que el representante de la parte civil cometiera algunos atropellos contra los intereses del procesado. Esa inactividad del defensor se manifestó de la siguiente manera:
No solicitó copias de las pólizas de garantía ni pidió pruebas para demostrar que el sentenciado no se apropió del dinero materia del faltante ni actuó con dolo.
En un proceso ejecutivo mixto, en el cual se perseguía el pago de idénticos perjuicios, el defensor aceptó el desistimiento. Con ello violó el artículo 50 del Código de Procedimiento Penal y dio lugar a que se configurara un fraude procesal. Además, tampoco pidió, para trasladarlas al proceso penal, copias del proceso civil. De este modo, se hubiera podido comprobar que, por el injusto cobro doble de una misma obligación, se daban los delitos de falso testimonio, fraude procesal y tentativa de estafa.
El defensor permitió que se constituyera como parte civil la Cooperativa de Caficultores del Líbano, a pesar de que el dinero apropiado era del Fondo Nacional del Café, violando con ello la defensa del incriminado por una ilegal constitución de la parte civil.
Cuarto.
Invoca la causal tercera de casación. Acusa la sentencia de estar fundada en una vía de hecho, violatoria de los artículos 28, 29, 228 y 230 de la Constitución Política.
Así lo sustenta:
El fallo, por estar erigido sobre errores de hecho y de derecho cometidos en la apreciación de las pruebas, viola de modo indirecto la ley sustancial. La razón es que la decisión se apoya en normas inaplicables, tales como los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución Política, 1625-2 1687 del Código Civil, 1°, 2°, 4° y 36 del Código Penal. Esas disposiciones no podían operar frente al caso materia de juzgamiento. A continuación, reproduce los argumentos expuestos en los dos primeros cargos y, sobre esas premisas, concluye que el Tribunal dio por establecidos, sin estarlo, los hechos y la responsabilidad del acusado.
CARGOS SUBSIDIARIOS.
Primero.
Acude a la causal tercera de casación. La sentencia, dice, además de que violó garantías al procesado, incurrió en errores de hecho por inaplicación de los artículos 1625, numeral 2°, 1687 del Código Civil y 1°, 2° 4° y 36 del Código Penal. Para demostrar el reparo, dice que se incurrió en error de derecho en la apreciación de la prueba documental -contrato de agencia comercial-, y transcribe los argumentos expuestos en el primero de los cargos principales. Acto seguido, plantea la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba documental y reproduce nuevamente la parte de la sentencia en la que se analiza la naturaleza de los bienes.
Segundo.
Repite los argumentos de las anteriores censuras, pero esta vez apoyado en la causal primera de casación. Alega errónea apreciación del contrato suscrito entre la Cooperativa de Caficultores y el procesado. Y luego sostiene que no hubo antijuridicidad de la conducta, con apoyo en los argumentos expuestos con antelación.
Tercero.
Invoca la causal primera de casación. Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial. Esa vulneración, dice, se derivó de que el Tribunal supuso la prueba de la naturaleza pública de los dineros aportados por el Fondo Nacional del Café, así como el dolo de la conducta.
Este reproche lo soporta en las mismos argumentos expuestos para los anteriores. Repite lo relacionado con la deficiente apreciación de la prueba documental contenida en el informe del revisor de auditoria. Esta prueba, lo mismo que la que da cuenta de la confesión, dice, fueron mal apreciadas. Finalmente, sostiene que el fallador partió de premisas falsas, puesto que no existe evidencia probatoria acerca de la tipicidad de la conducta, la antijuridicidad y la responsabilidad penal de su defendido.
EL MINISTERIO PÚBLICO
De la siguiente manera, se pronuncia el Procurador Tercero Delegado en lo Penal.
1. Respecto de los cuatro cargos principales, debe decirse que en ninguno de ellos el censor se ciñó a las exigencias técnicas del recurso extraordinario de casación. En su escrito, ininteligible y farragoso, utiliza distintas causales para postular un mismo cargo. La confusión del actor es protuberante. Las primeras cuatro censuras, las formula al amparo de la causal tercera de casación. Pero a renglón seguido, sostiene que por razón de esos errores, no sólo se violó la ley sustancial de modo indirecto, puesto que fueron dejadas de aplicar varias normas legales y constitucionales, sino que, además, se incurrió en errores de hecho y de derecho al apreciar la prueba del contrato de agencia comercial celebrado entre el procesado y la Cooperativa de Caficultores del Líbano.
2. Idéntica crítica puede hacerse sobre las censuras que el casacionista denomina subsidiarias. En ellas, sin ningún rigor, repite los cargos presentados bajo la causal tercera de casación. Pero esta vez los encuadra dentro de la causal primera. Todo ello para sostener, al margen de un correcto manejo de la técnica casacional, que a Ortegón Sarmiento se le juzgó por una conducta carente de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, por cuanto los dineros del Fondo Nacional del Café no tienen entidad de públicos.
3. Con dificultad, del libelo logra entenderse que la pretensión del impugnante es que la Corte declare que el peculio del Fondo Nacional del Café no es de naturaleza pública. Varias sentencias de la Corte Constitucional, en las que se ha abordado el estudio de este tema, dejan en claro la equivocación del demandante.
En la sentencia C-449 del 9 de julio de 1992, sostuvo:
“Ahora bien; el contrato de administración del Fondo es especial no tanto por la cuantía sino por la importancia del objetivo del Fondo en la economía nacional y por la naturaleza parafiscal de sus recursos”.
“La parafiscalidad es una técnica de la (sic) finanzas públicas que nace en Francia y se desarrolla luego en el mundo con diversos contenidos. Sin embargo, en todos los casos la parafiscalidad tiene un común denominador: son recursos extraídos en forma obligatoria de un sector para ser invertidos en el propio sector, con exclusión del resto de la sociedad”.
En auto del 17 de septiembre de 1992, dijo:
“Primero. Declarar que la Federación Nacional de Cafeteros, en su condición de persona jurídica que maneja dineros públicos, como son los recursos que integran el Fondo Nacional del Café, está obligada a atender las citaciones que a su representante legal o a los miembros del Comité Nacional de Cafeteros hagan las comisiones permanentes del Congreso de la República sobre hechos relacionados… que atañen al ejercicio de la función pública de administración de recursos pertenecientes al Fondo Nacional del Café”.
Y en la sentencia T-497 del 2000, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, reiteró:
“Se tiene entonces que los impuestos o contribuciones fiscales, por definición, son ingresos públicos, de manera que al identificar la carta la fuente de aquellos ingresos con los parafiscales, permite afirmar que éstos también son ingresos o caudales públicos. Debe admitirse entonces que la Federación Nacional de Cafeteros administra, no obstante tener la condición de persona jurídica de derecho privado, unos recursos públicos que son los que integran el Fondo Nacional del Café”.
Se concluye de aquí, entonces, que los recursos del Fondo Nacional del Café son parafiscales y, por esa razón, bienes públicos. El hecho de que la captación de los impuestos que conforman la masa dineraria del Fondo Nacional del Café se le haya encomendado a una entidad de derecho privado, como lo es la Federación Nacional de Cafeteros, no significa que esos bienes pierdan su condición de públicos. Por esta razón, si el procesado se apoderó de dineros del Fondo Nacional del Café, indudablemente cometió el delito de peculado. Pero como también se apropió de fondos de la Cooperativa de Caficultores del Líbano, por tratarse de una asociación de utilidad común no gubernamental, según el numeral 2° de la Ley 190 de 1995, y pese a tratarse de dineros privados, también describió los elementos estructurantes del delito de peculado.
4. En el contrato de agencia comercial se consignó: “Todo vacío se llenará con las normas mercantiles que son las que rigen el presente contrato, particularmente las de los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio”. De ahí no puede deducirse, como lo hace el censor, que la apropiación de los dineros públicos, precisamente los que hacían parte del Fondo Nacional del Café, es asunto que debe resolverse de conformidad con las normas civiles o comerciales. Los pactos que hagan los particulares, cuando ellos se transgreden, pueden afectar intereses penalmente tutelados por la ley. En estos casos, la voluntad de los particulares no puede sustituir los mandatos legales.
Queda claro que la apropiación de los fondos públicos, pese a lo que se haya dicho en el contrato, es una conducta susceptible de ser investigada y castigada por las autoridades judiciales penales, por cuanto con ella fue lesionado el bien jurídico de la administración pública.
5. Por último, no resulta válido afirmar que el procesado no se apropió dolosamente de los caudales faltantes. En el contrato de agencia comercial quedó establecido que el sentenciado tenía la disponibilidad funcional y jurídica de esos fondos. Pero, además de que a su favor estaba esta potestad, también era consciente de que esos ingresos eran de naturaleza pública, tal como se precisó en la cláusula tercera del contrato:
“Tercera. Con el único objeto de atender la compra de café a que el presente contrato se refiere, la Cooperativa suministrará fondos a la sociedad agente, los cuales no podrá distraer en actividades distintas a las referidas, ni invertirse en compras de calidades o mercancías o bienes o prestarlo a terceros, ni emplear en sus propios negocios estos fondos suministrados por la Cooperativa, si así lo hiciere abonará intereses del 36% anual desde el día que se infrinja la prohibición e indemnizará los daños que cause, sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes teniendo en cuenta que tales dineros son fondos públicos que provienen del Fondo Nacional del Café, según contrato celebrado entre la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y el Estado…” (Subraya la Delegada).
Dada la claridad de esta cláusula, no puede aceptarse la alegación del demandante, orientada a probar que el sentenciado no tenía plena conciencia de la ilicitud de su conducta.
La demanda, en consecuencia, debe ser desestimada.
CONSIDERACIONES
CARGOS PRINCIPALES. NULIDAD.
En este capítulo, por cuanto los cuatro cargos principales tienen idéntico origen y están animados de similar propósito, además de que se hallan signados por las mismas incorrecciones de orden técnico y análoga falta de sustento legal y probatorio, se hará su examen de conjunto.
1. Los errores técnicos que se observan en la formulación de los cargos contenidos en la demanda, por sí mismos, permiten desestimarla.
El recurrente, en la presentación de la primera, segunda y cuarta censura, fusiona equivocadamente los motivos objeto del recurso y las causales de casación. Estos cargos, los dirige, a la vez, por conducto de la causal tercera de casación y la causal primera, con clara violación del principio de autonomía que gobierna este recurso extraordinario. .
Dentro de estos cargos, sostiene que la sentencia, por haberse proferido en un proceso en el que se desconocieron las garantías fundamentales previstas en la Constitución y en la ley, está soportada sobre bases ilegales y, simultáneamente, argumenta que el fallo, por cuanto en él se cometieron errores de hecho y de derecho en la aplicación de las normas pertinentes, lo que sugiere su enfoque desde la perspectiva de la causal primera de casación, se violó de modo indirecto la ley sustancial.
Esta confusión metodológica, no es aceptable en sede de casación porque como están propuestas y desarrolladas las censuras obligaría a la Corte a transgredir el principio de limitación. En casación se está en una etapa rogada en la que el juez se debe circunscribir a aquello que el actor solicita y fundamenta. Por ese principio, la Corte no puede adicionar, enmendar o, en general, corregir la demanda para facilitar su estudio. Por eso le corresponde al impugnante delimitar con toda precisión y claridad, sin equívoco alguno, las causales invocadas y, dentro de ellas, por separado, las imperfecciones que ha hallado en la sentencia. A este respecto, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos:
“Alegaciones como las presentadas por el casacionista, donde son involucradas dentro del mismo reparo propuestas incompatibles, y argumentos de diversa índole, propios de causales distintas, resultan abiertamente contrarias a los requerimientos técnicos que vienen de ser mencionados, e impiden determinar el verdadero sentido del reproche. Y sabido es que la Corte, en virtud del principio de limitación que rige el recurso, y el carácter rogado y dispositivo del mismo, no puede motu proprio entrar a revisar toda la actuación procesal con el fin de determinar si se incurrió por parte de los juzgadores en un vicio de carácter in iudicando o in procedendo, pues hacerlo, implicaría liberar al demandante de una obligación que por mandato legal le corresponde, y además darle a la casación el tratamiento de un grado jurisdiccional de consulta” (Sentencia del 15 de agosto del 2001, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll, radicación No. 15.1190).
2. Los cargos, en su formulación y desarrollo, transgreden, además, el principio de autonomía que respecto de las causales rige el recurso extraordinario de casación. No es admisible postular de manera conjunta, sin diferenciarlas rigurosamente, como lo hace el actor, diversas causales en un mismo cargo. Se impone proponerlas con independencia. Sobre este aspecto, también ha hecho claridad la Corte:
“Olvida, entonces, el recurrente que es principio que gobierna el recurso extraordinario de casación, el de autonomía respecto de cada una de las causales que a bien tenga invocar el censor, tanto en la enunciación como en la demostración de los cargos que se formulen contra el fallo objeto de impugnación, lo cual, contrario sensu, ha implicado colegir que le está vedado al demandante entremezclar diversas causales en un solo cargo, no sólo porque resulta desconociendo el igualmente primordial principio de claridad y precisión que debe respetarse en el decurso del libelo, sino porque, a la postre, la pretensión no puede ser estudiada por la Corte, pues, como es igualmente sabido, cada una de las causales casacionales, dentro de la generalidad del recurso, tiene su propia naturaleza, contenido y alcance” (Sentencia del 19 de julio del 2001, M. P. Herman Galán Castellanos, radicación No. 14.823).
3. En la formulación del tercer cargo –nulidad-, viola igualmente el principio de autonomía. Dentro de esta causal, amalgamados y sin delimitar los efectos de mayor y menor prioridad sobre la actuación –con lo que desconoce, además, el principio de preeminencia de las nulidades-, postula varias irregularidades como violatorias, indistintamente, del derecho de defensa y el debido proceso. Las directrices para acusar una sentencia por uno de estos motivos, o por ambos, y que no fueron acatadas por el recurrente, también las tiene definidas la Corte. Respecto del principio de autonomía de los cargos, ha puntualizado:
“Lo primero que tiene que decirse, es que la demanda, en el enunciado y en el desarrollo de la censura, entremezcla el debido proceso y el derecho de defensa, sin advertir que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, a tal punto que su formulación requiere postulación separada y desarrollo autónomo, considerando que, por su naturaleza, el primero es vicio de estructura, en tanto que el segundo, lo es de garantía…” (Sentencia del 18 de octubre del 2001, M. P. Herman Galán Castellanos, radicación No. 14.834).
Y con relación al principio de preeminencia, ha sentado lo siguiente regla:
“El principio de preeminencia obliga al casacionista a señalar con rigidez el orden que se debe seguir en caso de prosperidad del reproche, pues puede suceder que una nulidad abarque o comprenda más de la actuación procesal que otra u otras. Por eso, mirando hacia atrás, le competía afirmar cuál era la primera pretensión de anulación, cuál la segunda y así sucesivamente” (auto del 19 de diciembre del 2002, radicación No. 16.613).
4. No obstante las imperfecciones técnicas de la demanda, habrá de pronunciarse la Corte sobre las refutaciones contenidas en ella.
Cargos primero, segundo y cuarto.
En estos, como se vio, el impugnante manifiesta, en esencia, el propósito de probar que la conducta atribuida a su defendido no ostenta los ribetes de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, propios de un comportamiento delictivo. Las censuras, por lo que enseguida se anotará, no son admisibles:
1. La sentencia, a contramarea del criterio del censor, la Sala la encuentra construida sobre una apreciación fidedigna de la prueba, de acuerdo con las consideraciones que se harán a continuación.
Entre el procesado y la Cooperativa de Caficultores del Líbano, el 15 de febrero de 1983, se suscribió un contrato de agencia comercial. Según reza la cláusula tercera, que trata del objeto de este negocio jurídico, “la Cooperativa suministrará fondos a la SOCIEDAD AGENTE, los cuales no podrá distraer en actividades distintas a las referidas, ni invertirse en compras de calidades o mercancías o bienes o prestar a terceros, ni emplear en sus propios negocios estos Fondos suministrados por la Cooperativa, si así lo hiciere abonará intereses del 36% anual desde el día en que se infrinja la prohibición e indemnizará los daños que cause, sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes teniendo en cuenta que tales dineros son fondos públicos que provienen del Fondo Nacional del Café”.
Se desprende de allí que el sentenciado, en su calidad de representante legal de “Ortegón & Salazar”, tenía la disponibilidad funcional y jurídica de los dineros recibidos, dentro de las limitaciones previstas.
2. Al contrario de lo que estima el censor, sobre el contrato del cual se deriva esta relación funcional y jurídica del procesado con los dineros objeto del delito a él atribuido, no operó la novación. Por esa razón, la base para establecer los términos de la conducta punible estaba dado por el convenio original y sus sucesivas prórrogas.
Respecto de este acto jurídico, no se produjo novación, al ser prolongada su vigencia, por cuanto los cambios introducidos no operaron sobre su esencia, es decir, sobre la sustitución del acreedor, el deudor, el objeto de la obligación y su causa, sino sobre elementos accesorios a ella, tales como el lugar en que se desarrollaría el contrato, la prohibición al contratista para desempeñar cargos públicos o hacer proselitismo político, la forma de pago y el mecanismo para adquirir el café. Estas modificaciones, no corresponden a la definición que de esta figura hace el Código Civil en su artículo 1687: “La novación es la sustitución de una obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”. En este evento, por efecto de las prórrogas del convenio, la obligación preexistente no fue reemplazada, en sí misma considerada, por una obligación nueva. El compromiso contractual original, el de comprar café por comisión con dineros oficiales, mantuvo su permanencia.
3. Esos bienes, por haber sido situados en la Cooperativa de Caficultores del Líbano por el Fondo Nacional del Café, tenían la naturaleza de bienes públicos. La razón, debidamente sustentada por la Delegada con jurisprudencia de la Corte Constitucional –sentencias C-449 del 9 de julio de 1992 y sentencia C-308 del 7 de julio de 1994-, estriba en que el Fondo, a pesar de que no es una persona jurídica sino una cuenta especial de recursos públicos, es administrado por la Federación Nacional de Cafeteros, por virtud de un contrato celebrado entre ésta y la Nación.
En el segundo de los pronunciamientos citados, precisa la Corte Constitucional:
“Después de los numerosos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios, no es hoy un tema controversial el de la adecuada identificación jurídica de los recursos del Fondo Nacional del Café”.
“Dentro del debate ocurrido en el presente proceso, tanto el actor como los intervinientes y aún la propia Procuraduría coinciden en admitir que los recursos del Fondo son el producto de contribuciones parafiscales” (Negrillas agregadas por la Corte Suprema, ahora).
Y al explicar la naturaleza de la parafiscalidad, dice:
“De esta suerte, en nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto –aunque en ocasiones se registre en él- afecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica por qué no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionales diseñados con tal fin ( la ley, las ordenanzas, los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados” (Negrillas fuera del texto) (Sentencia C-308 del 7 de julio de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell).
Este aserto obtiene confirmación del Secretario General de la Federación Nacional de Cafeteros, doctor Orlando Galindo Mayne, quien a folios 119 y 120, en respuesta al instructor, dice:
“Para responder a la pregunta formulada en su oficio, le manifiesto que los dineros del Fondo Nacional del Café tienen el carácter de recursos públicos, tal como lo señalan tanto el contrato de administración del fondo Nacional del Café celebrado entre la Federación y el Gobierno Nacional, el 22 de diciembre de 1988, como diversas jurisprudencias de la Corte Constitucional que han definido que los recursos parafiscales (especie dentro de la cual están definidos los recursos del Fondo) tienen la condición de recursos públicos”.
4. El hecho de que los dineros le hayan sido entregados al sentenciado por la Cooperativa de Caficultores del Líbano, y no directamente por el Fondo Nacional del Café, no desvirtúa su calidad de recursos públicos, no sólo porque la Cooperativa es una entidad de utilidad común no gubernamental, sino porque a través de ella, mediante contrato de comisión, se le entregó ese capital para su administración o custodia, dentro de los límites fijados en el documento suscrito entre las partes. Al apropiárselo, configuró la hipótesis normativa descrita en el artículo 198 del Código Penal. En primer lugar, porque el capital transferido por el Fondo Nacional del Café a la Cooperativa de Caficultores del Líbano, era del Estado. En segundo término, porque al apropiarse el procesado del dinero recibido de la Cooperativa, asociación de utilidad común no gubernamental, el delito de peculado por extensión no se desnaturaliza.
La entidad privada o el particular que recibe dineros públicos por virtud de un contrato de comisión o de empréstito, que son las dos modalidades empleadas por la Federación Nacional de Cafeteros para comprar café por intermedio de las cooperativas, y máxime si la finalidad está estricta y previamente definida, no puede arrogarse respecto de estos fondos el derecho de dominio sino el de su simple administrador. Si lo hace, indudablemente atenta contra el bien jurídico de la administración pública.
5. Dentro del desarrollo del contrato de agencia comercial origen del litigio, la Cooperativa de Caficultores del Líbano, mediante visita realizada por su revisor fiscal a la Agencia N° 3 del Líbano, a cargo de “Ortegón & Salazar”, representada por José Jaime Ortegón –folio 51-, halló un faltante que ascendió a $ 43.954.133.44.
6. La actuación dolosa de José Jaime Ortegón, el sentenciado, surge sin equívocos de lo investigado. Sabía él que sólo podía disponer de esos recursos para la compra de café. De la cláusula tercera del contrato, transcrita antes, se desprendía con claridad esta limitación y, a pesar de ello, no dio una explicación satisfactoria del desfalco.
7. El hecho de que se hubiera pactado que los conflictos surgidos entre las partes a lo largo del desarrollo se solucionaría por las vías civiles y comerciales, no significa que conductas de índole penal derivadas de él deban sustraerse a su investigación y juzgamiento por parte de las autoridades judiciales competentes. En la cláusula tercera se estipula, con toda nitidez, que el incumplimiento de lo convenido tendrá sanciones pecuniarias, “sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes teniendo en cuenta que tales dineros son fondos públicos que provienen del Fondo Nacional del Café”.
De lo examinado, como puede verse, aflora indiscutiblemente la existencia de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad de la conducta atribuida a José Jaime Ortegón.
Sobre esta clase de comportamientos, ha dicho la Corte:
“Simultánea a la apropiación, es la ofensa del bien jurídico tutelado. En delitos como el que ocupa la atención de la Sala, la administración pública es lesionada cuando el servidor, debiendo ceñir su comportamiento a las normas constitucionales y legales que organizan y diseñan estructural y funcionalmente todo lo relacionado con los bienes –estatales, particulares o mixtos-, sintiéndose señor y dueño de las cosas que con base en la confianza se le han entregado para que las custodie, cuide, administre o vigile, las toma para sí y/o para otro, con lo cual rompe esa normatividad, desmorona esas organización y estructura regladas e incurre y genera la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados” (Sentencia del 8 de mayo del 2001, radicación No. 14.841).
Cargo tercero.
Ahora bien; desde la perspectiva de la causal tercera de casación, el recurrente acusa la sentencia de haber sido dictada en juicio viciado de nulidad por falta de defensa técnica.
La formulación del cargo, desde el punto de vista de la técnica, aunque fue enunciado dentro de la causal correspondiente, en su fundamentación adolece de las falencias técnicas señaladas anteriormente, lo cual lo torna improcedente en sede de casación.
Pero, aparte de ello, la serie de errores señalados por el actor, y esgrimidos sin deslindar sus efectos sobre la estructura o las garantías procesales –puesto que el demandante no se define al respecto-, carecen de la trascendencia esencial que el censor les ha otorgado sobre la legalidad de la sentencia.
El hecho de que se haya admitido a la Cooperativa de Caficultores del Líbano como parte civil dentro del proceso penal, que no se haya allegado copia de la garantía hipotecaria prestada por el contratista o la certificación sobre el cobro de la póliza de cumplimiento prestada por el sentenciado, de ninguna manera constituye factor que incida de manera cualitativa sobre el sentido del fallo.
La pasividad frente a la pretensión de la Cooperativa y la falta de las pruebas relacionadas, atribuidas a desidia de la defensa, no tenían en potencia ninguna posibilidad de modificar el juicio de responsabilidad proferido dentro del proceso penal.
Presupuestos de la postulación de un cargo por falta de defensa técnica lo constituyen, no sólo el señalamiento de las pruebas que el defensor, por su inercia, dejó de aducir o de los recursos que no interpuso habiendo podido hacerlo, sino la prueba de que esos elementos de convicción o esos mecanismos de defensa omitidos en su momento, si se hubieran integrado al proceso, habrían cambiado radicalmente la situación jurídica del inculpado. Aunque así lo expresó el casacionista –pero sin probarlo-, es claro que la supuesta inactividad con relación a los puntos enumerados, ni remotamente tenía la fuerza suficiente para desvirtuar la certeza existente en torno al acto de apoderamiento de dineros públicos que se le habían confiado al procesado, que fue lo que constituyó el fundamento del juicio de condena contra él proferido.
No prospera el cargo.
CARGOS SUSIDIARIOS.
Acerca de estos reproches, no sólo por las imperfecciones técnicas que contienen, sino por constituir reiteración de los principales, y a los cuales ya se les dio respuesta, resulta redundante pronunciarse.
Sin embargo, de manera sintética, la Sala se referirá a cada uno de ellos.
Primero.
Lo formula al amparo de la causal primera de casación. El Tribunal, dice el actor, violó de modo indirecto, por errores de hecho y de derecho, en la apreciación del contrato de agencia comercial suscrito entre la Cooperativa de Caficultores del Líbano y la sociedad “Ortegón & Salazar”.
El principal error técnico lo constituye el hecho de que el casacionista, sobre una misma prueba –el contrato- lanza cargos por errores de hecho y de derecho. Este proceder transgrede el principio de contradicción, uno de los que gobierna la técnica casacional. Sobre una misma prueba, no se puede alegar que es ilegal y, a la vez, que se omitió, se supuso o se tergiversó. Si se reputa ilegal, no caben más consideraciones
Respecto al contenido del cargo, se dio respuesta anteriormente. Ya se dijo que el censor revela tener una concepción equivocada de la figura de la novación. En este caso, y con relación al contrato de agencia comercial firmado el 10 de noviembre de 1983, la obligación original no se extinguió por efecto de sus sucesivas prórrogas. Las modificaciones introducidas, no cambiaron su esencia sino sólo algunos de sus aspectos accesorios. Por eso no hubo novación. De ahí que ese contrato, incluidas sus prórrogas, por no haber perdido vigencia, sí constituye prueba para demostrar la disponibilidad funcional y jurídica que el procesado tenía sobre los bienes recibidos.
Segundo.
La censura está formulada de acuerdo con la causal primera de casación. Alega el recurrente que al apreciar los documentos relativos a la pólizas de cumplimiento y la garantía hipotecaria prestadas por el sentenciado, el fallador incurrió en errores de hecho que lo llevaron violar de modo indirecto la ley sustancial.
El desarrollo del cargo es contradictorio. Afirma que esos documentos fueron ignorados por el Tribunal y a la vez distorsionados en su significación. Ahí radica el contrasentido. Un falso juicio de existencia, que es lo que supone la primera hipótesis, no se puede proponer simultáneamente con un falso juicio de identidad, que es lo que subyace en el segundo supuesto, porque se incurre en contradicción. Si la prueba no fue considerada, resulta ilógico que haya sido distorsionada por el juzgador.
Sin embargo, aún si hubiera sido correctamente desarrollado, el cargo no tiene soporte legal. Del hecho de que el procesado tuviera garantizado documentalmente el pago del dinero apropiado, no se sigue que no haya incurrido en el delito que se le imputó. El hecho se produjo. La conducta punible se configuró. Los dineros salieron de la órbita de custodia del Estado. El sentenciado, al rebasar las limitaciones fijadas en el contrato para efectos de su administración, describió los elementos típicos de esta figura penal. Circunstancia distinta es que la entidad pública afectada, con base en la garantía existente, tuviera a su haber instrumentos jurídicos suficientes para recuperarlos. De ahí que no pueda sostenerse válidamente, como lo ha hecho el actor, que por este motivo, por tener garantizado el pago de las obligaciones, la tipicidad de la conducta necesariamente deba desdibujarse.
Tercero.
Está formulado sobre la base de la causal primera de casación. Aduce que el Tribunal, por haber incurrido en error de hecho por suposición de prueba, violó de modo indirecto la ley sustancial.
En la sustentación, sostiene que en el contrato de agencia comercial suscrito entre la Cooperativa de Caficultores del Líbano y el procesado, no sólo no constaba que los dineros recibidos por él a través de esta entidad pertenecían al Fondo Nacional del Café, sino que del informe del revisor fiscal no se deducía que lo apropiado pertenecía a esta cuenta estatal ni que el sentenciado hubiera actuado dolosamente. Sin embargo, el sentenciador supuso de modo cierto que esa prueba afloraba de esos documentos.
Desde el punto de mira de la técnica, en la medida en que bajo una misma causal formula de conjunto reproches diversos sobre distintas pruebas, no puede recibir eco de la Sala, puesto que ese proceder viola el principio de autonomía de los cargos.
Pero, aún pasando por alto las inconsistencias de orden metodológico, es preciso afirmar que el cargo no encuentra respaldo en el proceso. En la cláusula tercera del contrato, está estipulado claramente que los dineros objeto de la transacción hacen parte del patrimonio del Fondo Nacional del Café y que, como se demostró, son dineros públicos. De modo que no es cierto que esta prueba haya sido supuesta por el Tribunal. En segundo lugar, la prueba del faltante en la firma “Ortegón & Salazar” se obtuvo de la operación contable realizada por el auditor de la Cooperativa de Caficultores del Líbano y el documento que da cuenta de ello fue aportado al proceso. Por su existencia tampoco fue inventada por el fallador.
No prospera, por tanto, ninguno de los tres cargos subsidiarios.
En todo lo que pueda estar relacionado con el principio de favorabilidad, derivado de la vigencia de la Ley 599 del 2000, como la Corte no casará el fallo impugnado, y, por tanto, no puede actuar como tribunal de instancia, el examen pertinente le corresponderá al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de acuerdo con el numeral 7° del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal del 2000.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia proferida dentro de este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué.
Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS
No hay firma
CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
Comisión de servicio
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria