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Proceso No 17050
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 79
Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2.004).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados GONZALO DE JESÚS BEJARANO NARANJO, JORGE OMAR HERNÁNDEZ VILLAMIZAR, JOSÉ URIEL AMARILES TABARES y GUILLERMO LEÓN FERNÁNDEZ ORTÍZ, contra la sentencia emitida el 5 de noviembre de 1998 por el desaparecido Tribunal Nacional, mediante la cual revocó parcialmente la proferida el 31 de marzo de ese mismo año por un Juez Regional de la ciudad de Cúcuta y los condenó por el delito de pertenecer a grupos armados ilegales, imponiéndoles a cada uno de ellos la pena de once (11) años de prisión y multa de sesenta salarios mínimos legales mensuales.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
El 26 de febrero de 1990, poco después de las nueve de la noche, en el bar La Tata del municipio de Cimitarra se encontraban reunidos la periodista Silvia Margarita Dusán Sáenz y los dirigentes de la Asociación de Trabajadores Campesinos del Carare Josué Vargas Mateus, Miguel Angel Barajas Collazos y Saúl Castañeda Zúñiga. A la mesa en la cual departían se acercaron dos desconocidos, quienes accionaron sus armas de fuego contra el grupo causándoles la muerte. Atribuido el hecho a grupos armados de justicia privada que operaban en la zona, al proceso fueron vinculados GONZALO DE JESÚS BEJARANO NARANJO y JORGE OMAR HERNÁNDEZ VILLAMIZAR –agentes de la policía-, JOSÉ URIEL AMARILES TABARES –cabo del ejército- y GUILLERMO LEÓN FERNÁNDEZ ORTÍZ, entre otras personas.
Con fundamento en las actas de levantamiento de los cadáveres, la indagación preliminar y la declaración del testigo con reserva de identidad AZ-3, el 15 de Mayo de 1992 el Juzgado de Instrucción de Orden Publicó declaró la apertura formal de investigación y ordenó vincular a los agentes de policía GONZALO DE JESÚS BEJARANO NARANJO, JORGE OMAR HERNÁNDEZ VILLAMIZAR y Alirio Castaño Cardona.
El 7 de septiembre de ese mismo año, la Fiscalía Regional dispuso la vinculación del cabo del ejército JOSÉ URIEL AMARILES TABARES.
HERNÁNDEZ VILLAMIZAR fue escuchado en indagatoria el 9 de septiembre, AMARILES TABARES el día 28 de ese mes y BEJARANO NARANJO el 8 de octubre.
Mediante resolución adiada el 16 de octubre de 1992, la Fiscalía Regional con sede en Cúcuta detuvo preventivamente como autores de los delitos de homicidio con fines terroristas y de pertenecer a grupos de justicia privada a HERNÁNDEZ VILLAMIZAR y a BEJARANO NARANJO.
Luego de negar sucesivas peticiones de preclusiones de instrucción, de revocatorias de la detención preventiva y de libertad provisional elevadas por los apoderados de los dos últimos mencionados, recaudar abundante prueba testimonial a petición de parte y de oficio, vincular a la investigación a otras personas, reclamar para sí la competencia al resolver el conflicto positivo de competencias propuesto por la justicia militar, el 16 de agosto de 1994 la Fiscalía Regional dispuso respecto de ellos y otros el cierre parcial de la investigación.
El 26 de septiembre de 1994, la Fiscalía Regional oyó en indagatoria a GUILLERMO LEÓN FERNÁNDEZ ORTÍZ y el 30 del mismo mes y año, llevó a cabo diligencia de reconocimiento en fila de personas siendo reconocido por el testigo con reserva de identidad 2222.
Después de ampliar la injurada a FERNÁNDEZ ORTÍZ, el 30 de noviembre de 1994 decretó su detención preventiva por la conducta de pertenecer a grupos de justicia privada –artículo 2º del decreto 1194 de 1989-.
El 13 de marzo de 1995 definió la situación jurídica –entre otros- de AMARILES TABARES, disponiendo la privación de su libertad por los delitos de homicidio con fines terroristas y de conformación de grupos de justicia privada –artículo 1º del decreto 1194 de 1989.
El 15 de junio de 1995 declara nula la actuación respecto de los agentes BEJARANO NARANJO y HERNÁNDEZ VILLAMIZAR, el mismo día clausura la investigación adelantada contra ellos y a FERNÁNDEZ ORTÍZ y al siguiente –el 16- la relacionada con AMARILES TABARES.
El 7 de diciembre de 1995 un Fiscal de la Unidad Especial de la Dirección Regional de Cúcuta, acusa formalmente a nueve (9) vinculados entre ellos a BEJARANO NARANJO, HERNÁNDEZ VILLAMIZAR y AMARILES TABARES en calidad de autores de homicidio con fines terroristas y de conformación y promoción de grupos de justicia privada, a FERNÁNDEZ ORTÍZ en condición de autor también de homicidio con fines terroristas y de pertenecer a esa clase de grupos armados, precluye la investigación respecto de otros cinco (5) y se abstiene de calificar con relación a uno más.
El 16 de febrero de 1996 no repuso la acusación y concedió la impugnación interpuesta contra ella por los acusados, la cual fue confirmada sin modificación alguna por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional el 5 de agosto de 1996.
La etapa del juzgamiento la asumió el 25 de octubre de 1996 un Juez Regional de la ciudad de Cúcuta, quien después de abrir el juicio a pruebas, el 16 de diciembre de ese mismo año ordenó las solicitadas por los apoderados de los procesados.
Una vez practicada la gran mayoría de pruebas decretadas, citó para sentencia y el día 31 de marzo de 1998 profirió fallo condenatorio contra GUILLERMO LEÓN FERNÁNDEZ ORTIZ, José Iván Colorado González –cómplice- y Luis Enrique Rodríguez Arcila por el delito de pertenecer y conformar grupos de justicia privada –paramilitarismo-, declaró la nulidad parcial del juicio adelantado a Alejandro Olave Hernández, precluyó la actuación respecto de Hermógenes Mosquera Obando por muerte y absolvió a todos los acusados del delito de homicidio con fines terroristas y a los no condenados de la conducta relacionada con la conformación de grupos de autodefensas.
En sentencia proferida el 5 de noviembre de 1998, el Tribunal Nacional por vía de apelación interpuesta por los condenados y en virtud del grado jurisdiccional de consulta, revocó el fallo de primera instancia respecto de los absueltos por la conducta de paramilitarismo y los condenó por pertenecer a esas organizaciones armadas ilegales, ajustó la pena privativa de la libertad impuesta por el a quo a los impugnantes y confirmó en los demás aspectos la sentencia, siendo ése –la condena- el objeto de la impugnación extraordinaria.
DE LAS DEMANDAS:
1. Demanda de GONZALO DE JESÚS BEJARANO NARANJO
Cargo Único:
En la demanda se denuncia una violación indirecta de la norma de derecho sustancial por error de hecho en la contemplación material de la prueba –artículo 207 numeral 1º ley 600 de 2000- al aducirse en la censura que el Tribunal Nacional aplicó indebidamente el artículo 2º del decreto legislativo 1194 de 1989, cuando concluyó en la sentencia que BEJARANO NARANJO hizo parte de los grupos armados de justicia privada –paramilitarismo-.
En su demostración, inicialmente transcribe el párrafo del fallo en el cual el Tribunal relaciona los testimonios que le permitieron concretar la actividad “que cada uno de ellos –los acusados- desarrolló a favor de tal agrupación armada al margen de la ley, aduciendo que no solo los encubrían en sus fechorías, sino que en varias ocasiones les facilitaron transporte en vehículos oficiales, hicieron patrullajes conjuntos, les proporcionaron información e inteligencia y hasta les suministraron armas, municiones e implementos para el aseo del material bélico”.
Luego el actor señala que el testigo sin reserva AZ-3 en su declaración no se refiere al agente BEJARANO, el deponente bajo clave 2222 –de oídas- le imputa acciones que no son susceptibles de ser adecuadas en la hipótesis típica endilgada y Jorge Suárez Camacho tampoco le hace inculpación alguna, según puede constatarse en los apartes que reproduce en la demanda.
Posteriormente advierte que Carlos Alirio Atuesta Ardila es la única persona que formula acusaciones al procesado, por lo que al examinar el contenido del documento y la ampliación de la indagatoria como lo transcrito por el tribunal de ellas, encuentra que las conductas genéricas de “facilitar su accionar” y “dotarlos de armas y uniformes” no se ajustan a la descripción legal, como tampoco “Hacer inteligencia en Barrancabermeja”, mostrar simpatía por el paramilitarismo o “perseguir a los culpables por un camino distinto” son actos que puedan acomodarse al tipo penal imputado.
Finalmente expresa que la imputación relativa a la entrega de municiones y útiles de aseo para el armamento proviene del testimonio de Jaime Sanabria Almeida, sin que el fallador se percatara que la misma iba dirigida contra otro de los acusados y que la existencia de un plan para asesinar al testigo del cual haría parte el acusado, corresponde a una situación fáctica –de ser cierta- ajena a la conducta punible atribuida.
Concluye en que el tribunal distorsionó el contenido probatorio de las declaraciones citadas, al expresar que son coincidentes por mostrar en concreto las actividades ejecutadas por BEJARANO NARANJO, de manera que al prosperar el cargo e imponerse su absolución, abundan las razones que apoyan una decisión de esa naturaleza a partir de su comportamiento público, conforme puede establecerse con los testigos que se refieren a su conducta.
2. Demanda de JORGE OMAR HERNÁNDEZ VILLAMIZAR
Primer Cargo:
Con sustento en la causal 2ª del artículo 207 –antes 220- del Código de Procedimiento Penal, se la acusa de no guardar concordancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
Manifiesta el actor que en la resolución adiada el 7 de diciembre de 1995, la Fiscalía acusó a JORGE OMAR como presunto autor de los delitos de homicidio con fines terroristas y de promoción y auspicio de grupos paramilitares descritos en los artículos 29 y 1º de los decretos 180 de 1988 y 1194 de 1989, conductas que fueron recogidas en los artículos 4º y 6º del decreto 2266 de 1991 que convirtió aquella legislación en permanente.
No obstante, el fallador al revocar la sentencia absolutoria decidió condenarlo por la conducta prevista en el artículo 2º del decreto 1194 de 1989, precisando que al existir prueba indicativa de que los organizadores y promotores de ese grupo armado ilegal habían sido otras personas, el enjuiciado y sus compañeros de causa debían responder como miembros del mismo por ajustarse sus comportamientos al tipo penal citado.
La adecuación de la conducta a otra descripción típica, a juicio del censor quebranta la relación jurídica que debe existir entre la acusación y la sentencia con detrimento de la estructura básica del proceso, al desconocer que ambas conforman una unidad jurídica –causa efecto- que ata al fallador, por lo cual cuando esto sucede se les sorprende a las partes con cargos respecto de los cuales no tuvo oportunidad de defenderse.
De ese modo, al haberse condenado al acusado por la conducta prevista en el artículo 2º del decreto 1194 de 1989 no obstante que la imputada era la descrita en el artículo 1º, por la cual –de otro lado- se le había absuelto, se incurrió en una incongruencia que desquició la unidad lógica y jurídica del proceso y violó el derecho fundamental a la defensa de HERNÁNDEZ VILLAMIZAR, aclarando –sin embargo- que la censura se contrae a su condena por una denominación jurídica distinta a la de la acusación.
Reprocha que en la misma sentencia el juzgador admita que la modificación no genera discordancia con aquella porque se les acusó de infractores del decreto 1194 de 1989, como si la calificación pudiera hacerse de esa forma y expresa que sería tanto como imputarle a un inculpado la violación genérica del decreto 100 de 1980, por lo cual solicita que se case el fallo y se profiera el de reemplazo absolviéndolo de todo cargo.
Segundo Cargo:
Al amparo de la causal primera acusa a la sentencia de ser violatoria de la norma de derecho sustancial por error en la apreciación de la prueba – ordinal 1º inciso 2º del artículo 207 –antes 220- del Código de Procedimiento Penal-.
Para demostrarlo, cita un aparte de la sentencia y señala que el fallo condenatorio se sustenta en los testigos con reserva de identidad AZ-03 y 2222 y en Jorge Suárez Camacho, Carlos Alirio Atuesta y Jaime Sanabria Almeida.
Advierte que mientras Suárez Camacho dijo no conocer a JORGE OMAR HERNÁNDEZ, a Sanabria Almeida no se le preguntó por él y Carlos Alirio Atuesta Ardila le hizo sindicaciones genéricas sin concretar cargo alguno, el tribunal ignoró la numerosa prueba testimonial –la cual relaciona- de quienes tenían que ver con los hechos investigados o de los lugareños que le permitía deducir que no lo distinguían o no conocían de su relación con los paramilitares.
Esa omisión le llevó a violar de manera indirecta la norma de derecho sustancial y por esa vía a transgredir el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, a dejar de exponer el mérito probatorio que cada una de ellas merecía, a aplicar indebidamente el artículo 2º del decreto 1194 de 1989 y a inaplicar los artículos 257 y 445 de la ley instrumental y –además- a desconocer la realidad probatoria tenida en cuenta por el a quo, motivos que el censor estima suficientes para pedir que la sentencia sea casada y en su lugar se dicte un fallo absolutorio.
3. Demanda de JOSE URIEL AMARILES TABARES
Primer Cargo:
El actor invoca la causal tercera del artículo 207 –antes 220- del Código de Procedimiento Penal, por considerar que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso y del derecho a la defensa consagrados en el artículo 1º del estatuto procesal, al infringirse la ritualidad de la actuación por omitirse el procedimiento en la conducción y práctica de las diligencias que tenían por finalidad analizar el comportamiento del acusado.
Señala que el Juez Regional incurrió en una conducta omisiva por la forma como tramitó la petición de ampliación de la indagatoria de AMARILES TABARES, solicitada en el juicio para explicar y refutar los cargos irrogados con posterioridad a ella en la etapa instructiva, porque aun cuando fue decretada no se fijó fecha para su recepción y tampoco se realizó, ignorándose el mandato contenido en el artículo 353 del Código de Procedimiento Penal, no sin antes haber advertido que fue asistido precariamente por apoderados que no se hicieron cargo del proceso y abandonaron su defensa técnica hasta el cierre de la investigación.
Considera que esa era la oportunidad que la ley procesal le brindaba al encausado ante la precariedad probatoria de la instrucción, impidiéndosele de ese modo controvertir los testimonios bajo reserva de identidad y la versión del teniente coronel Ricardo Lineros González, sin que –además- fueran practicadas todas las pruebas ordenadas en el auto de diciembre 19 de 1996 que la ameritaban, dada la complejidad del proceso encaminado a establecer las actividades de formación de grupos de autodefensas.
Se le imponía –al juez- por esa circunstancia excepcional y la naturaleza consultable de la decisión que debía adoptar, la obligación de actuar en acatamiento de lo dispuesto por los artículos 249 y 333 del estatuto procesal, de modo que en cada prueba de las omitidas (las relaciona y menciona los propósitos perseguidos) subyace una nulidad porque su práctica era una verdadera expectativa para el ejercicio del derecho a la defensa.
Expresa que esos hechos impidieron la apreciación de la prueba conforme a lo previsto por el artículo 254, contra interrogar a los testigos bajo reserva y controvertirlos porque no aparecieron las actas correspondientes de algunos de ellos, quedándole como única opción al acusado el alegato de conclusión para puntualizar las irregularidades por el trámite especial que regía el juzgamiento de los delitos de conocimiento de la justicia regional.
Manifiesta que la sola lectura de ese alegato y uno de sus acápites era motivo suficiente para que el juez se hubiera abstenido de proferir el fallo, ordenar reabrir el debate probatorio y practicar las pruebas echadas de menos y las que surgieran de éstas para no violar el debido proceso ni el derecho a la defensa como aconteció, solicitando que se dicte el fallo de reemplazo según se dé el evento previsto en el numeral 1º del artículo 229 o declarando el estado en que queda el proceso para que el funcionario competente proceda de acuerdo con lo resuelto.
Segundo Cargo:
Con fundamento en la causal primera –cuerpo segundo- del artículo 207 –antes 220- considera a la sentencia violatoria de la norma de derecho sustancial por errores de hecho y de derecho, porque el tribunal desfiguró la prueba relacionada con los cargos imputados a AMARILES TABARES y no la analizó conforme a la sana crítica.
Cuestiona al tribunal por haber apreciado el testimonio de AZ-3, a pesar de que el juez había declarado la imposibilidad legal de hacerlo por no encontrar las actas contentivas de su identificación como las de XXX-01 y Z-1, en cuyo caso “usó la parte de cargo que ella contenía” y les negó la posibilidad de su contradicción, porque no obstante decretarse su ampliación en la etapa del juicio finalmente no fue practicada.
En la censura se reseña que la versión de Jorge Eliécer Suárez Camacho fue desmentida por el sargento Castelblanco Moreno; que Carlos Alirio Atuesta mintió y guiado por el odio se propuso crea indicios y sospechas contra el ejército y el inculpado, siendo insólito valorar una prueba “que involucra al acusado en cada una de las actividades ilícitas imputadas”; y que el colegiado al hacer una mala copia de una respuesta de Jaime Sanabria Almeida, incurrió en error en cuanto a la persona al atribuirle a AMARILES TABARES actos que este no ejecutó.
Asimismo, critica el actor lo que llamó una referencia “simplista” en la sentencia de las versiones de José de Jesús Castelblanco Moreno, Andelfo Mantilla Arenas, Jorge Humberto González Urueña, Patricia Peñaranda de Cruz, Jorge Cruz y Luz Stella Abril, testimonios que afirma no se referían únicamente a la conducta del acusado como se dice en ella, por lo cual considera fueron soslayados al dejar el fallador de sopesarlos en su mérito probatorio frente a los argumentos que constituyeron el fundamento de la condena del acusado.
El demandante se pregunta por qué frente a la obligación legal de adelantar una investigación integral dejó de investigarse lo favorable al procesado y por qué se le juzgó a priori omitiendo pruebas, mal interpretando otras o leyéndolas por partes, para concluir que el tribunal les asignó un valor que no tenían con la finalidad de acomodar su responsabilidad a otro tipo penal, sin observar que el Ministerio Público solicitaba la confirmación de las absoluciones.
Por las anteriores razones, solicita a la Corte casar la sentencia y como consecuencia absolver al acusado JOSE URIEL AMARILES TABARES.
4. Demanda de GUILLERMO LEÓN FERNÁNDEZ ORTÍZ
La Sala no hará referencia alguna de ella ni se pronunciará sobre su contenido, por advertir que respecto de la situación jurídica del citado inculpado y de otros no recurrentes operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, cuyo reconocimiento y declaratoria es ineludible en esta sentencia.
CONCEPTO DEL PROCURADOR:
Demanda de JOSE URIEL AMARILES TABARES
Primer Cargo:
El Procurador Delegado observa dos motivos que muestran la ausencia de técnica y comprometen la prosperidad de la censura, los cuales identifica en la enunciación en el mismo cargo de tres irregularidades (dos relativas al derecho a la defensa y la tercera al debido proceso) con desconocimiento de la obligación legal y jurisprudencial de postularlos en capítulo separado y en la falta de diferenciación de las razones aducidas en la demanda que le impidió al libelista precisar la naturaleza de aquellas.
Anota que en la demanda se plantea la ausencia de defensa técnica por un período de tres años, sin que se hiciera esfuerzo alguno por demostrar que en el curso del proceso y el lapso mencionado el acusado fuera abandonado a su suerte, o que su intervención hubiera sido impedida por acción de los funcionarios que conocieron de él o que se trató de un remedo de defensa.
Ante la imposibilidad surgida del reproche para reconocer si se afectó el derecho a la defensa, con atención a la facultad oficiosa de la Corte para abordar esos temas, se ocupa –el Delegado- en examinar la actuación procesal encontrando que en el año de 1992 JOSE URIEL fue oído en indagatoria en tres ocasiones, en las cuales estuvo representado por un apoderado de oficio al manifestar que no contaba con recursos para designar uno de su confianza.
Expresa que aun cuando los defensores no ejercieron ninguna otra actividad, teniendo en cuenta que se decretó la detención preventiva del acusado en marzo de 1995 y que nombró uno contractual tan pronto se produjo su captura en junio de ese mismo año, el cual tuvo oportunidad de presentar alegatos, impugnar la acusación y solicitar pruebas en el juicio, la investigación en esa época se ocupó en vincular a numerosas personas y en resolverles su situación jurídica sin que se hubiera adoptado resolución en su contra, razón por la cual encuentra que su derecho a la defensa no fue lesionado.
Respecto de la ampliación de la indagatoria del inculpado pedida en el juzgamiento, decretada pero no practicada, anomalía que se denuncia con sustento en el artículo 361 del anterior código, advierte que aquel tuvo oportunidad de enterarse de los cargos al haber sido vinculado mediante indagatoria, habiéndose recibido con posterioridad pruebas que lo favorecían pero también otras que reafirmaron su participación en el delito, las cuales no comportaban una nueva acusación por obedecer al desarrollo natural del proceso investigativo.
Estima que sin conocerse el motivo que impidió su realización, el defensor renunció tácitamente a ella al no insistir en su práctica y encaminar sus esfuerzos a las demás, sin que el carácter esencial que ahora le atribuye el censor para enfrentar las imputaciones –en especial del coronel Ricardo Lineros- haya sido demostrado, pues ellas fueron controvertidas por otros medios de prueba, de modo que sin ningún argumento adicional al propuesto el reparo se queda en una simple enunciación.
En relación con las pruebas no practicadas, manifiesta que el actor limitó su actividad a citarlas y a mencionar su temario, omitiendo demostrar su importancia para la situación del encausado y dejando de reconocer que la mayoría de las solicitadas fueron llevadas a cabo, como también que el oficial ya se había referido a los aspectos por los cuales se le iba a contra interrogar, luego sin sustentar también la acusación por no haberse ampliado las versiones de los testigos con reserva de identidad, considera que el cargo debe ser desestimado.
Segundo Cargo:
Se repara en que la alusión en la demanda a numerosos errores de hecho y de derecho en forma genérica, al involucrar reparos relativos al desconocimiento de las reglas de la sana crítica, a la distorsión de los medios de convicción y a vicios en su valoración, ignora la obligación de discriminar cada uno de los yerros que se atribuyen al juzgador y la determinación de su trascendencia.
Siendo evidente la confusión del casacionista que impide identificar la clase de ataque, se detiene el Procurador Delegado en examinar el reparo que hace a los testigos con reserva de entidad para concluir que su inconformidad no tiene que ver con los criterios de valoración del tribunal sino con los requisitos de su validez y respecto al cuestionamiento que hace a los demás declarantes, encuentra que se ubica en el plano de la discusión probatoria propia de las instancias, sin demostrar los errores de raciocinio o de aprehensión material en que pudo incurrir el fallador los cuales mezcla pese a su disimilitud.
De ese modo advierte que en un típico alegato de instancia, su actividad la reduce a relacionar la prueba omitida reseñando sus dichos y afirmando que ellos contradicen el testimonio del coronel Lineros, pero sin adelantar esfuerzo alguno para indicar en qué se contraponen y de qué manera la asunción por el tribunal significó adulteración material de ella, ni argumentar cómo su correcta valoración conducía a la modificación de los medios impugnados, por lo cual al no concretar ni demostrar cargo alguno pide desestimar la demanda.
Demanda de GUILLERMO LEÓN FERNÁNDEZ ORTÍZ.
La Sala tampoco se referirá a lo conceptuado sobre ella por el Procurador Delegado por la misma razón señalada en el acápite de las demandas, esto es, que hallándose prescrita la acción penal, el único pronunciamiento posible es el de su reconocimiento y consecuente declaratoria.
Demanda de GONZALO DE JESÚS BEJARANO NARANJO y segundo Cargo de la demanda de JORGE OMAR HERNÁNDEZ VILLAMIZAR.
Por considerar iguales los errores (falsos juicios de identidad) que se reprochan al fallador en las demandas, el Delegado advierte que aborda su estudio conjunto y con ese propósito reproduce el acápite de la sentencia en el cual se razona sobre la responsabilidad penal de los dos acusados y se impone la tarea para determinar la prosperidad de las censuras, la de confrontar los datos contenidos en el acervo probatorio con los expresados en ella por el tribunal.
Encuentra que el testigo AZ-3 no menciona a los procesados ni los relaciona con grupos armados ilegales y que el declarante con clave 2222 al referirse a BEJARANO y HERNÁNDEZ, lo hace de forma genérica e imprecisa al materializar el comportamiento de cada uno, sin que de sus distintas ampliaciones posteriores se pueda colegir la pertenencia de ellos a los paramilitares, como en forma equívoca lo infirió el juzgador del hecho de ser vistos con frecuencia en compañía de miembros de esa agrupación.
Del mismo modo asegura que Jorge Suárez Camacho tampoco alude a vínculo alguno de los uniformados con grupos ilegales y que Jaime Sanabria Almeida menciona a los militares como los colaboradores de la organización armada, a la cual le entregaban municiones y útiles de aseo, quedando reducida la imputación que este testigo le hace a BEJARANO a su intervención como cómplice en un atentado contra la vida, logrando el casacionista demostrar la distorsión de la prueba citada pero sin alcanzar a estructurar el falso juicio de identidad reprochado.
En la declaración de Carlos Alirio Atuesta y en el documento que entregara al finalizar la ampliación de su indagatoria, el cual contiene un resumen de la historia de los grupos paramilitares del magdalena medio santandereano y de sus denuncias contra particulares y autoridades que ratificó bajo juramento, encuentra –el Procurador Delegado- imputaciones concretas de las conductas ejecutadas entre las que se menciona el suministro de armas, de municiones y el allanamiento del camino para su operatividad.
Con fundamento en ellas concluye que la imputación fáctica no es incorrecta, bastando que el fallador fijara el grado de credibilidad del testigo luego de cotejarlo con los demás medios probatorios y le asignara el mérito suasorio; por lo cual enfatiza que la equivocación del fallador al sostener que los declarantes fueron coincidentes en la afirmación sobre las actividades ejecutadas por los procesados, hace intrascendente el desatino porque no constituyó el sustento de sus condenas.
Destaca que los testigos en la narración de los hechos no describen comportamientos que pudieran adecuarse al artículo 2º del decreto 1194 de 1989, porque los verbos rectores se refieren a una acción de contenido sicológico que obliga al fallador a demostrar con precisión que la conducta del procesado se ajusta a alguna de las acciones definidas por ellos.
Como los comportamientos de acompañar, auxiliar, encubrir o facilitar la actividad de esos grupos no concuerdan con aquellos, pues son actos que pueden ser ejecutados por cualquier persona sin que por ello adquiera la calidad de miembro de los mismos, precisa que era obligación del casacionista identificar los elementos con los cuales dedujo el fallador esa condición y comprobar si en esa labor incurrió en alguna equivocación, razón para que el cargo sea desestimado porque se pudo establecer que hubo prueba para respaldar la imputación.
Demanda de JORGE OMAR HERNÁNDEZ VILLAMIZAR
Primer Cargo:
Después de hacer algunas consideraciones generales sobre la causal y su procedencia, el Delegado expresa que existe un hilo conductor en las disposiciones que reprochan la promoción, pertenencia e instrucción de grupos armados ilegales -Decretos 180 de 1988, 1194 de 1989 y 2266 de 1991-, el cual le permite aseverar que las normas al penalizar individualmente la forma como se viola el bien jurídico y por tratarse de acciones previstas en un mismo capítulo, habilitaban al fallador para moverse dentro de ellas sin afectar su nomen juris.
Seguidamente advierte que el tribunal al conocer de la apelación introdujo una variación en la imputación jurídica, al considerar que la conducta del inculpado se adecuaba a las previsiones del artículo 2º del decreto 1194 de 1989 y no de su artículo 1º conforme a lo previsto en la resolución acusatoria, modificación que en criterio de la Corporación no implicaba violación al debido proceso, afectación del derecho a la defensa o discordancia entre esas piezas procesales, porque se les condenaba por infringir la misma disposición y se les imponía una pena menor.
Razones que el Delegado manifiesta compartir y que lo llevan a declarar que por no existir la falta de consonancia reclamada, el cargo está llamado a fracasar y la demanda en consecuencia debe ser desestimada.
Casación Oficiosa:
La Sala no se ocupará en examinar la casación oficiosa que del fallo solicita el Procurador Delegado, porque su procedencia la predica respecto de los procesados FERNÁNDEZ ORTÍZ y Colorado González –no recurrente- cuyas acciones penales al hallarse prescritas, no permiten pronunciamiento distinto al de su reconocimiento y declaratoria.
CONSIDERACIONES:
La Sala asumirá el estudio de fondo de las demandas en el orden en que fueron presentadas y declaradas ajustadas, lo cual no impedirá el análisis conjunto de las censuras que correspondiendo a distintas demandas son sustancialmente similares en su contenido, con la finalidad de evitar inútiles repeticiones.
1. Demanda de GONZALO DE JESÚS BEJARANO NARANJO
Cargo Único y Segundo Cargo de la demanda de JORGE OMAR HERNÁNDEZ VILLAMIZAR.
Referidos al error de hecho por falso juicio de identidad, en los reparos se expresa por los censores que el tribunal distorsionó los testimonios de los declarantes con reserva de identidad AZ-3 y 2222, al igual que las declaraciones de Jorge Eliécer Suárez Camacho, Carlos Alirio Atuesta Ardila y de Jaime Sanabria Almeida, al asegurar que éstos no les atribuyeron a los procesados las actividades que se les reprochan en el fallo impugnado.
La Sala ha precisado que frente a la clase de yerro propuesto, al casacionista se le impone la obligación de efectuar un cotejo entre el contenido literal de la prueba que se predica tergiversada y de lo expresado de ella en la sentencia, demostrando que su sentido fue distorsionado bien porque al hacerle agregados la adicionó, al suprimirle partes la cercenó o al alterar su contenido objetivo la transmutó.
Sin embargo, su labor debe ir más allá de esa simple constatación, pues establecido que el fallador expresó una verdad distinta a la que revelaba la prueba, le corresponde señalar en qué consistió el error, para luego proceder a demostrar su trascendencia en la sentencia, de modo tal que de no haberse incurrido en él su sentido sería distinto a la conclusión declarada en ella.
Aun cuando los demandantes no aluden con claridad a la manera como el juzgador tergiversó la prueba testimonial individualizada en sus libelos, el desarrollo de los reparos permite vislumbrar que se refieren a la alteración de su contenido objetivo, lo cual conduce a advertir que los defectos que se le reprochan a la sentencia carecen de sustento.
El tribunal en las consideraciones de su fallo procedió a reseñar la prueba que involucraba “a los acusados en cada una de las actividades ilícitas que les fueron imputadas en la resolución acusatoria”, en cuya tarea tuvo el cuidado de individualizar los testimonios y reproducir textualmente los apartes en que cada uno de los testigos se refiere a ellas de manera específica.
En el literal a del punto III, al resumir lo dicho por el testigo con reserva de identidad AZ-3, en ninguna parte afirma que éste hiciera imputaciones a los dos procesados, pues allí el tribunal solo cita al cabo AMARILES y al policía conocido con el alias de “el rolo”.
Cuando aborda la declaración de Jorge Eliécer Suárez Camacho rendida el 6 de noviembre de 1992 –literal c del mismo apartado-, tampoco alude a BEJARANO y a HERNÁNDEZ y vuelve a mencionar al cabo AMARILES, de quien aquél expresó haberlo visto de civil en el interior del bar “La Tata” la noche de los hechos.
Asimismo, señala que el declarante con reserva de identidad 2222 aseveró que el policía JORGE OMAR HERNÁNDEZ VILLAMIZAR siempre se veía en compañía de los grupos de autodefensas –literal e-, pudiendo constatar la Sala que esa manifestación la hizo en su declaración rendida el 30 de agosto de 1994; pero además, puede advertirse que el 30 de mayo de 1995 al ampliar su testimonio –cuyo aparte se reproduce- se refirió únicamente a BEJARANO, de quien indica iba con frecuencia a Cimitarra porque allá vive su esposa y se dice que quiere matar a ATUESTA por acusar a los policías de haber colaborado con los autores de los hechos acaecidos en “la Tata”.
De otro lado, en cuanto a la versión rendida por Jaime Sanabria Almeida el 6 de junio de 1995 -literal i-, el fallador expresa que el testigo habla del plan para asesinarlo por haber denunciado a BEJARANO, a “el rolo” y a algunos miembros del ejército de cómplices del atentado que sufriera y que asegura haber visto al cabo AMARILES entregándoles municiones y útiles de aseo para el armamento a los militares.
Finalmente, en el literal f el tribunal transcribe parte de la ampliación de indagatoria de Carlos Alirio Atuesta obtenida el 13 de septiembre de 1994, en la cual este habla del apoyo que el cabo AMARILES, el agente Alirio Hernández y Gustavo de Jesús Bejarano le prestaban a los paramilitares y señala que dichas aseveraciones las hizo públicas en el documento aportado en el curso de esa diligencia, además de haberlas ratificado bajo juramento.
En dicho documento que no copió el tribunal se denuncia que “Los reconocidos paramilitares conocidos como el CLAN DE LOS FLORES… mantenían estrecha relación con la policía que les facilitaba su accionar y los dotaba incluso de armas y uniformes a través de los agentes OMAR HERNÁNDEZ VILLAMIZAR. Y GONZALO DE JESÚS BEJARANO. Estos agentes se veían frecuentemente en compañía de los reconocidos paramilitares.”
Igualmente reprodujo las aseveraciones de Carlos Alirio Atuesta hechas en diligencia del 29 de septiembre del mismo año, relativa a que BEJARANO “no ocultaba su simpatía con los grupos paramilitares” y que cuando ocurría un crimen perseguía a sus autores “siempre por un camino distinto y lo más lentamente posible” y que los agentes HERNÁNDEZ VILLAMIZAR y Alirio Castaño “acompañaban siempre a los grupos paramilitares a las instalaciones de la policía y en ocasiones se les vio participando de los patrullajes que hacían los paramilitares”.
La referencia exhaustiva que la Sala hace de las consideraciones de la sentencia, omitidas en su mayoría por los casacionistas y el señor Procurador Delegado, obedece al propósito de demostrar que el tribunal de modo alguno tergiversó la prueba y que la cita aislada del párrafo del fallo en el que supuestamente la distorsiona, perseguía como finalidad la viabilidad de su impugnación extraordinaria antes que la demostración de la censura.
No obstante, es imperioso advertir que el tribunal cuando agrupó los testigos AZ-3, 2222, Jorge Suárez Camacho, Carlos Alirio Atuesta y Jaime Sanabria Almeida, para afirmar que en ellos existía coincidencia en señalar las actividades que cada uno de los cuatro uniformados –entre ellos BEJARANO y HERNÁNDEZ- desarrolló a favor de los grupos armados ilegales comandados por “Jeronimo”, “el ñato” y “el mojado”, no tergiversó sus versiones.
En principio, tuvo como punto de partida la reseña individual y lo expresado en particular por cada testigo, pues utiliza la dicción “porque como se vio” para con base en ella concluir que las actividades mencionadas por ellos y ejecutadas por “cada uno” de los acusados consistieron en “que no solo los encubrían en sus fechorías, sino que en varias ocasiones les facilitaron transporte en vehículos oficiales, hicieron patrullajes conjuntos, les proporcionaron información e inteligencia y hasta les suministraron armas, municiones e implementos para el aseo del material bélico.”.
El tribunal –sin ser claro- quiso significar que cada acusado realizó la actividad que en concreto también le atribuyó cada testigo, luego jamás afirma que AZ-3, 2222 y Jorge Eliécer Suárez Camacho hubieran mencionado a BEJARANO y HERNÁNDEZ e imputado actos que permitieran establecer su relación con los grupos de autodefensas que operaban en Cimitarra, pues antes –ya se dijo- había reproducido lo sustancial de sus declaraciones y precisado a quiénes se referían ellas.
Y si los relacionó en dicho apartado como testigos cuyos testimonios contribuían a apuntalar la responsabilidad penal de los acusados, ello tiene su explicación en la mención que se hace de Alirio Castaño Cardona alias “el rolo” y del cabo José Uriel Amariles Tabares, procesados de quienes dichos testigos hicieron amplias referencias a algunas de las actividades reseñadas en ese aparte del fallo y que les fueran imputadas a ellos.
Luego “la coincidencia” de que habla el tribunal en la sentencia, catalogada como error protuberante por uno de los casacionistas y acogida por el Delegado, está referida -sin descontextualizarla- a que los testigos citados imputan una o varias de las actividades reseñadas –no su totalidad- como ejecutadas en particular por el acusado o acusados al cual cada uno de los testimoniantes se refiere en su versión.
Sin embargo, el método de agrupar la prueba para concluir su análisis y la confusión a que puede dar lugar sobre su contenido y alcance otorgados por el fallador, de modo alguno es un equívoco identificable con la clase de error postulado por los casacionistas, cuando –de otro lado- se esforzó en la sentencia por hacer su previa individualización y por determinar lo que la misma expresaba materialmente.
El cargo no prospera.
2. Demanda de JORGE OMAR HERNÁNDEZ VILLAMIZAR
Primer Cargo:
Cuando se acude a la causal 2ª porque se alega que la sentencia no guarda consonancia con los cargos imputados en la acusación, si la censura prospera la Corte al casar el fallo debe proceder a dictar el que deba reemplazarlo, según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 217 –antes 229- del Código de Procedimiento Penal.
En la demanda se precisa que la conducta imputada al sindicado en la acusación era la prevista en el artículo 1º del decreto 1194 de 1989, sancionada con pena privativa de la libertad de veinte (20) a treinta (30) años de prisión. El Tribunal Nacional consideró que la conducta ejecutada por VILLAMIZAR HERNÁNDEZ se ajustaba a la descrita en el artículo 2º del mismo decreto, la cual preveía una pena de diez (10) a quince (15) años de prisión. La punibilidad prevista en el artículo 340 de la ley 599 de 2000, sigue siendo más benigna cuando el comportamiento se contrae a hacer parte de los grupos armados al margen de la ley –6 a 12 años- por la cual fue finalmente condenado, que para los que son sus promotores o sus organizadores –9 a 18 años-
Si el fallo de reemplazo ha de proferirse conforme a los cargos de la acusación, el recurrente no tendría interés en este caso porque de prosperar el reproche conduciría a agravar la situación jurídica del procesado, pues es contrario a la naturaleza de la causal invocada y equivocada su petición de absolución por la discordancia que encuentra entre las decisiones judiciales citadas.
Sin embargo, la Sala de tiempo atrás, en vigencia del anterior estatuto procesal reconocía la posibilidad al juzgador para que al momento de dictar sentencia pudiera hacer los ajustes al proceso de adecuación típica de la conducta, a condición que se realizara dentro del mismo capítulo o título y siempre que significara una degradación de la punibilidad, sin que ello constituyera motivo de inconsonancia con la acusación.
Entre otros pronunciamientos en el sentido anteriormente indicado, cabe citar en lo pertinente la sentencia de casación del 13 de marzo de 2003, radicación 18068, con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego en la cual se expresó que:
“La Sala en múltiples ocasiones ha tenido oportunidad de señalar cuáles son los fundamentos y alcances del principio procesal de la congruencia, a partir de la premisa de que la resolución de acusación es acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio. Por eso la ley regula los presupuestos procesales de la acusación (Art. 438), sus requisitos sustanciales (Art. 441) y su estructura formal (Art. 442), preceptos sustituidos, en su orden, por los Arts. 393, 397 y 398 de la Ley 600 de 2000. De ahí que la regulación de la estructura de la sentencia contenida en el artículo 180-1, 3, 5 y 7 del anterior C. de P. Penal -170 del actual- tenga como referente el concepto de acusación al señalar como vicio de la misma, demandable en casación, su falta de correspondencia con el pliego de cargos (Art. 220-2 del derogado C.P.P., 207 del hoy vigente).
Por consiguiente, siendo la resolución acusatoria presupuesto y límite del juzgamiento, como también lo ha dicho la Corte, pues en ella tiene lugar la realización de la imputación al procesado, tanto fáctica -concreción de los hechos-, como jurídica -señalamiento del tipo penal en el cual se subsume la conducta con la indicación de todas aquellas circunstancias que la especifican-, el juez no puede desbordarla en la sentencia y, en consecuencia, está obligado a dictar el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, lo cual implica que no puede condenar o absolver por imputaciones diversas a las señaladas en el procesatorio.
Sin embargo, y siempre en el contexto del Código de 1991, podía proferir condena por un delito diferente al de la acusación, igualmente lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala, a condición de que resultara menos gravosa para el procesado y estuviera dentro de los mismos título y capítulo que el de la acusación, como quiera que la “calificación que se efectúa en la acusación es provisional y no rígida, lo cual significa que en la sentencia se puede variar el delito, no en cuanto al género delictivo sino respecto de su especie dadas las circunstancias que no se tuvieron en cuenta con antelación o que fueron desvirtuadas con posterioridad y que, muchas veces, llevan a proferir una decisión definitiva distinta a la provisional pronunciada. Por lo tanto el juzgador puede realizar los ajustes que considere necesarios, siempre y cuando no contraríe el capítulo señalado en la resolución acusatoria, ni el marco fáctico esencial fijado en ella, ni agrave la posición del acusado.” -Cas. 10.827, 29 de julio de 1998, M.P. Carlos E. Mejía Escobar-.” (Radicación 16.878).
Suficiente lo anterior, para que el reparo no prospere.
3. Demanda de JOSÉ URIEL AMARILES TABARES
Primer Cargo:
La censura que se hace a la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, ofrece serias deficiencias de técnica y desconoce lo que la Sala ha dicho acerca de los requisitos que la demanda debe reunir cuando se acude a la causal tercera del artículo 207 –antes 220- del Código de Procedimiento Penal.
Reiteradamente se asegura que no siendo libre su alegación o formulación su proposición se gobierna por las exigencias de técnica requeridas por la impugnación extraordinaria, sin que sea suficiente con el señalamiento del motivo ni del momento a partir del cual se origina, pues se hace indispensable demostrar el vicio y su trascendencia, en imperativa su postulación de acuerdo con la autonomía y alcance invalidatorio cuando los propuestos son varios y que su declaratoria resulta ineludible por no existir otro medio procesal para subsanarlos.
No cumplió con dicho cometido el casacionista, ya que en la demanda se limita a aducir tres irregularidades sin distinguir si se trata de errores de garantía o de estructura, desconociendo u olvidando que el derecho a la defensa aun cuando sea derivado del debido proceso debe ser propuesto de manera autónoma, como tampoco se ocupó en demostrar la incidencia, en proponerlos de acuerdo con su alcance anulatorio ni señalar a partir de qué momento debía invalidarse la actuación, desatinos que conducen a desestimar el reparo.
No obstante, la Sala encuentra que la afectación del derecho a la defensa técnica por inactividad de los apoderados que lo asistieron en la etapa de la investigación es una manifestación que el censor no desarrolla al limitarse a enunciarla sin que hubiera acometido esfuerzo alguno con miras a demostrar la incidencia que ella tuvo en la situación del acusado.
Ahora bien, JOSÉ URIEL AMARILES TABARES rindió indagatoria el 28 de septiembre de 1992, amplió su versión el 20 de octubre del mismo año y el 11 de marzo de 1993-, oportunidades en las cuales siempre estuvo asistido por abogados de oficio y su situación jurídica fue definida el 23 de marzo de 1995, en cuyo lapso no fueron solicitadas pruebas ni presentado ningún escrito por aquellos.
Esa falta de actividad –casi tres años- no estructura por sí misma la violación denunciada. Es menester auscultar si en ese período se practicaron pruebas y se adoptaron decisiones que afectaran su situación jurídica, pues si ello no aconteció, la demora en la definición de ésta no tendría ningún alcance invalidatorio por menoscabo del derecho a la defensa técnica.
Luego de ser oído en indagatoria la investigación se orientó hacia otras personas, a recaudar las pruebas relacionadas con ellas, a resolver la situación jurídica de los nuevos procesados, a decidir las múltiples peticiones de revocatorias, preclusiones y libertades de quienes habían sido objeto de medidas de aseguramiento, a clausurar parcialmente la instrucción y calificarla respecto de ellos, sin que se hubiera ordenado medida o dispuesto decisión que afectara al acusado.
De ese modo, la inactividad de los abogados se explica por el rumbo que asumió la investigación y la falta de determinaciones en cualquier sentido del órgano investigador, luego la definición de su situación jurídica producida años después y sustentada en la prueba que inicialmente había conducido a su vinculación, obedeció a la necesidad de impulsar el trámite procesal respecto de él y no por cualquiera otra consideración.
Basta entonces con señalar que posterior a esa decisión se produjo su captura, teniendo oportunidad su defensor designado de presentar alegatos antes de la calificación jurídica y de impugnar la acusación, de manera que cuando se profirieron las resoluciones que menoscabaron su libertad, quien asumió la defensa contó con todas las garantías para abogar por AMARILES TABARES, sin que la inactividad antes dicha hubiese sido perjudicial a sus intereses.
Se denuncia en la demanda igualmente como vicio invalidatorio del derecho a la defensa, el hecho de que en el juicio no se hubiera llevado a cabo la ampliación de la indagatoria del procesado AMARILES TABARES decretada por solicitud de la defensa, en cuanto ese hecho le habría negado oportunidades probatorias.
El defensor del acusado solicitó la ampliación de la indagatoria de AMARILES TABARES en un escrito adicional presentado el 26 de noviembre de 1996, sin que en él precisara los aspectos que pretendía dilucidar con ella, diligencia cuya práctica ordenó el juez el 16 de diciembre de 1996 con inclusión del interrogatorio que consideró pertinente. El 27 de abril de 1997 con oficio 811 AOG comisionó a la Regional de Bogotá para la recepción de la misma.
Dicha diligencia no aparece en la actuación y tampoco existe dato que permita inferir que ocurrió con ella, si la comisión fue cumplida o no, lo cierto es que ante la complejidad del asunto y las numerosas pruebas que debieron ordenarse y evacuarse en esa etapa procesal, no se ejerció el control específico debido para procurar la realización de la misma.
Sin embargo, ese hecho no tiene la connotación que le otorga el censor. Se observa que el defensor ni el encausado en su momento reiteraron o emprendieron gestión alguna para procurar su práctica, limitándose el apoderado el 19 de junio de 1997 –seis meses después de su ordenamiento- a aclarar el apellido de una declarante, actitud demostrativa de su interés en la realización de las demás pruebas y del abandono tácito en que aquella se llevara a cabo.
Se ha querido elevar a motivo invalidatorio de la actuación lo que fue causa de renuncia, para cuyo propósito se señala su importancia probatoria frente al testimonio gaseoso del teniente coronel Ricardo Lineros González, sin repararse que dicha declaración no fue sustento de imputación ni fundamento para la declaratoria de responsabilidad penal, como que ni siquiera se le menciona en el fallo impugnado.
Si el fallador no lo cita es porque consideró que ningún valor probatorio a favor o en contra representaba ese testimonio, razón por la cual la ampliación de la indagatoria justificada por el censor con ese fin no reportaba beneficio ni utilidad para la situación jurídica de AMARILES TABARES ni le privaba de medios de defensa, a tal punto que en el alegato de conclusión para sentencia en el acápite de las pruebas consideradas como conducentes y no evacuadas ni siquiera se le tiene en cuenta.
Por último, en la demanda se invoca como motivo de nulidad de la actuación la no evacuación de la totalidad de las pruebas conducentes decretadas por el juez, entre las cuales cita las declaraciones de Esperanza Traslaviña, Arbey Quintero y Ricardo Lineros González.
Sin indicar el perjuicio causado con esa omisión al inculpado, basta con advertir que si el propósito de las dos primeras era el de acreditar su conducta y comportamiento público, con esa finalidad se recibieron los testimonios del capitán Jorge Humberto González Urueña, Patricia Peñaranda Cruz, Jorge Cruz, Luz Stella Abril y del sargento Juan de Jesús Moreno, de modo que no muestra en que sentido pudo afectarlo la no evacuación de las dos citadas.
De otro lado, aducir que con la declaración del teniente coronel Ricardo Lineros perseguía aclarar aspectos relacionados con las actividades y comportamientos de AMARILES TABARES, razón por la cual su no práctica constituye una violación del debido proceso, es una manifestación sin importancia jurídica cuando para sustentarla acude al interrogatorio elaborado por el juez, sin tener en cuenta que cuando la pidió lo hizo en forma genérica sin determinar su objeto.
Por lo demás, ignora el demandante que en la inicial declaración rendida por el teniente coronel Lineros González el 22 de diciembre de 1992, el instructor se ocupó en interrogarlo amplia y detalladamente no solo acerca de las actividades que al acusado le correspondía ejecutar como miembro del ejército sino de las que se le acusaba, por lo cual el nuevo interrogatorio sobre aspectos ya debatidos no se erigía en necesario.
Finalmente, la imposibilidad de contra interrogar a dos testigos con reserva de identidad porque la ampliación de sus testimonios no se llevó a cabo conforme a lo ordenado, es erigida como causa de violación del principio de contradicción pero nada agrega. La postulación de un reproche en forma antitécnica, no merece comentario alguno pues no indica en absoluto de qué modo se le causó perjuicio al encausado con esa omisión.
Ante las inocultables deficiencias de la demanda advertidas al comienzo y la comprobación que las irregularidades en ella denunciadas no lesionaron el derecho a la defensa del acusado ni el debido proceso, el cargo será desestimado.
Segundo Cargo:
Se proponen en la demanda y bajo una misma censura errores de hecho y de derecho constitutivos de violación indirecta de la norma de derecho sustancial, olvidándose que cuando se acude a esta clase de ataque es indispensable precisar la clase de reproche que se le hace al fallador e identificar el error.
Además el censor incumple con el requisito de precisión y claridad que se exige en la postulación del cargo, mostrando una gran confusión en la formulación de esta clase de yerro, pues dentro de la genérica referencia de los errores que le atribuye al tribunal no los determina como era su obligación y tampoco los particulariza, de modo que los entre mezcla e indistintamente alude a los supuestos vicios faltando a su deber de sustentarlos en capítulos separados.
Por eso, señala que el fallador desfiguró la prueba por no haberla apreciado conforme a la sana crítica del testimonio, luego indica que el alcance y sentido conferido a la prueba testimonial es erróneo por no existir correspondencia entre la realidad objetiva que ella enseña y las conclusiones del fallo y después cuestiona su legalidad por la inexistencia de las actas que impedirían la valoración de los testimonios bajo reserva.
Lo anterior le lleva a predicar que el tribunal consideró testimonios que tienen “vicios de origen”, como cuando valoró la declaración de AZ-3 omitida por el juez regional en razón de la desaparición de las actas donde constaba la identificación del testigo, con lo cual confundió los requisitos de validez con los criterios de valoración de dicha clase de prueba, pues lo que pretende es restarle mérito suasorio no por su contenido sino por la ausencia de aquellas.
Después de ese cuestionamiento, pasa a ocuparse del testimonio de Jorge Eliécer Suárez Camacho para expresar que es desigual y que se encuentra controvertido por Juan de Jesús Castelblanco, sin advertir que por la doble presunción de acierto y de legalidad que acompaña a la sentencia, en la impugnación extraordinaria solo se dable proponer errores de juicio.
En esa equivocación persiste cuando manifiesta que la versión de Carlos Alirio Atuesta es sospechosa y parcializada, porque en su sentir la prueba no vincula a AMARILES TABARES con las actividades del sargento Piso y demuestra que el armero del batallón en esa época era una persona distinta a él, al igual que la considera mentirosa por narrar hechos que nadie distinto a él menciona.
La conclusión del actor sobre el valor que le otorgó el juzgador a lo que llamó infundios de ese declarante, pone al descubierto su pretensión de discutir la apreciación de la prueba, pues en el mismo sentido procede cuando se ocupa en examinar la declaración de Jaime Sanabria Almeida, sin que –de otro lado- se preocupara por identificar ni precisar el error.
Idéntica postura asume el censor al acusar al fallador de soslayar la prueba testimonial que relaciona en la demanda, cuando en lugar de concretar si el reproche se relaciona con un error en la contemplación material de la prueba o por el contrario con un falso raciocinio y luego desarrollarlo conforme a la técnica propia según su modalidad, se dedica a transcribir y a reseñar lo que a su juicio cada declarante expresa para concluir que prestaba mérito suficiente para derruir la sentencia condenatoria.
Aún admitiendo que se tratara de un yerro por falso juicio de identidad, en tanto afirma que el juzgador destacó únicamente con ella la buena conducta de AMARILES TABARES omitiendo los aspectos que ayudaban a aclarar su situación, especialmente si hubiera tenido en cuenta lo expresado por José de Jesús Castelblanco, Andelfo Mantilla Arenas y Jorge Humberto González Urueña, ninguna trascendencia tendría esa censura en el fallo porque las manifestaciones ignoradas se relacionan con la conducta homicida, cargo respecto del cual se halla absuelto.
El reparo -sin duda- termina por asemejarse a un alegato propio de instancia, al optar el demandante por cuestionar la aseveración que se hace en la sentencia acerca de la suficiencia probatoria en contra del inculpado, en cuyo respaldo cita el concepto del Ministerio Público que avalaba la confirmación de la absolución, y la imputación jurídica por estimar que los actos ejecutados por él no se ajustan a la descripción del tipo penal por el que fuera condenado, motivos suficientes para que sea desestimado.
4. Prescripción de la Acción Penal
La Sala procederá a declarar que la acción penal adelantada a GUILLERMO LEÓN FERNÁNDEZ ORTÍZ –recurrente- y a los procesados José Iván Colorado González, Pablo Enrique Pineda, Luis Enrique Rodríguez Arcila y Fernando Mateus Garzón por el delito de pertenencia a grupos armados al margen de la ley se encuentra prescrita.
En efecto, según las previsiones del artículo 86 de la ley 599 de 2000, la prescripción de la acción penal se interrumpe con la ejecutoria material de la resolución de acusación o su equivalente.
El inciso segundo del precepto citado dispone que interrumpida la prescripción, su contabilización comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del término normal de prescripción –artículo 83-, pero en ningún caso dicho plazo puede ser inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10) años.
Ahora bien, según la sentencia proferida el 5 de noviembre de 1998 por el Tribunal Nacional, HERNÁNDEZ ORTÍZ, Pineda y Rodríguez Arcila fueron condenados en condición de coautores de la conducta punible descrita en el artículo 2º del decreto 1194 de 1989, convertido en legislación permanente por el numeral 2º del artículo 6 del decreto 2666 de 1991; Colorado González en calidad de cómplice del mismo comportamiento. En el mismo fallo, por vía de consulta confirmó la absolución de Mateus Garzón por esa conducta y la de aquellos por el delito de homicidio con fines de extorsión.
Las conductas consagradas en el artículo 2º se encontraban sancionadas con pena de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de cincuenta a cien salarios mínimos legales mensuales.
Con la entrada en vigencia del nuevo código penal –ley 599 de 2000- fueron derogadas expresamente todas las normas que modificaban y complementaban al anterior código -decreto 100 de 1980- en lo que tenían que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales –artículo 474-, de modo que los comportamientos descritos por el decreto 1194 de 1989 fueron recogidos por la codificación penal vigente.
En el artículo 340 modificado –a su vez- por el artículo 8º de la ley 732 de 2002, se sanciona con pena de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil hasta veinte mil salarios mínimos mensuales legales al concierto para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, tipo penal dentro del cual se ubican en la actualidad las conductas relacionadas con el ingreso y pertenencia a esa clase de organizaciones armadas.
De modo que por el tránsito de legislación y en aplicación del principio de favorabilidad, la pena imponible a los procesados es la seis (6) a doce (12) años de prisión en razón de su benignidad.
Como respecto de ellos no se predica las circunstancias que aumentarían la pena en la mitad o la agravarían incrementándola de una tercera parte a la mitad señaladas en los artículos 340 -último inciso- y 342 del Código Penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del mismo estatuto deberá reconocerse que por el transcurso del tiempo operó el fenómeno prescriptivo de la acción penal.
Teniendo en cuenta que la resolución acusatoria alcanzó ejecutoria el 5 de agosto de 1996, fecha en la que la Delegada de la Fiscalía General de la Nación la confirmó en su integridad, el 5 de agosto de 2002 prescribiría la acción penal sin que el Procurador Delegado se percatara de ello, no obstante hallarse el proceso a su conocimiento para la emisión del concepto de rigor.
Frente a la realidad objetiva de ese fenómeno, la Sala no cuenta con alternativa distinta que reconocerlo, debiendo proceder –en consecuencia- a declarar prescrita la acción penal adelantada a GUILLERMO LEÓN FERNÁNDEZ ORTÍZ –recurrente-, José Iván Colorado González, Pablo Enrique Pineda, Luis Enrique Rodríguez Arcila y a Fernando Mateus Garzón por el delito de concierto para organizar, promover, armar o financiar a grupos armados al margen de la ley y disponer la cesación del procedimiento por dicha conducta.
Corresponderá al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad que vigile el cumplimiento de la sanción o a quien haga sus veces, con sujeción a lo previsto en el numeral en el numeral 7 del artículo 79 de la ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad decidir si hay lugar a la modificación y consiguiente reducción de la pena impuesta a los condenados. Ello en consideración a que los demandantes –dada su condición de servidores públicos- no son afectados punitivamente por la decisión, como si los particulares no recurrentes.
En razón y mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. NO CASAR la sentencia impugnada.
2. Declarar prescrita la acción penal adelantada a GUILLERMO LEÓN HERNÁNDEZ ORTÍZ –recurrente- y a José Iván Colorado González, Pablo Enrique Pineda, Luis Enrique Rodríguez Arcila y a Fernando Mateus Garzón y ordenar la cesación del procedimiento adelantado a ellos por el delito de concierto para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria