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Proceso No 17030
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 095
Bogotá, D.C., veintiuno de agosto del año dos mil tres.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA contra la sentencia dictada por la Sala Penal Especial del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la cual lo condenó por el delito previsto por los artículos 33 (mod. por el art. 17 de la Ley 365 de 1997) y 38 de la Ley 30 de 1986.
Hechos y actuación procesal.-
1.- Los hechos fueron declarados por el juzgador, de la manera siguiente:
“Se tiene conocimiento que el día 6 de mayo de 1997, allanada la vivienda de la calle 13E No. 4-33, barrio ‘Colsag’, de la ciudad de San José de Cúcuta, donde residía PEDRO FRANCHESCO MENDOZA y su familia, en la habitación conyugal, entre una bolsa negra, fueron hallados 6 paquetes envueltos en cinta de enmascarar, tres de ellos cubiertos con grasa, en cuyo interior se escondían 6.461 gramos de cocaína. Se dice que el estupefaciente descubierto era propiedad de OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ, quien haciéndolo pasar por repuestos para vehículo, la noche anterior lo había dado a guardar”.
2.- Con fundamento en los resultados de la diligencia de allanamiento y registro, la Fiscalía Regional Delegada Número 26 con sede en Cúcuta declaró formalmente iniciada la investigación, dispuso la vinculación mediante indagatoria de PEDRO FRANCHESCO MENDOZA, aprehendido en dicho procedimiento, y libró orden de captura en contra de OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ para efectos de oírlo en diligencia injurada (fls. 7 y ss-1).
Vinculados los sindicados al proceso (fls. 23 y ss.-1), el dieciséis siguiente se les definió la situación jurídica imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 96 y ss.-1).
Agotada la fase correspondiente a la investigación, y previa clausura de ésta (fl. 44 cno. 4), el veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete se calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de los procesados PEDRO FRANCHESCO MENDOZA y OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA por el delito previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la ley 365 de 1997, agravado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38-3 de la ley 30 de 1986 (fls. 28 y ss.-5), mediante determinación que el veinte de marzo de mil novecientos noventa y ocho la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional confirmó íntegramente, al conocer de la apelación promovida por la defensa (fls. 36 y ss. Cno. Fisc. Sda. Inst.).
3.- El conocimiento del juicio fue asumido por un Juzgado Regional de San José de Cúcuta (fl. 26 cno. 6), donde previa citación para sentencia (fls. 106 cno. 7), el veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y nueve se puso fin a la instancia. En dicho pronunciamiento condenó a los procesados PEDRO FRANCHESCO MENDOZA y OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA a las penas principales de doce (12) años de prisión y multa en cuantía equivalente a doscientos salarios mínimos legales mensuales, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, entre otras determinaciones, a consecuencia de hallarlos penalmente responsables de los cargos formulados en el pliego enjuiciatorio (fls. 261 y ss. cno. 7).
El siete de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, en decisión mayoritaria, la Sala Penal Especial del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la condena impuesta por la primera instancia respecto de PEDRO FRANCHESCO MENDOZA, a quien absolvió de los cargos imputados en la resolución acusatoria y confirmó en lo demás aquella sentencia (fls. 3 y ss. cno. Trib.), al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa y el Ministerio Público.
4.- Contra dicha sentencia, el procesado OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA (fl. 79) y su defensor (fl. 84) oportunamente interpusieron recurso extraordinario de casación, el que fue concedido por el ad quem (fl. 86), y el profesional del Derecho presentó la correspondiente demanda (fls. 162 y ss.) declarándosele ajustada a las prescripciones legales por la Sala (fl. 3 cno. Corte).
La demanda.-
Con apoyo en las causales tercera, primera y segunda de casación, el demandante acusa el fallo del Tribunal de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa, violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial a consecuencia de incurrir en errores de apreciación probatoria, y falta de consonancia con la resolución de acusación, respectivamente.
1.- CAUSAL TERCERA.
Acorde con el principio de prioridad con que deben postularse los ataques en casación, el demandante sostiene que el fallo fue proferido en juicio viciado de nulidad por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa, las cuales subdivide y trata de desarrollar en los siguientes acápites.
1.1.- Irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
Sostiene que los errores a los que seguidamente se refiere, afectan el debido proceso e incidieron decisivamente en la sentencia de condena proferida en contra de su asistido, los cuales, a pesar de haber sido advertidos por la defensa, no fueron corregidos en las instancias.
1.1.1.- Nulidad de la captura.
Manifiesta que la aprehensión de su asistido se llevó a cabo sin existir previa orden de autoridad competente, y tampoco consta que se hubiere producido en situación de flagrancia o cuasiflagrancia. Por el contrario, fue el resultado de una cita que mediante engaño había sido concretada telefónicamente por agentes de la Sijin.
Por ello considera que se debe declarar la nulidad de la captura y todo lo actuado a partir del 6 de mayo de 1997, disponer la libertad de su asistido y enviar las diligencias a la Fiscalía para que rehaga lo actuado.
1.1.2.- Nulidad de la privación de la libertad mientras se definía la situación jurídica.
En la actuación aparece acreditado que el procesado se presentó voluntariamente y por escrito solicitó se le escuchara en indagatoria. Esto obligaba, dice, a que el funcionario decidiera entre hacer efectiva la orden de captura o revocarla y proceder en ese instante, en fecha posterior, a escucharlo en indagatoria. No obstante, guardó silencio y sin auto que así lo dispusiera libró boleta de encarcelación. Esta situación irregular se prolongó hasta después de la indagatoria pues no hizo pronunciamiento alguno sobre si lo privaba o no de la libertad mientras se definía su situación jurídica.
Por razón de lo anterior considera que los funcionarios de instrucción incumplieron el deber legal de resolver sobre la libertad, o privación de ella, para efectos de resolver la situación jurídica.
Solicita, por tanto, declarar la nulidad de lo actuado a partir del 8 de mayo de 1997.
1.1.3.- Nulidad de la resolución que definió la situación jurídica y el recurso, por falta de requisitos sustanciales.
La Fiscalía definió la situación jurídica de FERNÁNDEZ PARADA con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin el lleno de los requisitos contemplados en el artículo 388 del Código de procedimiento penal de 1991. No tuvo en cuenta, dice, la constancia dejada por el imputado a folio 19, y la solicitud de ser escuchado en indagatoria, las cuales, de haber sido consideradas, habrían dado lugar a emitir una providencia favorable a sus intereses.
También cometió el error de apreciar como indicio grave la manifestación del otro procesado, la cual no podía ser considerada como testimonio. Aludió también a algunos indicios que no califica de graves o leves, y al resolver la reposición expresó que había otros indicios no mencionados en la medida de aseguramiento, con lo cual, al incluirlos extemporáneamente, violó el derecho a la defensa.
Por lo anterior, solicita de la Corte declarar la nulidad de la medida de aseguramiento y la resolución confirmatoria de aquella, así como la actuación dependiente de dichas determinaciones.
1.1.4.- Nulidad de la resolución acusatoria por falta de requisitos sustanciales.
Manifiesta que la providencia calificatoria del mérito probatorio de la investigación, no reúne los requisitos sustanciales establecidos en el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal de 1991, como quiera que de los medios recaudados no surge prueba alguna que comprometa la responsabilidad penal del imputado FERNÁNDEZ PARADA.
Esto, en opinión del libelista, amerita declarar la nulidad de la resolución acusatoria, así como todo lo actuado desde el 22 de diciembre de 1997.
1.1.5.- Nulidad de la sentencia de primer grado y la que resolvió la alzada, por falta de prueba para condenar y omisión de las pruebas sobre la personalidad del imputado.
La sentencia de condena no reúne los requisitos establecidos por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991, como se indicó por el Ministerio Público al sustentar la impugnación interpuesta, por lo que, en opinión del demandante, se halla viciada de nulidad. Este yerro, dice, aunado a la falta de consonancia entre la acusación y el fallo, no fue corregido por el Tribunal. Por esta razón, se debe decretar la nulidad de las sentencias de primera y segunda instancia, y absolver al procesado de los cargos que le fueron formulados.
1.2.- Violación del derecho de defensa.-
1.2.1.- Falta de defensa técnica.
Sostiene que el procesado FERNÁNDEZ PARADA no contó con una adecuada y eficaz defensa técnica. Precisamente por la falta de coherencia y fluidez en sus actuaciones, fueron negadas las pruebas solicitadas al no expresarse su conducencia. Igual sucedió con los recursos interpuestos, toda vez que fueron denegados por improcedentes e initeligibles, incluso hasta declarados desiertos.
Esto motivó al procesado para revocar el poder conferido al profesional que lo venía asistiendo, y solicitar la designación de un defensor público. Aunque posteriormente desistió de dicho propósito y designó como su defensor al otrora defensor suplente, “no por ello podrá hablarse de defensa técnica, adecuada y eficaz, pues es continuar con los mismos defensores, a la sazón, esposos entre sí”.
Esta falta de defensa técnica, dice, fue advertida por la Fiscalía en providencia del 15 de octubre de 1997.
A continuación se dedica el actor a relacionar 74 actuaciones de la defensa, las cuales considera lesivas de los intereses de su representado, configuradas a partir del momento mismo de la aprehensión en la cual no se solicitó la exhibición de la correspondiente orden de captura ni información sobre los motivos de ella, hasta “la pobreza de la defensa y lo inocua e infundada de la apelación” contra el fallo de primera instancia.
Por razón de lo anterior solicita de la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir de la fecha en que se llevó a cabo la captura del señor FERNÁNDEZ PARADA.
1.2.2.- Violación del principio de investigación integral.
Considera que en el curso de la actuación a su asistido se le violó el derecho de pedir pruebas en su defensa y controvertir las allegadas en su contra, así como los principios de investigación integral y de igualdad, toda vez que se le puso en desventaja frente al otro procesado a quien se le decretaron la mayoría de las pruebas que solicitó.
En este sentido destaca que el Fiscal rechazó las pruebas aducidas y pedidas por el procesado y su defensor con el propósito de verificar sus citas, considerando que no se expresó su conducencia. Se refiere al efecto a los documentos que, según el libelista, sustentan lo dicho en la indagatoria, y los testimonios de los doctores Medina Chacón y Mogollón Araque, y de los señores Ramírez y Stella Noguera.
Con ello, dice, se infringió el principio la imparcialidad en la búsqueda de la prueba, “pues privó, en principio, a la investigación de averiguar, con igual celo, la verdad de las afirmaciones y circunstancias que demuestren la no responsabilidad del encartado, por lo que se imponía su decreto”.
Si bien el Fiscal posteriormente accedió a escuchar el testimonio de la señora Noguera, “qué perdida de esfuerzo y de tiempo se llevó con ello”. Después se solicitaron otras pruebas, de las cuales sólo se aceptó la declaración del Teniente Rojas Kekhan y se denegaron las demás.
Durante el juicio, el funcionario aceptó el recaudo de algunas y denegó las otras, cuya decisión modificó con ocasión del recurso de reposición interpuesto “luego se colige que la labor probatoria, en la causa, fue igualmente difícil, casi nula”, lo que amerita declarar la nulidad de lo actuado a partir de la apertura de investigación.
Finalmente, pide a la Corte casar la sentencia impugnada, decretar “todas y cada una de las nulidades propuestas”, enviar el expediente al funcionario competente para que proceda de acuerdo con lo resuelto por la Corte y decretar la libertad de FERNÁNDEZ PARADA.
2.- CAUSAL PRIMERA.
Considera el casacionista que la sentencia es violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, por aplicación indebida del artículo 33, inciso primero, de la ley 30 de 1986, y el artículo 38-3 ejusdem, así como el artículo 2º del Decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente por el artículo 1º del decreto 2266 de 1991; 26 del Decreto 100 de 1980 y los artículos 247, 445 y 36 del Código de Procedimiento Penal.
Manifiesta que la transgresión de estas disposiciones, se debió a que el sentenciador incurrió en manifiestos y trascendentes errores de hecho consistentes en falos juicios de existencia y de identidad en la apreciación de las pruebas.
Tras relacionar las pruebas en que se fundamentó la sentencia, sostiene que los errores probatorios se manifiestan en lo siguiente.
2.1.- Falso juicio de existencia por suposición de prueba.
Sostiene que en el proceso no existe ningún medio de prueba del que se establezca la incautación de laboratorios para la fabricación o procesamiento de estupefacientes, como tampoco evidencia demostrativa de que OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA, para la fecha de los hechos o con anterioridad a ellos, estuviese dedicado al tráfico de cocaína u otra sustancia ilícita, o que se le hubiere capturado en posesión de ellas, o que pertenezca a una organización dedicada al tráfico de estupefacientes.
Por razón de ello considera que los sentenciadores supusieron que en el proceso obraba prueba para condenar por fabricación y tráfico de narcóticos, por lo que solicita a la Corte infirmar la sentencia demandada.
2.2.- Falso juicio de identidad.
2.2.1.- De la indagatoria de Pedro Franchesco Mendoza.
Acota que la diligencia de indagatoria no está prevista en el estatuto procesal como medio de prueba, y, aun cuando contiene un relato de hechos, no puede ser considerada como testimonio en sentido estricto, dado que el indagado no es extraño a los hechos de la investigación y tiene interés en el proceso. Además, si en un momento dado el indagado acepta los hechos que le perjudican, su declaración puede convertirse en otro medio de prueba, la confesión, sí previsto en la normatividad.
En este caso, el sentenciador sostiene que el indagado en cita declaró comprometiéndose con la verdad, al decir que la noche del 5 de mayo de 1997, OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA le dio a guardar en su casa el paquete contentivo de la cocaína incautada.
En este sentido considera que el juzgador le hizo producir a la indagatoria del sorprendido en flagrancia, efectos probatorios que no tiene. Y si bien, en el curso de la diligencia bajo la gravedad del juramento hizo imputaciones contra FERNÁNDEZ PARADA, “ello no le da la calidad de testigo a quien la hizo, ni de testimonio a su relato, toda vez que adolece de la extrañeidad que le es propia al testigo y, además, es de resorte exclusivo del Estado la comprobación de su dicho”.
Considera entonces que las manifestaciones del encartado Mendoza no constituyen prueba de la participación de FERNÁNDEZ PARADA en el delito materia de investigación y juzgamiento, menos si, como se acepta por el sentenciador, se trata de una declaración “insular”, de la cual no se establece certeza sobre su autoría o responsabilidad.
Anota, además, que la indagatoria de Mendoza, no encuentra respaldo en la prueba recaudada, pues su propio hermano Edgar Mendoza, quien también atendió la visita, no vio que Oswaldo le entregara el paquete a Pedro para que se lo guardara. En contra del procesado, tan sólo obra el testimonio de Nancy Torres Mariño, el cual no puede ser tenido en cuenta dado su interés en el resultado de la investigación por ser compañera permanente de Mendoza.
2.2.2.- De la indagatoria de OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ.
Considera el demandante que el falso juicio de identidad también se presenta en relación con esta diligencia por atribuirle efectos probatorios que no tiene.
Sostiene que de la manifestación hecha por FERNÁNDEZ en la indagatoria, en el sentido de que el día anterior a la incautación de la droga, visitó a Mendoza, entiende que fue para entregarle el paquete que resultó ser cocaína.
Sin embargo, como la indagatoria no es medio de prueba sino de defensa, al no existir prueba de cargo alguna en su contra, hay que creerle al procesado cuando afirma que la finalidad de la visita fue la expuesta en su injurada, es decir, a buscar a Jorge García.
Cuestiona que en la diligencia de incautación no se hubieren tomado huellas dactilares a los paquetes que contenían la sustancia para precisar su procedencia, que no se hubiere esperado hasta el día en que Fernández viajaría a Bogotá para que pasara a recoger el paquete y así sorprenderlo, y que no se hubiere citado a Oscar Ramírez.
2.2.3.- Del testimonio de Nancy Torres Mariño.
Sostiene el casacionista que a la declaración de la mencionada testigo los juzgadores le confirieron entera credibilidad, no obstante su cercanía familiar con Pedro Franchesco Mendoza, por considerar que sus relatos son espontáneos, inequívocos, no contradictorios e insulares pues es una persona lega en cuestiones jurídicas.
Al proceder los juzgadores de este modo, dice, desbordaron las reglas de la sana crítica, ya que el sólo hecho de vivir en unión libre con Mendoza, “por sí solo y por simple lógica, la hace testigo sospechoso” y afecta su credibilidad por presumirse su parcialidad.
Esto obligaba al sentenciador a hacer un trabajo analítico de comparación con los otros medios, para determinar si, a pesar del vínculo o parentesco, la declarante dice la verdad, lo cual, en este caso no se hizo.
2.2.4.- Del testimonio de Edgar Enrique Mendoza.
Considera el recurrente que la credibilidad de este testigo, hermano de Pedro Franchesco Mendoza, no merece reparo alguno, pues no falta a la verdad cuando dijo que el 5 de mayo de 1997 al llegar a su casa de habitación se encontró con OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA sin observar nada extraño y no sabe que éste le hubiese dejado a guardar paquete alguno.
El reparo, dice, no es con el testigo ni con su testimonio sino con el fallo, toda vez que el ad quem sostiene que la versión de Pedro Mendoza –en el sentido de que fue Oswaldo quien le dejó la droga-, encuentra respaldo en el relato de su hermano, lo cual no es cierto y constituye tergiversación de su dicho.
2.2.5.- Del testimonio de Oscar Ramírez Abril.
Si bien manifiesta estar de acuerdo con el Tribunal cuando sostiene que este declarante “muy poco es lo que dice”, discrepa del fallo en cuanto allí se considera que “apoya la versión de Pedro Franchesco” toda vez que esta apreciación es contraria a la evidencia, luego mal hizo el sentenciador al tomar dicho testimonio como prueba de los hechos, y darle efectos probatorios que no se derivan de su contexto.
2.2.6.- Del testimonio de Claudia Marcela Romero.
Considera que el sentenciador, al evaluar este testimonio, “incurre en inexcusable contradicción” por cuanto dio credibilidad a Nancy Torres Mariño y Edgar Enrique Mendoza y desechó el de Claudia Marcela Romero por encontrarlo contrario “con lo declarado por el propio procesado Mendoza, su esposa, su hermano y hasta de Oscar Ramírez”.
2.2.7.- Del testimonio de Diego Emiro Murcia Lerna.
Sostiene el casacionista que si los “repuestos” que según el dicho de Mendoza, le fueron dados a guardar por FERNÁNDEZ PARADA, estaban en un paquete rectangular, no se entiende cómo el Agente Murcia los encontró en una bolsa plástica de color negro. Por ello, dice, no resulta posible asumir, como lo hace el juzgador, que un paquete rectangular es lo mismo que “una amorfa bolsa amarrada por las orejas por sus bordes”, y dar por acreditado que el alijo fue entregado por el sentenciado.
2.2.8.- Del testimonio de César Humberto Rojas Kekhan.
Considera que el juicio que el sentenciador hizo de esta prueba al negarle credibilidad, es errado porque no resulta lógico, ni posible, que un oficial de la policía falte a la verdad cuando conoce la gravedad que la mentira entraña. Por ello, ha debido dársele total y absoluta credibilidad “más si se considera que por no tener vínculo con los encartados y encarnar la autoridad, no está inclinado a mentir”.
Al apreciar erradamente este medio de convicción, dice, el juzgador procedió a absolver al capturado en flagrante delito y condenar, sin prueba, a quien éste denunció, en un último afán de salvar su responsabilidad en el ilícito.
2.2.9.- De la fotografía que obra a folio 27 del cuaderno 2.
Sostiene el casacionista que con base en dicho medio de convicción el Tribunal concluyó que OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA, botó un teléfono celular y aceleró el vehículo en que se desplazaba con la intención de escapar, para dar por establecido un “conato de huida”.
Ese documento, en opinión del recurrente, cuando mucho prueba es que efectivamente el procesado botó no un teléfono celular, sino un aparato inservible que había adquirido en Venezuela para uno de sus hijos, procedencia que fue ratificada por el informe de policía judicial que corre a folios 144 y siguientes del cuaderno 2.
2.2.10.- Del informe de inteligencia que corre a folios 157 y ss.-2.
Manifiesta que en el citado informe se incluyen cuatro declaraciones que no fueron decretadas dentro del proceso, recaudadas sin cumplirse la fórmula del juramento, y sin conocerse los generales de ley lo cual los torna inexistentes, por tanto, inoponibles en contra de FERNÁNDEZ PARADA.
2.2.11.- Del informe del fiscal que obra a folios 157 y 158-2.
Considera que el Fiscal, como director de la investigación, no puede rendir declaración o presentar informes, pues no puede ser juez y parte. Por razón de ello, yerra el juzgador al confundir su informe con un testimonio, como lo hizo en la página 27 del fallo impugnado. Dicho error, dice, incidió definitivamente en la sentencia, toda vez que sirvió para descartar el testimonio del Teniente Rojas.
2.2.12.- De la prueba pericial (fls. 152-1, 52-2 y 27-7).
Anota que el sentenciador creyó en la conclusión del dictamen forense en el que se descarta la drogadicción de Pedro Franchesco Mendoza. Tal razonamiento, dice, sería válido, si a través de un examen psiquiátrico o de radiología se pudiera demostrar el estado de drogadicción.
Como ello no es así, el instructor ha debido rechazar la práctica de la prueba en la forma como fue solicitada y disponer que el peticionario reformulara su solicitud. En este caso, las pruebas de laboratorio brillan por su ausencia, no se cumplió lo dispuesto por el superior sobre el particular, y sólo en el juicio se decretó una radiografía de la nariz, la que no se evacuó porque Psiquiatría Forense no cuenta con el servicio de rayos X.
Por los anotados yerros, el juzgador no ha debido apreciar dicho medio de convicción, y , al hacerlo, incurrió en falso juicio de identidad y en violación del artículo 362 del Código de Procedimiento Penal de 1991 que ordena verificar las citas y practicar las diligencias que propusiere el indagado, así como la disposición que indica el deber de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable.
2.2.13.- Del indicio de flagrancia.
En la sentencia se da por probado que en la casa de Pedro Franchesco Mendoza se encontró la droga que fue incautada, y que ello no solamente es grave sino gravísimo. Empero, este hecho lo erige como prueba “sola” de la que no se establece certeza de que Mendoza “sabía el contenido ilegal del paquete”, porque, “no muestra connivencia o conocimiento, como un hecho inequívoco o fatal”. Esta apreciación, en opinión del casacionista, es contraria a la verdad real y procesal pues, según el Teniente Rojas, Mendoza “tenía conocimiento pleno del contenido de la bolsa”. Considera que a dicho testigo hay que creerle, pues nada indica que falte a la verdad.
Agrega que la constancia de colaboración eficaz que corre a folio 27 del cuaderno número 1, es un acto procesal inexistente que no puede ser tenido en cuenta como prueba, pues no reúne los requisitos legales para ello.
Considera, entonces, que el juzgador erró al fundar su sentencia en un indicio que no cumple la condición esencial de encontrarse plenamente probado el hecho indicador y por ende habrá de ser infirmada.
2.3.- Falso juicio de existencia por omisión.
Anota que si el juzgador hubiera considerado los medios que seguidamente relaciona, la decisión habría sido ineludiblemente distinta disponiendo la absolución de FERNÁNDEZ PARADA, toda vez que con ellos se acredita “su total y absoluta inocencia”.
2.3.1.- De la prueba documental que corre a folios 107 a 115.
El juzgador dejó de considerar los documentos que dan cuenta de la formación profesional de la testigo Claudia Marcela Romero Delgado, y su trabajo realizado con los menores. Si tales medios hubieren sido objeto de consideración la decisión habría sido la de absolver a FERNÁNDEZ PARADA.
2.3.2.- De la solicitud de indagatoria y acta de los derechos del capturado.
Si el juzgado hubiera considerado dichos documentos, habría concluido en absolución de FERNÁNDEZ PARADA, “pues la experiencia enseña que un delincuente no se presenta voluntariamente a responder por imputaciones criminales, ni pide su propia indagatoria”.
2.3.3.- De la prueba documental sobre las condiciones sociales, laborales o profesionales del procesado y capacidad económica.
El juzgador no tuvo en cuenta el contrato de agenciamiento comercial, la solicitud de registro mercantil, la respuesta a un oficio suscrito por el Alcalde Municipal de Sardinata y la información rendida por FERNÁNDEZ PARADA al Gerente de la Inmobiliaria Rural Colombia Ltda.
Con dichas pruebas, se acreditan las actividades en que se ocupa el procesado, y sus calidades sociales y profesionales, las cuales, de haber sido consideradas, habrían permitido al juzgador concluir que no necesitaba inmiscuirse en negocios oscuros, incompatibles con una persona que cursó estudios en Derecho y tiene aspiraciones de alcanzar un cargo de elección popular.
2.3.4.- De la prueba testimonial relativa a la personalidad del imputado y sus actividades.
Sostiene que el juzgador omitió considerar los testimonios de Gustavo Sánchez Chacón, Santiago Perry Rubio, Jorge Iván Acuña Arrieta y Lucio Antonio Pabón Nuñez, de las cuales se establece que el procesado no tiene el perfil de una persona dedicada a la delincuencia y que no cometió el delito que se le imputa.
2.4.- Errores de hecho de las otras pruebas de la sentencia.
Considera el casacionista que el ataque que en los anteriores términos propone, resulta suficiente para que la Corte case la sentencia demandada.
No obstante, agrega, para no correr el riesgo de dejar incompleta la demanda, anuncia que prosigue con la demostración de otros errores in iudicando en que incurrió el fallador.
2.4.1.- Falso juicio de identidad.
2.4.1.1.- Del testimonio de Jorge Amilkar García Nocua.
Considera que el procesado jamás dijo que el 5 de mayo tuviera una cita con Jorge García. Sin embargo, al interrogar a éste, el Fiscal le formuló una pregunta capciosa y asertiva, contraria a lo afirmado por FERNÁNDEZ PARADA.
“En ese orden de ideas -dice-, salta a la vista que el sentenciador distorsionó o tergiversó la declaración del señor García Nocua, al hacerle decir cosas que no se derivan de este medio de prueba”.
2.4.1.2.- De los testimonios de Cecilia Ortega de Valero, Jesús Antonio Guerrero Mora, Silvia Osmary García Mendoza, Martha Mendoza y Elizabeth Barroso Acevedo.-
Comienza por anotar que a ninguno de estos declarantes les constan los hechos que originaron la investigación. El recaudo de los mencionados medios, dice, antes de contribuir al esclarecimiento de lo acontecido, obedeció a la marcada tendencia del instructor de decretar todo cuanto pedía el sindicado Mendoza y negar las pruebas solicitadas por OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA.
No obstante, como de dichos medios de convicción se ocupa la sentencia para desvirtuar las afirmaciones hechas por FERNÁNDEZ PARADA, no para probar que cometió el delito, el libelista considera pertinente referirse a ellas. Anota, que para los fines del proceso resulta irrelevante establecer que para los meses de marzo y abril de 1996 el procesado Mendoza estuviera en las ciudades de Pamplona o Cúcuta, si se toma en cuenta que los hechos ocurrieron un año después y las declaración dan fe de la realización de actos sociales que no guardan relación con el objeto de la investigación.
“No dan cuenta, dice, que tengan conocimiento que uno u otro sindicado se dedique al tráfico de estupefacientes, sino que hablan es del conocimiento que tienen del señor PEDRO MENDOZA, por lo que más parecen ser testigos de conducta de este procesado, y a lo sumo prueban que se realizó la fiesta infantil”.
2.4.1.3.- De los testimonios de Luz Stella Noguera Ramos, Rafael Alberto Mogollón Araque, Víctor Hugo Ramírez Villamizar y Alfredo Medina Chacón.
Al igual que los testigos mencionados en el acápite que precede, dice, a ninguno de estos declarantes les constan los hechos. Su análisis y valoración en la sentencia fue para desvirtuar una inexistente enemistad entre los dos procesados, pues FERNÁNDEZ PARADA jamás se refirió a ella, sino sólo a algunas discrepancias menores.
Por razón de lo anterior, considera que erró el fallador al apreciar dichos medios, pues la amistad o enemistad no es objeto de investigación, sino si se cometió o no un delito, quién o quiénes lo cometieron, etc..
2.4.1.4.- En los recibos de pago del servicio telefónico.
Esta prueba documental, al igual que las mencionadas en los siguientes acápites, fueron aportadas por el procesado Mendoza con el propósito de demostrar que FERNÁNDEZ PARADA no decía la verdad en relación con los incidentes y discrepancias con la esposa de éste, la visita de Pedro a la ciudad de Pamplona y la fiesta infantil, sin que guardaran ninguna relación con el objeto de la investigación, por lo que su aducción resulta irregular.
Con fundamento en ello solicita se declaren inexistentes acorde con lo normado por el artículo 29 de la Carta Política, toda vez que la falta de decreto y contradicción las vicia de nulidad absoluta.
Específicamente en relación con el enunciado medio de prueba, sostiene que de su contenido no puede inferirse que su representado cometió delito alguno, sino que simplemente se realizaron algunas llamadas telefónicas a la ciudad de Pamplona, de la cual también es oriundo el procesado Mendoza, en épocas distintas a aquella en que se encontró la sustancia .
Así las cosas, dice, al tomar este documento el juzgador como medio de prueba en contra de FERNÁNDEZ PARADA, derivó efectos probatorios que tales documentos no contienen ni emanan de su texto.
2.4.1.5.- En el recibo de peaje y comprobante de inscripción No. 21942812.
El sentenciador apreció erradamente estos medios, pues el primero sólo sirve para probar que alguien transitó por la carretera que de Pamplona conduce a Cúcuta y que al pasar por el peaje “Los Acacios” canceló la correspondiente tarifa, sin que exista medio para acreditar que dicho trayecto fue realizado por el procesado Mendoza.
El comprobante de inscripción, por su parte, tan sólo acredita que el nacimiento de Nicolás Enrique Mendoza fue inscrito bajo ese número, pero no que se hubiere llevado a cabo un festejo o que tenga relación con el delito materia de investigación.
2.4.1.6.- En la tarjeta de invitación.-
Este documento, dice, acredita tan sólo que Nicolás Enrique invitó a Javier Alberto a celebrar su cumpleaños el 12 de abril de 1997, esto es, en fecha anterior a los hechos, por lo que no tiene vocación probatoria de la comisión del delito y menos que Fernández Parada sea responsable del mismo.
2.4.1.7.- En las fotografías del folio 1, cuaderno anexo.
En estos documentos no consta la fecha y hora en que fueron tomadas, por lo que resulta riesgoso sostener que ello ocurrió el 12 de abril de 1997 con motivo de la celebración del cumpleaños del menor Nicolás Enrique .
Concluye entonces, solicitando que al declarar probado el cargo, la Corte case la sentencia impugnada, absuelva al procesado OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA y decrete su libertad.
3.- CAUSAL SEGUNDA.
3.1.- Falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
Sostiene que la investigación se inició ante el hallazgo y decomiso de seis paquetes con cocaína en poder del procesado Pedro Franchesco Mendoza, pues la diligencia de allanamiento se llevó a cabo en la residencia de éste donde se encontraban “almacenados”.
La resolución de acusación en contra de los procesados PEDRO FRANCHESCO MENDOZA y OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA se profirió por el delito previsto en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la ley 365 de 1997, definido “como conservación ilegal, en el caso del primero, y posesión y suministro ilegal a cualquier título, en el caso del segundo, de drogas que produzcan dependencia, en esta caso de cocaína, en cantidad neta de 5.972 gramos, por lo que su conducta se agrava de conformidad con lo previsto en el ordinal 3º del art. 38 de la ley 30/86, en virtud de la cantidad de droga incautada que supera los cinco kilos”.
De ello infiere el casacionista, que al procesado OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA se le convocó a responder en juicio por las conductas de posesión y suministro de 5.972 gramos de cocaína, mas no por otras conductas.
No obstante, en la sentencia de primera instancia se condenó a ambos procesados “como coautores responsables del delito de fabricación y tráfico de estupefacientes, previstos en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, modificado por el art. 17 de la Ley 365 de 1997, agravada conforme el art. 38 de la misma norma”.
Esto indica, dice, que a FERNÁNDEZ PARADA se le acusó de posesión y suministro de drogas ilegales, pero se le condenó por otras conductas como son las de fabricación y tráfico de estupefacientes, las cuales, si bien se hallan previstas en la misma normatividad, jamás fueron objeto de investigación, ni de prueba en el proceso. Por esto considera que existe inconsonancia entre el fallo y la acusación, la cual también resulta predicable del grado de participación, pues los procesados fueron llamados a responder de manera individual y condenados en primera instancia como coautores.
Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia impugnada, absolver al procesado OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA de los cargos que le fueron formulados y disponer su libertad.
Concepto del Agente del Ministerio Público.-
La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, comienza por advertir que la demanda presentada por el defensor del procesado OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA no tiene ninguna posibilidad de éxito. Se trata tan sólo de un extenso y farragoso alegato en el que todo se cuestiona pero nada se profundiza, y saturado de apreciaciones personales que a nada conduce en sede extraordinaria.
Con esta advertencia, se ocupa seguidamente de analizar las censuras que el demandante formula.
1.- CAUSAL TERCERA.
Manifiesta que el libelista confunde los conceptos de causal y cargo al postular en el mismo capítulo diversas irregularidades sustanciales que a su juicio habrían afectado el debido proceso, el derecho de defensa técnica y el principio de investigación integral, no obstante que cada uno de estos reparos configurarían por lo menos tres cargos, los cuales han debido formularse autónomamente en capítulos separados.
1.1.- Primer cargo. Violación del debido proceso.
Contrario a la opinión del demandante, la Delegada considera que en la actuación no se presentó ningún vicio de estructura o de garantía por haberse alterado la sucesión de actos encaminados a obtener una decisión válida y definitiva sobre la existencia de un delito y la consecuente responsabilidad del sindicado.
En el supuesto de que la captura de FERNÁNDEZ PARADA hubiese sido ilegal, tal contingencia no constituye motivo de nulidad de la actuación procesal, ya que al no constituir presupuesto de la iniciación del sumario, ni del adelantamiento de la investigación o el juicio, no afecta el objeto ni la estructura básica del proceso. Cuando se presenta un atentado a la libertad personal, lo procedente es acudir a los mecanismos legalmente previstos para la protección de este derecho como el hábeas corpus y el control dentro de la misma actuación.
Anota, no obstante, que contrario a lo afirmado por el impugnante, las constancias procesales informan que la Fiscal que practicó la diligencia de allanamiento y registro declaró abierta la instrucción y ese mismo día ordenó su captura.
Se equivoca el libelista cuando aduce que el procesado se presentó voluntariamente y que por eso no ha debido privársele de la libertad mientras se definía su situación jurídica, pues la captura se hizo efectiva a las 7: 15 p.m. del 6 de mayo de 1997 en la avenida 0 con calle 10 de la ciudad de Cúcuta, después de que la misma había sido ordenada por la Fiscal de conocimiento. Si para facilitar la aprehensión la Policía Judicial se valió de un furtiva cita telefónica, ello no indica que FERNÁNDEZ PARADA se hubiere presentado voluntariamente a rendir indagatoria.
Tampoco acierta el casacionista cuando cuestiona las resoluciones definitoria de la situación jurídica y acusatoria, y las sentencias de instancia, por falta u omisión de prueba para condenar, o porque la declaración de Pedro Franchesco Mendoza no podía ser considerada como testimonio, pues la causal de casación adecuada para adelantar debates relacionados con la apreciación probatoria es la primera por error de hecho o de derecho, según el caso, y no la tercera que erradamente invoca.
En razón de lo expuesto, considera que el reproche no puede prosperar.
1.2.- Segundo cargo. Violación del derecho de defensa.
Anota que la inconformidad que se plantea en este caso no es por defecto en la defensa técnica. sino por exceso de actividad de los colegas que precedieron al casacionista, labor que éste califica ahora de inidónea e ineficaz.
De la revisión de lo actuado no surge ninguna duda que la labor desempeñada por los defensores del procesado OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA, así como la de éste, también abogado de profesión, fue profusa y en ocasiones dilatoria y desobligante.
Esto no significa, sin embargo, que la defensa técnica o material se hubieren visto afectadas, como equivocadamente se pregona por el demandante, pues las orientaciones que los profesionales del derecho le imprimen a su gestión, es un asunto que tiene que ver con la estrategia defensiva, pero no con la afectación de la garantía constitucional.
Las glosas que el censor formula a las actuaciones de sus predecesores encargados de la defensa técnica, son simples posibilidades procesales sin ninguna trascendencia, o sencillamente inanes. Sólo reflejan su discrepancia con la manera como se adelantó la defensa hasta antes de que él asumiera este encargo y lo que en su opinión ha debido hacerse, sin que logren demostrar violación del derecho defensa técnica del procesado FERNÁNDEZ PARADA, por lo que la censura debe ser desestimada.
1.3.- Tercer cargo. Violación del principio de investigación integral.
La Delegada pone de resalto el desconocimiento que el actor tiene del principio según el cual en materia penal la responsabilidad es individual y ello impide que los funcionarios judiciales necesariamente tengan que decretar todas las pruebas pedidas por los sindicados, sin atender su pertinencia, conducencia o utilidad, aun cuando la investigación de su conducta se adelante en el mismo proceso.
El demandante menciona que algunas pretensiones probatorias fueron denegadas por la Fiscalía, pero sin explicar la razón por la cual se tendría que concluir que los elementos de juicio dejados de practicar tenían aptitud para derribar la decisión impugnada, o por qué motivo las actuaciones de los funcionarios judiciales fueron arbitrarias o constituyeron un obstáculo para ejercer los derechos de contradicción y defensa.
Al haber omitido demostrar el efecto de las pruebas no practicadas por haber sido denegadas, o de la ilegalidad de su rechazo por parte de los funcionarios judiciales, el reparo no alcanza a reunir los presupuestos necesarios para que la Corte pueda abordar su estudio de fondo.
Considera, entonces, que este cargo tampoco puede prosperar.
2.- CAUSAL PRIMERA.
2.1. Primer cargo. Falso juicio de existencia por suposición de prueba.
El recurrente deja de indicar cuál fue la prueba que el juzgador hipotéticamente se inventó para condenar al acusado, por lo que la censurar constituye apenas un sofisma y por lo mismo debe ser denegada.
2.2.- Segundo cargo. Falso juicio de identidad.
Dentro de este reproche el demandante ataca los efectos probatorios que el juzgador otorgó a la prueba testimonial, documental, pericial e indiciaria.
Si bien postula falso juicio de identidad, no confronta el tenor literal de la prueba con lo que de ella dijeron los juzgadores, a objeto de constatar la posible tergiversación o deformación de su texto. Se limita a exponer sus propias conclusiones de cada uno de los medios para finalmente oponer su criterio al del fallador, pero sin lograr derruir los fundamentos probatorios en que se soporta la sentencia que acusa de ilegal.
En algunos casos desvía el reproche hacia el falso raciocinio, y en otros hacia el falso juicio de legalidad, pero sin atender los parámetros técnicos que gobiernan esta clase de censuras, en cuanto no precisa la regla de la sana crítica o las formalidades legales que supuestamente habrían sido transgredidas.
Anota que la falta de claridad en la argumentación del demandante, impide saber si lo que cuestiona es la inferencia lógica, o el hecho indicador de lo que denomina “indicio de flagrancia delito” que habría servido para absolver a Pedro Franchesco Mendoza y condenar al procesado recurrente.
Al margen de lo anterior, la Delegada considera que la conclusión del Tribunal no contradice las reglas de la sana crítica, en la medida en que su decisión está soportada en el prudente y juicioso análisis de los elementos de convicción, legal y oportunamente allegados al proceso.
El demandante, en su afán de enfrentar la coherente argumentación expuesta por el Tribunal, estima que la indagatoria no es medio de prueba, así se hagan incriminaciones bajo la gravedad del juramento, olvidando que en nuestro sistema procesal rige el principio de la libertad probatoria, y que la injurada no sólo es medio de defensa, sino de prueba en cuanto contribuye a aclarar y reconstruir lo sucedido.
Una de las tantas razones por las que el juzgador no creyó el dicho de FERNÁNDEZ PARADA consistió en que él dijo que el motivo por el cual había ido a la casa de Pedro Franchesco, era el de encontrarse con José Amilkar García Nocua con quien pretendía negociar una finca. Ocurre, sin embargo, que este último dijo que residía en Pamplona y no en San José de Cúcuta, que el 5 de mayo de 1997 estaba en la población de Cáchira y que esa noche no tenía cita ni compromiso alguno con OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ.
Concluye entonces que el demandante apenas enfrentó su criterio personal al del fallador, pero no logró desvirtuar la presunción de validez y certeza que ampara a la sentencia de segunda instancia, por lo que considera que el cargo se debe rechazar.
2.3.- Tercer cargo. Falso juicio de existencia por omisión.
Este reproche, en opinión de la Delegada, carece de fundamento. Anota que el Tribunal sí tuvo en cuenta las condiciones profesionales de Claudia Marcela Romero y sostuvo que a pesar de haber manifestado que la noche del 5 de mayo de 1997 los hijos de OSWALDO FERNÁNDEZ habrían estado en Pamplona ocupados con ella en cuestiones académicas, ello, a más de no contar con respaldo en el proceso, en nada afecta el hecho de la visita, la entrega del paquete y no puntualiza la enemistad.
Califica de intrascendente que el Tribunal no se hubiera referido expresamente a la prueba documental y testimonial que cita el de demandante, pues la propiedad y procedencia del paquete de cocaína encontrado en la diligencia de allanamiento, y las condiciones socioeconómicas y personalidad del acusado, fueron acreditadas con otros medios probatorios, especialmente con las indagatorias de los implicados, y su confrontación con los testimonios de Edgar Enrique Mendoza, Oscar Ramírez, Diego Emiro Murcia, César Humberto Rojas y los dictámenes de medicina legal, entre otros.
Así el censor no logra demostrar la incidencia de la prueba que se dice omitida en la decisión con que se puso fin al proceso, por lo que en opinión de la Delegada el reproche no puede prosperar.
2.4.- Cuarto cargo. Errores de hecho de las otras pruebas de la sentencia.
Sobre este reproche, la Delegada considera que el censor equivocó la vía de ataque, pues si estaba en desacuerdo con la validez de los documentos allegados por Pedro Franchesco Mendoza para apoyar sus afirmaciones, la manera como se recibió el testimonio de Amilkar García Nocua, y la conducencia y pertinencia de las declaraciones de Cecilia Ortega de Valero, Jesús Antonio Guerrero, Silvia Osmary García, Martha Mendoza, Elizaberth Barroso, Luz Stella Noguera, Rafael Alberto Mogollón, Víctor Hugo Ramírez y Alfredo Medina Chacón, cuya distorsión no demuestra, ha debido formular el reproche por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, indicando las formalidades legales que se infringieron y su trascendencia en la sentencia.
Por lo anterior, al haberse apartado de los requisitos técnicos de la propuesta que anunció, considera que este cargo también se debe desechar.
3.- CAUSAL SEGUNDA.
3.1.- Cargo Único.
La Delegada de la Procuraduría manifiesta que la postulación de esta censura resulta insubstancial, pues al confrontar la resolución de acusación con la sentencia se tiene que en ambos pronunciamientos se imputó a FERNÁNDEZ PARADA el delito previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el 17 de la Ley 365 de 1997, con la circunstancia de agravación prevista en el numeral 3º del artículo 38 de la citada Ley 30.
Por lo anotado, considera que este cargo tampoco prospera.
4.- CONCLUSION.
Por razón de las consideraciones que presenta, sugiere a la Corte no casar la sentencia objeto de impugnación impugnada (fls. 14 y ss. cno. Corte).
SE CONSIDERA:
Acorde con el principio de prioridad que rige los motivos de casación, la Corte aprehenderá el estudio de los cargos formulados por el demandante en el mismo orden observado para efectos de su resumen, sin perjuicio de aglutinar aquellos apartes de los reproches que ameriten respuesta conjunta.
Lo expuesto no impide advertir, sin embargo -como tinosamente es destacado por la Delegada en su concepto-, el manifiesto distanciamiento que el libelo ostenta, frente a los perentorios y precisos requisitos de técnica y fundamentación que de conformidad con el estatuto procesal han de observarse cuando se acude en sede extraordinaria, cuya omisión, como acontece en el presente evento, dan al traste con las aspiraciones desquiciatorias del recurrente.
El alegato es extenso, lo mismo que confuso y contradictorio, al punto que no llega a demostrar ninguno de los yerros que atribuye al fallo que pretende combatir, y, por supuesto, no logra conmover la presunción de acierto y legalidad en que éste se ampara.
1.- CAUSAL TERCERA.
Repetidamente la jurisprudencia ha dado en sostener, que cuando se acude al motivo tercero de casación, no basta con solamente invocarlo, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, señalar sus fundamentos, las normas que se estimen infringidas, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado. El recurso extraordinario, en cuanto a este motivo se refiere, no ha sido establecido para poner en evidencia cualquier irritualidad sin repercusión ninguna dentro del proceso, sino sólo aquellas que inexorablemente conducen a su invalidación.
Si la pretensión del demandante es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o una parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque, y dar cumplimiento a los principios de autonomía de los cargos y de no contradicción.
Obedece ello, a que en materia de nulidades, por tratarse de un remedio extremo, su postulación debe someterse a los principios que rigen su declaratoria. De esta manera sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
De este modo, si el motivo de inconformidad con el fallo de segundo grado estriba en aducir la violación de un derecho fundamental, se está en la obligación de desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto, siendo de cargo del impugnante demostrar el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o el desconocimiento de una garantía constitucional, e indicar las normas que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento.
En este sentido, insistentemente ha sido dicho que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira.
Así, por vía de ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, ausencia de la decisión de cierre de la investigación, desconocimiento de la etapa de investigación y/o de juzgamiento, falta de la fase probatoria y/o de debate oral, o recorte indebido de la posibilidad de recurrir en segunda instancia.
En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación.
En todo caso, acorde con la técnica que rige este medio extraordinario de impugnación, cada uno de los cargos debe contener una petición que resulte compatible con la naturaleza de la nulidad invocada, indicando la prelación con que su estudio debe ser abordado por la Corte, el momento a partir del cual la invalidación debe decretarse, y el señalamiento del funcionario al cual se habrá de remitir el proceso.
Estos presupuestos son desatendidos por el defensor del procesado OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA, quien sin formular un cargo concreto refiere violaciones al debido proceso, el derecho de defensa y el principio de investigación integral, omite precisar la prelación con que la Corte habría de abordar el estudio de cada uno de dichos reparos, solicita la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de varias fechas y actos específicos, y remata solicitando decretar “todas y cada una de las nulidades propuestas”, lo cual le resta claridad y precisión en la invocación y fundamentación del motivo que aduce , y por lo mismo, se distancia del rigor lógico y técnico con que deben abordarse los ataques en casación.
Si bien no puede descartarse que hay eventos en los cuales la irregularidad afecta al mismo tiempo los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa, de todas maneras, ninguno de los supuestos planteados por el actor corresponde a dicha eventualidad, como para suponer la necesidad de tratamiento conjunto. Menos aún, cuando apoya el reproche en hipótesis de naturaleza y objeto completamente diverso, que a su vez entremezcla con cuestionamientos a la actividad probatoria, para lo cual el ordenamiento trae reservada la causal primera, cuya postulación resulta incompatible con la tercera, pues mientras ésta supone la ineficacia del trámite, aquélla parte de reconocer que el fallo fue proferido en juicio libre de mácula alguna.
Estos desaciertos, de suyo suficientes para desestimar la censura, no son los únicos, pues, además, ninguno de los reparos expuestos cuenta con fundamento fáctico o jurídico, al punto que no logra demostrar la existencia de irregularidad alguna bajo ninguno de los supuestos planteados, ni mucho menos su definitiva incidencia en el menoscabo del debido proceso o el derecho de defensa.
Deja de acreditar que se hubiere transgredido alguna norma procedimental dando lugar a la configuración de una irregularidad vinculada en relación causativa con las demás actuaciones que componen el trámite, o que se hubiere privado a su asistido de contar con asistencia técnica adecuada que hubiera permitido la solución del caso de manera distinta y opuesta a como lo fue, o que se hubiere omitido practicar alguna prueba o pruebas que por su importancia, hubiesen trascendido en la decisión finalmente adoptada, según pasa a precisarse.
1.1.- Irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.-
Bajo este enunciado, el censor demanda la nulidad de la captura del procesado, de la privación de la libertad mientras se definía la situación jurídica, de la providencia que la definió y el recurso interpuesto, de la resolución de acusación y de las sentencias de primera y segunda instancia.
Al margen del desacierto técnico de confundir los conceptos de causal y cargo, transgredir los principios de prelación, autonomía y no contradicción que rigen la casación, y dejar de formular cargos específicos y concretos, es de advertir que ninguno de los reparos a que alude, cuenta con fundamento fáctico o jurídico.
1.1.1.- En cuanto tiene que ver con la alegación relativa a la ilegalidad de la captura de OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA, resulta claro que el reproche se queda en el sólo enunciado, pues en lugar de demostrar sus asertos, como corresponde proceder en sede extraordinaria, el casacionista se limita a calificar de irregularidad sustancial comprobada, con incidencia en la validez del proceso, la aprehensión de su asistido mediante engaño sin existir previa orden de autoridad competente, y sin haber sido sorprendido en situación de flagrancia.
Nada de ello es cierto. En la actuación obra constancia en el sentido de que con ocasión de la diligencia de allanamiento y registro practicada a las 12:55 P.M. del seis de mayo de 1997 en el inmueble ubicado en la calle 13 E No. 4-33 de la ciudad de San José de Cúcuta, y el hallazgo de seis paquetes que contenían el estupefaciente cocaína, los cuales arrojaron un peso bruto de 6.458 gramos, se dio captura a PEDRO FRANCHESCO MENDOZA, quien sindicó al abogado OSWALDO FERNÁNDEZ como la persona que se los había dejado a guardar (fls. 4 cno. 1).
Asimismo, que a partir de las manifestaciones de éste, y los resultados de la diligencia, en esa misma fecha la Fiscalía instructora dispuso la apertura de investigación, y la vinculación mediante indagatoria del aprehendido PEDRO FRANCHESCO MENDOZA y de OSWALDO FERNÁNDEZ contra quien ordenó su captura.
Dijo al respecto:
“Con fundamento en las observaciones contenidas en el acta de allanamiento y registro elaborada en el inmueble donde se incautó el alcaloide, consistentes en la sindicación directa que el aprehendido formula contra el señor OSWALDO FERNÁNDEZ cuyo abonado telefónico es el número 751165, a quien señala como propietario del alcaloide incautado, líbrese la correspondiente orden de captura para que sea cumplida por la jefatura del Grupo Regional Antinarcóticos de esta ciudad, con el fin de vincular formalmente a la investigación a dicho individuo. Materializada la captura el mencionado deberá ser dejado a órdenes de este Despacho para lo de ley” (f. 8).
Con ocasión de lo ordenado, libró el oficio No. 353 –F.R.D.26 de esa misma fecha, dirigido al Jefe del Grupo Regional Antinarcóticos solicitando la captura de OSWALDO FERNÁNDEZ de quien suministró su dirección y número telefónico (fl. 10).
Según consta en el oficio No. 0573 suscrito por el Jefe del Grupo de Inteligencia Antinarcóticos (fls. 11 y ss.), “la captura se realizó a eso de las 19:15 horas en la avenida 0 con calle 10 de esta ciudad (Cúcuta) en momentos en que el semáforo de la citada dirección se encontraba en luz roja y dicho ciudadano se movilizaba en un vehículo particular” (fl. 12).
Indica esto, que el censor no es fiel a la realidad que el proceso evidencia, y en tales condiciones el reparo que propone no tiene ninguna vocación de prosperidad. Aún de llegar a suponerse como cierto que los funcionarios de policía judicial para cumplir la orden impartida por la Fiscalía hubieren optado por citar telefónicamente al requerido como se sostiene por la defensa, a más de no constituir irregularidad sustancial, de llegar a serlo, no sería la nulidad de lo actuado la solución que correspondería adoptar en una tal eventualidad.
Esto tiene sentido en cuanto se trata de una actuación que no se halla en relación causativa con las demás que integran el proceso, al punto que ni siquiera la captura, o las condiciones en que esta se realice, constituyen presupuesto de la recepción de la indagatoria, la definición de la situación jurídica, la calificación del mérito del sumario o el proferimiento de la sentencia. Por esto su protección ha de buscarse a través de otros medios, como el mecanismo del habeas corpus, o las solicitudes de libertad por razón de la captura ilegal, entre otras posibilidades.
1.1.2.- Igual ocurre respecto de la protesta del censor por haberse dispuesto la encarcelación del aprehendido mientras se escuchaba en indagatoria y se definía su situación jurídica, pues a más de no ser cierto que el procesado se presentó voluntariamente ante las autoridades, la actuación del funcionario investigador se ciñó estrictamente a los presupuestos establecidos por los artículos 380 y siguientes del Decreto 2700 de 1991 que lo facultaban para legalizar la captura, incluso para hacerla efectiva en el evento de que existiendo la orden, el requerido se hubiere presentado voluntariamente a rendir indagatoria.
1.1.3.- Los cuestionamientos que el censor formula a la validez de las providencias mediante las cuales se definió la situación jurídica, se calificó el mérito probatorio del sumario y las sentencias de primera y segunda instancia, se fundan no en la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, sino en lo que, a su criterio, constituyó errada apreciación probatoria de los medios en que se soportó cada una de dichas determinaciones.
No toma en cuenta, que en sede extraordinaria no resulta admisible controvertir los supuestos fácticos de decisiones intermedias distintas del fallo, y que los debates relacionados con la apreciación probatoria realizada por el juzgador en la sentencia, sólo tienen cabida al amparo de la causal primera, cuerpo segundo de casación, por la configuración de errores de hecho o de derecho, y no de la tercera que equivocadamente invoca, en cuyo desarrollo involucra, además, alegatos relativos a la falta de consonancia entre la acusación y el fallo, denunciable al amparo del motivo segundo.
En tales condiciones, ante la falta de técnica y de razón en la postulación del reproche, no cabe más alternativa que su desestimación por la Corte.
1.2.- Violación del derecho de defensa.-
1.2.1.- Falta de defensa técnica.
El casacionista pretende el desquiciamiento del fallo aduciendo violación del derecho de defensa técnica, no porque el procesado OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA hubiere estado desprovisto de asistencia profesional durante las etapas que componen el trámite o parte de ellas, sino por no compartir la estrategia defensiva adoptada, y la manera como llevaron a cabo sus actuaciones.
Los argumentos expuestos por el libelista no comportan la existencia de irregularidad alguna, y menos conduce a afirmar el conculcamiento del derecho de defensa, resultando un contrasentido demandar la declaratoria de nulidad del proceso por haber contado con la asistencia de sendos profesionales del derecho como se ordena en la Carta Política y en la ley, pues la procedencia de la casación se funda no en el cumplimiento de ellas, sino en su transgresión, lo que aquí no se presenta.
Ningún reparo merece entonces la actuación en torno a los aspectos que vienen de mencionarse, en tanto que el derecho a la defensa técnica no sufrió mengua o quebrantamiento. El cargo no se formula por ausencia sino por no compartir la manera como los profesionales que antecedieron al casacionista, enfrentaron la gestión encomendada. Así los resultados de ésta hayan sido adversos, ello en manera alguna significa que se hubiere presentado transgresión al derecho de defensa, ya que la actuación indica que no hubo abandono del proceso, y que la defensa técnica actuó en los términos y oportunidades en que consideró pertinente hacerlo.
A este respecto la Corte tiene establecido que el defensor, sea público, de oficio, o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa pudiendo aconsejar a su asistido en relación con las actitudes procesales que considere favorables a sus intereses, presentar las solicitudes que estime acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes. Puede incluso, a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por calificar que esa es la mejor alternativa de defensa.
Entonces, no por que se esté en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate.
Se desestima el cargo.
1.2.2.- Violación del principio de investigación integral.
Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el censor solicita declarar la nulidad de lo actuado por considerar que a su asistido se le privó del derecho de pedir pruebas y controvertir las allegadas en su contra, y que los funcionarios de instrucción y juzgamiento transgredieron los principios de investigación integral y de igualdad, pues se le puso en desventaja frente al otro procesado a quien sí se le decretaron la mayoría de las pruebas que pidió.
A este respecto, es de reiterarse lo dicho de antiguo por la jurisprudencia de esta Corte en el sentido de que cuando con apoyo en la causal tercera de casación se demanda la nulidad de lo actuado por transgresión al principio de investigación integral, no solamente es carga del impugnante postular el cargo de manera autónoma e independiente y señalar el orden de prioridad con que debe ser estudiado, sino que además de enunciar la prueba o pruebas dejadas de practicar, debe demostrar su conducencia, pertinencia y utilidad a los fines de la investigación, indicando de qué manera su recaudo (valorado en un plano de razonabilidad) y ponderación conjunta con los medios válidamente allegados sobre los cuales no recae yerro alguno, habría conducido a adoptar una decisión favorable a la pretensión del actor; es decir, el casacionista tiene la obligación de demostrar lo que se conoce como trascendencia del yerro, esto es, la evidencia de que el aporte de la prueba que extraña, habría conducido a la declaración del derecho en sentido sustancialmente distinto y opuesto al contenido de la parte resolutiva del fallo.
En este caso el censor sólo menciona que en el proceso no se decretaron todas las pruebas pedidas por la defensa en orden a verificar las citas que se hicieron en la indagatoria, ni los testimonios de los doctores Medina Chacón y Mogollón Araque, y de los señores Ramírez y Stella Noguera.
No obstante esta argumentación, el casacionista deja de explicar cuál sería el aporte trascendente de los mencionados medios, ni las razones por las cuales de haber procedido los funcionarios en la forma como lo propone, recaudando las pruebas que extraña, y realizando la confrontación de ellas con las demás debidamente allegadas a la actuación, se habría dado lugar a variar las conclusiones del fallo en cuanto a la declaración de responsabilidad penal contenida en la sentencia, con lo cual la formulación del cargo, deviene incompleta.
Merece destacarse, sin embargo, que el reproche carece de fundamento, pues de las personas mencionadas por el procesado en su indagatoria, cuya declaración fue solicitada por el defensor (fl. 46-1) no sólo se dispuso su práctica (fls. 160 y 263 ss.), sino que se logró allegar los testimonios de Alfredo Medina Chacón (fl. 176), Rafael Alberto Mogollón Araque (fl. 180), Víctor Hugo Ramírez Villamizar (fl. 185) y Luz Stella Noguera Ramos (fl. 47-2) lo que de suyo demerita la seriedad de la censura.
Además, el actor no se ocupa en controvertir las apreciaciones del Tribunal quien descartó la tesis propuesta por la defensa de FERNÁNDEZ PARADA, relativa a que con anterioridad a los hechos materia de investigación se presentaron enfrentamientos con el coprocesado PEDRO FRANCHESCO MENDOZA, los cuales habrían sido presenciados por los referidos testigos y que por ello hubiere aprovechado la situación para formular imputaciones en su contra:
“Si OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ permaneció buen rato en el inmueble tantas veces mencionado, algo así como una hora según su dicho, o más de dos como lo adujeron otros, fue porque hubo buena recepción y estuvo a gusto, lo que no se compadece con las actitudes descalificantes, muestra de dolor y rencor, que atribuye a su anfitrión. Inclusive se dice, que FERNÁNDEZ PARADA efectuó desde esa casa varias llamadas telefónicas, a Pamplona y Bogotá, de las que dan cuenta recibos de pago incorporados al expediente. ¿Cómo comprender entonces ese contraste, si no con la congruencia de que no fue tal?.
“Ese evento que da cuenta de amistad, confianza y camaradería entre los procesados, que de paso descarta el antecedente contrario, es el que la defensa de FERNÁNDEZ PARADA no rebate y del que silenciosamente se escabulle, para sustentar más bien malquerencia y el motivo vindicativo a los que se aferra, partiendo de irrespetos, peleas, insultos y amenazas, que no fueron verdad”.
“Por mucha ascendencia y pergaminos que muestren quienes con su voz respaldaron como ciertos los incidentes y el irregular vivir que se endilga a PEDRO FRANCHESCO MENDOZA, fortaleciendo la postura de inocencia adoptada por él y su defensor a partir de sentimientos de enemistad y ánimo vengativo, confrontados sus relatos y lo demás del expediente frente al juicio de credibilidad, se desdibujan y de contrapartida su palidez permite avizorar que la realidad sobre ese antecedente fue tal como la relató PEDRO FRANCHESCO MENDOZA” (se destaca) (fls. 35 y 36 cno. Trib.).
Tampoco se percata el censor, que en materia penal la responsabilidad penal es individual y por lo mismo, no cabe pregonar criterios de igualdad frente a otro u otros procesados en la misma actuación, toda vez que las pretensiones probatorias y la prosperidad de éstas se hallan determinadas, no por la posición que uno u otro ocupen dentro del proceso, ni por los resultados obtenidos por las gestiones defensivas realizadas, sino por los parámetros normativos que rigen la intervención de las partes y el funcionario que dirige el trámite procesal, cuya transgresión no logra demostrar.
Distante entonces de denotar la existencia de vicios de estructura o de garantía, las alegaciones del demandante lo que ponen en evidencia es su inconformidad con el sentido del fallo. Se desestima, por tanto, el cargo.
2.- CAUSAL PRIMERA. (Violación indirecta de normas de derecho sustancial).
Un primer desacierto que se observa en la invocación de este motivo, consiste en la proposición jurídica de los cargos que a su amparo se enuncian. Si bien el casacionista acierta al indicar la disposición sustancial cuya realización fue imputada en el pliego enjuiciatorio y la sentencia proferida contra el procesado (arts. 33 y 38 de la ley 30 de 1986), la cual considera indebidamente aplicada, no ocurre igual respecto de la mención que hace del artículo 2º del Decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente por el artículo 1º del decreto 2266 de 1991, relativo al tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, por cuya conducta no se llevó a cabo la investigación o el juzgamiento, ni respecto de ella se profirió el fallo materia de censura.
Dicho error, a pesar de denotar falta de rigor en la elaboración del libelo, no impide, sin embargo que la Sala se ocupe de estudiar los varios reparos que por la vía del error de hecho en la apreciación probatoria el censor formula contra el fallo de segunda instancia.
2.1.- Falso juicio de existencia por suposición de prueba.
El casacionista sostiene que en el proceso no existe ningún medio de prueba del que se establezca la incautación de laboratorios para la fabricación o el procesamiento de estupefacientes, o que para la fecha de los hechos el procesado OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA estuviese dedicado al tráfico de cocaína, o que se le hubiere capturado en posesión de ellas, o que pertenezca a una organización dedicada a dichas actividades ilícitas, por lo que los juzgadores supusieron que en el proceso existía la prueba para condenarlo.
A esta afirmación limita su propuesta impugnatoria. No realiza ninguna labor en orden a su desarrollo y demostración, al punto que ni siquiera confronta sus asertos con las consideraciones fácticas o jurídicas realizadas por los juzgadores de instancia, lo que indica que la censura constituye apenas una especulación del recurrente.
La confusión del censor radica en suponer que por haber sido hallado penalmente responsable el procesado FERNÁNDEZ PARADA de la realización del tipo previsto por los artículos 33 y 38 de la ley 30 de 1986, con la modificación al efecto introducida por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, y jurídicamente denominado “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” a dichas hipótesis delictivas ha debido limitarse el pronunciamiento judicial con prescindencia de las conductas alternativas allí definidas, relativas a introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título droga que produzca dependencia.
En este caso, el juzgador de primera instancia encontró acreditado, en grado de certeza por no existir duda alguna, que “en la casa de PEDRO FRANCHESCO MENDOZA se encontró la ilícita sustancia; como tampoco se pone en duda de que OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA fue quien llevó hasta dicha residencia la sustancia” (fl. 278 cno. 7).
Y el Tribunal, por su parte, con apoyo en el material de prueba recaudado, declaró que “en el expediente está demostrado que OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ visitó a PEDRO FRANCHESCO MENDOZA, pero además que le entregó el paquete que resultó ser cocaína. La declaración de éste último, aunque insular en su sentido categórico, dentro del contexto del proceso, es reproducción de la verdad” (fls. 51 y 52 cno. Trib.).
Estos apartes de las decisiones de instancia, patentizan la sinrazón de la propuesta impugnatoria, y por lo mismo amerita desestimación por la Sala.
2.2.- Falso juicio de identidad.
Este tipo de desaciertos tiene lugar cuando al apreciar materialmente el medio y fijar su contenido, el juzgador lo distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él.
Para demostrar su configuración, el demandante tiene por carga indicar expresamente qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, en qué consistió la tergiversación, cercenamiento o adición, cuál fue el mérito conferido, y, lo más importante, cómo dicho error, habría de verse corregido en sede extraordinaria, como resultado de la apreciación del conjunto probatorio acorde con las reglas de la sana crítica, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, a fin de patentizar la falta de aplicación o la aplicación indebida del precepto de derecho sustancial que se afirma transgredido.
En lugar de cumplir estos derroteros, ampliamente desarrollados por la jurisprudencia, el demandante omite confrontar la prueba con las consideraciones que, en cada caso, sobre ella hicieron los juzgadores, y, al no hacerlo, deja de concretar los errores probatorios que enuncia, y, con ello no logra demostrar la violación de la ley por el fallo.
Además de este desacierto, abandona el enunciado del cargo para incursionar en el ámbito en que operan el error de hecho por falso raciocinio y el de derecho por falso juicio de legalidad, ninguno de los cuales demuestra con el rigor técnico y lógico que se exige en sede extraordinaria.
Nótese al efecto, que cuando cuestiona la apreciación que el Tribunal hizo de la indagatoria rendida por Pedro Franchesco Mendoza, no denuncia que hubiere sido tergiversada, cercenada en su expresión fáctica objetiva. Lo que cuestiona es que se le hubiere dado a su relato el carácter de testimonio, y con ello, el de medio de prueba y no exclusivamente de defensa, como a su criterio corresponde.
Debe advertirse, no obstante, que aunque es cierto que PEDRO FRANCHESCO MENDOZA en la diligencia de indagatoria hizo cargos a OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA, respecto de éstos fue juramentado “como si se tratara de un testigo”, conforme lo disponía el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (art. 337 del actual), lo cual no afecta la validez ni eficacia de dicho acto procesal en su doble condición de medio de defensa y medio probatorio, pues no puede desconocerse que a través de la indagatoria la persona vinculada al proceso tiene la oportunidad de explicar unos hechos que se le atribuyen, y obra igualmente como medio de prueba en cuanto la exposición realizada contribuye a aclarar y a reconstruir lo sucedido (Cfr. Sentencia de casación octubre 22 de 1998. M. P. Mejía Escobar. Rad. 10934).
Ahora, si lo que el demandante pretende es cuestionar el mérito persuasivo conferido en el fallo a la indagatoria del procesado Mendoza, por considerar que su dicho no encuentra respaldo en otros medios de convicción, ya que los que apoyan su versión son su hermano Edgar Mendoza y su esposa Nancy Torres Mariño, era su deber acudir expresamente al error de hecho por falso raciocinio y demostrar la transgresión de la sana crítica, e indicar la ley de la ciencia, el postulado de la lógica o la regla de experiencia que fueron desconocidos por el juzgador, nada de lo cual siquiera ensaya.
Por manera que los reparos que el censor expone en contra de dicho medio de convicción, carecen de fundamento.
Igual ocurre con el cuestionamiento que presenta respecto de la indagatoria del procesado OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA. Nótese que en lugar de demostrar el falso juicio de identidad que pregona configurado, lo que pretende es que se le confiera credibilidad a su dicho sin tomar en cuenta que ello no constituye error atacable en casación, toda vez que el juzgador goza de libertad relativa para apreciar los medios y asignarles mérito persuasivo. Esta actividad se halla limitada sólo por las reglas de la sana crítica cuya configuración, a más de no enunciar expresamente, no logra demostrar.
Pero es que además, bajo el pretexto de denunciar indebida apreciación de la citada diligencia, presenta argumentos que resultarían más propios de la causal tercera por violación del principio de investigación integral, y no de la primera que erradamente invoca.
Tal acontece con el cuestionamiento que hace al hecho de no haber sido explorados los paquetes que contenían la sustancia a fin de establecer si tenían huellas dactilares y si éstas correspondían a las del procesado, o que no se hubiere retardado la incautación de la droga a la espera de verificar si FERNÁNDEZ se hacía presente al lugar para reclamarla. Esta entremezcla indebida de censuras, no logra otra cosa que denotar el particular entendimiento que el casacionista tiene del medio extraordinario de impugnación a que acude, libre de formalidad y no técnico y rogado como es de su esencia.
Con la misma tónica de falta de claridad y precisión en la postulación del ataque, deja de demostrar el falso juicio de identidad y en su lugar cuestiona el mérito conferido al testimonio de Nancy Torres Mariño y Edgar Enrique Mendoza por ser familiares del procesado PEDRO FRANCHESCO MENDOZA.
También controvierte la fuerza persuasiva atribuida al testimonio de Oscar Ramírez Abril en cuanto “es muy poco lo que dice”; de Claudia Marcela Romero el cual fue desechado por entrar en contradicción con lo declarado por el propio procesado Mendoza, su esposa, su hermano y hasta de Oscar Ramírez; del agente Diego Emiro Murcia Lerna, quien refiere las circunstancias en que halló la sustancia estupefaciente, las cuales, según el casacionista, no concuerdan con el relato que al respecto hico MENDOZA; el testimonio del Oficial Rojas Kekhan, a quien considera ha debido dársele credibilidad.
Igual ocurre cuando censura la apreciación que supuestamente el sentenciador hizo de la fotografía que obra a folio 27 del cuaderno No. 2, según la cual, a su criterio, “cuando mucho prueba, es que efectivamente el accionante botó no un celular, sino un aparato inservible que había adquirido en Venezuela”, sin tomar en cuenta que la apreciación del juzgador sobre tal hecho, se fundó no sólo en la mencionada fotografía, sino en lo informado por los agentes de la policía que seguían a FERNÁNDEZ PARADA a fin de darle captura (fl. 50 cno. Trib.), aspecto que el demandante no cuestiona.
El desvío del reproche del error de hecho que enuncia hacia el de derecho por falso juicio de legalidad, se patentiza asimismo cuando censura el informe de inteligencia que corre a folios 157 y ss. del segundo cuaderno, tras considerar que las declaraciones adjuntas a él, rendidas por Elein Ramírez Pérez, Katerine Moreno Álvarez, María Cecilia Santiago y Martha Ramírez, no han debido ser apreciadas por no haber sido decretadas dentro del proceso.
Idéntico comentario cabe hacerse cuando censura que se le hubiere dado la categoría de testimonio y así se hubiere apreciado el informe que corre a folios 157 y siguientes del cuaderno número 2, rendido por el Fiscal que realizó la diligencia de allanamiento y registro al inmueble donde se halló la sustancia incautada.
La misma situación de falta de claridad y precisión se presenta cuando al amparo de un presunto falso juicio de identidad cuestiona no la apreciación material de la prueba pericial que obra a folios 152 del cuaderno 1, 52 del cuaderno 2 y 27 del cuaderno 7, sino el haberla tenido en cuenta el juzgador a pesar de hallarse incompleta, para lo cual ha debido acudir al falso juicio de legalidad y realizar el proceso demostrativo completo.
Y cuando se refiere, para cuestionarlo, al “indicio de flagrancia delito”, no logra saberse si el error se cometió en la apreciación de la prueba del hecho indicador, si fue de hecho o de derecho, o si la errada apreciación tuvo lugar en la inferencia lógica que habría servido para absolver a PEDRO FRANCHESCO MENDOZA. En este acápite no se sabe tampoco, si lo que se cuestiona es el mérito persuasivo conferido a las declaraciones del Teniente Rojas Kekhan, el Agente Diego Emiro Murcia Lerna, o la validez de “la constancia de colaboración eficaz que obra a folio 27 del c.1”.
Tampoco se sabe, pues el actor no lo expresa, cuál habría sido la trascendencia de los anotados errores probatorios, para el caso de que en lugar de absolver a PEDRO FRANCHESCO MENDOZA hubiera sido condenado, y cómo ello desvirtuaría la responsabilidad que en el hecho le imputa a OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA.
Al margen de estos defectos técnicos y de fundamentación en la postulación del ataque, ha de advertir la Corte que en el fallo objeto de censura no se aprecia que el Tribunal hubiere transgredido los postulados de la sana crítica al evaluar el conjunto del arsenal probatorio y declarar la responsabilidad penal del procesado OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA en el delito por el cual la Fiscalía profirió resolución acusatoria.
A partir del hecho cierto de la incautación de algo más de cinco kilos de cocaína en la residencia de PEDRO FRANCHESCO MENDOZA, lo referido por éste en la indagatoria, las declaraciones de su esposa Nancy Torres Mariño y Edgar Enrique Mendoza, y las imputaciones que bajo la gravedad del juramento aquél formuló en contra de FERNÁNDEZ PARADA en cuanto afirmó que la noche del 5 de mayo de 1997 éste visitó su casa y le dio a guardar un paquete que supuestamente contenía repuestos para automotor pero que a la postre resultó ser la sustancia ilícita, en ejercicio de la facultad inherente a la función juzgadora de apreciar los medios y asignarles mérito persuasivo, atendió las explicaciones de Mendoza y rechazó las del procesado en cuyo favor se recurre en sede extraordinaria.
Tomando en cuenta la manifestación del procesado FERNÁNDEZ PARADA al aceptar haber concurrido a la casa de MENDOZA, y que a pesar de ello negó la entrega del paquete que contenía la sustancia aduciendo que el propósito de la visita era entrevistarse con José Amilkar García para concretar un supuesto negocio de finca raíz, el Tribunal valoró el testimonio de éste en cuanto negó que para esa fecha hubiera acordado asistir a la ciudad de Cúcuta a reunirse con FERNÁNDEZ, y, con fundamento en el análisis realizado, halló que la coartada propuesta por este acusado carecía de soporte probatorio.
Analizó asimismo el conjunto de la prueba para descartar la supuesta enemistad existente entre ambos procesados, aducida por FERNÁNDEZ y que ello hubiere determinado la incriminación que MENDOZA hiciera en su contra.
Las siguientes son algunas de las consideraciones hechas por el juzgador sobre el particular, y que el recurrente omite controvertir.
“Según el mismo GARCÍA NOCUA, menos que ser asiduo visitante de sus parientes, PEDRO FRANCHESCO MENDOZA y su esposa, apenas era huésped esporádico. Las más de las veces que iba a San José de Cúcuta no se quedaba, cuando lo hacía iba a hotel y sólo en algunas ocasiones, ‘…como dos veces…’, mucho tiempo atrás, había posado allá. De modo que la expectativa de OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ por encontrar JORGE AMILKAR GARCÍA en la casa de PEDRO FRANCHESCO MENDOZA, desde comienzo y a sabiendas fue una suerte desvanecida, que no sustenta el motivo de su visita.
“Es que si en realidad OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ hubiera acudido a la morada de PEDRO FRANCHESCO MENDOZA pretendiendo la casualidad de hallar al señor GARCÍA NOCUA, con la enemistad como antecedente, apenas verificado que no estaba y que no iba a llegar esa noche, dado que no tenía cita con él y su presencia allá era apenas ocasional, menos que ingresar al inmueble y permanecer en su interior hasta eso e las ocho y media de la noche, o las nueve pasadas como lo recuerdan otros, de inmediato, frustrada la esperanza del encuentro, se habría retirado” (fls. 34 y ss. cno Trib.).
Pero si lo expuesto no llegare a constituir suficiente argumento para denotar la sinrazón de la protesta, no sobra advertir que el casacionista no llega a percatarse que la valoración de la prueba y, concretamente, de la testimonial, estaba expresamente regulada por el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (art. 277 del actual), en concordancia con el 254 (art. 238 de la ley 600 de 2000), que consagran la sana critica como criterio de apreciación, el cual permite darle credibilidad a personas vinculadas con la víctima o el victimario de un delito, dentro de las reglas de la psicología, la lógica y la experiencia. No existe norma del procedimiento penal que ordene al funcionario judicial desechar de antemano las declaraciones de los amigos o parientes de las partes involucradas en la realización de un hecho punible.
Tampoco esas circunstancias convierten per se a tales testigos en inverídicos. Es más, la ley procesal civil tampoco descalifica, a priori, al testigo sospechoso, sino que, al tenor del artículo 218, el juez deberá apreciarlo “de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, lo que significa que, simplemente, debe examinarlo con mayor cuidado, pero puede merecerle plena credibilidad.
En este sentido los sentenciadores dieron mérito a las versiones rendidas por Nancy Torres Mariño y Edgar Enrique Mendoza, sin dejar de evaluar su condición de esposa y hermano del procesado PEDRO FRANCHESCO MENDOZA analizando la posibilidad de cada uno de ellos para percibir lo acontecido, en un proceso intelectivo ceñido a la lógica, que no amerita reparo alguno.
Dijo el Tribunal al respecto: “Son ellos la esposa y el hermano de PEDRO FRANCHESCO MENDOZA, pero esa circunstancia de cercanía familiar, por sí, no los hace mentirosos irredimibles, para a partir de ella, nada más, como juicio ex ante, se desestime su testimonio, tal cual lo pide el interés contrario. Sus relatos son espontáneos e inequívocos. Menos que contradictorios e insulares, encajan sin esfuerzo en el engranaje de la realidad, dentro del contexto del proceso” (fl. 43 cno. Trib.), en consideración que el libelista no se ocupa en controvertir.
Así las cosas, en lugar de patentizar el error de apreciación probatoria en que supuestamente incurrió el juzgador en relación con los citados medios convicción, el actor lo que presenta es un particular criterio valorativo de los medios para enfrentarlo al del juzgador, sin percatarse que en un enfrentamiento de criterios entre las partes y el juez de segunda instancia, primará el de éste, pues su decisión se halla amparada por la presunción de acierto y legalidad cuya desvirtuación compete al demandante en casación, a menos que equivocadamente entienda el instrumento extraordinario como una tercera instancia de plena justicia donde se permita continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en las ordinarias del trámite.
Entonces, ante la falta de fundamento y razón en la postulación del ataque, se desestima el cargo.
2.3.- Falso juicio de existencia por omisión.
El censor sostiene que en el fallo objeto de ataque se dejó de considerar los documentos relativos a la formación profesional de la testigo Claudia Marcela Romero Delgado y su trabajo realizado con los hijos de OOSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA; la solicitud de indagatoria y el acta de los derechos del capturado; la documentación relativa a las condiciones sociales, laborales o profesionales del procesado y su capacidad económica; así como los testimonios de Gustavo Sánchez Chacón, Santiago Perry Rubio, Jorge Iván Acuña Arrieta y Lucio Antonio Pabón, las cuales, según dice, demuestran que el procesado OSAWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA no tiene el perfil de un delincuente “y que no cometió el delito que se le imputa”.
No toma en cuenta el casacionista que los fallos de primera y segunda instancia integran una unidad indisoluble en los aspectos que no hubieren sido materia de modificación con ocasión del pronunciamiento del Juzgador de alzada.
En razón de ello, deja de advertir que la mayoría de los medios que denuncia haber sido omitidos, fueron considerados por el juzgador de primera instancia, lo cual descarta la configuración del falso juicio de existencia por omisión. Para demostrarlo, baste con traer a colación los siguientes apartes de su pronunciamiento.
“También se recibieron los testimonios de diferentes personas citadas por OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA, quienes exponen sobre el conocimiento personal, político, laboral de este procesado, pero que en verdad en nada contribuyen al esclarecimiento de los hechos. Testimonios como el del Ex senador GUSTAVO SÁNCHEZ CHACÓN, quien cuenta sobre el conocimiento político y personal no sólo del procesado sino de su familia; el de SANTIAGO PERRY RUBIO y JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA sobre la relación laboral existente con FERNÁNDEZ PARADA…”
“…LUIS ANTONIO PABÓN GAITÁN no sabe nada sobre el proceso pero recuerda que en una ocasión OSWALDO ALFREDO le solicitó averiguara por unos detenidos en la ciudad de Miami”.
“CLAUDIA MARCELA ROMERO DELGADO convive con un hermano de OSWALDO ALFREDO y a pesar de que asegura y extiende una constancia o certificación de haber dictado clases a los menores hijos de OSWALDO ALFREDO a partir de las cinco de la tarde precisamente el día lunes cinco de mayo de 1997 hasta el 16 de mayo del mismo año su testimonio y certificación de nada sirve al proceso” (se destaca) (fl. 273 cno. 7).
De otra parte, el censor no demuestra la trascendencia del yerro en relación a los otros medios de carácter documental que denuncia haber sido omitidos por el juzgador. No explica de qué manera de haberlos apreciado, individualmente y en conjunto con el restante material probatorio sobre el cual no concurre ningún tipo de error, se habría dado lugar a modificar el sustento fáctico del fallo y por ende la declaración de justicia contenida en su parte resolutiva.
De todas maneras, no se observa de qué manera el contrato de agenciamiento comercial, la respuesta a un oficio suscrito por el Alcalde Municipal de Sardinata y la información rendida por FERNÁNDEZ PARADA al gerente de la Inmobiliaria Rural Colombia, darían lugar a establecer “que no cometió el delito que se le imputa”, como inopinadamente se sostiene por el casacionista. Menos aún, si, como ha sido visto, las actividades económicas a que se dedica el procesado y sus calidades sociales y profesionales, fueron materia de consideración por el juzgador al evaluar otros medios de prueba.
Así vista la falta de técnica y fundamento, el cargo no prospera.
2.4.- Errores de hecho de las otras pruebas de la sentencia.
El censor critica la sentencia del Tribunal por haber incurrido en “falso juicio de identidad en la valoración de la restante prueba testimonial recaudada al hacer producir efectos que no derivan de su contexto”, y refiere al efecto los testimonios de Jorge Amilkar García Nocua, Cecilia Ortega de Valero, Jesús Antonio Guerrero Mora, Silvia Osmary García Mendoza, Matha Mendoza, Elizabeth Barroso Acevedo, Luz Stella Noguera Ramos, Rafael Alberto Mogollón Araque, Víctor Hugo Ramírez, y Alfredo Medina Chacón.
Menciona también los recibos de pago del servicio telefónico, el recibo de peaje, un comprobante de inscripción en el registro civil, la tarjeta de invitación a un festejo y las fotografías tomadas en éste, todos estos documentos aportados por el procesado PEDRO FRANCHEZCO MENDOZA.
Cuando era de esperarse que confrontara la expresión fáctica de los citados medios con lo declarado en el fallo por el Tribunal, a fin de demostrar que fueron objeto de adición, cercenamiento o tergiversación, y procediera luego a demostrar la definitiva incidencia de un tal desacierto, como corresponde hacerse cuando en sede de casación se denuncia error de hecho por falso juicio de identidad, abandona el enunciado que dijo pretendía demostrar e incursiona en el ámbito del error de derecho por falso juicio de legalidad que tampoco demuestra.
Evidencia de ello es la crítica que formula a la manera como se recibió el testimonio de Jorge Amilkar García Nocua, la cual, según dice, se recibió sin la presencia del defensor de su asistido y ello dio lugar a que el funcionario le formulara preguntas capciosas.
Cuestiona asimismo, el recaudo de los testimonios de Cecilia Ortega de Valero, Jesús Antonio Guerrero Mora, Silvia Osmary García Mendoza, Martha Mendoza y Elizabeth Barroso Acevedo, aduciendo que a ninguno de estos declarantes les constan los hechos materia de investigación y que su incorporación al proceso obedeció tan sólo a la marcada tendencia del instructor de decretar las pruebas pedidas por Pedro Franchesco Mendoza y negar las solicitadas en pro de su asistido.
Censura, igualmente, el haber sido incorporadas a la actuación las declaraciones de Luz Stella Noguera Ramos, Rafael Alberto Mogollón Araque, Víctor Hugo Ramírez y Alfredo Medina Chacón, por considerar que la amistad o enemistad entre los dos procesados no es objeto de investigación sino si se cometió o no el delito.
Del mismo modo, en relación con la documentación aportada por el procesado PEDRO FRANCHESCO MENDOZA, sostiene que su aducción fue irregular “ya que la falta de decreto y de contradicción, la vicia de nulidad absoluta”.
De manera que en tales condiciones, uno es el enunciado del cargo y otro distinto el desarrollo que se le pretende imprimir, desacierto técnico que la Corte no puede enmendar por prohibirlo el principio de limitación que rige su actuación.
Con razón, la Delegada en su concepto, cuyo criterio la Sala comparte, considera que “al haberse apartado de los requisitos técnicos de la propuesta que anunció, la censura nuevamente quedó reducida a un enfrentamiento de criterios en torno a las consecuencias probatorias que se derivan del conjunto de elementos de juicio que obran en el proceso, sin que el demandante hubiera logrado demostrar su existencia, ni mucho menos la importancia de los supuestos yerros de apreciación que sin éxito atribuye al Juez Colegiado de segunda instancia”.
Se desestima el cargo.
3.- CAUSAL SEGUNDA.
3.1.- Único reproche. Falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
De acuerdo con la legislación procesal vigente para cuando se juzgó el presente asunto, la jurisprudencia de esta Corte tenía establecido que la causal segunda de casación surge cuando el juzgador al dictar la sentencia, desborda el marco fáctico fijado por el enjuiciamiento, o condena por una especie delictiva distinta de la que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o, deja de considerar uno o varios delitos sobre los que ha debido pronunciarse, entre otras eventualidades posibles de presentarse.
Ninguno de estos vicios concurre en el presente caso, donde, como es destacado por la Delegada, existe plena identidad entre la resolución de acusación proferida en primera y segunda instancia por la Fiscalía Regional Delegada Número 26 con sede en Cúcuta y la Delegada ante el Tribunal Nacional confirmatoria de aquella, respectivamente, y los fallos dictados en primera y segunda instancia por el Juzgado Regional de dicha ciudad y la Sala Penal especial del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante los que se condenó a OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA.
En la resolución de acusación, en el acápite relativo a al calificación jurídica de la conducta, precisó el funcionario investigador:
“El delito por el que se acusa a PEDRO FRANCHESCO MENDOZA y a OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA, se encuentra tipificado en el art. 33 de la Ley 30/86, modificado por el art. 17 de la Ley 365 /97, como conservación ilegal, en el caso del primero, y de posesión y suministro ilegal a cualquier título, en el caso del segundo, de drogas que produzcan dependencia, en este caso de cocaína, en cantidad neta de 5.972 gramos, por lo que su conducta se agrava de conformidad con lo previsto en el ordinal 3º del art. 38 de la Ley 30/86, en virtud de la cantidad de droga incautada que supera los cinco kilos” (fls. 67 cno. 5).
Esta imputación, guarda cabal conformidad con la sentencia impugnada, pues el procesado fue condenado por el mismo delito: “fabricación y Tráfico de estupefacientes, previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el art. 17 de la Ley 365 de 1997, agravada conforme al art. 38 de la misma norma”.
Situación distinta es que el demandante pretenda sacar indebida ventaja de la circunstancia de que el instructor hubiere ubicado la conducta imputada al procesado en el marco preciso de los verbos rectores “poseer” y “suministrar” a cualquier título, en tanto que en la sentencia se mencione el delito por su denominación jurídica.
Asimismo resulta de manifiesta impertinencia el otro de los argumentos que el censor propone, en el sentido de que mientras en la resolución de acusación a los procesados se les llama a responder individualmente, en la sentencia de primera instancia se les condena como coautores.
Esto si se toma en consideración que en fallo de segunda instancia se revocó la declaración de condena del a quo respecto de PEDRO FRANCHESCO MENDOZA, y se condenó a OSWALDO ALFREDO FERNÁNDEZ PARADA, con lo cual resulta obvio que la mencionada coautoría desapareció, para quedar un único autor de la conducta materia de investigación y juzgamiento.
Finalmente, es de decirse que si esta causal se funda en la inconsistencia entre la sentencia y la imputación formulada en la resolución acusatoria, a través de su postulación en casación no puede perseguirse nada distinto a que se ajuste el fallo a esta última, lo que supone partir de reconocer válida la acusación contenida en la providencia enjuiciatoria y aceptar la responsabilidad del procesado en relación con los cargos formulados en ella.
Por razón de ello aparece manifiesto el desatino del censor, al solicitar como culminación del cargo que la Corte case la sentencia demandada y absuelva a su asistido.
El cargo no prospera.
Como quiera que no se casará la sentencia, y, en consecuencia, no se modifica la pena impuesta en el fallo, compete al Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad realizar la redosificación a que hubiere lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 79.7 del Código de procedimiento penal).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Comisión de servicio
ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Impedido
JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria