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Proceso Nº 17022
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 177
Bogotá, D.C., octubre diecisiete (17) de dos mil (2.000).
VISTOS:
Decide la Sala sobre los requisitos formales a que se refiere el artículo 225 del C. de P.P. (modificado por el art. 8 de la Ley 553/2.000), respecto de las demandas de casación interpuestas por los apoderados de los procesados JORGE MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, EFRAIN SEGUNDO RADA FONTALVO Y RAFAEL ANTONIO DÁVILA BURITICÁ contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 16 de julio de 1.999, que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad el 2 de octubre de 1.998, por medio del cual los condenó, respectivamente, a la pena principal de 6 años, 10 años y 6 meses y 8 años y 6 meses de prisión, como responsables de los delitos peculado por apropiación y prevaricato por acción, peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción y, finalmente, peculado por apropiación, uso de documento público falso y prevaricato por acción.
HECHOS:
A solicitud verbal de varios jueces laborales del circuito de la ciudad de Santa Marta, que entraron en sospecha en relación con las características y cuantías de los pagos que estaban ordenándose a través de los procesos ejecutivos adelantados ante ellos mediante apoderados por diversos ex empleados de la Empresa Puertos de Colombia, con fundamentos en diversas resoluciones de reliquidación pensional, la Fiscalía General de la Nación inició las pesquisas correspondientes, lográndose establecer múltiples irregularidades en desarrollo de las distintas actuaciones judiciales dentro de las cuales se produjeron dichos cobros, tales como falsedades en diversos documentos y pagos dobles, que conllevaron la pérdida para el Estado de sumas millonarias.
Entre las personas juzgadas por estos hechos se tiene a los señores Efrain Segundo Rada Fontalvo, Jorge Martínez Hernández y Rafael Antonio Dávila Buriticá.
LAS DEMANDAS Y CONSIDERACIONES:
1. El defensor del abogado Rada Fontalvo propone contra el fallo impugnado dos cargos por causal tercera y uno por la primera de casación.
a) Afirma en el primero, que el fallo se habría dictado dentro de un proceso viciado de nulidad, por cuanto se desconoció el principio de investigación integral, toda vez que era absolutamente necesario vincular a aquellos trabajadores que le otorgaron poder a su representado, pues recibieron el 50% de los dineros cobrados, máxime cuando la presentación del imputado fue voluntaria y su intervención en los hechos se habría simplemente orientado a pedir la reliquidación de algunos ex empleados. Precisamente la falta de investigación no permitió saber quien fue el determinador de los delitos y tampoco quien es cómplice en el prevaricato, constituyéndose su quebranto en la razón suficiente para que se produjere fallo condenatorio.
La absoluta falta de fundamentación de esta censura es evidente. Afirma el actor la vulneración del principio de investigación integral, pero omite señalar aquellas pruebas que se habrían dejado de practicar, tampoco explica las razones por las cuales no fueron acopiadas al proceso y consecuencialmente menos indica como le resultaba apenas exigible, porqué aquellos aspectos a demostrarse con las mismas tenían la inequívoca aptitud de modificar sustancialmente la situación del imputado, por excluir o atenuar su responsabilidad, aspectos todos que conducen a su inexorable rechazo.
Lo propio cabe afirmar en relación con el segundo reproche por esta misma vía esbozado, en la medida en que estando el ataque dirigido a cuestionar la tasación de la pena que le fuera impuesta al procesado en la sentencia, al estimar que por el concurso de delitos su cálculo fue aritmético, acusando por ello como indebidamente aplicado el artículo 26 del C.P., es evidente que el censor ha equivocado la vía de ataque escogida, pues en técnica de casación lo adecuado era acudir a la causal primera por constituir el hecho cuestionado un eventual yerro in iudicando y no improcedendo, a lo que no sobra agregar que la censura deviene carente por completo de fundamento, pues con la simple afirmación que se hace nada se logra demostrar, motivos más que suficientes para hacerlo inestudiable.
b) La censura que se ampara en la primera causal, lo es por violación directa de la ley sustancial. Afirma en concreto el demandante vulnerados por aplicación indebida los artículos 23 del C.P. y 19 de la Ley 190 del 12 de junio de 1.995, disposiciones, que a su juicio no debieron aplicarse porque la norma que corresponde es el artículo 20 del C.P., pues de lo contrario se estaría agravando la pena, en la medida en que la Resolución No. 1297 es de esa misma fecha y las solicitudes que elevó su defendido ocurrieron con anterioridad a su entrada en vigencia.
Por ello, explica, que respecto de los delitos de peculado y prevaricato se vulneraron los derechos del procesado, quien siendo un extraño, resultó con una agravación de pena por hechos cometidos con anterioridad a la ley aplicada, agregando de inmediato que como a RADA FONTALVO se le atribuyó la calidad de servidor público a pesar de sólo haber actuado como abogado litigante, se aplicaron indebidamente los artículos 18, 19 y 28 de la Ley 190 de 1.995, pues se le condenó por delitos que por su naturaleza exigen sujeto activo cualificado, en los cuales, la intervención del extraño resulta atípica, como pasa a demostrarlo con ejemplos en los que, en su concepto, sería imposible que un particular cometa estos punibles, concluyendo que “por eso consideramos indebidamente aplicado el artículo 23 que habla de determinador y menos, que se endilgue los reatos cualificados de que habla el prevaricato y el peculado”, más aún cuando de conformidad con lo previsto en el artículo 372.2 del Código Penal, existe el hurto sobre bienes del Estado.
Menciona algunas posiciones doctrinales de autores nacionales reiterando lo expuesto para afirmar finalmente, que en el mismo yerro se incurre respecto del delito de falsedad ideológica en documento público porque su defendido, insiste, apenas es un abogado litigante que actuaba en ejercicio de un mandato porque se le extiende la condición de servidor público para atribuirle la calidad de determinador a pesar de que no ejercía función pública ni se ha “dado prueba de orden, consejo, mandato etc.”, y tampoco tenía poder de decisión para influir en la función pública.
En consecuencia, solicita se case “parcialmente” el fallo impugnado “y convertido en sede de instancia” se modifique “en el sentido que de haber condena lo sea en forma favorable a los intereses de mi defendido o se case totalmente por atipicidad de la conducta, dadas las razones expuestas”.
Como se ve, a juzgar por la pretensión casacional, es evidente que en este cargo no cumple el demandante con los principios de precisión y claridad en la proposición y desarrollo de la censura, toda vez que pretextando una violación directa de los artículos 23 del Código Penal y 19 de la Ley 190 de 1.995 por aplicación indebida y la falta de aplicación del 20 del Código Penal, parecería en principio estar orientada la censura a un cuestionamiento sobre el entendimiento del juzgador sobre la vigencia de la ley aplicada, en la medida en que se había atentado contra el principio de legalidad de los delitos y de las penas al procederse con base en una ley posterior al hecho cometido, pero seguidamente y sin que ello tenga relación alguna con el postulado que apenas si dejó atrás enunciado, se detiene sobre los delitos de sujeto activo cualificado, para, a partir de allí sostener que a su defendido no se le podían atribuir los de prevaricato y peculado por ser un particular, al tiempo que también aduce una supuesta carencia probatoria sobre la demostración de la orden, mandato o consejo propios del determinador, aspecto en el cual se desvía el reproche hacia el cuerpo segundo de la causal primera, en tanto violación indirecta por error de hecho por falsos juicios de existencia, y que, por su naturaleza, es excluyente con el contenido de la proposición.
Aparte de lo anterior, ningún argumento jurídico serio aporta el casacionista en orden a demostrar por qué entonces respecto de ninguno de los punibles, debiendo distinguir entre el que se imputó a título de determinador y los que lo fueron como cómplice, es imposible, como él mismo lo dice, la intervención de un extraño, tesis que finalmente deja trunca al sostener que no entiende la posición del juzgador en este sentido porque para ello existe el delito de hurto contra bienes del Estado, incurriendo así –el demandante- en una contradicción lógica frente a su planteamiento inicial, ya que al tiempo que admite la tipicidad de la conducta pero bajo el cuestionamiento de la penalidad aplicada, la rechaza a partir de su propia teoría sobre los elementos estructurales del tipo, aunque termina adecuándola dentro de otra modalidad comportamental, la de hurto sobre bienes del Estado, que dada su ubicación dentro del título y capítulo de acuerdo a la división de nuestro estatuto sustantivo impondría la proposición de un reproche al amparo de la causal tercera de casación en tanto que ello implica un error en la selección del tipo objetivo.
Esta manera de mezclar la pretendida argumentación fundamentadora del cargo, por demás contraria al principio de limitación que regenta la casación, por si sola hace inepto el ataque, toda vez que enfrenta a la Corte ante la disyuntiva de escoger cuál de los motivos aducidos es el que finalmente desarrolla el demandante y cuál su sentido, sin que pueda optar por uno u otro, en la medida en que esa, precisamente, es la obligación que aquél debe cumplir exponiendo de manera clara y precisa la causal que aduce y su concreto sustento para solicitar la revocatoria del fallo, el cual, ni siquiera, en este caso, como se dijo, puede dilucidarse en la pretensión final en donde simultáneamente se solicita una “condena” favorable –casación parcial-, sin discriminar a qué punibles se refiere, o la declaratoria de atipicidad de las conductas imputadas, que también lo lleva a pedir que: – “se case totalmente”, la sentencia.
En estas condiciones, forzoso es, entonces, la inadmisión de esta demanda, debiéndose precisar que como este recurso fue rituado antes de la entrada en vigencia de la Ley 553, se impone, además, declarar desierta la impugnación extraodinaria.
2. Por su parte, y de modo muy particular, el defensor de JORGE MARTINEZ HERNANDEZ, presentó demanda en tres memoriales por separado, dos de los cuales, contienen los cargos contra el fallo, así:
a) En el denominado primer cargo, desconociendo los principios de precisión y claridad, dice apoyarse en la causal primera de casación pero inusitadamente acusa la sentencia de segundo grado de violar el artículo 29 de la Carta Política, específicamente en lo que tiene que ver con las formas propias del juicio y el principio de tipicidad, previsto en el artículo 3º del Código Penal, pues su inconformidad radica en la calidad de determinador atribuída a su defendido y por esa razón, entonces, considera indebidamente aplicado el artículo 23 del Código Penal, pues no es posible que MARTINEZ HERNANDEZ haya determinado a quien ni siquiera conocía.
Así las cosas, y sin que aún se sepa cuál es la orientación e incluso la proposición jurídica casacional que aduce el demandante, termina afirmando, de manera inconexa, que se aplicó indebidamente lo atinente al delito de prevaricato como cómplice a pesar de no existir autor material conocido y pasa a continuación a referirse a la intervención del Ministerio Público en la audiencia pública en cuanto sostuvo no estar de acuerdo en que se le atribuyera a MARTINEZ la calidad de determinador, para terminar el censor calificando de confusa la sentencia recurrida, dejando al vacío el supuesto reproche, pues a la postre no se supo cuál es el motivo de casación que plantea, su sentido y menos el yerro que la contiene, careciendo por completo de fundamento, la pretendida censura, se desconoce así cuál es la pretensión final, motivos más que suficientes para desechar este aparente ataque.
b) Como segundo cargo, y faltando al principio de prioridad, dice el casacionista cuestionar la sentencia recurrida de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, pues se afectaron los principios de legalidad y doble juzgamiento, exponiendo en forma confusa que cuando la Fiscalía rompió la unidad procesal lo hizo respecto de los autos interlocutorios y algunas declaraciones, sin que se enviara al “Juez Natural” el cuaderno de anexos, por manera que, la explicación del ente instructor en el sentido de que las pruebas siempre estuvieron a disposición de las partes en Bogotá viola el artículo “204 que tiene que ver con la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso” por inobservancia de la plenitud de las formas del juicio a que se refiere el artículo 29 de la Carta Política, en la medida en que toda providencia debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas a la actuación, ya que en este asunto “las pruebas y el proceso mismo fue enviado al Juez Natural en copias simples, lo que no permiten dar validez a su valoración, pues al tenor del artículo 255 del mismo Código es una exigencia improrrogable debe trasladarse en copia auténtica y lo que llegó a Santa Marta fue copia fotostática, que no hace presumir a ningún juez de Colombia que dichas fotocopias sí corresponden a los originales que se guardan aún en los fríos anaqueles de la Fiscalía”.
Obsérvese entonces, que no atina el demandante a especificar en qué consiste la vulneración al debido proceso, si a la imposibilidad de conocer las pruebas, como pareciera darlo a entender en un principio, o simplemente al hecho de que se hubieran expedido copias informales de las mismas, o en última instancia acaso al fundamento de la sentencia, pues a la postre lo que hace es una serie de críticas que no conducen a la demostración seria de yerro in procedendo acusado, ni mucho menos la trascendencia que las supuestas irregularidades hubieran tenido en la decisión final, pues no se acredita de ningún modo el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento y tampoco menos la lesión de garantías fundamentales de los sujetos procesales.
Por último, impetra también como motivo de nulidad el presunto doble juzgamiento al que, dice, se sometió a su defendido por cuanto la Fiscalía 118 de la Unidad Tercera de Delitos Varios contra la fe pública y el patrimonio económico precluyó la investigación a favor de Edgar Santos Romero y el asesor Hernando Vives Franco con las mismas pruebas, con lo cual tampoco pone de presente ningún yerro in procedendo del fallo, pues se trata de una crítica aislada que además resulta incomprensible pues finalmente tampoco señaló en qué consistió el doble juzgamiento, más aún cuando la decisión que el propio demandante refiere ampara a personas diversas a la que él defiende.
Esta demanda, así, también debe inadmitirse y declararse desierto el recurso de casación, por las razones expuestas en precedencia.
3. Ahora bien, la demanda presentada a nombre de RAFAEL ANTONIO DAVILA BURITICA, se declarará ajustada a los requisitos formales, por reunir las exigencias del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal (actualmente modificado por el artículo 8º de la Ley 553 de 2.000), debiéndose, en consecuencia, correr traslado al Procurador Delegado para que emita su concepto.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
RESUELVE:
1. Inadmitir las demandas presentadas a nombre de los procesados JORGE MARTÍNEZ HERNÁNDEZ y EFRAIN SEGUNDO RADA FONTALVO y en consecuencia, declarar desierto el recurso de casación interpuesto por sus defensores contra la sentencia proferida el 16 de julio de 1.999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.
2. Declarar ajustada a los requisitos formales la demanda presentada a nombre del procesado RAFAEL ANTONIO DÁVILA BURITICÁ. En consecuencia córrase traslado al Procurador Delegado para que emita concepto.
Contra esta decisión no procede recurso alguno de conformidad con lo dispuesto por el artículo 197 del Código de Procedimiento Penal.
Cópiese y cúmplase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA
No hay firma
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruiz Nuñez
Secretaria