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Proceso No 16469
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE:
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
APROBADO ACTA No. 099
Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003).
La Sala resuelve la casación interpuesta por el apoderado de ROBINSON MACEA NARVÁEZ contra la sentencia proferida el 13 de abril de 1999 por el Tribunal Nacional, mediante la cual confirmó la dictada por un Juzgado Regional de Barranquilla, que lo condenó a 110 meses de prisión, multa de $27.705.750 e interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como autor del delito de secuestro extorsivo en grado de tentativa (artículos 268 del C.P. y 6° del decreto 2790 de 1990) en concurso con el de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (artículo 1° del decreto 3664 de 1986).
HECHOS
El 28 de noviembre de 1992, cuando ALBERTO ARAÚJO MERLANO salía del Club Campestre con destino a su residencia en Cartagena, por la vía que conduce a la Troncal de Occidente, fue atacado por un grupo de personas que pretendían secuestrarlo, quienes dispararon armas de fuego hacia el vehículo que conducía, un Mazda, de placas GNA – 038, al perder el control del automotor, se estrelló contra una cerca de alambre. Hasta este sitio, sobre la carretera que conduce a Turbaco, providencialmente llegó el agente EDUARDO BERNA ÁLVAREZ, quien capturó a CARLOS GIOVANNY HERRERA SIERRA y ANGEL DANIEL MAQUILLON LICONA, incautándoles una pistola Smith Wesson, 9 mm, número A586620, dos proveedores, 38 cartuchos, dos vainillas, una navaja y un guante.
La investigación permitió establecer que en los hechos referidos participaron los hermanos ROBINSON y ARIEL MACEA NARVÁEZ.
ACTUACIÓN PROCESAL
La Fiscalía Regional con sede en Cartagena abrió la correspondiente investigación penal. CARLOS GIOVANNY HERRERA SIERRA, en la indagatoria admitió que la persona que lo contactó para intervenir en los hechos le habló de “secuestrar” y ANGEL DANIEL MAQUILLON LICONA, al rendir descargos, admitió que los hermanos “JAVIER NARVÁEZ” y “ROBINSON NARVÁEZ”, estaban involucrados en el atentado de que fue víctima ALBERTO ARAÚJO MERLANO.
La investigación fue asignada a una Fiscalía Regional de Barranquilla, la cual el 5 de abril de 1993, ordenó la captura (f. 221 c. 1) de ARIEL NARVÁEZ y ROBINSON NARVÁEZ, librando al día siguiente oficios al DAS y la SIJIN para tales efectos. El 2 de septiembre de 1993 se ordenó emplazar a los hermanos ARIEL y ROBINSON MACEA NARVÁEZ, por el procedimiento establecido en el artículo 356 del CPP. El 9 del mismo mes se fijó edicto emplazando (f. 313 c. 1.) a ARIEL NARVÁEZ y a ROBINSÓN NARVÁEZ, de éste último se dijo, además, que era alto, grueso, trigueño, de 18 a 20 años, requiriéndolos para que se presentaran a rendir indagatoria en el proceso radicado al número 3239 ICP, por el delito de porte ilegal de armas de fuego. El edicto fue desfijado el 15 de septiembre de 1993.
El día 30, siguiente, con base en las pruebas allegadas al proceso que identificaban a los procesados, la Fiscalía Regional dispuso (fl. 2, c. 2) nuevamente el emplazamiento de ARIEL MACEA NARVÁEZ y ROBINSON MACEA NARVÁEZ, procediendo la Secretaría el 4 de octubre del mismo año a fijar el edicto (f. 3, c. 2) y el día 8, se dejó constancia sobre su desfijación. En octubre 11 (f.11, c. 2) se les declaró personas ausentes.
El 29 de noviembre del mismo año de 1993, se resolvió situación jurídica a los hermanos MACEA NARVÁEZ, actuación que se invalidó el 5 de mayo del año siguiente (f. 99, c. 2) por no habérseles designado defensor de oficio. En esa misma fecha se declaró cerrada parcialmente la investigación con respecto a CARLOS GIOVANNY HERRERA y DANIEL MAQUILLON LICONA, contra quienes se profirió resolución de acusación el 6 de julio de 1994, disponiéndose la ruptura de la unidad procesal y la expedición de copias para continuar la investigación en contra de los demás procesados.
El 11 de mayo de 1994 fue posesionado como defensor de oficio de ARIEL y ROBINSON MACEA, el profesional del derecho. Portador de la T.P. 42.088 (f. 103, c. 2)
El 18 de diciembre de 1995 ARIEL MACEA NARVÁEZ fue puesto a disposición del proceso adelantado por la Unidad Regional de Barranquilla (f. 210, c. 2). La Fiscalía Regional dispuso oírlo en indagatoria, diligencia que se recibió a través de un Fiscal comisionado en la ciudad de Popayán. El 30 de enero siguiente se le profirió detención preventiva por los delitos de secuestro extorsivo en grado de tentativa, rebelión y porte ilegal de arma de fuego en contra de ARIEL y ROBINSON MACEA NARVÁEZ. La investigación se cerró el 2 de julio de 1996 (f. 275, c. 2) procediendo el 11 de octubre de ese año, a formular resolución de acusación en contra de ARIEL MACEA NARVÁEZ y ROBINSON MACEA NARVÁEZ, por el delito de secuestro extorsivo agravado en grado de tentativa, (artículos, 268 y 270 – 1 del C.P., 6° del Decreto 2790 de 1990) y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (201 del C.P. y 1° del decreto 3664 de 1986), providencia que fue notificada por estado el 14 de noviembre. El 13 de diciembre de 1996 se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ROBINSON MACEA.
La causa correspondió a un Juzgado Regional de Barranquilla, corriendo traslado a los sujetos procesales conforme al artículo 42 del decreto 2790 de 1990. El 26 de noviembre de 1997 profirió sentencia anticipada en contra de ARIEL MACEA NARVÁEZ, acogiéndose la pretensión que en tal sentido hizo el inculpado, razón por la cual se ordenó la ruptura de la unidad procesal para continuar la actuación en contra de ROBINSON MACEA NARVÁEZ.
El 13 de noviembre de 1998 el Juzgado corrió traslado a los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión, de conformidad con el artículo 46 del decreto 2790 de 1990. Presentaron escritos el Fiscal Regional, el Ministerio Público y el defensor del procesando (f. 188 y 189, c. 2).
El 8 de septiembre de 1998 fue capturado y puesto a disposición del proceso ROBINSON MACEA NARVÁEZ, quien confirió poder al profesional del derecho con tarjeta profesional número 43.251, el cual presentó escrito en el que solicitó la nulidad del proceso y subsidiariamente que no se dictara sentencia condenatoria en contra de su poderdante.
El Juzgado Regional de Barranquilla profirió sentencia de condena el 25 de noviembre de 1998, en los términos antes reseñados, decisión que confirmó el Tribunal Nacional el 13 de abril de 1999.
Interpuesta demanda de casación en tiempo, entra la Sala a resolver lo que en derecho corresponda.
LA DEMANDA
I. Causal tercera.
Al amparo de la causal tercera el demandante formula los siguientes cargos contra la sentencia proferida por el Tribunal Nacional.
Primer cargo.
El proceso es nulo parcialmente por no haberse vinculado a ROBINSON MACEA NARVÁEZ como lo ordena la ley, con lo cual se vulneró el debido proceso.
El emplazamiento del procesado no se hizo durante cinco días por cuanto que el 4 de octubre de 1993 se fijó y el ocho de octubre siguiente la secretaría registró que fue desfijado el 1° de octubre, además de haberse citado únicamente para rendir indagatoria por el delito de porte ilegal de armas de fuego.
A los citados errores se suma el hecho de que en la providencia del 5 de abril de 1993 se dispuso la captura de ROBINSON MACEA y se ordenó la de ROBINSON NARVÁEZ, situación con base en la cual el censor considera que no habían transcurrido efectivamente los diez días que se exigen desde la orden de captura para autorizar el emplazamiento del ausente.
De otra parte, afirma el demandante, en el expediente no aparece constancia en el sentido de haberse fijado al público el edicto, deduce que “nunca se fijó”, pues es imposible desfijar el primero de octubre lo que fijó el 4 de octubre, según la constancia secretarial del 8 de octubre de 1993. Para el recurrente, se “omitió publicar como la ley manda el Edicto emplazatorio”.
Para el impugnante, se vulneraron los artículos 29 de la C.P., 304, 356 del C.P.P. Igualmente se violó el artículo 34 del decreto 2790 de 1990, hecho permanente por el artículo 2271 de 1991.
Segundo cargo (subsidiario).
La actuación subsiguiente a la providencia que declaró persona ausente a ROBINSON MACEA es nula, por violación al derecho de defensa.
El inculpado careció de defensor desde el 11 de octubre de 1993 hasta el 11 de mayo de 1994. Más grave aún, no tuvo “derecho a defenderse mediante una indagatoria”.
El defensor de oficio designado para ROBINSON MACEA no actuó durante la instrucción, presentó un memorial apelando de la acusación pero no sustentó el recurso. En la causa se limitó a presentar los alegatos finales. Es dable deducir que no miraba el expediente, dadas las irregularidades en las que se incurrió, como no habérsele notificado el cierre de investigación. Este defensor pudo interrogar a MAQUILLON y a HERRERA, para identificar a ROBINSON, indagar por la dirección o el barrio señalado como de su residencia, si era hermano de ARIEL, pedir un reconocimiento para despejar las dudas sobre él, e indagar si para el día de los hechos estaba en Cartagena.
II. Causal primera. Violación indirecta (Subsidiaria).
El Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad en la apreciación de las declaraciones de GIOVANNY HERRERA y ANGEL DANIEL MAQUILLON, reproche que sustenta en los siguientes términos:
La participación que se le atribuye a ROBINSON MACEA NARVÁEZ es el resultado de la desfiguración del contenido de las declaraciones de MAQUILLON, yerro que indujo al Tribunal a confundir al procesado, pues no se puede deducir que ROBINSON MACEA sea el mismo ROBINSON NARVÁEZ. La identidad de persona tampoco se puede colegir del hecho de haber sido llevados los Agentes de Policía a los barrios de Cartagena en la búsqueda de los NARVÁEZ. De otra parte, el testigo sostuvo que ARIEL y ROBINSON, decían “ser hermanos”, información que proviene de una persona que los conoció un mes antes y respecto al parentesco no le consta, por lo que “pudieron haberse presentado como tales sin serlo”.
GIOVANNI HERRERA sostiene que participaron ocho personas en los hechos, sin mencionar nombres, razón por la cual su dicho no sirve para endilgarle responsabilidad penal a ROBINSON MACEA.
La lógica en este caso fue “violentada” por el Tribunal, lo mismo que las reglas de la ciencia del testimonio, error que le permitió al ad quem deducir que el procesado integró el grupo que cometió el ilícito en la persona de ARAÚJO. En este caso, a ROBINSON se le condenó sin haber sido vencido en juicio como lo ordena el artículo 29 de la C.P., por “obra de la mala interpretación que el Tribunal hizo de las exposiciones de MAQUILLON y HERRERA”.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Primera Delegada conceptúa no casar la sentencia recurrida, debiéndose declarar la prescripción de la acción penal por el delito de porte ilegal de armas, según los argumentos que en seguida se resumen:
Cargo primero.
1. La vinculación de ROBINSON MACEA NARVÁEZ se intentó en dos oportunidades por edicto; el primero se fijó del 9 al 15 de septiembre de 1993, el segundo se fijó el 4 de octubre y desfijó el 8 de octubre. En uno y otro caso el tiempo de fijación fue de cinco días, la confusión se presenta con la constancia secretarial que anunció la desfijación del último edicto el primero de octubre anterior, hecho irrelevante, dado que temporalmente no es posible que se hubiese desfijado tres días antes de su publicación.
Así las cosas, por el término de fijación del edicto no hay violación a las formas propias del juicio.
2. Otra irregularidad que el recurrente encuentra en el emplazamiento lo hace consistir en el hecho de haberse aludido únicamente al delito de porte ilegal de armas de fuego, siendo que al definirse la situación jurídica se le imputó secuestro extorsivo en grado de tentativa. En consideración a la legislación vigente para la fecha en que se hizo el emplazamiento, los ilícitos mencionados en el edicto emplazatorio eran susceptibles de modificación, posibilidad que subsistía hasta el momento de la calificación del sumario.
3. El censor tiene razón en cuando a que el edicto falló en hacer referencia expresa a la persona individualizada, pero la nulidad no procede porque para la fecha del segundo edicto, ROBINSON MACEA NARVÁEZ ya estaba individualizado, pues se contaba con la tarjeta decadactilar del hermano ARIEL MACEA NARVÁEZ y con estos datos se descartaba cualquier homonimia.
Cargo segundo.
El reproche no reúne las exigencias técnicas, porque, en relación con las pruebas que el defensor pudo haber solicitado o las actuaciones que ha debido realizar, la demanda es superficial y, de otra parte, no explicó su trascendencia, simplemente, hizo una referencia ligera y deshilvanada de su parecer frente al derecho de defensa.
Respecto a la fase en que el procesado estuvo sin defensor fue declarada nula, restableciéndose la garantía de la defensa con el nombramiento del defensor de oficio.
El criterio del defensor en cuanto al aporte y la controversia probatoria, señala la Delegada, no es la única forma de ejercer el derecho de defensa, la Corte ha admitido el silencio del abogado como una estrategia.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
I. Causal tercera.
Primer cargo.
1. Sostiene el demandante que la actuación es nula parcialmente por haberse violado el debido proceso, dado que ROBINSON MACEA NARVÁEZ fue vinculado a través del procedimiento de declaración de persona ausente sin haber trascurrido 10 días desde la fecha en la que se dispuso su captura, además de que el edicto no fue fijado durante cinco días y se le emplazó únicamente para rendir indagatoria por el delito de porte ilegal de armas de fuego.
2. Sin embargo, una referencia específica acerca de la labor cumplida por los funcionarios que tuvieron a cargo la instrucción del sumario, permite determinar lo infundado que resulta el reproche.
2.1. La vinculación de una persona al proceso penal mediante indagatoria o declaración de persona ausente, no es atribución arbitraria o caprichosa del funcionario judicial, sino una medida condicionada al fundado y serio análisis de los antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación sobre la posible autoría o participación en el hecho punible, o por haber sido sorprendido en flagrante delito (Artículo 352 del C. de P.P.). A estas exigencias se somete la resolución del 5 de abril de 1993, cuando la Fiscalía ordenó la captura de los hermanos “ARIEL NARVÁEZ” y “ROBINSON NARVÁEZ”, dado que ANGEL DANIEL MAQUILLON LICONA, al rendir indagatoria, los acusó de estar involucrados en el atentado contra la libertad de que fue víctima ALBERTO ARAÚJO MERLANO.
2.2. La vinculación al proceso de los hermanos ARIEL y ROBINSON NARVÁEZ se ordenó después de haber trascurrido varios meses desde la fecha en que fueron libradas las órdenes de captura, las cuales se expidieron para la SIJIN y el DAS mediante oficios de fecha 6 de abril de 1993 y el emplazamiento se dispuso el 2 de septiembre de 1993, por lo que no es cierto, como lo afirma el impugnante, que se haya desconocido el inciso tercero del artículo 356- 3 del decreto 2700 de 1991.
2.3. En cuando a la falta de individualización e identificación de ROBINSON NARVÁEZ o MACEA NARVÁEZ es un reproche que carece de fundamento.
La vinculación y procesamiento de una persona por la imputación de una conducta punible, exige de las autoridades judiciales establecer la legitimación, es decir, la determinación del autor que cometió el delito, y para ello, debe individualizarse e identificarse la persona señalada como sujeto activo.
La persona se individualiza por el conjunto de sus señales particulares, características cualidades. La identificación permite distinguir a la persona de las demás, se logra cuando se establecen algunos de sus datos personales, familiares, sociales, (nombre, apellidos, nacimiento, profesión, padres, estudios, residencia, situación civil, hijos, etc.) o por medio de documentos idóneos (fotografías, registro de nacimiento, cédula, pase, pasado judicial) o a través de un estudio científico (dactiloscópico, ADN, carta dental.)
En el momento en que se ordenó emplazar a ROBINSON NARVÁEZ, por primera vez, había sido individualizado con dicho nombre y apellido, como hermano de ARIEL NARVÁEZ y con los siguientes rasgos personales: alto, grueso, trigueño, de 18 a 20 años de edad y con estas connotaciones se le emplazó en el edicto que se fijó el 9 de septiembre de 1993. Estas características habían servido ya de fundamento para librar la orden de captura.
El 30 de septiembre de 1993, con base en las pruebas allegadas al proceso que identificaban a los procesados, la Fiscalía Regional dispuso (f. 2, c. 2) nuevamente el emplazamiento de ARIEL MACEA NARVÁEZ y ROBINSÓN MACEA NARVÁEZ, procediendo la Secretaría el 4 de octubre de 1993 a fijar el edicto (f. 3, c. 2). Los elementos de juicio que soportaron la orden de emplazamiento a que se viene haciendo referencia, corresponden al registro civil de nacimiento y la copia de la cartilla decadactilar de ARIEL MACEA NARVÁEZ (f. 28, 294 y 295, c. 1) documentos de los que se dedujeron sus datos familiares (nombres y apellidos de los padres y de su hermano) los que, sumados a los datos personales conocidos del imputado (nombre y apellidos), así como los relacionados con la individualidad de ROBINSON MACEA NARVÁEZ, permitieron la identificación suficiente para los efectos señalados en el artículos 356 – 2 del C. P. P. La certeza acerca de sus datos personales y familiares se fortaleció mediante la cartilla decadactilar, la cual fue allegada el 3 de marzo de 1994 (fs. 78 y 79 c. 2).
Los datos existentes en el expediente para cuando se ordenó la captura individualizaban a ROBINSON NARVÁEZ, exigencia mínima a la que el artículo 378 del C. P. P., condiciona la orden de aprehensión. En consecuencia, como la persona individualizada es la misma que se identificó posteriormente para el momento del segundo emplazamiento, ninguna irregularidad cometieron los funcionarios judiciales al abstenerse de repetir la orden de privación de la libertad. El argumento del recurrente, según el cual, se ordenó la captura de una persona diferente a la que se convocaba para que acudiera al proceso con el edicto fijado el 4 de octubre de 1993, es un simple enunciado no demostrado y, de haberse intentado, se hubiera advertido que la prueba acopiada revelaba que se trataban de idéntica persona, esto es, de ROBINSON MACEA NARVÁEZ.
Los elementos de juicio incorporados al expediente para el 4 de octubre de 1993, identificaban al procesado ROBINSON MACEA NARVÁEZ, según el registro que se ha hecho de la actuación procesal, por lo que la censura en tal sentido resulta infundada.
2.4. El primer emplazamiento se hizo entre el 9 y el 15 de septiembre de 1993 (f. 313 c. 1.) El segundo edicto, elaborado con los datos que identifican como imputado a ROBINSON MACEA NARVÁEZ, se fijó el 4 de octubre de 1993 (f. 3 c. 2) y mediante constancia del 8 de octubre de 1993 se indicó que se había desfijado el 1° de octubre (f. 10 c. 2).
El edicto, según el artículo 356 del C.P.P., debía publicarse durante cinco días, cómputo que incluye los días de fijación y desfijación. En el presente caso, los edictos del 9 de septiembre y 4 de octubre, permanecieron el número de días exigidos por la norma procesal en mención. Los cuestionamientos que el recurrente hace a este último, se fundan en premisas que no son de recibo, dado que no cuenta el día de la fijación (4 de octubre). El otro argumento se sustenta en un imposible fáctico, originado en un lapsus de la secretaría, al indicar que el primero de octubre desfijó el edicto que había fijado el 4 de octubre. El edicto se desfijó en la fecha en que se elaboró la constancia secretarial, el 8 de octubre, por lo que el término de publicación fue el legalmente establecido por el artículo 356 ib.
2.5. Sostiene el recurrente que ROBINSON MACEA NARVÁEZ fue citado a rendir indagatoria por el delito de porte ilegal de armas de fuego únicamente, por lo que debe declararse parcialmente la nulidad por las imputaciones diferentes que se le hicieron en las providencias subsiguientes, incluyendo los fallos de instancia.
La Fiscalía citó a indagatoria a los hermanos MACEA NARVÁEZ en el “proceso radicado bajo el No. 3239”, mencionando el delito de porte ilegal de armas de fuego (fl. 3, cd. 2), formalidades estas que no conducen a la violación de derechos fundamentales o garantías procesales por el hecho de haberse imputado desde el momento en que se resolvió situación jurídica los delitos de secuestro extorsivo en grado de tentativa y porte ilegal de arma de fuego en contra de ARIEL y ROBINSON MACEA NARVÁEZ, pues la finalidad del edicto emplazatorio era darle a conocer la existencia de una investigación penal en su contra, para que respondiera por las imputaciones que figuraban en el proceso radicado bajo el número 3329.
La calificación jurídica que se hacía de la conducta punible en la fase del sumario, en vigencia del código que rigió la actuación adelantada en contra de ROBINSON MACEA (decreto 2700 de 1991 y ley 81 de 1993) era esencialmente modificable. El artículo 356 del C.P.P. no establecía como requisito esencial el que la imputación jurídica correspondiera a un pliego completo y concreto de cargos al procesado con carácter definitivo. La naturaleza provisional de la imputación jurídica era indiscutible, prueba de ello es que su variación al momento de resolverse situación jurídica o en la calificación del sumario no engendraba irregularidad de carácter sustancial que afectara la estructura del proceso o las garantías del inculpado.
Resulta exagerado pretender, como lo sostiene el censor, que frente a un cúmulo de hechos de connotación jurídico-penal parcialmente calificados en el edicto emplazatorio, sin embargo deba invalidarse la actuación. Para garantizar el desarrollo normal del proceso, las fallas que en esta materia se cometan en la fase de instrucción, son corregidas en la resolución que califica el mérito del sumario.
Sobre los alcances de la adecuación típica hecha durante el trámite del artículo 356 del C.P.P., la Sala1 puntualizó el criterio que aquí se reitera:
“La adecuación típica realizada en los inicios de una investigación no es vinculante, pues no raras veces no se ha logrado establecer con precisión la ubicación jurídica del comportamiento y sólo a medida que se desarrolla la instrucción, se obtiene tal cometido.
Es la subsunción que se efectúe en la resolución de acusación la que rige el juzgamiento, mientras la manifestada antes apenas constituye una aproximación, que no afecta el desenvolvimiento posterior, como bien señaló el Procurador Delegado, quien también indicó que según los principios de instrumentalidad de las formas y de trascendencia que orientan la declararatoria de nulidad y la convalidación de anomalías, consagrados en los ordinales primero y segundo del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, no hay lugar a la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no viole el derecho de defensa y no se afecten las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.
2.6. La demanda denunció, entre otras disposiciones, la violación del artículo 34 del decreto 2790 de 1990, cuya vigencia se convirtió en permanente por el artículo 42 del decreto 2271 de 1991, afirmación que no fue desarrollada ni demostrada, cuando ha debido precisarse la vigencia del precepto para el momento en que se hizo el emplazamiento (trámite agotado en vigencia del artículo 356 del decreto 2700 de 1991).
3. Lo acontecido en el proceso obliga a responder el cargo señalando que el incriminado voluntariamente renunció a ejercer materialmente el derecho de defensa a través de la indagatoria, pues se negó a comparecer, no obstante que materialmente pudo conocer de la existencia de la actuación adelantada en su contra, no sólo por su participación en los hechos, sino también a través de su hermano ARIEL MACEA NARVÁEZ, como quedó registrado en la actuación procesal resumida en acápites anteriores.
La actuación procesal, en este caso, se cumplió por parte de la fiscalía, ajustada a los deberes que la situación procesal le imponían y, sobre todo, resguardando las garantías procesales y los derechos fundamentales del imputado, no obstante las dificultades derivadas de su contumacia.
El trámite procesal (sumario y causa) no puede paralizarse y la justicia dejarse de impartir por la renuencia del imputado. En estos casos, la ley autoriza agotar el procedimiento del emplazamiento con todas sus consecuencias, como en efecto, así se hizo sin desmedro de las garantías fundamentales, quedando formalmente vinculado a la investigación como sujeto procesal.
Así examinado el cargo, imperativo es declarar que no prospera.
Segundo cargo (subsidiario).
1. El demandante solicita la anulación del proceso desde la providencia que declaró a ROBINSON MACEA persona ausente, por haber carecido de defensa técnica y no habérsele permitido defenderse “mediante una indagatoria”.
2. El derecho de defensa técnica ha de analizarse de manera integral, deben, por tanto, examinarse en el proceso las gestiones cumplidas por la defensa, pues una referencia fragmentada genera una visión parcializada, incompleta e irreal sobre el ejercicio de la citada garantía constitucional.
Las omisiones que dan lugar a la invalidación del proceso por falta de defensa técnica, lo ha reiterado la Sala, sobreviene como consecuencia del incumplimiento irresponsable de los deberes por parte del o los defensores.
2.1. La nulidad reclamada por ausencia de defensa técnica entre el momento en que ROBINSON MACEA fue declarado persona ausente (11 de octubre de 1993) y se le designó defensor de oficio (el 11 de mayo de 1994), carece de fundamento admisible, dado que, para restablecer el derecho de defensa en la fase indicada por el recurrente, se declaró la nulidad de lo actuado mediante providencia del 5 de mayo de 1994 y el día once, siguiente, se procedió a la posesión, como defensor de oficio, al profesional del derecho con T.P. 42.088
2.2. Constituyen manifestaciones materiales del ejercicio del derecho de defensa técnica el acceso al expediente, el control a la actuación, actividades éstas reveladas con las citaciones (cierra de investigación) hechas al defensor de oficio de ROBINSON MACEA NARVÁEZ y las notificaciones personales (calificación del sumario), lo que conduce lógicamente a entender que el defensor estuvo al tanto del desarrollo procesal, quien, de haber considerado conveniente una actitud diferente a la asumida, la hubiese hecho manifiesta.
2.3. El recurrente sostiene que el defensor de oficio “no miraba el expediente”, pues no se percató que el cierre de investigación no le fue notificado, deducción que corresponde a una mera hipótesis del censor, pues lo cierto es que oficiosamente se repuso la actuación, procediéndose a su citación (f. 324, c. 2) y posteriormente a la notificación por estado (f. 325, c. id.)
2.4. Ahora bien, el defensor contó con la oportunidad de controvertir la prueba recaudada, pero, por lo visto, prefirió no sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, en espera del traslado para alegar previamente a la sentencia, en donde efectivamente argumentó con profundidad mediante el correspondiente escrito (fs. 198 a 201, c. 3) reclamando la aplicación del principio de presunción de inocencia y la absolución de ROBINSON MACEA NARVÁEZ, para lo cual, analizó los factores que dieron lugar a la vinculación del procesado, el testimonio del agente IVAN RAMÓN ORTEGA, la declaración de la víctima, el alcance de las versiones dadas por MAQUILLON LICONA y HERRERA SIERRA y de los demás medios probatorios incorporados al proceso, para proceder a censurar la petición de condena hecha por el Procurador y la Fiscalía, dado que la prueba de cargo se reducía, según lo expuso, a las afirmaciones hechas por ANGEL DANIEL MAQUILLON LICONA, las que no fueron confirmadas por su compañero de fechoría, HERRERA SIERRA. Además, dijo, no reunían sus manifestaciones los requisitos de una confesión, por lo que no podía asumirse como una prueba que
contuviera una verdad irrefutable, inquebrantable y única. Esta actuación del defensor, deja sin fundamento los reparos hechos en la demanda, en el sentido de no haberse controvertido la prueba.
La postura activa y crítica del defensor, proyectando análisis y soluciones como las expuestas en el párrafo anterior, explican su aparente actitud pasiva, observada en ciertas fases del proceso, la que resulta razonable en la táctica de no actuar, ni postular, ni ejercer una oposición expresa, dejando de impugnar decisiones desfavorables en la espera de un oportunidad procesal adecuada para hacer valer los aspectos que consideraba favorables para el sindicado. En silencio o en pasividad, muchas veces la defensa afronta y espera la forma como el Estado cumplirá el deber de desvirtuar la presunción de inocencia, y, por consiguiente, le resulta probable aguardar una probable falta de contundencia demostrativa, para entonces alegarla a favor del acusado. Pero, además, también es cierto, que no son pocas las ocasiones en que los defensores se ven restringidos, especialmente cuando desde el principio de la investigación dicha inocencia está seriamente comprometida, o cuando por la contumacia, no le suministran elementos o herramientas para la defensa.
2.5. La crítica a posteriori, consignada en la demanda de casación, en cuanto a la actividad probatoria que pudo desplegar el defensor de oficio, corresponde a otra alternativa o modalidad defensiva, pero el hecho de no haberse asumido de esa manera por el profesional del derecho con T.P. 42.088, no constituye desconocimiento del derecho de defensa técnica.
El demandante cuestiona al defensor de oficio por no haber interrogado a MAQUILLON y a HERRERA con el fin de identificar a ROBINSON, dejar de indagar por la dirección o el barrio señalado como de su residencia, si se encontraba en Cartagena para el día de los hechos y si era hermano de ARIEL, aspectos sobre los cuales la investigación se había ocupado, dado que sobre tales aspectos fueron interrogados en las versiones libres y en las diligencias de indagatoria GIOVANNY HERRERA SIERRA y ANGEL DANIEL MAQUILLON LICONA. De otra parte, el reconocimiento echado de menos para despejar dudas sobre ROBINSON MACEA NARVÁEZ, ninguna trascendencia tenía, dada su condición de procesado ausente como los factores determinantes de su identidad que fueron incorporados al expediente con la prueba testimonial, las indagatorias de MAQUILLON LICONA y la cartilla decadactilar del procesado.
2.6. La crítica que se hace en el sentido de que ROBINSON MACEA NARVÁEZ no tuvo “derecho a defenderse mediante una indagatoria”, carece de fundamento, pues su no comparecencia a rendirla obedeció a causa a él atribuible, no a las autoridades judiciales. Estas agotaron las opciones posibles para informarlo y ofrecerle la posibilidad de oírlo en descargos (el día de los hechos fue buscado por la policía en el sector de su residencia y las pesquisas para su localización solamente dieron resultados positivos hasta el 8 de septiembre de 1998). En consecuencia, ROBINSON MACEA, que como con acierto lo señala la Delegada, pudo enterarse de su situación dado que su hermano ARIEL fue privado de la libertad en este proceso, determinó que la actuación procesal se cumpliera en cuanto a su vinculación, sin su indagatoria.
3. Al acusado, en este caso, no se la ha expuesto a la indefensión, ni se le han limitado severamente sus facultades defensivas, pues las actuaciones judiciales que la situación demandaba, no dejaron de cumplirse, ni los funcionarios le impidieron al inculpado comparecer al proceso. Las restricciones a que se ha visto avocado son las consecuencias de su contumacia.
Lo dicho responde las inquietudes del recurrente y es suficiente para concluir que el cargo no está llamado a prosperar.
II. Causal primera. Violación indirecta (Subsidiaria). Falso juicio de identidad.
La Sala no puede examinar de fondo los planteamientos hechos en el cargo, en virtud de los errores de técnica en los que incurrió el censor en su formulación y desarrollo, como se deduce del análisis que en seguida se hace.
Al amparo del falso juicio de identidad, la demanda acusa al Tribunal de haber distorsionado la versión suministrada por ANGEL DANIEL MAQUILLON, al deducir que ROBINSON MACEA es el mismo ROBINSON NARVÁEZ, pero a su vez, ataca la credibilidad otorgada a la prueba en cuanto al parentesco que les atribuyó a ARIEL y ROBINSON de ser hermanos, cuando los conoció un mes antes de los hechos, concluyendo que “pudieron haberse presentado como tales sin serlo”.
El reproche a la sentencia de segunda instancia en relación con la versión suministrada por GIOVANNY HERRERA, se hace consistir en el hecho de no haber suministrado nombres de las personas que participaron en los hechos, por lo que con base en dicho medio no podía deducirse responsabilidad a ROBINSON MACEA, censura que formula sin enfrentar el contenido de la prueba, en la que se hizo alusión a los rasgos físicos con los que se individualizó al procesado y con base en los cuales se libró orden de captura y fue descrito en el edicto emplazatorio. En estas condiciones, el ataque no consulta objetivamente la realidad procesal y el tenor literal de la prueba con la cual se vincula el yerro.
Para demostrar el falso juicio de identidad, indebidamente se adujo que el Tribunal hizo una “mala interpretación” de las declaraciones de “MAQUILLON y HERRERA”, desconociendo la lógica y las reglas de la ciencia del testimonio. Dando por descontado el desconocimiento de la autonomía de los cargos, debe señalarse que el censor no demostró la regla vulnerada en la apreciación de la prueba, por qué lo fue y cuál era su trascendencia en relación con la decisión adoptada.
El cargo en este caso técnicamente significaba para el demandante, demostrar que el fallo impugnado modificó por distorsión el contenido de lo declarado por ANGEL DANIEL MAQUILLON y GIOVANNY HERRERA, las cuales, a decir del recurrente, fueron el supuesto para la condena de ROBINSON MACEA NARVÁEZ, deber que se omitió cumplir, conforme a las referencias hechas en los acápites anteriores.
El demandante, al sustentar el ataque contra la sentencia del Tribunal Nacional, por falso juicio de identidad, cuestionó la credibilidad y la valoración que de las versiones de ANGEL DANIEL MAQUILLON y GIOVANNY HERRERA hicieron los juzgadores en los fallos de instancia, fundamentos con los cuales se cuestiona la aplicación de las reglas que orientan la sana crítica como método de valoración probatoria, más no la apreciación del contenido material de la prueba que fue el hecho que se propuso como causa del error en el cargo.
Los desaciertos a que se ha hecho alusión, corresponden a errores de hecho, pero no todos constituyen distorsión de prueba como lo insinuó el censor, error de técnica que la Sala no puede superar, dada la naturaleza rogada del recurso y las facultades limitadas de la Corporación en sede de casación.
Pero, si la pretensión del demandante, era reprochar el mérito persuasivo asignado por el fallador a las pruebas de cargo, debió orientar el ataque, lo que no hizo, por la vía del error de hecho por falso raciocinio, señalando el contraste del contenido de la sentencia demandada con la apreciación de las pruebas y las pautas de la lógica, la experiencia o los parámetros científicos que, por su inobservancia, evidenciaban el razonamiento errático del juzgador y, con ello, la afectación de los intereses de sus representados en la demanda de casación.
El desconocimiento de la sana crítica, que como cargo no fue formulado, se mezcló como un argumento para demostrar el falso juicio de identidad, lo cual deja sin claridad y precisión el ataque presentado contra la sentencia de segundo grado, predestinando él mismo al fracaso la demanda de casación.
Finalmente, hay que advertir, que la incongruencia de los argumentos utilizados por el censor para demostrar el cargo por la vía del error de hecho, le impiden a la Sala conocer la voluntad del censor, pues sostuvo que ROBINSON MACEA fue condenado sin haber sido vencido en juicio como lo ordena el artículo 29 de la C.P., reparo que ha debido formularse al amparo de la causal tercera de casación.
III. Prescripción.
El 11 de octubre de 1996 se profirió resolución de acusación en contra de ROBINSON MACEA NARVÁEZ por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y secuestro extorsivo agravado (la víctima era mayor de 60 años de edad) en grado de tentativa, providencia que cobró ejecutoria el 13 de diciembre de 1996, fecha en la que se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado.
La acción penal por el delito de porte ilegal de arma de fuego imputado a MACEA NARVÁEZ (artículo 1° del decreto 3664 de 1986) prescribe en la causa en cinco años, contados desde la ejecutoria de la resolución de acusación, lapso que en este caso se cumplió el 13 de diciembre de 2001, por lo que se declarará la extinción de la acción penal, como lo solicita la Delega en su concepto, deduciéndose de la sanción la cantidad que corresponda al delito prescrito.
IV. Casación oficiosa.
La resolución de acusación le imputó a ROBINSON MACEA NARVÁEZ cargos por los delitos de secuestro extorsivo en grado de tentativa, agravado por la circunstancia específica del “artículo 270 Num. 1° del C.P.” relacionada con el hecho de ser la víctima mayor de 60 años de edad, en concurso con el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
La sentencia de primera instancia al dosificar la pena (fl. 229, cd. 3), no imputó la agravante del artículo 270 -1 del C. P., yerro que carece de trascendencia en razón de que el motivo que determinó la imputación de la circunstancia de mayor intensidad punitiva fue eliminada por el artículo 170 –1 de la ley 599 de 2000, norma que por favorabilidad debe operar, así se haya restablecido en el artículo 3° de la ley 733 de 2002.
Al tasar la pena, el a quo partió de la pena mínima prevista para la tentativa de secuestro extorsivo, de “diez (10) años de prisión” y una multa equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos, sanción que incrementó en un año de prisión y en 10 salarios, por el concurso con el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, para un total a imponer de 11 años de prisión y una multa 510 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 1992. En la parte resolutiva, en el numeral segundo, impuso una pena principal de “ciento diez (110) meses de prisión” y una multa equivalente a 510 salarios mínimos”, declarando al procesado responsable del delito de secuestro extorsivo en grado de tentativa, en concurso con el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
El Tribunal al resolver el grado de consulta a que estaba sometida la sentencia de primera instancia, así como el recurso de apelación interpuesto por el defensor de ROBINSON MACEA NARVÁEZ, confirmó integralmente la decisión del a quo.
La pena a imponer a ROBINSON MACEA NARVÁEZ conforme a los fallos de instancia, debió dosificarse conforme a los siguientes marcos punitivos: El artículo 268 del C. P. y el artículo 6° del decreto 2790 de 1990, establecen para el secuestro extorsivo una pena de 20 a 25 años de prisión y multa de 1.000 a 2.000 salarios mínimos legales mensuales. Por tratarse de una tentativa, conforme a lo establecido en el artículo 22 ibídem, la sanción no debía ser menor a la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo.
La pena impuesta al procesado en los fallos de instancia desconoce el principio de legalidad de la pena prevista para los delitos por los cuales fue declarado responsable ROBINSON MACEA NARVÁEZ. En cuanto a la pena privativa de la libertad, en la parte resolutiva se impusieron 110 meses de prisión, equivalentes a 9 años y 2 meses, cuando aplicando los mínimos punitivos previstos para la tentativa de secuestro extorsivo correspondían 10 años, aumentados por el concurso del porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, incremento que en este caso se debió hacer en un año, arrojando un guarismo de 11 años de prisión que correctamente se calculó en la parte motiva, pero que, sin embargo, se expresó por debajo del mínimo legal previsto en la parte resolutiva.
El artículo 169 de la ley 599 de 2000 establece una pena de 18 a 28 años de prisión, disposición que por el mínimo resulta aplicable por favorabilidad al procesado en relación con la establecida en el decreto 2790 de 1990. Por lo tanto, la pena que le correspondería por el delito de tentativa de secuestro extorsivo sería la mitad del mínimo, esto es, 9 años de prisión, eliminándose el incremento por el concurso con el porte ilegal de arma de fuego por la prescripción de la acción, sanción a la cual se ajustara la pena impuesta en los fallos de instancia, para restablecer así su legalidad en la dosificación.
Por favorabilidad, igualmente, la pena de multa que corresponde imponer es la establecida en el decreto 2790 de 1990, que por tratarse de un delito tentado, corresponde a la mitad del mínimo, equivalentes a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 1992. Este guarismo fue aumentado en 10 unidades, por efectos del concurso con el delito de porte ilegal de arma de fuego, ilícito para el cual el artículo 1° del decreto 3664 de 1986 no establecía la pena de multa. De otra parte, no era dable incrementar la multa por efecto del concurso de las conductas punibles conforme al art. 26 del C.P., como se hizo, pues el inciso final del artículo 46, ibídem, permitía su incremento a través de la suma aritmética, sin exceder su máximo establecido, siempre que cada una de las infracciones en concurso previeran la multa como pena. Por tanto debe deducirse de la multa impuesta el equivalente a diez salarios mínimos legales vigentes a 1992 para ajustar la sanción a su legalidad.
Los demás aspectos relacionados con la pena deberán ser resueltos por el juez de ejecución de penas, a tenor de los dispuesto en el artículo 76-7 de la ley 600 de 2000.
En mérito, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en desacuerdo con el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Declarar prescrita la acción penal dentro del proceso que por el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa persona se venía adelantando en contra de ROBINSON MACEA NARVÁEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se ordena cesar el procedimiento a favor de aquél por el citado ilícito.
2. Desestimar la demanda presenta a nombre del procesado ROBINSON MACEA NARVÁEZ.
3. Casar parcialmente y de oficio la sentencia proferida el 13 de abril de 1999 por el Tribunal Nacional, en sentido de condenar a ROBINSON MACEA NARVÁEZ a 9 años de prisión y una multa equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año de 1992, por el delito de tentativa de secuestro extorsivo del que fue víctima ALBERTO ARAÚJO MERLANO.
Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE No hay firma
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 C.S.J, Sent. Cas. 15/06/2000, Rdo. 12.372, Mg. Pon. Dr. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA.