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Proceso No 16323
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 130
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dos (2.002).
VISTOS:
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto a nombre de OLGA LUCÍA ARENALES PATIÑO contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 1.999 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de esta misma ciudad, mediante la cual se condenó a dicha procesada a la pena principal de 26 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como determinadora del delito de falsedad en documento privado, en concurso homogéneo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Por hechos ocurridos el 8 de septiembre de 1.993, cuando colisionaron los microbuses de placas SKE 837 de la empresa Flota Aguila Ltda y SC 2594, afiliado a Autoboy S.A., la Inspección 9 de Tránsito y Transporte declaró responsable al conductor del segundo automotor, Araby Garay Romero y avaluó los daños ocasionados en la suma de $ 760.000.
Con base en dicho fallo, la doctora OLGA LUCÍA ARENALES PATIÑO, actuando como apoderada de la empresa Flota Aguila Ltda. promovió proceso ordinario de menor cuantía en contra a Araby Garay Romero y la empresa Autoboy S.A. reclamando el pago de los daños más los perjuicios ocasionados, al tiempo que pidió como medidas preventivas el embargo y secuestro del vehículo de servicio público de placas SC 2594 de propiedad del demandado, medida que fue ordenada por la Juez 52 Civil Municipal de Bogotá en auto del 10 de mayo de 1.993 y materializada la misma el 12 de julio de 1.993 por Agentes de la Estación de Policía de Chía.
Ante esta situación, el señor Araby Garay Romero, llegó a un acuerdo extraprocesal con la apoderada de la parte demandante, comprometiéndose a pagar la suma de $ 1’200.000 que garantizaría con 5 letras de cambio, pues de inmediato, esto es, el 29 de julio abonó $ 200.000, aunque como la urgencia era desembargar el vehículo, el 30 de julio de 1.993 se presentó de nuevo a la oficina de la doctora ARENALES PATIÑO cancelándole la totalidad de la obligación, ante lo cual ella le devolvió las letras suscritas por él y en la misma fecha le solicitó al Juzgado 52 Civil Municipal la terminación del proceso por pago total de la obligación y deprecó el levantamiento de las medidas de embargo y secuestro del vehículo de propiedad del demandado.
Sin embargo, y como la abogada guardara silencio a la empresa Flota Aguila Ltda. de esa situación con el fin de apropiarse del dinero, una vez corridas las fechas de vencimiento de la segunda y tercera letras, esto es, hacia el mes de noviembre de 1.993, el gerente de la empresa, Jorge Enrique Quiroga Alarcón le preguntó a la citada profesional por los pagos que le correspondía hacer al señor Araby Romero, habiéndole manifestado aquella que según conversación sostenida por él, próximamente lo haría, situación que prolongó por espacio de varios días. Por eso, Quiroga Alarcón le pidió a la señora OLGA LUCÍA ARENALES las letras que Romero había suscrito y esta le hizo entrega de cuatro, con vencimientos a 30 de septiembre, octubre, noviembre y diciembre, cada una, más $ 200.000 correspondientes a la letra del mes de agosto. Vencidas esas fechas, a comienzos de 1.994, y ante las explicaciones que ofrecía la citada profesional en el sentido de que Araby Garay Romero pronto cancelaría la deuda, aquél decidió llamarlo personalmente para requerirlo sobre el pago, con la sorpresa de que éste le respondió que la obligación estaba saldada desde el mes de julio de 1.993 y prueba de ello era que la a doctora OLGA LUCÍA le había devuelto las letras por él suscritas.
Puesta en evidencia la abogada, finalmente decidió presentar renuncia a la empresa, comprometiéndose a devolver el dinero apropiado, lo cual efectivamente hizo por valor de $ 800.000.
Denunciados los anteriores hechos por el Gerente y representante legal de la empresa Flota Aguila Ltda., el 28 de julio de 1.994 la Fiscalía 201 de la Unidad Octava de Patrimonio Económico de Bogotá abrió formalmente la investigación y vinculó mediante indagatoria a la abogada OLGA LUCÍA ARENALES PATIÑO, resolviéndole la situación jurídica el 11 de agosto de 1.995 con medida de aseguramiento consistente en caución prendaria de un salario mínimo mensual legal, como autora del delito de falsedad en documento privado, decisión que al ser apelada por la defensa, el 30 de agosto de 1.996 fue adicionada por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, en el sentido de adicionarla con el puninle de abuso de confianza, además de precisar que el ilícito contra la fe pública se había llevado a cabo en concurso homogéneo.
En el curso de la instrucción, esto es, el 9 de noviembre de 1.995, la apoderada de la señora OLGA LUCÍA ARENALES presentó renuncia al poder, solicitándole al despacho que dicha determinación le fuera comunicada a la interesada, a lo cual accedió el instructor mediante resolución del 17 del mismo mes y año, disponiendo, además, “hacerle las previsiones relativas a su defensa técnica necesaria” a la sindicada. En atención a ello se le envió telegrama solicitando su comparecencia para hacerle saber de la renuncia de su abogada.
El 5 de diciembre de 1.995, se declaró cerrada la investigación y el 14 de noviembre de 1.996 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de la doctora OLGA LUCÍA ARENALES PATIÑO por el delito de falsedad en documento privado en concurso homogéneo, en calidad de determinadora y le precluyó la investigación por el delito de abuso de confianza bajo el entendido de que el pago que aquella hiciera de la suma apropiada y la satisfacción del Gerente de la empresa al respecto correspondía a una indemnización integral.
Luego de varios inconvenientes surgidos en torno a la notificación del pliego calificatorio, pues hubo necesidad de designar en varias oportunidades abogado de oficio para que se encargara de la defensa de OLGA LUCÍA ARENALES, lo cual finalmente se logró el 15 de diciembre de 1.997, dicha providencia cobró ejecutoria el 19 de enero de 1.998.
En la etapa del juicio se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y una vez culminada la audiencia se dictó el fallo de primer grado, el cual fue apelado por la defensa y confirmado por el Tribunal en los términos precedentemente expuestos.
LA DEMANDA:
Con sustento en la causal tercera de casación, acusa el demandante el fallo de segundo grado de haberse dictado en juicio viciado de nulidad, por indebida notificación del proveído mediante el cual se cerró el ciclo instructivo.
En el presente asunto, no obstante la regulación especial que sobre la materia contienen los artículos 438 y 440 del Decreto 2.700 de 1.992, en cuanto establecen la obligación de notificar personalmente del cierre de la investigación al sindicado privado de la libertad y en su defecto, es decir, cuando se encuentra en libertad, al defensor, el proveído de cierre de la investigación únicamente se notificó de esta manera al Ministerio Público, dejándolo de hacer con los demás sujetos procesales.
Se desconoció, además, la renuncia que la apoderada de la sindicada presentara al poder, pues no se procedió a designarle uno de oficio para surtir el acto de notificación del cierre del ciclo investigativo, haciéndolo finalmente mediante anotación en estado.
Dicha irregularidad, no es subsanable de ninguna manera porque afectó los derechos al debido proceso y a la defensa de su protegida, toda vez que con ese proceder se le impidió demostrar directamente o a través de la defensa oficiosa “que se estaba reviviendo un asunto ya terminado por transacción entre las partes la cual es válida”. Igualmente, en esa oportunidad podía resaltar que del dictamen pericial no se desprenden cargos concretos contra la doctora ARENALES PATIÑO, ni hay pruebas que demuestren que ella cometió delito alguno. En fin podía haberse defendido.
Solicita, en consecuencia, se case el fallo impugnado y se declare la nulidad de todo lo actuado desde el cierre de la investigación.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL:
Para el Ministerio Público no le asiste razón al casacionista en su pedimento de nulidad, pues no se presenta en este asunto la irregularidad que denuncia, toda vez que el contenido del artículo 438 del Decreto 2.700 de 1.991 debe interpretarse armónicamente con el 188, por manera que tratándose de la decisión de cierre de la investigación, no es obligatoria la notificación personal al sindicado cuando no se encuentra privado de la libertad, pudiéndose agotar el acto de enteramiento mediante anotación en Estado, una vez citado éste con ese propósito, sin que comparezca.
Eso, precisamente, es lo que ocurrió en este caso, si se tiene en cuenta que cuando se clausuró el período instructivo la procesada se encontraba en libertad. Por eso, al día siguiente se envió telegrama a la dirección que tenía registrada en el proceso y como no compareció, se hizo mediante anotación en estado.
Casación Oficiosa.
No obstante lo anterior, y luego de precisar que las garantías fundamentales de los sujetos procesales son imperativos para el funcionario judicial y no meras declaraciones de buena voluntad, en tanto que como tales están previstas en el artículo 29 de la Constitución Nacional e instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pajcto Internacional de Derechos Civiles y políticos con los cuales, por mandato del artículo 93 de la Carta Superior se integra el denominado bloque de constitucionalidad, de tal manera que su garantía se erige en presupuesto de legitimación de la actividad estatal, concluye el Procurador que en este asunto se presenta una causal de nulidad que debe ser declarada oficiosamente por la Corte, pues la procesada careció de asistencia técnica en una etapa crucial del proceso.
En ese orden, enfatiza que una vez renunció la defensora contractual de OLGA LUCÍA ARENALES, se procedió a enterar a la misma y sin que ésta hubiera designado un nuevo profesional que asumiera su defensa, ni tampoco le proveyera uno el instructor a través de la Defensoría de Pública o de oficio, el 5 de diciembre de 1.995 se cerró la investigación y solo después de proferida la resolución de acusación, en proveído del 3 de marzo de 1.997 fue que a la sindicada se le nombró un abogado de oficio, pero con el único propósito de cumplir con la formalidad de notificar el calificatorio y continuar la actuación, cuando lo que le correspondía era haber declarado la nulidad con el fin de que un profesional del derecho asumiera la asistencia letrada de la incriminada y alegara de conclusión.
Finalmente, agrega el Procurador: “No pueden avalarse actitudes similares de los funcionarios judiciales, que con una visión distorsionada del papel que cumplen y de la naturaleza de las garantías fundamentales, solo les interesa cumplir las formas, la obtención de resultados antes de proteger y otorgar las garantías procesales, razón por la cual si así lo estima la Corte, debe disponerse la investigación de la conducta de los servidores judiciales que dieron lugar a que se estructurara esta irregularidad”.
Solicita, por tanto, desestimar la demanda y casar oficiosamente el fallo recurrido, declarando la nulidad de lo actuado a partir de la resolución del 5 de diciembre de 1.995.
CONSIDERACIONES:
1. Sobrada razón le asiste al Ministerio Público en la solicitud de desestimación del único cargo propuesto en la demanda presentada a nombre de la procesada OLGA LUCÍA ARENALES PATIÑO, pues es evidente que la nulidad que alega, resulta desde todo punto de vista, infundada, ya que tratándose del proveído de cierre de la investigación, la ley no exige que deba obligatoriamente notificarse de manera personal al sindicado no privado de la libertad.
En efecto, si bien en principio todas las decisiones que requieren ser notificadas dentro del proceso deben procurar hacerse de manera personal a fin de garantizar que las partes que en él intervienen conocer su curso y de la misma manera, el ejercicio de los recursos de ley en cuanto a las determinaciones que les afecten, ha sido el propio legislador el que estableció que solo en los casos en que la persona se encuentre privada de la libertad es de imperativo cumplimiento la notificación personal, lo cual se explica por el hecho de que en esos casos, es evidente, que quien se halla en esa situación, tiene su libertad limitada por cuenta de un acto de poder del Estado llevado a cabo a través de la jurisdicción. De manera pues, que lo menos que le corresponde es asumir integralmente la carga de hacerle conocer las providencias que en el curso del proceso se adopten.
Sin embargo, cuando no está de por medio la limitación de la libertad, no es obligatoria la notificación personal, ya que si la misma no se logra existen otros mecanismos que permiten obtener idéntico resultado sin necesidad de que la actuación se paralice por la voluntad de las partes que no concurren a notificarse directamente.
Al efecto, debe entonces recordarse que en vigencia del Decreto 2.700 de 1.991, bajo el cual se rituó este asunto el artículo 188, que no fue siquiera mencionado por el casacionista, establecía la notificación personal para al sindicado privado de la libertad y el Ministerio Público, previendo en el 190 que “cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales diferentes a los mencionados en el artículo 188 de este Código, se hará la notificación por estado que se fijará tres (3) días después, contados a partir de la fecha en que se haya realizado la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca en el expediente…”, disposición que tampoco fue objeto de análisis por parte del actor.
En este sentido, bien vale la pena recordar que a propósito de esta temática, ha sido criterio reiterado de la Sala el siguiente:
“1. El artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 1991, establece que el auto que ordena el cierre de investigación debe notificarse personalmente. Pero esa norma ha de aplicarse en concordancia con el artículo 188 de la misma obra. En ella se dispone que las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de su libertad y al Ministerio Público, se harán en forma personal.
El impugnante, en su crítica plasmada en la demanda, eludió examinar el texto del artículo 188 del Código de Procedimiento Penal. Esta omisión lo condujo a pensar que su censura tenía fundamento.
De la lectura del artículo 188 del Código de Procedimiento emerge, con toda claridad, que la notificación personal no rige para el sindicado que se halle en libertad ni para su defensor.
2. De acuerdo con el artículo 190 del mismo código, cuando a pesar de haberles enviado comunicación al defensor y al procesado que se halla en libertad no ha sido posible notificarles el cierre de investigación de manera personal, debe procederse a hacerla por estado.
El casacionista discute la legalidad de esta clase de notificación cuando se da esa circunstancia. Este punto ya ha sido definido por la Corte. Al fijar el alcance del artículo 188 del Código de Procedimiento Penal (modificado por la ley 81 de 1.993, artículo 25), precisó:
“No obstante que de la lectura original del artículo 190 del Código de Procedimiento Penal podría inferirse que, en principio, todas las notificaciones tienen que hacerse de manera personal, la verdad es que esta interpretación no es exacta, pues de serlo, sobrarían las disposiciones del mismo estatuto que en relación concreta con algunas providencias (el auto que ordena el cierre de investigación -ley 81 de 1.993, artículo 56-, la resolución de acusación – artículo 59 ibídem-, el auto admisorio de las demandas de casación y revisión -artículo 245-, la admisión de la acusación por el senado -artículo 479-, por ejemplo) y también con referencia a algunos sujetos procesales (Código de Procedimiento Penal, artículo 188), ordena que la notificación tenga que ser, forzosamente, personal. Si la regla general fuera esta última, repítese, el legislador no hubiera estado reiterándola en algunos casos particulares, como ha quedado visto.”
“Partiendo de esta inicial premisa, hay que entender que el artículo 25 de la citada ley 81 se refiere exclusivamente a las providencias que por mandato legal expreso deben ser notificadas personalmente, y no a aquellas otras que por voluntad del legislador se notifican por estados o por edicto. Así se desprende con claridad de la primera parte de su texto: `Cuando no fuere posible la notificación personal…”, pues éste presupone, necesariamente, que la ley ha ordenado que la notificación sea personal, y que no obstante ello no resulta posible hacer ese enteramiento personal. En estos casos y sólo en ellos, es cuando se impone realizar `la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente”.”
“La disposición en comento, tiene por finalidad impedir la no comparecencia de un sujeto procesal para que se le notifique personalmente lo que por ley debe comunicarse así, se paralice la actuación, como sucedía antes de que existieran estas normas. Ahora basta con que el sujeto procesal sea citado para la notificación personal y si no comparece, `se hará notificación por estado que se fijará tres días después” de la diligencia de citación, salvo que se trate de la notificación de la resolución de acusación que tiene previsto un régimen especial diferente (artículo 59 de la ley 81 de 1.993), o de la notificación al sindicado que se encuentre privado de su libertad o al Ministerio Público, eventos estos últimos expresamente exceptuados por la norma. ( Sentencia del 19 de noviembre de 1.994, M.P., Guillermo Duque Ruíz, reiterada en fallo del 3 de diciembre de 2.001, radicado 10.322, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote)” (Sentencia14.525 del 16 de junio de 2.002, M.P., Dr, Álvaro Orlando Pérez Pinzón).
De todo lo anterior surge claro que si bien de manera expresa el artículo 438 ibídem indicaba que el proveído de cierre de la investigación debía notificarse personalmente, ninguna interpretación, por sistemática que se quiera, llevaría a concluir, como lo hace el demandante, que el trámite aplicable para ello fuera el regulado en el artículo 440 del citado ordenamiento procesal, el cual, fue previsto de manera única y excluyente, como igualmente se hace actualmente en el artículo 396 de la Ley 600 de 2.000, para la providencia calificatoria, especialmente la acusación, dada la naturaleza de esta decisión dentro del proceso y lo que representa frente a las posibilidades de defensa del sindicado, en la medida en que no solo implica la culminación de la etapa instructiva, sino que da inicio a la etapa del juicio delimitando los cargos sobre los que ha de fundarse el contradictorio en el debate oral y puede enfrentar eventualmente una posible condena. De ahí que cuando la acusación se dicta encontrándose la persona en libertad, el legislador haya extremado las exigencias para procurar que el sujeto afectado como el que más con esta clase de proveídos se entere de su proferimiento, a efectos de que la causa no lo tome por sorpresa.
De todo esto, lo único viable de concluir, es que la previsión hecha en el artículo 438 citado, solo quiere indicar que el proveído de cierre de investigación es de aquellos de sustanciación que deben notificarse, conforme corresponde interpretarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el aparte inicial del artículo 186 del derogado Código de Procedimiento, en tanto que señalaba que “Además de las señaladas expresamente en otras disposiciones, se notificarán las siguientes providencias”. Y como allí se indicaba que las interlocutorias y se mencionaba otras de sustanciación sin referir expresamente la de cierre de la investigación, deviene colegir lógicamente que aquella hace parte de la excepción al principio igualmente contenido en tal disposición en el sentido de que “las providencias de sustanciación no enumeradas en el inciso anterior no previstas de manera especial, será de cumplimiento inmediato y contra ellas no procede recurso alguno” (subraya la Sala).
En estas condiciones, entonces, es evidente que no se presenta ninguna irritualidad en el trámite de la notificación de la resolución de cierre de investigación en este asunto al habérsele notificado personalmente solo al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales mediante anotación en estado, pues a ellos se les envió telegrama con esa finalidad sin que hubieran concurrido a hacerlo de manera personal.
El cargo no prospera.
Solicitud Oficiosa.
El Delegado pide de la Corte la casación oficiosa del fallo por estimar que durante una etapa crucial del proceso la señora OLGA LUCÍA ARENALES PATIÑO permaneció sin defensor, toda vez, que habiéndosele aceptado la renuncia al poder a la apoderada contractual de aquella y sin que ésta designara uno nuevo o el instructor le solicitara uno a la Defensoría del Pueblo o nombrara de oficio se procedió a cerrar y a calificar la investigación, no habiendo quién actuara en nombre de la sindicada durante la etapa preclaficatoria presentando los alegatos correspondientes.
Siendo ese el presupuesto fáctico a partir del cual el Ministerio Público sustenta la lesión al derecho de defensa, la Sala debe comenzar por reiterar que en esta materia no es viable desconocer los principios que orientan este instituto procesal, el cual, previsto con propósitos reparadores en cuanto a la legalidad de la actuación no puede confundirse como una apología al rito porque sí. No, muy por el contrario, su esencia de sanción extrema lo concibe como un mecanismo de aplicación residual que debe responder a aspectos sustanciales, es decir, aquellos sobre los cuales se estructura la legitimidad de la actuación estatal. Por eso, es requisito de ineludible cumplimiento para quien lo alegue demostrar la vulneración de las garantías fundamentales de los sujetos procesales o el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, representadas en un material y concreto perjuicio.
En este caso, el planteamiento del procurador es puramente formal, pues aparte de mencionar la ausencia de defensor entre el momento del cierre de la investigación y el calificatorio, la única consecuencia que estima como dañina a los intereses de la sindicada es la no presentación de alegatos precalificatorios, desconociendo que si bien la aceptación de la renuncia a la abogada contractual no relevaba al instructor de proporcionarle uno a través de la Defensoría Pública o con un profesional designado de oficio, su incumplimiento en ese lapso en concreto no alcanza a tener la potencialidad lesiva que, con fundamento en las nulidades, obligue a retrotraer lo actuado, ya que la presentación de alegatos de conclusión previos al calificatorio es una posibilidad defensiva que no es de ineludible ejercicio por parte del procesado o su defensor, sino que es potestativo.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que una vez proferido el calificatorio, y ante la circunstancia de que la procesada se encontraba en libertad procedió a efectuar el acto de notificación siguiendo el trámite previsto en el artículo 440, viéndose precisado en cuatro oportunidades a designar defensor de oficio, pues por este motivo la actuación estuvo paralizada por más de un año, y solo hasta el 15 de diciembre de 1.997 un profesional del derecho aceptó el cargo y tomó posesión del mismo, notificándose en esa fecha del pliego acusatorio.
En estas condiciones, no se ve, entonces, cuál el perjuicio que represente para la procesada el lapso –de casi un año- entre el cierre de la investigación y la calificación, en el que permaneció la actuación inactiva y el tiempo de desgaste que hubo posteriormente procurando proveerla de un defensor, quien tuvo la oportunidad de conocer los cargos y de contradecirlos y no lo hizo. No se olvide que, como se precisó anteriormente, cuando el procesado se encuentra en libertad el legislador previo un procedimiento preciso para que de ningún modo se fuera a sorprender al acusado, y por eso, la notificación de esta clase de proveídos tiene que hacerse en forma personal bien al incriminado o a su defensor, de tal manera que hasta no agotar ese procedimiento no es posible continuar con el trámite de notificación con los demás sujetos procesales y la consecuente ejecutoria de la decisión, permaneciendo latente la oportunidad para el ejercicio de los recursos mientras ello no suceda.
No se accederá, entonces, a la solicitud oficiosa del Delegado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar el fallo impugnado.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de Origen.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria