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Proceso No 16314
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 113
Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil tres (2003).
VISTOS
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JHON KENNEDY ORREGO ALZATE, contra el fallo del 3 de mayo de 1999, mediante el cual el Tribunal Superior de Antioquia confirmó íntegramente la sentencia anticipada proferida el 26 de enero del mismo año, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro (Antioquia), que lo condenó en calidad de autor de acceso carnal con menor de catorce años, a la pena principal de treinta y siete (37) meses más diez (10) días de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, a indemnizar los perjuicios causados con la infracción; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.
HECHOS
Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Antioquia, en la sentencia de segundo grado:
“Después de departir con una amiga durante la tarde del día 20 de Noviembre de la pasada anualidad (1998), a eso de las siete de la noche, se encaminó la menor DEISY JOHANA HURTADO RENDÓN1 al sitio de parqueo de los buses de servicio público con el propósito de dirigirse a su casa de habitación ubicada en un sector urbano de la Localidad de Rionegro, y concretamente en el barrio “Los Lagos”. En ese instante hizo su arribo el joven JHON KENNEDY ORREGO ALZATE, conocido con el alias de “Salchichón”, al mando del bus Número 32, el que iba completamente solo, siendo abordado por DEISY JOHANA.
El conductor pidió a la menor lo acompañara a tanquear el vehículo prometiéndole que luego la llevaría a su aposento; se proveyó de media botella de ron y gaseosas, brindándole a aquella algunas copas, para después demandarle fueran a guardar el coche; pero en vez de cumplir su promesa la condujo al Hotel “Las Lomitas”, en donde sostuvo el acceso carnal con la citada, con su consentimiento, para luego dejarla abandonada, situación que aprovechó su colega FERNANDO CÁRDENAS para someterla, éste sí mediante violencia, según la afectada, a la conjunción sexual.
A la mañana siguiente, llegó a su morada la víctima, y ante los reproches de su progenitora, y su interrogatorio sobre el por qué de su ausencia del hogar durante la noche anterior, se vio precisada a delatar al atrevido (sic) ORREGO ALZATE, y en la misma jornada notició el injusto cometido por éste en contra de su libertad sexual y dignidad humana ante la inspección Urbana Municipal de Policía de la conocida Localidad, lo que motivó la activación de esta encuesta.”
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con base en la denuncia y el testimonio del padre de la menor, la Fiscalía Seccional de Rionegro abrió investigación, dispuso vincular mediante indagatoria a JHON KENNEDY ORREGO ALZATE y a Luis Fernando Cárdenas Garcés, expidiendo para el efecto sendas órdenes de captura.
2. Producida la aprehensión de los dos implicados, en su indagatoria ORREGO ALZATE relató los acontecimientos admitiendo las relaciones sexuales voluntarias con la joven a quien atribuye “por ahí 15 años”; por su parte, Cárdenas Garcés dijo que al encontrar a Deisy Johana en la calle, la acompaño hasta un hotel, donde ella descansó, sin que entre los dos se estableciera contacto íntimo.
3. Al definir la situación jurídica provisionalmente, el 9 de diciembre de 1998, la misma Fiscalía Setenta y Siete Seccional de Rionegro impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, a JHON KENNEDY ORREGO ALZATE por el delito de acceso carnal con menor de catorce años; y se abstuvo de afectar a Luis Fernando Cárdenas Garcés, a quien le concedió la libertad. (Folio 36 cdno. 1)
4. Con resolución del 14 de diciembre de 1998, la Fiscalía instructora sustituyó a ORREGO ALZATE la detención preventiva, por detención domiciliaria. (Folio 56 Cdno. 1
5. La instrucción seguía su curso normal hasta que el procesado ORREGO ALZATE manifestó por escrito su intención de someterse a la justicia a través de sentencia anticipada, en los términos del artículo 3° de la Ley 81 de 1993. (Folio 47 Cdno. 1)
6. En diligencia llevada a cabo el 23 de diciembre de 1998, la Fiscalía 77 Seccional de Rionegro formuló el siguiente cargo que el procesado aceptó:
“EL comportamiento asumido por JHON KENNEDY ORREGO ALZATE encuentra su descripción típica en el artículo 303 del Código Penal, modificado por el artículo quinto de la ley 360 de 1997, que establece pena de cuatro años a diez años de prisión para quien acceda carnalmente a persona menor de catorce años, en dicha conducta no se observan circunstancias de agravación punitiva.” Se destaca. (Folio 65 cdno. 1).
Aquel trámite implicó la ruptura de la unidad procesal, y respecto del implicado Luis Fernando Cárdenas Garcés la investigación continuó por separado.
7. Por reparto el asunto correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro (Antioquia), Despacho que, mediante sentencia anticipada del 27 de enero de 1999, condenó a JHON KENNEDY ORREGO ALZATE a la pena principal de treinta y siete (37) meses más diez (10) días de prisión, después de aplicar la rebaja de un tercio en virtud del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993). (Folio 67 cdno. 1)
Para dosificar la pena, en aplicación de los artículos 61, 64, 66 y 67 del Código Penal de 1980, descartó la confesión como fuente de rebaja punitiva; tuvo en cuenta la buena conducta anterior; y la personalidad “irrasible”, impulsiva e incontrolable del procesado, quien además profirió amenazas a la menor accedida y a su padre. Por tanto, no partió de la sanción mínima señalada en 48 meses de prisión por el artículo 303 el Código Penal anterior, sino que la incrementó a 56 meses; de esta cifra descontó un tercio por el sometimiento a la justicia, llegando finalmente a los treinta y siete (37) meses más diez (10) días impuestos, que no permitieron la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional.
De otro lado, aunque admitió que el procesado confesó su delito, no le concedió la rebaja de pena prevista en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal anterior, debido a que en este evento se presentó una situación de “flagrancia sin captura”, por cuanto fue plenamente reconocido e identificado por la víctima al momento de la confesión del hecho punible.
8. Manifestando su inconformidad sobre la dosificación de la pena y porque no reconocieron los efectos de la confesión, el defensor interpuso el recurso de apelación, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, pues en su sentir el Juez de primera instancia debió partir del mínimo punitivo ante la inexistencia de agravantes en el acta de cargos aceptada y la convergencia únicamente de circunstancias de atenuación; y además conceder la rebaja condigna a la confesión.
Dicha Corporación en fallo del 3 de mayo de 1999 confirmó la sentencia impugnada, tras estimar que el A-quo analizó adecuadamente la personalidad “insensible” de ORREGO ALZATE, quien amenazó al padre de la ofendida; la gravedad de la conducta ilícita, pues la menor Deisy Johana “se encuentra descontrolada, traumatizada”; y la modalidad de la misma, suministrando licor a la víctima y engañándola, por lo cual era del caso aplicar una sanción por encima de la mínima establecida; y también en cuanto no hizo una rebaja de pena adicional por la confesión, puesto que fue sorprendido en flagrancia.
9. Contra dicho fallo el defensor interpuso la casación cuyo fondo resuelve la Sala en este proveído.
LA DEMANDA
Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia postula el apoderado de JHON KENNEDY ORREGO ALZATE. El primero, con fundamento en la causal segunda de casación, consagrada en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), aduciendo que la sentencia no está en consonancia con los cargos elevados; y el segundo, subsidiario, en el marco de la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial.
PRIMER CARGO (Incongruencia)
Sostiene el casacionista que el Tribunal Superior incurrió en el desatino de confirmar la sentencia condenatoria proferida contra JHON KENNEDY ORREGO ALZATE, sin advertir la incongruencia existente entre el fallo de primera instancia y los cargos formulados y aceptados por el acusado en el trámite de sentencia anticipada.
Observa que la Fiscalía elevó cargos por el delito de acceso carnal con menor de catorce años, anotando expresamente en el acta que “en dicha conducta no se observan circunstancias de agravación punitiva”, delito que el procesado aceptó, bajo la convicción de que iba a alcanzar la condena de ejecución condicional, precisamente porque su comportamiento no tenía circunstancias de mayor punibilidad y le correspondía la sanción mínima.
Sin embargo, en la sentencia de segundo grado, el Tribunal Superior, rompiendo la correlación que debe existir con el acta de formulación y aceptación de cargos, equivalente a la resolución de acusación, le agregó tres (3) circunstancias de agravación punitiva, cuando expresó:
1. “…La madre de la víctima, la señora Rosalba Rendón Ramírez, afirma que luego de los sucesos, la afectada se encuentra traumatizada, descontrolada, y, se ha tornado agresiva, grosera, hasta el punto de arrojar al suelo los objetos, menospreciarse por el daño sufrido y manifestar que no quiere seguir viviendo, por lo que precisó de buscarle orientación de un psicólogo con la comisaría de familia.”
2. “Y tampoco puede pasarse por alto, la edad de la citada, que apenas contaba con once años, y las modalidades que utilizó el procesado para su comisión, pues que doblegó su voluntad, suministrándole licor, la engañó haciéndole creer que la llevaría a su casa, después de acompañarlo a tanquear y guardar el carro, pero lejos de hacer esto la condujo al hotel en donde la accedió carnalmente; de otro lado, el dolo con que actuó fue máximo.”
3. “Pero como si lo anterior no bastase, la personalidad del imputado se refleja insensible, si se repara que no tuvo ningún recato en intimidar tanto a la víctima como a su progenitor, el Sr. Arturo de Jesús Hurtado Buitrago, luego de los acontecimientos, como lo afirma éste, al manifestar que el día 21 de noviembre de 1998 recibió llamada telefónica de Jhon Kennedy, a eso de las seis de la tarde, “y me dijo que a él no le importaba pagar dos o tres meses, que cuando saliera los mataba, refiriéndose también a mi hija Deisy Johana, y yo le decía si usted la hizo la tiene que pagar, y lo pagará en cárcel…”. Lo anterior es respaldado por la cónyuge del citado”.
Con lo anterior pretende verificar que ORREGO ALZATE fue condenado teniendo en cuenta circunstancias de agravación punitiva de las cuales no se le acusó y no se defendió, vulnerándose el derecho a la defensa del procesado y los principios de “contradicción y lealtad”.
Cita como infringidos los artículos 1 (legalidad), 7 (exclusión de la analogía), 8 (igualdad ante la ley), 12 (función de la pena), 61 (criterios para fijar la pena), 64 (atenuación punitiva), 65 (analogía) y 68 (condena de ejecución condicional) del Código Penal, Decreto 100 de 1980; y los artículos 1 (debido proceso), 4 (reconocimiento de la libertad), 6 (imperio de la ley), 18 (lealtad), 20 (igualdad), 22 (prevalencia de las normas rectoras), y 304-3 (nulidad por violación al derecho de defensa) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991.
Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia atacada para que en su lugar se profiera el fallo de reemplazo que corrija el yerro aludido, retirando de la punibilidad las “circunstancias de agravación” endilgadas por el Tribunal Superior.
SEGUNDO CARGO (Violación indirecta)
Bajo esta égida el demandante presenta cinco motivos. Los cuatro iniciales por supuestos errores de derecho por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación probatoria, sobre posibles circunstancias de agravación punitiva contra el procesado. El quinto, porque en la sentencia se negó el valor que otorga la ley a la confesión.
Como corolario, en cada uno de los cuatro primeros motivos solicita a la Corte casar el fallo impugnado y proferir la sentencia de reemplazo, donde se retiren las circunstancias de agravación punitiva inventadas por los jueces de instancia, y se conceda a ORREGO ALZATE la condena de ejecución condicional. Por el quinto motivo aspira, además, a que se le reconozca la rebaja de pena prevista para la confesión.
Cita como infringidos los artículos 1 (legalidad), 6 (favorabilidad), 7 (exclusión de la analogía), 8 (igualdad ante la ley), 61 (criterios para fijar la pena), 64 (atenuación punitiva), 65 (analogía) y 68 (condena de ejecución condicional) del Código Penal, Decreto 100 de 1980; y los artículos 1 (debido proceso), 6 (imperio de la ley), 248 (medios de prueba), 249 (imparcialidad del funcionario), 257 (asesores especializados), 264 (prueba pericial), 267 (dictamen), 296 (confesión – requisitos) y 299 (reducción de pena en caso de confesión) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991.
Primer motivo
Recuerda que en su testimonio, la señora Rosalba Rendón Ramírez, progenitora de Deisy Johana, informó sobre el anormal comportamiento de la ofendida, que ameritó consultar a un profesional en psicología.
En criterio del censor, el Tribunal Superior valoró erradamente esa declaración al punto de inferir que la conducta de la menor se alteró después de la relación sexual, para estructurar a partir de ahí una circunstancia de agravación; sin que ello corresponda a la verdad, toda vez que la misma Rosalba y la propia víctima contradicen y desmienten esa posibilidad.
Según el libelista, no se tuvo en cuenta que la misma Deisy Johana explicó que voluntariamente fue con el procesado al hotel “porque en esos momentos tenía rabia porque en mi casa me regañaban mucho y me cohíben mucho, si uno va a salir allí, no puedo, si va a hacer algo no puedo”; y tampoco se reparó en que Rosalba Rendón declaró que su hija era rebelde y decía mentiras, por lo que hubo de ser llevada a consulta psicológica.
Agrega que si el Ad-quem hubiese aplicado las reglas de la sana crítica tenía que concluir que, si es que existieron los traumas y comportamientos rebeldes de la ofendida, ellos no fueron causados por lo que sucedió con el procesado la noche de los hechos.
Segundo motivo
Advera el libelista que los juzgadores fundamentaron la circunstancia agravante, derivada de los posibles trastornos psicológicos de la ofendida, en el testimonio de Rosalba Rendón Ramírez al que “se le dio un valor que la ley no le confiere”, pues no era factible hacer tal conjetura sin que mediara una experticia a cargo de un psicólogo, que dictaminara si existían los mencionados traumas y trastornos y sobre el origen de los mismos. Sin embargo, siendo el único medio probatorio adecuado, dicha prueba no fue decretada ni aportada al proceso, ni se aportó fotocopia de la historia sobre consultas, citas y tratamientos con psicólogos.
Tercer motivo
En esta oportunidad protesta porque el Ad-quem cercenó y tergiversó en parte las manifestaciones de la ofendida, lo que llevó a incrementar la pena y consecuencialmente a negar el subrogado de la condena de ejecución condicional en perjuicio del acusado.
En la providencia se afirma que ORREGO ALZATE, con dolo máximo, engañó a Deisy Johana, quien sólo tenía once años, doblegó su voluntad y la hizo consumir licor para cumplir su propósito sexual
Ello no es cierto, dice el censor, porque Deisy Johana, en el diálogo sostenido con el implicado antes de ingresar al hotel, le comentó que estaba aburrida porque en la casa la regañaban mucho. De donde infiere el demandante que la ofendida actuó voluntariamente y no fue engañada como se afirma en el fallo.
De igual modo, recuerda que la menor expuso decidió ir con el procesado e involucrarse en la relación sexual porque tenía rabia, ya que en su casa la regañaban y cohibían mucho. Por tanto, conforme a las reglas de la sana crítica, con lo antes mencionado se demuestra que no son ciertas las afirmaciones hechas en la providencia recurrida.
Cuarto motivo.
Aduce que a la circunstancia agravante basada en las supuestas amenazas de muerte vía telefónica referidas en el testimonio de Arturo de Jesús Hurtado Buitrago (padre de la ofendida), se llegó por error, al apreciar esa declaración con distanciamiento de la sana crítica.
Tal evento fue negado por ORREGO ALZATE; no se cuenta con grabación de la supuesta llamada, ni Hurtado Buitrago contaba con los medios técnicos para precisar quién fue el autor de la misma. Así las cosas, es posible que si tal comunicación existió, otra persona distinta al procesado la hubiere efectuado, haciéndose pasar por éste.
De todos modos, acota, acorde con las reglas de la sana crítica dicho testimonio no puede ofrecer credibilidad absoluta como medio para demostrar dicha circunstancia, al no encontrar respaldo en algún otro medio probatorio.
Quinto motivo
A decir del casacionista, el Tribunal Superior incurrió en error de derecho al negar el valor que la ley otorga a la prueba de confesión.
No está de acuerdo con el sorprendimiento en flagrancia, desarrollado en la jurisprudencia, que se expuso en el fallo para no conceder la rebaja punitiva al procesado, pese a que confesó el ilícito.
Como todo indica que la noche de los hechos, ORREGO ALZATE y Luis Fernando Cárdenas accedieron carnalmente a Deisy Johana Hurtado, si el procesado no hubiera confesado existiría duda sobre el autor del acceso carnal, ya que no se practicó la prueba de ADN para determinar a cuál de los involucrados pertenecía el espermatozoide encontrado como evidencia, por lo cual, la confesión fue necesaria para demostrar los hechos investigados en forma plena.
Solicita se case la sentencia impugnada para que se reconozca al procesado la rebaja de pena derivada de la confesión, y se le conceda la condena de ejecución condicional.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
Para iniciar, el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, encuentra que, aunque se trata de sentencia anticipada, en los términos del artículo 37B del Código de Procedimiento Penal anterior, el impugnante tiene interés para recurrir en casación, pues en todos los casos reduce el cuestionamiento a la dosificación punitiva, por su inconformidad con circunstancias agravantes introducidas en la sentencia condenatoria, que conllevaron a la negación del subrogado de la condena de ejecución condicional a JHON KENNEDY ORREGO ALZATE.
Empero, advierte falencias formales y sustanciales en cada una de las censuras, resultando distanciadas de la naturaleza y de la esencia del recurso extraordinario, por lo cual no están llamadas a prosperar.
SOBRE EL PRIMER CARGO (Falta de consonancia)
Para el Delegado, la inclusión en el fallo de “las agravantes” a que se refiere el libelista, no contempladas en el acta de aceptación de cargos, no constituye causal de incongruencia, si se tiene en cuenta que a propósito de realizar el cálculo punitivo, el juzgador para la correcta tasación de la pena imponible debe partir de la selección completa de las normas infringidas por el implicado, actividad que comporta la identificación de tipos básicos, tipos especiales, y circunstancias de agravación y atenuación, cuando a ello hubiere lugar.
El Juez determina los topes mínimos y máximos de pena entre los cuales podía moverse para dosificarla en a sentencia, con la imperativa observancia de los artículos 61 (criterios para fijar la pena) y 67 (aplicación de mínimos y máximos) del estatuto penal derogado.
En este orden de ideas, encuentra que los juzgadores no desbordaron el sentido y alcance de los mencionados preceptos y por el contrario, la discrecionalidad en el manejo y valoración de los distintos factores llamados a determinar la cuantificación de la pena en el caso concreto no admite ningún reparo.
Recuerda que dentro de los elementos que inciden en la tasación punitiva es preciso sopesar las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes y la personalidad del agente, y así se constata en el fallo, solo que, los Jueces de instancia también observaron otros factores que tenían preponderancia sobre la concreción final de la pena, entre ellos “la gravead y modalidades del hecho punible” y “el grado de culpabilidad”.
Señala el Delegado que ese conjunto de criterios, a decir de la jurisprudencia de la Corte Suprema, permiten al juez moverse con la razonable discrecionalidad que le ley le otorga para la imposición de pena “dentro de los límites señalados por la ley”, estando autorizado en dicho margen a otorgarle mayor connotación en las características del hecho juzgado, así como el grado mismo de responsabilidad del agente frente a su realización, sin que, desde luego, en relación con estos elementos, el legislador hubiese señalado unos concretos porcentajes para el correspondiente incremento; y, por el contrario, es en la dinámica misma del individual caso sometido a estudio en donde puede consolidarse con mayor determinación el cumplimiento de las funciones preventivas y retributivas de la pena.
Con tales reflexiones, descarta la incongruencia que el libelista pregona, porque los juzgadores aplicaron correctamente los artículos 61, 64 y 67 del Código Penal anterior; y por tanto solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
SOBRE EL SEGUNDO CARGO (Violación indirecta)
El Delegado del Ministerio Público conceptúa conjuntamente sobre los cinco (5) motivos que sustentan la violación indirecta de la ley sustancial, en tanto concuerdan en igual sentido de ataque por presuntos “errores de derecho por desconocimiento de las reglas de la sana crítica”; excepto en el 5°, donde la protesta se eleva porque se negó a la confesión el valor que la ley le otorga. Y de otra parte, por cuanto en todas las censuras se detectan similares falencias que tornan imprósperas sus pretensiones, como a continuación se sintetiza:
-. Los supuestos desatinos al apreciar las pruebas que determinaron las tres agravantes por las que se protesta, no obedecen a “errores de derecho”, sino, eventualmente a errores de hecho, por falso juicio de identidad o por falso raciocinio.
-. En el primer motivo del cargo subsidiario se afirma que no se analizó una parte del testimonio de la ofendida. Ese tema es propio del falso juicio de identidad; y en cuanto el Tribunal habría desconocido los parámetros de la sana crítica al deducir las causas del comportamiento de aquella, lo correcto era plantear un falso raciocinio.
-. En el segundo motivo se reclama porque se otorgó al testimonio de Rosalba Rendón Ramírez “una valor que la ley no le confiere”, asunto que aborda la convicción del Tribunal Superior, pero que no ha podido plantearse en casación de esa manera, ante la inexistencia de tarifa legal probatoria, donde el convencimiento puede lograrse a través de cualquier medio legalmente admitido.
Adicionalmente, no era factible reprochar en el mismo cargo el haber omitido el decreto y la práctica de una experticia psicológica, puesto que ello linda con la investigación integral y ameritaba un cargo separado a través de la causal tercera (nulidad).
-. En el tercer motivo, en cuanto protesta porque la declaración de la ofendida fue tergiversada y que se le dio un valor lejano de los postulados de la sana crítica, se percibe una mezcla inapropiada de cuestiones relativas al falso juicio de identidad y al falso raciocinio.
-. Similar crítica merece el cuarto motivo, donde advera que el testimonio de Arturo Hurtado Buitrago, padre de la víctima, en modo alguno pude tomarse como fuente de credibilidad absoluta respecto de las amenazas de muerte proferidas por el procesado.
-. Amén de lo anterior, en ningún evento avanza hacia la demostración de los errores que atribuye al fallo, sino que, a la manera de un alegato de instancia, el censor se dedica a enfrentar su personal criterio con el de los Jueces de instancia, desacierto que se constata, por ejemplo, cuando trata de convencer de que el comportamiento inadecuado de la niña obedecía a causas anteriores y distintas a la conducta punible desplegada por el procesado.
-. En el quinto motivo, postulado porque el Tribunal “negó el valor que le otorga la ley a la prueba de confesión”, se evidencia un yerro inicial, consistente en suponer que a la confesión la ley procesal le confiere un determinad valor, como si ignorase la vigencia del sistema de libre valoración probatoria con arreglo a los postulados de la sana crítica.
Además, la admisión de la conducta punible por el procesado no fue fundamental para la declaración de su responsabilidad penal, puesto que a tal grado de certeza se llegó con base en el análisis de los restantes medios de prueba, de modo que ni bajo el régimen anterior, ni en el ámbito del Código adjetivo vigente (artículo 283), por el sólo hecho de la confesión se adquiere derecho a la disminución de la pena, pues tal rebaja se concede únicamente cuando es esencial para la decisión de condenar.
Entonces, solicita a la Corte no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
I. CUESTIÓN PREVIA
Inicialmente ha de advertirse que el interés para impugnar en casación el fallo del Tribunal Superior de Antioquia, en cuanto confirmó la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Rionegro, deriva para el defensor de la excepcional posibilidad que contemplada en el numeral 4° del artículo 37B del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 12 de la Ley 365 de 1997, pues, aunque el proceso terminó por la vía expedita prevista en el artículo 37 ibídem, la inconformidad radica con exclusividad en la graduación de la pena.
El anterior aserto es igualmente válido en el marco normativo del nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, pues instituciones jurídicas como la sentencia anticipada (artículo 40), y el recurso extraordinario de casación (artículo 205) mantuvieron su esencia, naturaleza, requisitos de procedibilidad, alcances y consecuencias.
II. SOBRE EL PRIMER CARGO (Incongruencia)
1. Ha reiterado la Sala de Casación Penal de la Corte2
, que pertenece a la esencia de la causal segunda, que quien la postule acepte sin cuestionamientos los cargos plasmados en la resolución acusatoria, que se equipara en todo al acta que se elabora como paso previo a la sentencia anticipada, porque la causal de casación por incongruencia apunta a que el juzgador respete el marco de la acusación y que retorne la imputación al ámbito dentro del cual fue formulada.
De tal suerte, ni la calificación jurídica, ni las pruebas que le sirvieron de fundamento, pueden ser objeto de reproche cuando se invoca dicha causal, porque de encontrarse fundada, lo que debe hacer la Colegiatura es restablecer la consonancia, y tal remedio se materializa, no absolviendo, sino dictando la condena de sustitución a que hubiere lugar.
2. Razón asiste al Procurador Delegado cuando advierte que el censor desconoce el contenido y alcances de la causal segunda de casación, puesto que, contrario a lo que proclama en el libelo, es evidente que los Jueces de instancia no se inventaron ni introdujeron “casuales de agravación” no contempladas en el acta de cargos que suscribió el procesado; sino que se ciñeron a la exigencia legal de preservar la identidad entre los cargos formulados por la Fiscalía General de la Nación y lo resuelto en el fallo.
En efecto, en diligencia llevada a cabo el 23 de diciembre de 1998, la Fiscalía 77 Seccional de Rionegro formuló el siguiente cargo que el procesado aceptó:
“EL comportamiento asumido por JHON KENNEDY ORREGO ALZATE encuentra su descripción típica en el artículo 303 del Código Penal, modificado por el artículo quinto de la ley 360 de 1997, que establece pena de cuatro años a diez años de prisión para quien acceda carnalmente a persona menor de catorce años, en dicha conducta no se observan circunstancias de agravación punitiva.” Se destaca. (Folio 65 cdno. 1).
Las sentencias de instancia guardaron la consonancia debida con el pliego de cargos puesto que declararon a JHON KENNEDY ORREGO ALZATE responsable del ilícito de acceso carnal con menor de catorce años, delito que le fue endilgado y él aceptó; dosificaron la pena conforme a los extremos punitivos señalados en el artículo 303 del Código Penal (Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 360 de 1997); y reconocieron a su favor el descuento de la tercera parte autorizado por el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), para la sentencia anticipada.
3. Ocurre que en el fallo, con estricta sujeción al derrotero establecido en los artículos 61 y 67 del Código Penal anterior, relativos a los criterios para fijar la pena y a la aplicación de mínimos y máximos, respectivamente, se sopesaron la gravedad de la conducta, la modalidad de la misma, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, por lo cual no se impuso la sanción mínima, sino que se hizo un incremento proporcional derivado de esos factores.
La gravedad de la conducta fue deducida de las secuelas dejadas por el ilícito en el comportamiento rebelde y agresivo de la niña accedida, como lo declaró su señora madre, Rosalba Rendón Ramírez. La modalidad del ilícito, desplegada con engaños y doblegando la voluntad de la víctima, a quien previamente se hizo consumir licor, y el grado de culpabilidad también derivaron de las pruebas allegadas, entre ellas la indagatoria y el testimonio de Deisy Johana. Y la personalidad “insensible” y desenfrenada se extrajo del acopio probatorio en su conjunto, pues ORREGO ALZATE dio rienda suelta a su deseo sexual, sin reparar en que era una niña de solo once años de edad; y porque más adelante el procesado profirió amenazas de muerte contra ella y su progenitor.
Así las cosas, no se ajusta a la verdad la afirmación según la cual el Tribunal Superior imputó a ORREGO ALZATE tres “circunstancias de agravación punitiva” que no estaban incluidas en el acta de cargos aceptados por él.
4. No se pueden confundir, como lo hace el libelista, las causales de agravación punitiva genéricas o específicas, con los criterios para fijar la pena, entre los cuales se encontraban la gravedad de la conducta, la modalidad de la misma, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, que podían considerarse mientras estuvo vigente el Código Penal, Decreto 100 de 1980; pues en el régimen penal de la actualidad, Ley 599 de 2000, la personalidad del implicado ya no se incluye dentro de aquellas variables.
Con relación a la personalidad del agente, que el nuevo Código Penal no contempla, ocurre una situación de favorabilidad que es preciso aplicar, en el sentido de retirar el aumento de pena por ese factor, como se hará más adelante en capítulo separado.
5. Al margen de lo anterior, como acertadamente lo explica el Procurador Delegado, es claro que el fallo, compuesto por la unidad que conforman las sentencias de primera y segunda instancia, no es violatorio del artículo 67 del Código Penal anterior (aplicación de mínimos y máximos), pues fue tenido en cuenta para tasar la sanción privativa de la libertad impuesta al JHON KENNEDY ORREGO ALZATE y su aplicación en armonía con el artículo 61 ibídem (criterios para fijar la pena) no merece reparo alguno.
El núcleo del reproche consiste en que se impuso al procesado una pena superior al mínimo de cuatro años de prisión previsto en el artículo 303 del Código Penal anterior, a pesar de que únicamente concurrían circunstancias de atenuación; es decir, como lo entiende el defensor, el Tribunal habría vulnerado el artículo 67 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, cuyo texto reza:
“Aplicación de mínimos y máximos. Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”.
El artículo 61 ibídem al que se hace la remisión, en su primer inciso establece:
“Criterios para fijar la pena. Dentro de los límites señalados por la ley, el juez aplicará la pena según la gravedad y las modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente.”
A la sazón, en vigencia del Código Penal anterior, que fue el tenido en cuenta en el fallo materia de la presente casación, en sentencia del 5 de septiembre de 2001 (radicación 13000), con ponencia de quien ahora funge en la misma calidad, la Sala de Casación Penal señaló:
“6.1-. Para la correcta tasación de la pena imponible en un caso concreto debe partirse de la selección completa de las normas infringidas por el implicado, actividad que comporta la identificación de tipos básicos, tipos especiales, y circunstancias de agravación y atenuación, cuando a ello hubiere lugar.
De este modo el juez determina los topes mínimo y máximo de pena entre los cuales podrá moverse para dosificarla en la sentencia.
…
6.3-. Una vez el juez establezca los extremos punitivos, mínimo y máximo, que surgen al desarrollar el ejercicio de adecuación mencionado en los puntos anteriores, debe imprescindiblemente pasar a evaluar los criterios para fijar la pena consagrados en el artículo 61 del Código Penal, los cuales le sugerirán el grado de movilidad entre tales extremos, movilidad que le es permitida por la ley y que deja a su discreción en sana crítica.
Nótese que en el artículo 61 “la gravedad y modalidades del hecho punible” no son la misma cosa, ni coinciden indefectiblemente con “las circunstancias de atenuación o agravación”. Otro tanto ocurre con “el grado de culpabilidad” y con “la personalidad del agente”.
De ahí que existan y puedan existir otros criterios para fijar la pena que autorizan a dosificarla por encima del tope mínimo (derivados de la gravedad y modalidades del hecho punible, del grado de culpabilidad y de la personalidad del agente), que difieren de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y que no coinciden con ellas.
6.4-. En el anterior orden de ideas, aunque el artículo 67 del Código Penal (Decreto 100 de 1080) establece que sólo podrá imponerse el mínimo de la pena cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación, “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”, el juez no está compelido a imponer el mínimo de la sanción, cuando, a su juicio sean aplicables los otros criterios que permiten aumentar la pena y que dimanan de ésta norma.
En distintas palabras, el mínimo de la pena sólo es imponible cuando concurran atenuantes, y además, se esté en ausencia de cualquier circunstancia de agravación dosimétrica, y en ausencia de los otros criterios (artículo 61) que permitan al juez moverse más allá del extremo inferior. “
6. En el caso que se examina la lectura de las providencias de instancia enseña de manera diáfana que los funcionarios judiciales no incurrieron en vulneración del artículo 67 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), pues lo aplicaron e interpretaron correctamente, en armonía con las normas que lo complementan y en forma condigna a la realidad probada.
De lo atrás argumentado se colige sin mayor dificultad que no se produjeron las transgresiones de la ley sustancial que el demandante reclama y que, por el contrario, en las providencias de instancia al individualizar la pena en nada se desconoció la discrecionalidad conferida legalmente a los administradores de justicia.
Los jueces estimaron que atendidos los criterios previstos en el artículo 61 del Código Penal no se debía partir del mínimo de pena, fincado en cuarenta y ocho (48) meses de prisión en el artículo 303 ibídem, sino de cincuenta y seis (56), determinación que respetó los marcos normativos, y sobre el cual se verificó la rebaja de un tercio correspondiente a la terminación anticipada del proceso.
7. Por manera que, salvo en lo atinente a la personalidad del implicado, ninguno de los asertos precedentes se desvirtúa con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, que derogó el Código Penal anterior, Decreto 100 de 1980.
Entonces, es claro que si el demandante pretendía cuestionar la reflexión de los Jueces de instancia sobre las pruebas apreciadas para deducir la responsabilidad, el grado de culpabilidad y la tasación final de la pena, tenía que acudir a la causal primera de casación, demostrando la incursión en errores de hecho o de derecho.
En estas condiciones, la censura no sale avante.
III. SOBRE EL SEGUNDO CARGO (Violación indirecta)
Como en forma correcta lo hizo al conceptuar el Procurador Delegado, la Sala de Casación Penal abordará conjuntamente el análisis de los cinco motivos a través de los cuales el demandante asegura que en el fallo se violó indirectamente la ley sustancial en la apreciación de las pruebas que condujeron a la condena de ORREGO ALZATE.
1. Para iniciar, se precisa advertir que los desatinos en la estimación de las pruebas, por tergiversación, recorte o adición, podrían configurar errores de hecho, y no errores de derecho, como se dice en la demanda. En aquellos el defecto se presenta en el proceso de asignación del mérito o fuerza de persuasión a cada medio; en éstos, el problema recae sobre las normas jurídicas que configuran el principio de legalidad en la producción, decreto o práctica de alguna prueba.
2. De igual manera, aunque el censor continúa reclamando por la generación de “circunstancias de agravación punitiva”, esta vez a raíz de la errada apreciación de las pruebas, es claro, como quedó visto en el primer cargo, que no se trata precisamente de tales, sino de los criterios para fijar la pena, en cuanto autorizan incrementar la sanción a imponer, entre ellos la gravedad y modalidad de la conducta y el grado de culpabilidad del agente.
3. La jurisprudencia de la Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que puede demandarse la casación del fallo con fundamento en la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, cuando el Tribunal en el ejercicio de la apreciación probatoria haya incurrido en errores de hecho o de derecho
El error de hecho, camino seguido por la casacionista, puede estar determinado por: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.
El error de hecho por falso juicio de identidad supone que el juzgador tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal.
En cada una de las oportunidades que el libelista alude a la errónea apreciación, por distorsión o parcelación de los testimonios de Rosalba Rendón Ramírez, madre de la víctima (primer motivo); de la menor Deisy Johana (motivos segundo y tercero); y de Arturo de Jesús Hurtado Buitrago, su progenitor (cuarto motivo), al parecer intentaba estructurar el reproche siguiendo el sendero del falso juicio de identidad.
Sin embargo, cuando era de esperar que confrontara literalmente lo que cada uno de los mencionados expresó, con lo que el Tribunal Superior entendió que habían dicho, o identificara el aparte dejado de analizar, el libelista pasó a criticar el mérito o el poder de convicción encontrado por los Jueces de instancia en cada una de esas pruebas, para desembocar, artificialmente, en lo que denomina vulneración de las reglas de la sana crítica.
Se evidencia así una impropiedad insalvable en el segundo cargo, puesto que de esa especie de error (falso juicio de identidad), pasa indistintamente y con la misma argumentación al sendero del error de hecho por falso raciocinio, que se presenta cuando el Ad-quem asigna a las pruebas una fuerza de convicción que transgrede los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia común y los aportes de las ciencias.
Entonces, el censor ha debido decidirse por una de esas vías de ataque, o sustentarlas en forma separada y subsidiaria. Con todo, si pretendía demostrar que el Juez plural quebrantó los postulados de la sana crítica y produjo una decisión a todas luces desfasada y por ello arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación era el del error por falso raciocinio, que tiene su propia técnica, especialmente en cuanto exige demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cual máxima de la experiencia fue desconocido por el fallador.
A continuación tenía que indicar la trascendencia del error, de modo que sin su influjo el fallo hubiera sido distinto, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido, todo en procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho.
4. Glosa aparte merece el reproche del casacionista porque no se ordenó la práctica de una experticia psicológica a la víctima (segundo motivo), y porque no se contaba con grabación de la voz del implicado ni con medios técnicos para determinar si fue él quien llamó por teléfono a amenazar a la familia de Deisy Johana (cuarto motivo). Observaciones de tal naturaleza dicen relación con el principio de investigación integral, cuyo desconocimiento ha de plantearse en casación en cargo separado, por la causal de nulidad, y no con arreglo a la causal primera.
5. Mientras estuvo vigente el Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980), por vía jurisprudencial se difundió la distinción entre sorprendimiento en flagrancia y captura en flagrancia, eventos que impedían la rebaja de pena cuando el procesado confesaba su delito.
De igual manera, la jurisprudencia de la Corte reiteró que la confesión no generaba de suyo y automáticamente el derecho a la rebaja de la pena, sino que era indispensable que la admisión de responsabilidad penal hubiese sido el fundamento de la sentencia condenatoria.
En el artículo 345 del Código Penal que ahora rige (Ley 599 de 2000), se restringió el concepto de flagrancia para asociarlo indefectiblemente a la aprehensión material del sujeto activo del delito.
Es decir, que aplicando la nueva normatividad es preciso afirmar que JHON KENNEDY ORREGO ALZATE no fue capturado en flagrancia y que sólo fue identificado plenamente por la víctima, al momento de la comisión del ilícito.
Sin embargo, como la aceptación de su conducta en indagatoria no fue la base esencial de la condena, no era factible concederle la rebaja de pena a que se refería el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal derogado (Decreto 2700 de 1991); ni es del caso otorgársela ahora, a la luz del artículo 283 del nuevo régimen procesal penal (Ley 600 de 2000), puesto que en este precepto se hizo explícito el condicionamiento a que la “confesión fuere el fundamento de la sentencia.”
En tal contexto, se perciben completamente especulativas y contradictorias las referencias al doble acceso carnal que posiblemente ocurrió en la menor Deisy Johana (por parte de JHON KENNDY ORREGO ALZATE y por parte de Luis Fernando Cárdenas Garcés) para de ahí protestar por el distanciamiento de las reglas de la sana crítica y por el desconocimiento del “valor que la ley atribuye a la confesión”; en primer lugar porque no se desarrolló en lo más mínimo el tema pertinente al falso raciocinio; y en segundo término, porque en ausencia de tarifa legal probatoria la normatividad no confiere determinado valor a la confesión ni a ninguna prueba, sino que se reconoce la libertad del Juez para arribar a la convicción de certeza sobre la responsabilidad penal del implicado.
6. Aquel modo de sustentar enseña que en realidad se presenta en este caso una disparidad de criterios, una diversa óptica de entendimiento entre la casacionista y el Tribunal, motivo de más para que el cargo no tenga acogida, pues ante la imposibilidad de demostrar los errores que postula, como si tratara de ahondar en el debate, la defensora pretende imponer su criterio sobre el raciocinio jurídico de la Corporación.
Entonces, el problema subyace en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal Superior de Antioquia otorgó al acopio probatorio en su conjunto, pero en este tema prima el criterio de la Corporación, toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito a las pruebas, sino que con la adopción del método de apreciación denominado sana crítica, artículos 254 y 294 del régimen de procedimiento derogado (Decreto 2700 de 1991), y artículos 238, 257, 277, 282 y 287 del actual Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el juez tiene cierto grado de libertad para la apreciación del acopio probatorio, con el objeto de arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal.
7. En definitiva, no se encuentra en la sustentación del segundo cargo un argumento que compruebe los yerros judiciales que postula, y por ello no prospera.
IV. CASACIÓN PARCIAL Y OFICIOSA
1. Sin embargo de las reflexiones anteriores, es preciso casar parcial y oficiosamente el fallo impugnado, en aplicación del principio de favorabilidad con motivo de la sucesión de leyes penales en el tiempo, toda vez que al dosificar la pena, en el fallo se tuvo en cuenta “la personalidad del agente” prevista en el antiguo Código Penal, que el nuevo régimen ya no contempla.
Se recuerda que el Ad-quem no partió de la pena mínima, señalada en 48 meses de prisión para el delito de acceso carnal con menor de catorce años; sino que en consideración a la gravead de la conducta, a la modalidad de la misma, a la intensidad del dolo y a la personalidad del agente, hizo un incrementó de ocho (8) meses, llegando a la pena imponible de cincuenta y seis (56) meses; de esta cifra descontó un tercio por el sometimiento a la justicia, llegando finalmente a los treinta y siete (37) meses más diez (10) días impuestos, que no permitieron la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional.
Como el artículo 61 del Código Penal que ahora rige, Ley 599 de 2000, relativo a los fundamentos para individualizar la pena, no contempla la personalidad del agente entre las variables que se deben sopesar, es preciso, por razón de favorabilidad sobreviniente, casar de oficio el fallo impugnado para redosificar la pena privativa de la libertad retirando la proporción de la pena que se hizo corresponder a dicho factor.
En idéntico sentido resolvió la Sala de Casación Penal en sentencia del 10 de abril de 2003, dentro de la radicación 11761, con ponencia del H. Magistrado Yesid Ramírez Bastidas.
Vale decir, las cuatro variables estimadas (gravedad de la conducta, modalidad de la misma, intensidad del dolo y personalidad del agente) tuvieron un peso ponderado total de ocho (8) meses en la pena imponible.
Ello significa que cada uno de esos cuatro factores comportó una aumento de pena de dos (2) meses. Al retirar lo concerniente a la personalidad del agente, por favorabilidad, se obtiene que la pena imponible sería de cincuenta y cuatro (54) meses y no de cincuenta y seis (56) como viene en el fallo.
De los cincuenta y cuatro (54) meses resultantes se resta una tercera parte, es decir dieciocho (18) meses, correlativos a la disminución de la pena por sentencia anticipada, con lo cual se obtiene una pena de treinta y seis (36) meses, que finalmente se impondrá a JHON KENNEDY ORREGO ALZATE. Al mismo lapso se reducirá la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas. En los restantes aspectos el fallo se mantendrá incólume
2. Aunque la pena que impondrá a ORREGO ALZATE es de treinta y seis (36) meses de prisión, no es del caso efectuar análisis pertinentes a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, toda vez que él ya superó ese lapso en detención domiciliaria.
Con resolución del 14 de diciembre de 1998, la Fiscalía instructora sustituyó a favor del procesado la detención preventiva, por detención domiciliaria. (Folio 56 Cdno. 1)
De ese fecha hasta la actualidad han trascurrido tres años más diez meses, tiempo muy superior al de la condena resultante, por lo cual se concederá al implicado libertad definitiva por pena cumplida, quedando a cargo del Juez de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad la vigilancia del cumplimiento de las restantes condenas impuestas en el fallo.
Lo anterior con la salvedad de que en caso de llegarse a saber que es requerido por otra autoridad judicial, será dejado a disposición de la misma.
3. Para la notificación al procesado, la devolución de la caución y la expedición de la boleta de libertad se comisionará al señor Juez Segundo Penal del Circuito de Rionegro (Antioquia), quien profirió la sentencia de primer grado, y en razón a que ORREGO ALZATE reside en esa localidad. (Folios 59 y 63 cdno. 1).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Desestimar la demanda.
2. Casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado, en el sentido de declarar que la pena de prisión impuesta al procesado JHON KENNEDY ORREGO ALZATE se reduce a treinta y seis (36) meses; y que al mismo lapso se contrae la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
3. Conceder libertad definitiva, por pena cumplida a JHON KENNEDY ORREGO ALZATE.
Lo anterior con la salvedad de que en caso de llegarse a saber que es requerido por otra autoridad judicial, será dejado a disposición de la misma.
4. Para la notificación al procesado, la devolución de la caución y la expedición de la boleta de libertad se comisionará al señor Juez Segundo Penal del Circuito de Rionegro (Antioquia).
5. En los demás aspectos el fallo proferido por el Tribunal Superior de Antioquia permanece incólume.
6. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
Cita medica
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Edad clínica de once (11) años al tiempo de los hechos. (Examen de Medicina Forense, folio 4 Cdno. 1).
2 Sentencias del 19 de diciembre de 2000, 14 de agosto de 2000 y 11 de diciembre de 1999, Radicaciones Nos. 15.941, 15.946, 14.655 y 14.796, respectivamente.