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Proceso No 16295
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta N° 084.
Bogotá, D. C., julio veinticuatro (24) de dos mil tres (2003).
VISTOS
Se procede a resolver el recurso de casación interpuesto por el Procurador 314 Judicial II, contra la sentencia de fecha 6 de abril de 1999 por cuyo medio el Tribunal Superior Militar confirmó la proferida por el Comandante del Batallón de Infantería N° 7, José Hilario López de Popayán –Juez de primera instancia-, que condenó al Cabo Segundo del Ejército Nacional JOHN FREDY GIL GRAJALES a la pena principal de 10 años de prisión, al hallarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio en el Soldado Dairo Miguel Gómez.
HECHOS
El Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar de Popayán con fecha 16 de mayo de 1996 solicitó al Batallón José Hilario López del Ejército Nacional con sede en esa ciudad, la aprehensión del Soldado Dairo Miguel Gómez contra quien había proferido medida de aseguramiento de detención preventiva por el presunto delito de hurto de armas y bienes de defensa y días antes se había evadido del Batallón.
De la misión anterior y de otras, con fecha 17 del mismo mes y año el Capitán Alexis Iván Cantillo Barraza, Oficial S-2 de la mencionada guarnición militar, impartió orden de trabajo que incluyó al Cabo Segundo del Ejército Nacional JOHN FREDY GIL GRAJALES.
Aproximadamente a la 1:15 minutos de la tarde del 21 de mayo de 1996, en una de las calles del barrio Dean Bajo de Popayán, se encontraron el Cabo Segundo GIL GRAJALES y el soldado Gómez quien se desplazaba en una bicicleta. Este desatendió los llamados de aquél que pretendía cumplir la orden de captura, fue perseguido y en ese trayecto se le disparó causándole una herida que dos días más tarde produjo su muerte en el Hospital San José a donde fuera llevado en procura de atención médica.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en informe suscrito por el Cabo Segundo del Ejército Nacional JOHN FREDY GIL GRAJALES, con fecha 22 de mayo de 1996 el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar de Popayán declaró abierta la investigación, practicó algunas pruebas y escuchó en indagatoria a GIL GRAJALES.
De otra parte, con fundamento en la denuncia instaurada por José Rubiel Gómez, tío de la víctima y otras pruebas, la Fiscalía Trece Seccional de Popayán también ordenó apertura de instrucción por los mismos hechos.
Mediante resolución de fecha 29 de mayo de 1996 la misma Fiscalía ordenó remitir la actuación por ella adelantada al Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar de Popayán, por competencia, al considerar que de acuerdo con las pruebas acopiadas hasta ese momento el comportamiento investigado ocurrió cuando el Cabo Segundo GIL GRAJALES ”ejercía una tarea propia del cargo y como efectivo y orgánico del Ejército Nacional, hecho este que compagina sin dificultad los presupuestos del art. 221 de la Constitución Nacional y que determina que es la Justicia Penal Militar la competente para investigar su conducta.”
Así, el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar de Popayán el 11 de junio de 1996 resolvió la situación jurídica del sindicado, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de homicidio del que fuera víctima el Soldado Dairo Miguel Gómez.
Cerrada la investigación, el Comandante del Batallón de Infantería N° 7, José Hilario López de Popayán, mediante resolución del 15 de septiembre de 1997 convocó un Consejo Verbal de Guerra con intervención de vocales, para que juzgara la conducta del Cabo Segundo del Ejército Nacional JHON FREDY GIL GRAJALES por la misma conducta punible por la cual había resuelto la situación jurídica.
Sorteados y posesionados los vocales, el 20 de noviembre siguiente se llevó a cabo el Consejo Verbal de Guerra que por unanimidad declaró que el procesado no es responsable de los cargos formulados.
El 27 de noviembre de 1997 el Presidente del Consejo Verbal de Guerra, Juez de Primera Instancia, declaró contrario a la evidencia el citado veredicto absolutorio, dispuso que el procesado continuara gozando de la libertad provisional que por vencimiento de términos le había otorgado el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar y ordenó consultar con el Tribunal Superior Militar tal pronunciamiento.
Mediante auto del 1° de abril de 1998, el Tribunal Superior Militar confirmó el proveído consultado. Al responder uno de los argumentos planteados por el Procurador 314 Judicial II, referente a la competencia para conocer del proceso, esa corporación consideró que corresponde a la justicia penal militar en la medida que el delito imputado al procesado “se cometió en relación al servicio, pues dentro de su órbita estaba perseguir y capturar al fugitivo y una vez aprehendido ponerlo a disposición de la autoridad competente. Al haber desbordado sus funciones dando de baja a DAIRO GÓMEZ, la competencia corresponde a la Justicia Penal Militar por lo cual no se aceptará lo solicitado por el Procurador Judicial 314.”
El Comandante del Batallón de Infantería N° 7, José Hilario López de Popayán, en resolución de fecha 17 de junio de 1998 convocó un Consejo de Guerra sin intervención de vocales, para juzgar la conducta del Cabo Segundo del Ejército Nacional JHON FREDY GIL GRAJALES, por el delito de homicidio del Soldado Dairo Miguel Gómez.
Celebrado el Consejo Verbal de Guerra, el 13 de noviembre siguiente el Comandante del Batallón de Infantería N° 7, José Hilario López de Popayán, en su condición de Juez de Primera Instancia, dictó sentencia por cuyo medio declaró penalmente responsable al procesado como autor de la conducta punible materia de acusación, imponiéndole la pena principal de 10 años de prisión, las accesorias de separación absoluta de las Fuerzas Militares y de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al fijado como pena principal.
La providencia anterior fue consultada y el 6 de abril de 1999 el Tribunal Superior Militar la confirmó. En esta providencia la mencionada corporación se ocupó nuevamente del argumento expuesto por el Procurador 314 Judicial II sobre la competencia para conocer del proceso, facultad que el ad quem reafirmó en la justicia penal militar con sustento en lo plasmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997 y la situación fáctica de que da cuenta la actuación.
Contra el fallo anterior el Procurador 314 Judicial II interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que aquí se decidirá.
LA DEMANDA
El recurrente formula un único cargo contra el fallo del Tribunal, bajo la égida de la causal tercera de casación del artículo 220 del Decreto 2700 de 1991, por violación de los artículos 464-1 del C.P.M. y 304-1 del estatuto procesal penal entonces vigente, debido a que la sentencia impugnada fue proferida por funcionario que no tenía competencia.
En el acápite que denomina “DEMOSTRACIÓN DEL CARGO”, luego de transcribir las razones que tuvo el Tribunal Superior Militar para considerar que la justicia penal militar es la competente para conocer de este proceso, el demandante manifiesta que el homicidio cometido por el procesado no tiene relación con el servicio, en razón a que la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que la competencia castrense de origen constitucional sólo concurre cuando el hecho que motiva el proceso haya sido realizado por un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional en ejercicio activo de sus funciones y que la conducta tenga relación con el servicio oficial a desempeñar.
Plantea que en este caso el acusado cuando fungía para la época de los hechos como miembro del Ejército Nacional, tenía actividades propias del servicio encaminadas a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, “a contrario sensu, no tenían (sic) atribuciones arbitrarias, totalitarias y metajurídicas.”
Comenta que la exigencia de la relación con el servicio de que trata el artículo 221 de la Carta Política, para que la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por miembros de la fuerza pública sea de conocimiento de la justicia penal militar, “no se estructuró porque el procesado se apartó de las funciones relacionadas con el servicio y procedió a ejecutar comportamiento ajeno a él, toda vez que la función de él como superior, era la de capturarlo (al soldado Dairo Miguel Gómez) si estaba infringido (sic) la ley penal y ponerlo a disposición de la autoridad competente, pero no darle muerte, en la forma despiadada como lo hizo, sin mediar agresión alguna por parte del interfecto”.
Pone de presente que la relación con el servicio que exige la Constitución para que los miembros de la Fuerza Pública gocen de fuero, implica que en el desempeño de la actividad haya una extralimitación, un desbordamiento, “pero en todo caso manteniendo conexidad con la función, esto es, con relación de una misión propia del servicio, lo cual presupone que por lo menos esté perfectamente establecida, no como en este caso, en donde no hay ninguna prueba que la acredite y que el implicado afirmara haber tenido función alguna que tuviera que ver con la muerte de DAIRO MIGUEL GÓMEZ, ya que esa no era su función.”
A continuación transcribe apartes de la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional y de pronunciamiento de esta corporación de agosto de 1989, Magistrado Ponente Gustavo Gómez Velásquez, para concluir:
“Analizando los hechos, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los mismos no es posible afirmar que la muerte del joven DARIO (sic) MIGUEL GÓMEZ, fue realizada por el procesado en lo que a él le atañe, con el objeto de cumplir una misión del servicio, por lo cual, es indudable que se está frente a una actividad criminosa que no puede cobijar el fuero, para que sea la justicia castrense la que siga conociendo de tal situación.”
Por lo anterior, solicita que se case la sentencia impugnada y en su lugar se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto que declaró clausurada la investigación, para que por competencia se remita el proceso a la Fiscalía Seccional de Popayán.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal conceptúa que el único cargo planteado en la demanda por el demandante, al amparo de la causal tercera de casación, está llamado a prosperar, por lo siguiente:
Manifiesta que el ámbito de competencia de la justicia penal militar es de carácter excepcional, de manera que las actuaciones penales en principio están a cargo de la justicia ordinaria y sólo ante restringidos casos corresponde a dicha justicia especial asumir conocimiento. Es así como puede sostenerse, que el juez natural en materia penal es la justicia ordinaria, criterio que reiteró la Corte Constitucional en sentencia SU-1184 del 2001, Magistrado Ponente Eduardo Montealegre Lynett.
Expresa que por lo anterior, no todo acto del militar o integrante de la fuerza pública en servicio activo es de conocimiento de la justicia penal militar, sólo lo será aquel que tiene relación con el servicio, como lo reza el artículo 121 de la Constitución Política.
La Corte Constitucional en sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, declaró inexequibles las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de las funciones inherentes a su cargo”, que aparecían en algunos preceptos del Código Penal Militar y señaló que el concepto de ámbito funcional que regula en este momento el conocimiento de la justicia penal militar, frente a los integrantes de la fuerza pública en servicio activo, es el de la “relación con el servicio”, expresión a la que alude el artículo 121 de la Carta.
La mencionada sentencia de la Corte Constitucional, expresa el Procurador Delegado, tiene aplicabilidad en el presente caso, debido a que para el tiempo en que se notificó tal pronunciamiento, aún no se había fallado este proceso, lo que tan sólo vino a ocurrir el 14 de noviembre de 1998, por lo cual debe aplicarse el citado fallo a fin de resolver la problemática que plantea el impugnante.
Alude que la mencionada sentencia estableció tres criterios que permiten determinar, los eventos en los que una conducta punible tiene relación con el servicio, siempre en el entendido de la naturaleza excepcional del fuero militar.
Enseguida transcribe tales parámetros: “a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, (…) b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad (…) c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso.”
Sostiene, entonces, que el primero y el último son los criterios que incumben para la solución de este asunto. Expone que en el proceso se ha discutido que el acusado, conjuntamente con otros suboficiales, en cumplimiento de una misión de trabajo, la cual se acreditó debidamente, tenía órdenes de capturar a Dairo Miguel Gómez, sin embargo, le ocasionó la muerte mediante disparo de arma de fuego, según dice el sindicado en ejercicio del derecho de defensa en razón a que el Soldado primero disparó en su contra.
A pesar de lo anterior, dice el Procurador Delegado que tal como lo afirma el censor, lo que objetivamente revela el proceso “literal c de la sentencia C-358”, es que el acusado “no tuvo como objetivo capturar al procesado en cumplimiento de la misión conferida, sino terminar con su vida.”
A continuación pone de presente que la prueba, en su mayoría testimonial constituida por las declaraciones de Elmo Gómez, José Rubinel Gómez y Luis Felipe Pino, dicen que el Soldado no iba armado y que quien hizo los disparos en su totalidad fue el procesado persiguiendo a su víctima hasta lesionarla, lo que condujo, con acierto, a desconocer la legítima defensa alegada por el sindicado. A estas expresiones solamente se opone el testimonio de Fredy Arce Mora, declaración traída al proceso por la defensa a última hora, en el segundo Consejo Verbal de Guerra, quien sostuvo que tanto el Cabo GIL GRAJALES como el Soldado GÓMEZ iban armados, que se percató de la detonación de diferentes armas por el impacto que ocasionaron, lo que en cierta forma corrobora lo relatado por el procesado al afirmar que obró en legítima defensa de su vida ante la agresión inicial del Soldado.
De otra parte, la prueba indiciaria señala que el procesado tenía también designada la misión de supervisar una sastrería, en donde supuestamente se confeccionaban prendas de uso militar, y cuya atenta vigilancia correspondía acorde con la segunda labor encomendada en la orden de trabajo, pero GIL GRAJALES abandonó ese sitio, que no podía ser descuidado en ningún momento durante las 24 horas del día, “para dirigirse a otro sector de la ciudad, en el cual residía Dairo Miguel y así ultimarlo.”
Manifiesta el Procurador Delegado que los falladores de instancia restaron todo crédito a la exculpación ofrecida por el procesado y, por esa razón lo condenaron sin atenuantes, reconociendo que actuó con dolo homicida que no guarda relación con la misión que alegó cumplir, de manera que ontológicamente son dos comportamientos distintos y excluyentes y por tanto no pueden estar dentro del ejercicio de la función que le competía.
Si lo anterior es así, resulta claro que la competencia para juzgar al procesado no podía estar radicada en la justicia penal militar, como se expusiera en el literal “a” de la sentencia de constitucionalidad antes transcrita, porque su objetivo no estaba enmarcado en el desarrollo de la función constitucional asignada a las Fuerzas Armadas, según lo dispone el inciso 2° del artículo 217 de la Constitución Política y así atinadamente también lo expone el demandante.
De otro lado expresa que no es únicamente el concepto de exceso el que determina la competencia, como parece entenderlo el Tribunal Superior Militar en el fallo recurrido, sino que debe existir un análisis para determinar si la función no es más que un pretexto para realizar la conducta punible o si el comportamiento delictivo excluye ontológicamente la función que se pretende cumplir.
En el asunto tratado, en cuanto a utilizar la función como pretexto se tiene que a pesar de que en el proceso obra documentación que acredita la existencia de la orden judicial de captura y de la misión de trabajo, “no es claro que ello motivara la actuación de Gil Grajales, pues en el informe inicial (fl. 1) y en la indagatoria (fl. 12) no manifestó que hubiese actuado con base en la orden y en la misión asignada, sino en el simple conocimiento de que existía; en segundo lugar, el procesado en las siguientes versiones que rindió en el proceso argumentó como motivo para disparar defenderse de una injusta agresión que finalmente se probó no existió.” Expresa que lo más opuesto a la captura es darle muerte a la víctima, pues si la orden era retenerlo y se le dio muerte, quiere decir que no hubo exceso sino una conducta distinta que excluía el cumplimiento de la que legalmente se había ordenado.
Critica la posición del Tribunal al hacer extensiva la competencia de la justicia penal militar cuando no hay una relación diáfana con el servicio, como sucede en este caso, sino meramente circunstancial, pues obrar así significa revivir las expresiones que precisamente fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-358.
Luego de referirse a pronunciamiento de esta Sala de fecha 18 de julio de 2001, Magistrado Ponente Carlos Augusto Gálvez Argote, expone que en el ejercicio hipotético de suprimir la función legal asignada al procesado a través de la misión de trabajo, cuyo objeto era “capturar al occiso”, de acuerdo con los fundamentos probatorios existentes en el proceso y admitidos por los jueces de instancia, la conducta delictiva subsiste porque no tiene nexo directo con la función, “de donde impera colegir que al no tener ninguna relación con el servicio no debió ser de la esfera de la justicia penal militar.”
Concluye que lo que el proceso evidencia es que el militar investigado abusó de su investidura como tal y de la misión encomendadas para cometer el delito por el que se le juzga. Y si alguna duda empaña esta reflexión, agrega, tampoco es dable reconocer el fuero especial, pues en eventos de incertidumbre prevalece la cláusula general de competencia a favor de la justicia ordinaria.
En consecuencia de lo anterior, sostiene que la propuesta del recurrente está puesta en razón y por ello debe decretarse la nulidad del proceso desde el auto por medio del cual se declaró cerrada la investigación, a fin de que la actuación sea remitida a la Unidad de Fiscalía correspondiente.
Por lo anterior, solicita que se case la sentencia impugnada de acuerdo con el único cargo formulado en la demanda.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Pretende el casacionista que al amparo de la causal tercera de casación, se invalide la actuación debido a la presencia de una causal de nulidad prevista en los numerales 1° de los artículos 464 y 304 del Código Penal Militar y del anterior Código de Procedimiento Penal, debido a que la sentencia impugnada fue proferida en una actuación viciada de nulidad, en la medida que el delito cometido por el Cabo Segundo del Ejército Nacional JOHN FREDY GIL GRAJALES no tuvo relación con el servicio prestado.
Por lo anterior, solicita que se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto que declaró cerrada la investigación y que en consecuencia el proceso sea enviado, por competencia, a la Fiscalía Seccional de Popayan, pretensiones que coadyuva el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal.
En orden a responder lo planteado tanto en la demanda como en el concepto, se tiene lo siguiente:
El artículo 221 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo N° 02 de 1995, establece: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integradas por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.”
Con base en tal precepto, la Sala ha venido reiterando que son dos las condiciones que el artículo 221 de la Carta establece para que la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública sea de conocimiento de la justicia penal militar: a) Que el imputado al ejecutar la conducta punible se encuentre en servicio activo; y b) Que el delito guarde relación con el servicio.
De manera que para la aplicación del régimen foral militar no es suficiente que se tenga la calidad de miembro activo de la fuerza pública al ejecutar el delito; es necesario, además, que la conducta punible esté sustancialmente vinculada con la actividad militar o de policía desarrollada por el sujeto agente. Si este nexo no se presenta, será la justicia ordinaria, no la militar, la que deba conocer del proceso.
En lo que tiene que ver con el concepto “relación con el servicio”, la jurisprudencia se ha ocupado de él, el cual no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o de policía y la conducta punible que realiza quien lo presta, sino que es necesario determinar una conexión entre el comportamiento constitutivo de infracción a la ley penal y los deberes que constitucional y legalmente le competen a esos servidores públicos, toda vez que, tales preceptos imponen las barreras dentro de las cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho.
Por tanto, entre las funciones propias del servicio militar o policial y la conducta punible investigada, debe presentarse una relación según la cual el delito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio que prestan las Fuerza Armadas o la Policía Nacional.
Para precisar la dimensión del fuero militar, consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 02 / 95, es ineludible acudir a la intelección que proviene de la Corte Constitucional, cuando analizó la exequibilidad de la norma legal que lo desarrollaba, tal como así lo hizo en este caso el Tribunal Superior Militar. Es así como en la Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, al declarar la inexequibilidad de las expresiones, “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales “; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”; “con ocasión del servicio o por causa de éste”; “u otros con ocasión del servicio”, contenidas en los artículos 190, 259, 261, 262, 263, 264, 266, 278, y 291 del Decreto 2550 de 1988 (Código Penal Militar), entre otras razones, suministró las siguientes:
“Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor –es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar :
“a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales;
“b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la fuerza pública……
“c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.”
La sentencia también desarrolla el concepto de servicio diciendo que:
“…corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo uso o no de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública (…). De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada; en este caso el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en acto relacionado con el mismo”.
No obstante que la decisión comentada se emitió con posterioridad a los hechos aquí investigados, conviene aclarar que un criterio restrictivo como el que ella revela, venía siendo aplicado por la Sala al interpretar el artículo 170 de la Constitución Política anterior, según criterio contenido en auto del 23 de agosto de 1989, del cual fue ponente el Magistrado Gustavo Gómez Velásquez. Más próximos son los pronunciamientos del 26 de marzo de 1996 (M.P. Jorge E. Córdoba Poveda); 21 de febrero del 2001, Rad. 12.308 (M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); y 18 de julio del 2001, Rad. 11660 (M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote), entre otros.
Dentro del marco conceptual trazado, corresponde a la Sala examinar si la conducta investigada en este asunto se cumplió dentro de las dos condiciones que el artículo 221 de la Constitución Política establece para que la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública sea de conocimiento de la justicia penal militar.
Ninguna dificultad se presenta en relación a que el Cabo Segundo del Ejército Nacional JOHN FREDY GIL GRAJALES, para el momento de ejecutar la conducta punible investigada se encontraba en servicio activo, aspecto que no se pone en duda.
El punto neurálgico está en si el delito cometido por el procesado guarda relación con el servicio. Para determinar si un delito cometido por un militar en servicio activo se encuentra relacionado con el mismo servicio, es imprescindible examinar las atribuciones y deberes del militar imputado y la forma como estos fueron desarrollados o cumplidos por el sujeto agente, determinando si la conducta constitutiva del delito es producto de un ejercicio desviado o excesivo del poder militar.
Si se mantiene esa correspondencia entre el servicio activo, funciones y desviación o extralimitación de ellas, se estará frente a un delito relacionado con el servicio y por tanto de competencia de los Tribunales Militares. Por el contrario, si la conducta punible no es resultado de un desvío o exceso del poder militar, o no pertenece al ámbito de las funciones castrenses, se tratará de un delito común en el que el servidor público actúa como un particular y por consiguiente, la competencia de juzgamiento corresponden a la jurisdicción ordinaria.
En el asunto que concita la atención de la Sala, los medios de prueba demuestren:
a. El Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar de Popayán mediante oficio N° 145 del 16 de mayo de 1996 solicitó al Capitán Oficial S-2 Batallón José Hilario López de esa ciudad, dispusiera lo conducente, para que unidades bajo su mando, aprehendieran y dejarán a disposición de ese despacho, al Soldado DAIRO MIGUEL GÓMEZ, “residente en la carrera 11 N° 28-A-31 Barrio La Loma de la Virgen de Popayán”, contra quien se había decretado medida de aseguramiento de detención preventiva por el presunto delito de “hurto de armas y bienes de defensa.”
b) El mencionado Juzgado de Instrucción Penal Militar adelantaba tres procesos contra el Soldado GÓMEZ, dos por hurto y uno por fuga de presos.
c) Mediante orden de trabajo de fecha 17 de mayo de 1996, el Capitán Alexis Iván Cantillo Barraza, Oficial de Servicio, dispuso que el Personal de la Sección Segunda del Batallón de Infantería N° 7, General José Hilario López, entre ellos el Cabo Segundo JOHN FREDY GIL GRAJALES, realizaran labores de vigilancia en una “Sastrería” de la ciudad de Popayán, donde se tenía conocimiento que se fabricaban uniformes similares a los utilizados por la Policía Nacional, para un grupo insurgente.
Y, de otra parte, ordenó “realizar desplazamientos motorizados en el área urbana de Popayán, con el fin de lograr la captura y dejarlos a disposición de la autoridad competente” de varias personas, entre ellas, el Soldado Dairo Miguel Gómez.
En la misma orden de trabajo se determinaron las personas y los turnos en que se debían cumplir dicha vigilancia y captura, señalándosele al Cabo Segundo GIL GRAJALES los días 19 y 21 de mayo de 1996.
Las anteriores pruebas demuestran que para el día 21 de mayo de 1996, fecha en que ocurrieron los hechos investigados, el procesado se encontraba en servicio activo y en desarrollo propio de sus funciones, cumpliendo dos misiones ordenadas por sus superiores, la primera, efectuar vigilancia a una sastrería y, la segunda, tratar de ubicar a personas que tenían orden de captura, entre ellas el Soldado Dairo Miguél Gómez.
Ocurrió que el procesado encontrándose prestando vigilancia a la Sastrería en mención, se traslado al barrio Dean Bajo de Popayán, en una de cuyas calles se encontró casualmente con el Soldado Gómez quien se desplazaba en una bicicleta y no atendió el llamado que el Suboficial le hiciera en virtud de la orden de captura que pesaba en su contra. Entonces lo persiguió y le efectuó disparos, uno de los cuales le causó la muerte.
Tal comportamiento ontológicamente constituye un ejercicio extralimitado y excesivo de las funciones propias del servicio, cuales eran aprehender y dejar a disposición de la autoridad competente a la persona cuya captura se había solicitado. Una orden de tal naturaleza debe cumplirse respetando los derechos constitucionales fundamentales del imputado; la extralimitación o desvío de la función es lo que hace que en el presente caso se esté frente a un delito relacionado con el servicio de competencia de los Tribunales Militares.
La evidencia impide afirmar como lo hace el Procurador Delegado que el procesado tuvo un “propósito criminal” previó a la comisión de la conducta investigada, que por ello desbordó el ámbito de las funciones encomendadas y, en consecuencia, no procede el fuero castrense.
En sustento de lo anterior se expresa que el sindicado no podía ser descuidado en ningún momento en la labor de vigilancia que se le había encomendado de supervisar la sastrería, “para dirigirse a otro sector de la ciudad, en el cual residía Dairo Miguel y así ultimarlo.” Lo primero, porque si bien la orden de trabajo comprendía la vigilancia del mencionado establecimiento, ella debía efectuarse por turnos entre los miembros del Ejército Nacional encargados de cumplirla y, lo segundo, como iban a estar por fuera de la Unidad Militar y de civil se les encargó la misión de tratar de ubicar a personas que tenían orden de captura, labor que por obvias razones implicaba desplazamientos y averiguaciones.
El encuentro entre el Cabo Segundo GIL GRAJALES y el Soldado GÓMEZ se muestra casual, resultando contrario a la prueba afirmar que el procesado se dirigió al sector donde vivía la víctima para quitarle la vida, pues la coincidencia entre tales protagonistas ocurrió en el barrio Dean Bajo de Popayán, mientras que el Soldado vivía en el barrio La Loma de la Virgen.
En relación con el hecho de que la víctima estuviera en el momento de los hechos en el barrio Dean Bajo, ELMO GÓMEZ, tío de la víctima, expresó lo siguiente: “El se encontraba por esos lados porque la noche anterior se había quedado a dormir en la casa de la familia RAMOS.”
De otra parte, la prueba testimonial constituida por las declaraciones de ELMO GÓMEZ, JOSÉ RUBINEL GÓMEZ y LUIS FELIPE PINO JIMÉNEZ relatan haber observado al procesado persiguiendo al Soldado Dairo Miguel Gómez y haberle disparado, narración que corroboraría la explicación del Cabo Segundo GIL GRAJALES en cuanto a que aquél no se detuvo ante los llamados que le hiciera a fin de dar cumplimiento a la orden de captura, misión de trabajo que extralimitó al actuar como lo hizo y que por ello mereció el juicio de reproche efectuado por los jueces de instancia.
En conclusión, en la fecha de los hechos investigados el procesado desarrollaba funciones propias del cargo que le habían sido encomendadas por orden superior, entre ellas las de aprehender a Dairo Miguel Gómez requerido por el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar de Popayán. Y si en cumplimiento de esa misión ocurrió el encuentro casual con el Soldado evadido, a quien hirió en la forma indicada, es de ver que en este caso el delito se cometió extralimitando las funciones, pero en todo caso en relación con ellas.
Por lo anterior, la competencia para conocer de este proceso radica en la justicia penal militar y como en ejercicio de tal facultad obraron los jueces de instancia, el cargo no prospera.
Cuestión final:
Al decidirse la casación sin sustitución sobre el fallo contra el cual va dirigida, esta providencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (art. 187 L. 600 de 2000, anteriormente art. 197 D. 2700 de 1991) y no admite recurso alguno. En todo caso, se notificará a los sujetos procesales en la forma prevista por la ley.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS Comisión de servicio
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria