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Proceso No 16143
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
Aprobado acta N° 24
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002).
V I S T O S
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 18 de diciembre de 1998, en la que al confirmar la del Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de la misma ciudad, fechada el 21 de noviembre de 1997, condenó a Nelson Edilbert Cuervo Sánchez a la pena principal de 52 años y tres meses de prisión y OSCAR HERNANDO CASTRO a 42 años y 3 meses de prisión y, a ambos, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como coautores de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y, además, al primero, como autor de homicidio en el grado de tentativa.
H E C H O S
Fueron sintetizados así por el juzgador de segunda instancia:
“Cuentan los autos que en la noche del 20 de octubre de 1995, después de acordar el hurto de un vehículo de servicio público y provistos de un arma de fuego, los sujetos Nelson Edilbert Cuervo Sánchez y Oscar Hernando Castro, en compañía del menor Luis Fernando Loaiza, hicieron el pare al taxi de placas SFS-368, a cuyo timón se encontraba su propietario Juan Nepomuceno Beltrán Guzmán, quien algunas cuadras adelante fue compelido a que entregara el dinero que portaba y como opusiera resistencia, fue herido de gravedad en la región masotérica izquierda y antebrazo.
“Como aún estaba con vida, el infortunado conductor fue bajado de su automotor, momento en que Oscar Hernando entregó el arma de fuego a Nelson Edilbert a efectos de que le propinara un tiro, lo que efectivamente hizo, pero con el resultado de que erró en la dirección y la bala hizo impacto en el abdomen de su compañero de fechorías.
“Así las cosas, Oscar Hernando Castro, quien de atrás había pasado a conducir el carro hurtado, se dirigió hacia la carrera 8ª con calle 1ª sur, donde fue auxiliado por unos conocidos que lo condujeron al Hospital de la Samaritana.
“A su turno, el señor Beltrán Guzmán logró llegar al mismo centro asistencial e informar a la autoridad policiva sobre los hechos delincuenciales de que había sido víctima, señalando a Oscar Hernando Castro como uno de los autores y exhibiendo la documentación que lo acreditaba como propietario del vehículo en que aquél se transportaba, lo que permitió su recuperación.
El señor Beltrán falleció como consecuencia de las heridas recibidas”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en el acta del levantamiento del cadáver y el informe rendido por la Policía Metropolitana de Bogotá, la Fiscalía 276 de la Unidad de Reacción Inmediata de la citada ciudad, mediante resolución del 21 de octubre de 1995, dispuso la apertura de la instrucción.
Incorporadas algunas pruebas documentales, fue escuchado en indagatoria, el 25 de octubre de 1995, Oscar Hernando Castro, diligencia en la que designó un defensor de confianza, “el cual manifiesta que lo asiste únicamente en esta diligencia” (fl. 44), resolviéndosele la situación jurídica, el 30 de octubre siguiente, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, providencia que fue notificada personalmente al sindicado y al Ministerio Público. El citado profesional del derecho no se notificó de esta providencia, pese a que se le citó, mediante telegrama, para tal fin. (fls. 115 y 129).
Allegadas las declaraciones de Luis Fernando Loaiza García, Eliseo Aparicio Rojas y Jaime Jesús Garavito Jiménez, practicada inspección judicial al automotor objeto del hurto y ordenada la captura de Oscar Hernando Castro, quien se había fugado del centro hospitalario donde se hallaba recluido por razón de las heridas recibidas, la Fiscalía 51 Seccional de la Unidad Cuarta de Vida de Bogotá, que ya conocía de la actuación, el 2 de enero de 1996 clausuró la investigación, decisión que quedó ejecutoria el 17 del mismo mes y año, luego de resolverse el recurso de reposición interpuesto por el defensor del otro procesado.
Con el fin de notificar aquella decisión, se citó al defensor de Castro, quien presentó escrito (fl.212), el 12 de enero siguiente, manifestando que “solamente asistí al sindicado Oscar Hernando Castro en la diligencia de indagatoria, como quedó constancia de ello, por lo tanto espero que al precitado sindicado se le nombre defensor”, motivo por el cual, el 15 del citado mes, a partir del cual corría el término de traslado de dos días dentro del trámite del recurso de reposición, el instructor procedió a designarle de oficio a una defensora (fl. 214), a quien se le enteró del encargo, mediante telegrama fechado el 18 siguiente (fl.221).
Ese mismo día comenzó a correr el término para la presentación de alegatos, el que venció el 30 siguiente, sin que la citada profesional del derecho compareciera ni presentara escrito alguno.
El mérito del sumario se calificó el 16 de febrero de 1996, con resolución de acusación en contra de los procesados Oscar Hernando Castro y Nelson Edilbert Cuervo Sánchez, por los delitos citados en precedencia. Además, a este último se le imputó el punible de lesiones personales, decisión que fue notificada personalmente, el 26 de febrero siguiente, a la defensora de oficio de Castro (fl. 258), quien guardó silencio.
Apelado el pliego acusatorio por la defensora de Cuervo Sánchez, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca la modificó, en proveído del 3 de abril de 1996, en el sentido de que el punible de hurto calificado y agravado fue consumado. En lo demás lo confirmó.
La etapa de juzgamiento le correspondió al Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá que, luego de celebrar la audiencia pública, dictó sentencia, el 21 de noviembre de 1997, en la que condenó, junto con el otro acusado, a Oscar Hernando Castro a la pena principal de 42 años y 3 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como coautor de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Apelado el fallo por los procesados y sus defensores, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso, lo confirmó, el 18 de diciembre de 1998.
Inconforme con aquella decisión, el defensor de Oscar Hernando Castro, interpuso el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor, al amparo de la causal tercera de casación, presenta un único cargo contra la sentencia, por considerar que se dictó en un proceso viciado de nulidad, al tenor de lo previsto en el numeral 3° del artículo 304 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época, “derivada de la comprobada inexistencia de defensa técnica, lo cual afecta gravemente el debido proceso”.
En el título que llamó “FUNDAMENTACIÓN DEL CARGO”, luego de conceptualizar sobre el derecho de defensa en un Estado social de derecho, de referirse a los artículos 29 de la Constitución Política, 3° de la Ley 270 de 1996 y 1° del Decreto 2700 de 1991 y de mencionar los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, asevera que a su procurado se le cercenó el derecho de defensa técnica.
Afirma que cuando la Fiscalía Seccional escuchó en indagatoria a Oscar Hernando Castro, el abogado que designó lo asistió sólo para esa diligencia, como así quedó consignado en el acta, circunstancia que le imponía al funcionario instructor requerir al sindicado para que designara otro apoderado de confianza, nombrarle uno de oficio o solicitar a la Defensoría de Pueblo un abogado para tal efecto, deber que sólo cumplió después de haber decretado el cierre de la investigación.
Así, entonces, sostiene que Castro careció de defensa técnica a partir de la culminación de la indagatoria, razón por la cual la providencia que resolvió la situación jurídica, la que ordenó la preclusión de la investigación para otros coprocesados y la que dispuso la clausura de la instrucción, fueron notificadas por estado ante la ausencia del letrado.
Igualmente, advierte que la actividad probatoria en dicha etapa se realizó sin la presencia de un defensor que procediera a controvertir, vigilar y controlar los intereses de su representado.
Dice que el fiscal, después de haber cerrado la investigación, observó la ausencia de defensa técnica por virtud de una constancia y del memorial presentado por el abogado, quien recordó que su actividad se limitó a la diligencia de la indagatoria, por lo que procedió a nombrar a una abogada de oficio, profesional que no presentó alegatos de conclusión y no manifestó inconformidad con la resolución de acusación que se profirió en contra de su asistido.
Del mismo modo, critica a dicha profesional del derecho, por cuanto en la etapa del juicio no cumplió su deber profesional, ya que no pidió pruebas ni planteó nulidad alguna, además de que no se notificó personalmente de las providencias allí dictadas, inactividad que cobró mayor vigencia cuando solicitó el aplazamiento de la audiencia pública.
Resalta que el procesado se fugó el 2 de noviembre de 1995, siendo recapturado el 21 de septiembre de 1996, por lo que, a su juicio, se hacía más imperiosa la necesidad de defensa técnica, por lo que no comparte las decisiones de los juzgadores de instancia sobre que no existió ninguna irregularidad, máxime cuando no se puede entender que dicha inactividad haya sido una estrategia defensiva.
Luego de referirse a varias decisiones de la Sala, de reiterar que el defensor que asistió a Castro en la indagatoria sólo lo fue para esa diligencia y de criticar al sentenciador por no haber decretado la solicitada nulidad, anota que en la sustentación oral del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, también hubo pasividad de la defensora, al no insistir en la evidente existencia del error in procedendo demandado en esta sede.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y declarar la nulidad a partir de la diligencia de indagatoria.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO
DELEGADO EN LO PENAL
Lo inicia exponiendo su criterio sobre lo formal y lo sustancial en las nulidades, para seguidamente afirmar que fue el procesado quien gestó la situación que ahora se demanda como irregular y atentatoria contra el derecho de defensa.
Dice que se le dio la oportunidad para que designara apoderado de confianza, lo que hizo con limitaciones, pues nombró a un abogado sólo para el curso de la indagatoria, razón por la cual si hay algún perjuicio, “debía ser asumido por él, y no acudir ahora a un argumento cuya génesis provino de él. Argumentar como razón de una nulidad, un comportamiento que nace en el procesado, es algo que el legislador previno en tanto, puso de relieve que no puede alegar una nulidad quien dio causa para ella”.
Igualmente, destaca que el error demandado se quedó en el aspecto formal, por cuanto no demostró la trascendencia del mismo, pues cuando el Tribunal resolvió el recurso de apelación fue enfático en sostener que la defensa se limitó a enunciar que al interior del proceso no se allegaron algunas pruebas, “las que no fueron solicitadas precisamente por ausencia de defensa, sin embargo, no hace referencia particularizada cuáles hicieron falta, y de haberse realizado en qué hubieran incidido para efectos del fallo, a favor del su defendido”.
Advierte que la disposición legal que cita el casacionista dice que todo procesado tienen derecho a un defensor, pero en manera alguna indica que su ausencia necesariamente conlleva a una irregularidad, toda vez que ello depende de las circunstancias en las cuales el diligenciamiento se desenvuelve, “y en este caso, ellas en sana razonabilidad hacen nugatoria toda imaginación de que se haya dejado de garantizar un derecho. Evidentemente, en principio podría hablarse de que hay un error, pero éste, de una parte, no tendría la trascendencia como para invalidar la actuación y, de la otra, dado el desarrollo del proceso, por ninguna parte la pregonada ausencia de defensa técnica alcanza a lesionar lo que constitucionalmente se procurara proteger que es la diafanidad de un proceso. El proceso se desarrolló de manera limpia y pulcra, que es lo que en últimas se busca con la defensa técnica”.
Después de manifestar que la nulidad planteada podía solicitarse en casación, al tenor del artículo 306 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época, hace la siguiente petición:
“Sean estos argumentos causa suficiente para que la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de la Procuraduría Segunda Delegada en lo Penal, conceptúe que en el proceso de la referencia la demanda no debe prosperar, y por lo mismo sugiera de manera respetuosa a la H. Corte no declare la nulidad solicitada …”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cuestión previa
Como la Sala observa que en lo referente al punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, imputado a los procesados Nelson Edilbert Cuervo Sánchez y Oscar Hernando Castro, se ha producido el fenómeno de la prescripción de la acción penal, al tenor del artículo 84 del Decreto 100 de 1980 (86 de la ley 599 de 2000), así lo declarará, pues desde la ejecutoria de la resolución de acusación, ocurrida el 17 de enero de 1996, han transcurrido más de 5 años, que es el lapso de prescripción de la acción penal para ese delito.
En consecuencia, se reducirá la pena en lo que concierne al acusado Nelson Edilbert Cuervo Sánchez, no recurrente, pero no en cuanto a Oscar Hernando Castro, porque con respecto a él se declarará la nulidad de la actuación.
1. Al amparo de la causal tercera de casación, el demandante acusa al fallador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa y del debido proceso, como quiera que el procesado Oscar Hernando Castro careció de defensa técnica, en especial en la etapa de instrucción, después de que fue escuchado en indagatoria, por cuanto designó abogado de confianza sólo para esa diligencia, según constancia que obra en el acta, es decir, que desde ese momento procesal hasta después del cierre de la investigación, no contó con asistencia letrada, la que sólo se suplió cuando la Fiscalía le nombró una abogada de oficio después de clausurado el ciclo instructivo.
2. El cargo adolece de desaciertos técnicos como el de entremezclar, de manera confusa, dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin acatar que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues el primero es un vicio de estructura y el segundo de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos.
3. No obstante la citada falencia técnica, la Corte procederá al estudio de fondo de la censura, en lo que respecta a la transgresión del derecho de defensa, por cuanto claramente se deduce cuál es la inconformidad del censor.
3.1. De la actuación procesal se infiere que el profesional designado por el procesado abandonó totalmente la defensa, en toda la fase investigativa.
En efecto, aparece claro que terminada la diligencia de indagatoria, y ateniéndose equivocadamente a la constancia dejada, dio por cumplido el mandato, sustrayéndose completamente a la labor defensiva, sin que la Fiscalía se percatara de ello, hasta cuando lo citó para que se notificara de la resolución de cierre de investigación, instante en el que manifestó que sólo había asistido al procesado en aquella diligencia “como quedó constancia de ello”, motivo por el cual se procedió a designarle una defensora de oficio, a quien se le envió telegrama en tal sentido, el 18 de enero, día en que comenzó a correr el término para los alegatos precalificatorios, sin que la profesional se hiciera presente ni, por ende, presentara escrito alguno.
3.2. Aunque conforme a la jurisprudencia de la Sala y al tenor de lo que disponía el artículo 139 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época, el nombramiento de defensor hecho desde la indagatoria “se entenderá hasta la finalización del proceso”, siendo ineficaz cualquier manifestación en que se exprese cosa distinta, en este caso, ante el entendimiento equivocado de que el mandato era exclusivamente para esa diligencia, el abogado abandonó totalmente la labor defensiva, sin que esa falta, en lo que concierne a la fase investigativa, fuera oportunamente corregida, para garantizar el derecho.
La ausencia de defensa técnica se prolongó, pues sólo hasta el 15 de enero de 1996, la Fiscalía designó una defensora de oficio, a quien sólo el 18 siguiente se le envió telegrama comunicándole el nombramiento, sin que aparezca constancia de que haya comparecido antes del 26 de febrero del mismo año, cuando fue notificada personalmente de la resolución de acusación.
3.3. Las consideraciones anteriores llevan a la Sala a concluir que le asiste razón al demandante, cuando asevera que el procesado, Oscar Hernando Castro, careció de defensa técnica en el lapso ya conocido, irregularidad que atenta contra el derecho que tiene todo sindicado de contar con un abogado que lo asesore y represente durante la instrucción y el juzgamiento, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, y cuya carencia comporta la invalidez de la actuación, al tenor de lo que estipulaba el artículo 304.3 del Decreto 2700 de 1991 (hoy artículo 306.3 de la Ley 600 de 2000).
Al respecto, ha sostenido insistentemente la Corte que la defensa técnica debe ser real, permanente, continua e ininterrumpida, lo que significa que el procesado debe estar asistido de un defensor en todas las etapas del proceso, debiéndose garantizar su ejercicio sin limitaciones de ninguna clase, “pues siendo derecho fundamental y condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a sólo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria” .
En consecuencia, el cargo prospera, por lo que se casará la sentencia recurrida y, por ende, se declarará la nulidad parcial de lo actuado, esto es, únicamente en lo que atañe al acusado Oscar Hernando Castro, a partir, inclusive, de la resolución fechada el 2 de enero de 1996, por medio de la cual la Fiscalía Cincuenta y Una Delegada de la Unidad Cuarta de Vida de Bogotá clausuró la investigación, con el objeto de que se le garantice el derecho de defensa técnica en dicha etapa procesal.
Por otra parte, como Oscar Hernando Castro se encuentra privado de la libertad por cuenta de este diligenciamiento, y toda vez que por razón de la declaratoria de nulidad queda en la etapa de instrucción, de conformidad con el numeral 4° del artículo 365 del nuevo C. de P. Penal, se le concederá la libertad provisional, por razón de este asunto, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial, ya que al folio 340 del cuaderno original N° 1, obra constancia en el sentido de que fue condenado en otro proceso.
Para hacerse acreedor a la libertad provisional, el procesado prestará caución prendaria por valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los que deberá consignar a orden del Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá e, igualmente, suscribirá la respectiva diligencia de compromiso a que hace referencia el artículo 368 de la Ley 600 de 2000.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. Declarar que la acción penal se ha extinguido por prescripción respecto del punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y, por lo tanto, disponer la cesación de toda actuación contra los procesados Nelson Edilbert Cuervo Sánchez y Oscar Hernando Castro, con relación a tal delito.
2. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada para declarar la nulidad de lo actuado, únicamente en lo atinente al procesado Oscar Hernando Castro, a partir, inclusive, de la resolución fechada el dos (2) de enero de 1996, por medio de la cual la Fiscalía Cincuenta y Una Delegada de la Unidad Cuarta de Vida de Bogotá, clausuró la investigación, conforme a lo previsto en la parte motiva.
3. Reducir la pena, por razón de la prescripción aquí declarada, con relación al procesado Nelson Edilbert Cuervo Sánchez, la que quedará en 51 años 9 meses de prisión, dejando en lo demás y con respecto a él inmodificada la sentencia. Las rebajas a que tenga derecho, en aplicación al principio de favorabilidad, con ocasión de la entrada en vigencia del nuevo Código Penal (ley 599 de 2000), deberán ser decididas por el respectivo juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
4. Otorgar al procesado OSCAR HERNANDO CASTRO la libertad provisional, por lo cual, una vez suscrita la diligencia de compromiso, en la forma indicada en las consideraciones de este fallo y prestada la caución señalada, se librará la correspondiente orden de libertad, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad en razón de proceso diferente.
Como el citado procesado se encuentra privado de la libertad en la Penitenciaría Nacional de Tunja, para el cumplimiento de esta determinación, comisiónase al Presidente de la Sala Penal del Tribunal Superior de dicha ciudad, a quien se librarán las comunicaciones de ley.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria