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Proceso No 16028
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No.082
Magistrado Ponente:
Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA
Bogotá, D. C., diecisiete de julio del dos mil tres.
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia anticipada de 18 de febrero de 1999, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga condenó al procesado OLIMPO BARROSO HERRERA, ex – Alcalde del Municipio de Tona (Santander), a la pena principal privativa de la libertad de 4 años y 4 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación, peculado por destinación oficial diferente, falsedad ideológica en documento público y celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Hechos y Actuación procesal.
Los primeros fueron sintetizados de la siguiente manera por la Fiscalía en el acta de formulación anticipada de cargos:
“La investigación da cuenta que Olimpo Barroso Herrera, durante el desempeño como Alcalde Municipal de Tona en el período 1995-1997, en relación con el manejo de los recursos de ese ente territorial presupuestados para el año de 1995, ejecutó los siguientes hechos: (1) Adquirió 6.8 gramos oro de 18K a la joyería El Romance, por valor de $96.800.oo, consistente en detalles que regaló a las empleadas de la Alcaldía en la celebración del día de la Secretaria; (2) con recursos del rubro correspondiente a Agua Potable y Saneamiento Básico, atendió pagos por $1’789.000.oo para reparaciones de la Plaza de Ferias; (3) Con dineros correspondientes al numeral 138 del Presupuesto de Rentas y Gastos canceló la reparación del puente El Palmar, en cuantía de $1’600.000.oo; (4) con recursos asignados a construcción de pozos sépticos en el numeral 58 pagó obras realizadas en la Plaza de Ferias, por valor de $614.000.oo; (5) afectó el rubro de Saneamiento Básico, Sector Rural, para atender la realización de reparaciones en el Puesto de Salud de Berlín en cuantía de $755.000.oo; (6) De los dineros presupuestales para recreación y deporte, numerales 61 y 63 se atendió el pago de la construcción de la pista de juzgamiento de caballos por $455.414.oo; (7) Del numeral 135 ‘Ampliación del Acueducto de Berlín’ y de lo apropiado para la Escuela de Jordán, numeral 46 se pagaron obras de reparación del Colegio Luz De La Esperanza de Berlín, en cantidad de $5’983.878; (8) Con recursos del numeral 102 ‘Mantenimiento Escuela de Arbol Solo’, canceló el costo de las reparaciones de la Casa Cural de Tona, por valor de $500.000.oo; (9) Aplicó recursos del numeral 57 ‘Acueducto’ para atender gastos en el sector educación, compra de pupitres para la Escuela La Corcova, por valor de $280.000.oo; (10) Para efectuar la aplicación oficial diferente de los recursos acabados de relacionar, incurrió en falsificación de documentos públicos, tales como invitaciones a realizar obras, certificados de ejecución y cuentas de cobro; (11) con la firma ‘Instalaciones Moreno’ celebró cinco contratos con fechas 6, 30, y 30 (sic) de agosto, 5 y 12 de septiembre de 1995 por valor unitario de $2’481.300.oo por un total de $12’406.500.oo para la ejecución de idéntico objeto en cada uno de ellos”.
La investigación por estos hechos fue iniciada con fundamento en el informe de la visita especial practicada en el mes de octubre de 1996 por la Contraloría Departamental de Santander a la Alcaldía del Municipio de Tona, y en el informe del Cuerpo Técnico de Investigación No.2605 de 17 de abril de 1997 (fls.1-20, 35-41 y 42//1). En su desarrollo fueron vinculados mediante indagatoria José del Carmen Bautista (contratista del Municipio), Olimpo Barroso Herrera (Alcalde), y Gerardo Delgado Laguado (Secretario), y les fue resuelta su situación jurídica (fls.51, 58, 80, 91, 141, 199 y 217/1).
A instancias del procesado Olimpo Barroso Herrera, la Fiscalía, en diligencia llevada a cabo el 10 de septiembre de 1998, formuló anticipadamente cargos en su contra por los delitos de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente, falsedad ideológica en documento público y celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales. Así mismo, el envío del proceso al Juzgado de conocimiento, donde se dictó sentencia el 5 de octubre siguiente, mediante la cual fue condenado a la pena principal privativa de la libertad de 4 años y 4 meses de prisión, como autor responsable de los delitos imputados en la diligencia de formulación anticipada de cargos. En el análisis de la punibilidad, el Juzgado negó al procesado el reconocimiento de la rebaja de pena por confesión (fls.236-238 y 243-257/1).
Este fallo fue apelado por el defensor del procesado, en el propósito de obtener una dosificación punitiva más benigna, y el reconocimiento de la rebaja de pena por confesión, pero el Tribunal, mediante el suyo de 18 de febrero de 1999, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, la confirmó en los aspectos impugnados (fls.12-19 del cuaderno del Tribunal).
La demanda.
Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, el casacionista acusa la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que establecía una reducción de pena de una tercera parte cuando el imputado, en su primera versión ante funcionario judicial, confesara el hecho.
Sostiene que los argumentos utilizados por el juzgado de primera instancia para negar el reconocimiento de la rebaja, cuyos apartes pertinentes transcribe, resultan equivocados, erráticos, contradictorios, y desconocedores de la institución de la confesión. Los del Tribunal, ligeros y divorciados de la realidad procesal, en cuanto ignoran la aceptación que el procesado hizo de su responsabilidad en los hechos, y las explicaciones que dio sobre su actuación.
Del contenido de la indagatoria del implicado se establece que asumió con total lealtad ante la justicia su responsabilidad, y que admitió la existencia de los hechos sin ambages, no obstante haber podido plantear, con o sin éxito, un amplio debate procesal sobre estado de necesidad, no exigibilidad de otra conducta, y muchas otras hipótesis, que hubieran implicado para la justicia debates, esfuerzos, y práctica de pruebas, sin que sea lógico ni racional afirmar, como lo hace el Tribunal, que con la confesión o sin ella la sentencia hubiese sido igualmente condenatoria, cuando lo que se advierte es lo contrario: que fue fundamento del fallo.
El Tribunal incurre en un lamentable error de derecho a consecuencia de una apreciación equivocada de la mencionada norma, que lo llevó a su inaplicación. Una correcta hermenéutica de ella, debe partir de la base de la actitud asumida por el procesado desde su primera aparición en el proceso, y de exigir para el reconocimiento de la rebaja, su lealtad frente a la justicia, lo cual se traduce en la afirmación de la verdad, en la aceptación de los hechos, y en la de su responsabilidad. Sentada esta premisa, surge claro que el legislador, al hacer referencia a la primera intervención del imputado, “está excluyendo como regla general las investigaciones adelantadas por organismos diversos, como la Contraloría o la Procuraduría, o incluso la misma entidad fiscal en las denominadas investigaciones previas en las cuales no ha hecho aparición el procesado porque no ha sido citado o no tenía noticia de la investigación”.
Sobre este supuesto es que se levanta el cargo, pues es verdad procesal indubitada que la investigación de los hechos la inició la Contraloría Departamental de Santander, entidad que tras ubicar las irregularidades administrativas y establecer presuntivamente la vulneración de la ley penal, dio traslado de sus conclusiones a la Fiscalía para lo de su competencia. Con fundamento en esta prueba, el ente acusador vinculó a Barroso Herrera, quien, desde el primer momento, aceptó los hechos y reconoció su responsabilidad en ellos, dentro de la más absoluta lealtad, actitud que lo hace merecedor al beneficio. Entonces, no caben argumentaciones “tales como que, la confesión del procesado no fue fundamento de la sentencia condenatoria, cuando todo indica y demuestra su actitud frente a la justicia sin ninguna renuncia, sin ningún esguince, desde el primer momento”.
Al Tribunal le bastó citar sin ningún análisis un párrafo de una decisión de la Corte, y resolver el punto con un simple criterio de autoridad, para negar los planteamientos de la apelación, pero esta forma de solucionar los problemas jurídicos no corresponde al tratamiento lógico racional que ellos merecen. En relación con dicha jurisprudencia, debe decirse que su correcto entendimiento radica en la muy valiosa explicación que en su momento hizo la Corte frente a los cambios introducidos por el legislador a la norma, en la que eliminó la expresión relativa a que la confesión fuese fundamento de la sentencia. Explicó entonces, que no por ello podía borrarse el sentido y significado de la norma en sí: Hay que aplicarla sólo en aquellos eventos en los cuales, sin haber actuado el imputado en flagrancia, acude inmediatamente a la justicia, y ante ella, con claridad y sin torceduras, confiesa sus actuaciones y admite su responsabilidad.
Fundamentado en estas consideraciones, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado, y reconocer al procesado la reducción de pena por confesión prevista en el artículo 299 del estatuto procesal penal de 1991. Consecuencialmente, conceder el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
Concepto del Ministerio Público:
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal solicita a la Corte desestimar el cargo presentado contra la sentencia. Advierte que el primer error en que incurre el demandante, consiste en alegar violación directa de la ley, y oponerse, al mismo tiempo, a las conclusiones del fallo, para afirmar, en contra de lo allí expresado, que la confesión fue fundamento de la sentencia. Esto, si se toma en consideración que la violación directa está referida a un error de derecho en la solución del caso, y no a controversias en torno a un supuesto fáctico.
Si el propósito del censor era convertir la indagatoria del procesado en fundamento de la sentencia, debió acudir a la vía indirecta, que como se sabe, está reservaba a las censuras relacionadas con la valoración de las pruebas. De todos modos, tampoco en esta eventualidad el reproche estaría llamado a prosperar, pues la única argumentación dialéctica que el casacionista ofrece, se circunscribe a una seria de apreciaciones personales encaminadas a anteponer su criterio valorativo al plasmado en el fallo. Por supuesto, esto resulta desatinado en esta sede, en virtud a la libertad de que el juzgador goza, en la apreciación de las pruebas, limitada solo por las reglas de la sana crítica, cuyo desconocimiento tampoco demuestra.
Examinado el fallo de primer grado en su contexto, se establece que el fallador no excluyó tajantemente la flagrancia, pues aunque las argumentaciones que adujo no dejan de resultar anfibológicas, todo parece indicar que terminó admitiéndola como evidencia procesal. Con todo, debe reconocerse que por aplicación favorable de la nueva regulación de la flagrancia, la referida clasificación, acuñada por la jurisprudencia, no tendría cabida para los efectos que aquí se proponen. Hoy día, dicho concepto se encuentre inexorablemente ligado a la captura, de acuerdo con lo previsto en el artículo 345 del nuevo estatuto procesal penal.
Lo que no suscita duda, es que el ad quem, al referirse a la previsión del artículo 299, negó el otorgamiento de la rebaja sobre el supuesto de que el legislador, al consagrar dicho beneficio, solo quiso comprender los casos en los cuales la confesión facilitaba la investigación, y se erigía en factor esencial y determinante para deducir con absoluta certeza la responsabilidad del confeso, mas no cuando tal declaración derivaba del acopio de otras pruebas. Tal ocurre en el caso analizado, donde la responsabilidad se acreditó con otros medios, como el Informe de la Contraloría Departamental, y el estudio del Cuerpo Técnico de Investigación, y que para llegar a esta conclusión se sustentó en la decisión de la Corte de 3 de noviembre de 1993, con ponencia del Magistrado Jorge Enrique Valencia Martínez.
El casacionista argumenta que el Tribunal resolvió el punto con simples argumentos de autoridad, en cuanto se limitó a citar doctrina de la Corte, sin dar una respuesta lógico – racional que satisfaga su postura, con lo cual pareciera estar planteando un defecto de motivación, que debió invocar dentro del marco de una causal distinta (tercera). No obstante, dicho vicio tampoco se presentó, puesto que la decisión de acudir a la jurisprudencia para motivar los fallos, no contraviene la constitución ni la ley. Ningún sentido tiene que el Juez se aparte del criterio jurisprudencial dominante, si sabe que la instancia superior modificará su decisión.
En el presente caso el Tribunal entendió, con fundamento en la referida jurisprudencia, que la eliminación de la frase “si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia”, no impedía seguir teniendo esta exigencia como requisito para el reconocimiento de la rebaja. Esta interpretación no resulta contraria a la lógica, pues si el beneficio es y sigue siendo un estímulo para facilitar la investigación, no resulta contrario a la interpretación racional de la ley concluir que no tiene lugar cuando el imputado, abrumado por la contundencia de las pruebas que acreditan su responsabilidad, admite los hechos.
En un capítulo titulado “Comentario al margen”, la Delegada cuestiona la metodología seguida por el Juez de primer grado en el proceso de dosificación de la pena, y critica la benignidad de las sanciones finalmente impuestas al acusado, pero advierte que los resultados se mantuvieron de todas maneras dentro de los límites punitivos abstractos establecidos en la ley, y por tanto, que no resultó afectado el principio de legalidad.
Consecuente con estos razonamientos, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
SE CONSIDERA:
Aunque las argumentaciones que se plasman en el fallo de primera instancia en torno a la improcedencia de la rebaja de pena por confesión no son claras, de su contexto se establece que la decisión de negarla se fundamentó en el hecho de no haber sido fundamento de la sentencia, ni de utilidad para la investigación. En efecto, se consideró que en el proceso existían pruebas, como las declaraciones de Gerardo Delgado Laguado, José del Carmen Bautista y Martha Cecilia Valbuena Hernández, y los informes de la Contraloría y la Fiscalía, que revelaban la forma como se había dispuesto indebidamente del erario público (páginas 10 y 11 del fallo).
El Tribunal hizo planteamientos semejantes, pues aseguró, con apoyo en la decisión de la Corte de 3 de noviembre de 1993, con ponencia del Magistrado doctor Jorge Enrique Valencia Martínez, que la rebaja de pena por confesión solo resultaba viable en los casos en que se erigía en “factor esencial y determinante para deducir con absoluta certeza la responsabilidad de una persona frente a un delito”. Agregó que no procedía cuando no tenía dicho carácter, como sucedía en el caso sub judice, donde la responsabilidad del procesado se había acreditado con fundamento en los informes de la Contraloría Departamental y el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, y numerosa prueba testimonial (páginas 6 y 7 del fallo).
Los reparos que el casacionista presenta contra estas apreciaciones de los juzgadores, son de naturaleza distinta. Inicialmente, hace dos afirmaciones: (1) que el ad quem desconoce la aceptación que el procesado hizo en indagatoria de su responsabilidad en los hechos, y las explicaciones que dio sobre su conducta; y (2) que la confesión, opuestamente a lo sostenido en la decisión de segunda instancia, sí fue fundamento del fallo, y que el Tribunal contraría la lógica y la razón al sostener que con o sin ella, la decisión habría sido condenatoria.
De estos reproches, ninguno guarda relación con el motivo de casación planteado. En ambos, el actor funda el ataque en consideraciones de contenido eminentemente probatorio, y no en razones de carácter jurídico, como correspondía hacerlo de cara al motivo alegado. La violación de la ley es directa, ha sido dicho por la Corte, cuando el juzgador acierta en la valoración de las pruebas y la declaración de los hechos, pero se equivoca en la declaración del derecho, porque deja de aplicar al caso la norma llamada a regularlo, o porque aplica la que no corresponde, o porque le otorga al precepto seleccionado efectos que su contenido no causa. Será indirecta, si el error se origina en la apreciación del material probatorio.
En la primera hipótesis el debate debe desarrollarse en el plano del raciocinio puramente jurídico. En el segundo, será de contenido mixto (probatorio y jurídico), y corresponderá al demandante precisar la clase de error cometido (si de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, o falso raciocinio; o de derecho por falso juicio de legalidad, o falso juicio de convicción), y demostrarlo, labor que el presente caso el casacionista no se esfuerza en llevar a cabo. Esta situación, inhibe a la Corte de pronunciarse sobre el aspecto planteado, por no existir materia sobre la cual hacerlo.
En la segunda parte del desarrollo de la censura, el actor hace dos nuevas afirmaciones: (1) que el reconocimiento de la rebaja de pena por confesión debe fundarse en la lealtad del procesado frente a la justicia, y no en consideraciones en torno a si la confesión fue o no fundamento del fallo; y (2) que el legislador, al exigir que la confesión se presente en la primera intervención del imputado, “está excluyendo como regla general las investigaciones adelantadas por organismos diversos de la Fiscalía, como la Contraloría y la Procuraduría”, e inclusive las promovidas por la propia Fiscalía en las denominadas investigaciones previas, cuando al procesado no ha comparecido.
Aquí el actor plantea aspectos de contenido jurídico, relacionados con el alcance del precepto. Empero, no desarrolla el reparo, ni explica por qué razones el aspecto a tener en cuenta al momento de decidir sobre el reconocimiento de la atenuante, es la lealtad del imputado con la justicia, entendida como la aceptación franca y honesta de los hechos, y de su responsabilidad en ellos, y no la utilidad de la confesión, como lo entendió la Corte dentro del marco de una interpretación teleológica, sistemática y racional del artículo 299 del Decreto 2700 de 1991. En esta norma, no quedó incorporada la exigencia de que la confesión fuese fundamento de la sentencia, contenida en el anterior estatuto (artículo 301 del Decreto 050 de 1987), y retomada en el actual (artículos 283 de ley 600 del 2000).
Múltiples han sido los pronunciamientos donde se ha dejado precisado que para el reconocimiento de la rebaja prevista en el artículo 299 del Decreto 2700 de 1991, era también necesario que la confesión fuese útil para la investigación, y se erigiera en fundamento de la sentencia. Se ha recalcado que no podían concebirse rebajas de pena gratuitas, fundamentadas en confesiones que nada aportaban al desarrollo del proceso, y porque dicha condición vertía además evidente del propio texto de la norma, que excluía de la rebaja los casos de flagrancia, precisamente por el escaso o ningún aporte que la aceptación podía ofrecer al éxito de la investigación, y la confesión tardía, por iguales motivos (Cfr. Casación de 29 de septiembre de 1993, Magistrado Ponente Dr. Duque Ruiz, rad.8012; Casación de 11 de marzo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Dídimo Páez Velandia, rad.9256; Casación de 28 de enero de 1999, Magistrado Ponente Fernando Arboleda Ripoll, rad.10230; Casación de 3 de marzo del 2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos Eduardo Mejía, rad.1225; Casación de 24 de julio del 2001, Magistrado Ponente Dr. Herman Galán Castellanos, rad.11165, entre otras).
Esta doctrina, que ha sido y sigue siendo pacífica, debe hoy reiterarse, pues el casacionista no confronta los razonamientos que la sustentan, y la Corte no encuentra motivos válidos para variarla. Por el contrario, se insiste en que la rebaja de pena solo se justifica si la confesión reporta alguna utilidad importante para la investigación, bien porque la facilita, ora porque se erige en fundamento directo del fallo, y no cuando ninguna ventaja se deriva de ella. Esto deja al descubierto la corrección de la decisión impugnada, pues del estudio del caso se establece que la confesión vertida por el procesado en el caso sub judice ningún beneficio concreto reportó al desarrollo de la investigación, ni se erigió en fundamento del fallo, y que la decisión de admitir los hechos estuvo determinada por la contundencia de las pruebas aportadas al proceso, que acreditaban la materialidad de las conductas punibles, y su compromiso penal.
Es más. Ni siquiera frente a la tesis de la lealtad con la justicia, que el casacionista postula en lugar de la de utilidad de la confesión, expuesta por la Corte, tendría lugar el reconocimiento de la rebaja, porque del análisis de la indagatoria se establece que el procesado no fue sincero con la justicia, en cuanto que en ella se limitó a aceptar los hechos ya establecidos por la Contraloría y el Cuerpo Técnico de Investigación, de suyo irrefutables, pero no su responsabilidad penal, pues frente a algunos de ellos manifestó desconocer el carácter delictivo de la conducta, en otros trasladó la responsabilidad de lo sucedido a su Secretario, y en los restantes atribuyó su realización a presiones de la guerrilla, aseveraciones que resultaron finalmente desvirtuadas.
La interpretación complementaria que el actor hace del precepto, en el sentido de que la exigencia que allí se establece en relación con el momento en el cual debe hacerse la confesión (la primera versión), excluye, para efectos de determinar su incidencia en el fallo, la consideración de las pruebas recaudadas hasta entonces por órganos distintos de la Fiscalía, o por ésta en fase de la indagación preliminar, carece de sentido. La norma no contiene este tipo de condicionamientos, y la única lectura racional que surge de esta exigencia, es la ya expuesta, en el sentido de que con ello solo se busca que la confesión sea oportuna, y de utilidad para la investigación.
Asegura finalmente el casacionista que el Tribunal resolvió el aspecto impugnado “con un simple criterio de autoridad”, al limitarse a citar, sin ningún análisis, un fragmento de una decisión de la Corte. Este reparo presenta doble falencia. De una parte, resulta ajeno al motivo de casación invocado, porque de asumirse que el vicio se presentó, se estaría en presencia de un error in procedendo o de actividad, por defectos de motivación, atacable por la vía de la causal tercera, no de la primera. De otra, carece de demostración, pues el casacionista se limita a afirmar la existencia del vicio, sin indicar de qué manera la irregularidad denunciada incidió en el derecho de defensa.
No obstante que lo anotado sería suficiente para que la Corte se abstuviera de hacer pronunciamientos sobre el punto, no puede dejar de precisarse que el Tribunal expresó con claridad las razones por las cuales negaba el reconocimiento de la rebaja, y la doctrina de la Corte en la cual se fundamentaba, y que si bien es cierto sus argumentaciones pueden no resultar de la entidad y prolijidad que seguramente hubiese esperado el casacionista, la verdad es que se advierten suficientes para poder aprehender, entender y concretar su razón de ser, y ejercer un adecuado control de ella, a través de los recursos, como finalmente ocurrió.
El cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Cuarto Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.
YESID RAMIREZ BASTIDAS
Aclaración de voto
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON
Aclaración de voto
JORGE L. QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA