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Proceso No 15938
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 122
Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil dos
VISTOS
La Corte se ocupa del recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JAIME HERNÁN ESPINOSA SALAZAR, contra la sentencia de segunda instancia fechada el 16 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la cual revocó la condena al pago de perjuicios morales y confirmó la pena principal de 98 meses de prisión que le impuso el Juzgado 13 Penal del Circuito de esta ciudad mediante fallo del 16 de julio del mismo año, como coautor de los delitos de peculado agravado, y destrucción, supresión y ocultamiento de documentos públicos.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Dentro del juicio ejecutivo que se adelantaba en el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Bogotá, de Alfonso Orlando Riveros contra el Banco Popular, esta entidad hizo llegar el título de depósito judicial J78143419 fechado el 27 de enero de 1993, por $45.000.000,oo, del que se descontaron pagos que se le hicieron al abogado, para convertirse, el 25 de noviembre de 1994, en el N° K25355031 por $40.350.000,oo. Posteriormente, en 1996, el apoderado del banco reclamó su devolución; en septiembre de ese año se informó sobre la pérdida del expediente y que los libros de control indicaban que el 23 de julio anterior, con autorización del titular de ese Despacho, Álvaro Ángel, y del secretario, JAIME HERNÁN ESPINOZA SALAZAR, fue entregado a Joaquín Pablo Ramos Hernández, quien lo consignó en la cuenta N° 0462299478.
Ante esas circunstancias, el juez revisó los títulos a su cargo, hallando que en los procesos de Alfonso Romero contra el Ministerio de Educación, y de Heriberto Cardozo contra el Ministerio de Defensa, el citado Ramos Hernández había cobrado los títulos J5523661 y J96052704, por $7.768.761,91 y $130.000.000,oo, respectivamente, mientras que otro por $9.271.571,94 correspondiente al proceso de Benjamín Rodríguez contra el Ministerio de Educación, lo hizo efectivo Juan Carlos Caldera Tejada, contra quien se adelantó investigación por separado.
Con base en la denuncia formulada por Lucero Gutiérrez Sánchez, funcionaria del Banco Popular, la fiscalía ordenó una indagación preliminar, según resolución del 25 de octubre de 1996.
En virtud de los elementos de juicio recaudados, la Fiscalía 90 de la Unidad 1ª de Patrimonio Económico, mediante providencia del 14 de noviembre de 1997 ordenó la apertura de instrucción; ésta fue asumida por la Fiscalía 212 de la Unidad 2ª Especializada en Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, la cual ordenó la captura de JAIME HERNÁN ESPINOSA SALAZAR.
Una vez se produjo la aprehensión, ESPINOSA SALAZAR fue escuchado en indagatoria el 11 de abril de 1997; el día 16 de los mismos mes y años, la fiscalía le impuso medida de detención por los delitos de peculado por apropiación, y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público.
La actuación fue remitida a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, la cual ordenó la vinculación del juez Álvaro Ángel, quien rindió injurada el 21 de mayo de 1997. Con resolución del 3 de julio siguiente fue afectado con caución prendaria por el delito de peculado culposo, sustituida luego por la de conminación. En la misma fecha se vinculó como persona ausente a Joaquín Pablo Ramos Hernández; luego se produjo su captura y fue oído en indagatoria el 1º de agosto; el 6 de agosto la fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento.
Del mismo modo se vinculó a Jesús Alberto Sepúlveda López, quien tampoco fue afectado con medida de aseguramiento, como aparece en la providencia del 20 de agosto, en la que se ordenó romper la unidad procesal, para que la fiscalía seccional continuara la investigación contra quienes no eran aforados.
El 25 de septiembre de esa anualidad se declaró parcialmente cerrada la instrucción, respecto de JAIME HERNÁN ESPINOSA SALAZAR, quien fue acusado como coautor del delito de peculado agravado, en concurso homogéneo, y heterogéneo con el de destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, según resolución del 20 de noviembre de 1997, la cual fue confirmada el 2 de enero de 1988.
El juicio lo avocó el Juzgado 13 Penal del Circuito, quien después de agotar su fase probatoria y la audiencia pública, profirió el fallo de primer grado, en la fecha y sentido mencionados, la cual confirmó el tribunal en cuanto a la pena privativa de la libertad impuesta, al desatar la apelación, en el fallo
que es objeto de este recurso extraordinario.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Nulidad
Apoyado en el artículo 220-3 del Decreto 2700 de 1991, el censor acusa la sentencia de segunda instancia de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, por haberse violado el derecho a la defensa del procesado JAIME HERNÁN ESPINOSA SALAZAR.
El quebranto se concreta porque a pesar de tener la calidad de imputado conocido, no se le notificó la indagación preliminar para que pudiera ejercer su defensa, como lo dispone el artículo 81, inciso 5º de la Ley 190 de 1995. La irregularidad hizo que se conculcara el artículo 29 de la Constitución.
En desarrollo de la censura, presenta un esquema de lo que considera es el derecho a la defensa y el debido proceso. Hace énfasis, a partir de esa exposición, en que dentro del proceso penal, el funcionario debe respetar las pautas legales previstas en todas sus fases: investigación previa, instrucción y juzgamiento.
Afirma que el primero de esos estadios tiene como objeto establecer si hay lugar o no a adelantar la acción penal, por lo que se debe practicar pruebas observándose los principios de contradicción; de unidad y comunidad de la prueba; de oportunidad para solicitar o presentarlas; de publicidad, y, por último, de legitimidad.
Considera que en esos principios descansa el núcleo esencial del derecho a la defensa, a través del cual se pretende alcanzar un equilibrio con la función punitiva del estado. Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional, sin referencia de número o fecha, en la que se afirma que es un deber notificar la apertura de la investigación al imputado conocido.
Puntualiza que no se comunicó la resolución del 25 de octubre de 1996, por medio de la cual se ordenó la apertura de investigación preliminar.
Pasa a referirse a los pronunciamientos del a quo y del ad quem, sobre la solicitud de nulidad que por esa causa formuló el procesado, para concluir que si no fuera por aquella omisión, los subsiguientes actos no estarían afectados por el vicio y sobre ESPINOSA SALAZAR no pesaría la condena que se le impuso.
Solicita, en consecuencia, se case totalmente la sentencia y se declare la nulidad de todas las actuaciones surtidas a partir del citado auto del 25 de octubre de 1996.
Violación directa
Invocando la causal de casación prevista en el cuerpo primero, numeral primero, del artículo 226 del derogado Código de Procedimiento Penal, demanda la sentencia de segundo grado por violar de manera directa, por interpretación errónea, los artículos 23, 24, 25 y 133 del Código Penal de 1980.
Afirma que si el juzgador recorta o amplía el contenido de una norma legal, incurre en una interpretación errónea.
Hace, en primer lugar, una exposición de los elementos esenciales del delito de peculado, de los cuales destaca el consistente en que entre la función y la acción haya una relación, es decir, que la apropiación recaiga sobre bienes que el sujeto agente recauda, administra, custodia o paga, de modo que se le sanciona no por actuar deslealmente con el superior, sino por incumplir las funciones previstas en la ley.
Para desentrañar el sentido de la expresión “por razón de sus funciones”, cita doctrina extranjera que sigue la orientación restrictiva de la misma, de acuerdo con la cual se da la violación del deber cuando el agente entra en posesión del bien en gracia de la competencia que tiene atribuida.
Comenta que la acción típica del peculado comprende dos elementos: uno material, agotado en la disposición de los bienes del estado como si se fuese señor y dueño; otro psíquico, comprendido por la intención de no devolverlos.
Agrega que el artículo 14 del Decreto 1265 de 1970 contempla cuáles son las funciones judiciales, y que los artículos 4º y 5º del Decreto Ley 1.798 de 1963 disponen que los depósitos judiciales no se pueden mover sino en virtud de providencia dictada en el respectivo proceso, y que no se pueden aceptar giros en forma diferente.
Sostiene que la firma del secretario de un despacho judicial no hace sino atestar la existencia del acto, sin que tenga influencia sobre su contenido, aserto que apoya en jurisprudencia de la Corte.
Luego se ocupa de hacer algunos comentarios sobre la conducta, dice en qué consiste el dolo, menciona el concepto de coautoría, sus clases y elementos, para dejar sentado que el tribunal, al confirmar la condena, de manera implícita aceptó que puede haber coautoría sin que exista acuerdo previo, que todos los agentes tengan el dominio del hecho, y que éste se realice de manera mancomunada.
Del mismo modo, sostiene que de esa manera, el tribunal también considera que puede configurarse el delito de peculado sin que el sujeto agente tenga la disposición jurídica o funcional sobre el bien, o porque las funciones no provengan de la ley sino de acto administrativo, como una circular.
De no haber mediado esa interpretación equivocada, dice el demandante, el ad quem no habría llegado a las conclusiones desacertadas que plasmó en el fallo atacado, relacionadas con la confusión entre autoría y participación, que el peculado se estructura sin concierto entre los agentes y sin que se dé la apropiación.
Por tales razones, solicita se case parcialmente la sentencia en el sentido de revocar totalmente las resoluciones que tienen que ver con las penas impuestas al procesado, y parcialmente la que atañe con la condena a indemnizar los perjuicios materiales, para en su lugar absolverlo de los cargos.
Violación indirecta
Bajo la égida de la causal 1ª, cuerpo 2º, postula tres cargos, los cuales, asegura el censor, se hallan íntimamente ligados, a causa de errores de hecho determinados por falsos juicios de existencia por omisión total y parcial de la prueba, así como por suposición, y por falso juicio de identidad, los cuales significaron el quebranto mediato de los artículos 23, 24, 25, 133 y 224 del derogado Código Penal.
1. Hubo omisión parcial de la denuncia formulada por Lucero Gutiérrez, de la declaración rendida por Edilma Bautista, empleada del juzgado, de la indagatoria rendida por el juez –piezas probatorias de las cuales copia algunos fragmentos-, y de la inspección practicada a ese despacho judicial.
Transcribe el demandante pequeños apartes de las consideraciones del tribunal alusivas a la conducta desplegada por ESPINOSA SALAZAR, para concluir que el juez corporativo se equivocó pues el procesado no era la única persona que tenía contacto con los expedientes, ya que de las versiones de Bautista y del juez, se deduce que también los manipulaban aquéllos que libraban mandamientos ejecutivos, los oficios para el pago y la confirmación de los mismos.
También erró el tribunal cuando sentó que JAIME HERNÁN era el único que entregaba y ubicaba el título judicial, pues también lo podían hacer los otros empleados que tenían acceso a los expedientes, pero quien finalmente ubicaba ese documento era el que lo guardaba bajo llave, es decir, el juez.
Del mismo modo se equivocó el ad quem, porque no está probado que el enjuiciado haya conseguido orden del titular del juzgado para entregar el título, pues de la inspección practicada al proceso ejecutivo adelantado contra el Ministerio de Educación, se estableció la inexistencia de auto que ordenara la entrega de título alguno.
En este orden de ideas, si no hubo esa orden, tampoco se estructuró la disponibilidad jurídica, de manera que el delito de peculado no podía configurarse, porque las firmas del juez y secretario estampadas en los mencionados títulos no tienen la fuerza suficiente para sacar del patrimonio del estado bienes que han sido puesto al cuidado del primero.
Si el artículo 5º del Decreto Ley 1798 de 1963 dispone que los depósitos judiciales pueden moverse sólo si media providencia dictada dentro del respectivo proceso, los pagos que se hicieron a Ramos Hernández se realizaron con base en las firmas del juez y del secretario, que en este caso no tuvieron ningún soporte legal, porque la providencia no fue emitida.
Puntualiza que el procesado no tuvo la disponibilidad funcional, ya que no hubo providencia que así la estableciera, y que la apariencia de que fue dada por las firmas estampadas en los títulos, no es suficiente para reprochar su conducta.
Hubo yerro, además, porque JAIME HERNÁN no se apropió de suma alguna, ya que no está demostrado que a su patrimonio hubiesen ingresado los bienes objeto de esta acción penal. Además, no hubo coautoría, porque no hay prueba de acuerdo entre los supuestos coautores, ni del dominio del hecho, como tampoco de su realización mancomunada.
Si no se hubiese omitido parcialmente las mencionadas pruebas, el tribunal no habría hecho las declaraciones que dejó sentadas en el fallo demandado.
Por tales razones, solicita se case la sentencia, en el mismo sentido indicado en el punto anterior.
2. Desarrolla el libelista un supuesto falso juicio de identidad, citando un razonamiento que hizo el ad quem a partir de la declaración injurada de Jesús Alberto Sepúlveda, quien dijo conocer a ESPINOSA SALAZAR en virtud de las gestiones que realizaba como colaborador del abogado Urquijo.
Apunta que al ser preguntado acerca de si conocía a Álvaro Ángel y JAIME HERNÁN ESPINOSA SALAZAR, Sepúlveda dijo que no conocía esos nombres.
De no haber sido por tal falencia, el tribunal no habría condenado al procesado por los delitos contra la administración y la fe pública. Por esta razón, solicita se case la sentencia, de igual modo a como lo especificó en los capítulo precedentes.
3. En este punto trata la configuración de un falso juicio de existencia por suposición, para lo cual extracta segmentos de las consideraciones del tribunal, sentadas a partir de algunos elementos probatorios; del mismo modo, copia apartes de las manifestaciones de Ramos Hernández vertidas en la indagatoria.
Con ese ejercicio sostiene que de las pruebas el juzgador no podía derivar la imputación que se le hizo al procesado, porque las funciones que éste desempeñaba provienen de la ley y no de lo que expresen los testigos o el juez, o de la circular emitida por el Consejo Superior de la Judicatura.
Hallándose establecidas las funciones del secretario en los artículos 14 del Decreto Ley 1.265 de 1970, 4 y 5 del Decreto Ley 1.298 de 1.963, observa que en estas normas no se halla la de firmar los títulos de depósito judicial, razón por la cual no podía ser impuesta ni por el juez, ni por autoridad distinta al legislador, a quien le compete señalar las funciones de los empleados públicos.
Es por esta razón, que la circular del Consejo Superior de la Judicatura que fija el requisito de la firma del secretario en los mencionados documentos, no tienen apoyo constitucional, ni legal, razón por la cual tampoco se presenta la capacidad jurídica funcional del procesado para que el dinero pudiera salir de las arcas de los afectados para ingresar a la de los que lo cobraron.
Tampoco se podía sostener la coautoría de ESPINOSA SALAZAR sobre lo que expresaron Ramos Hernández y Caldera, porque estos hicieron referencia fue al secretario del abogado Urquijo, no al del juzgado, produciéndose el error, entonces, en la confusión del fallador al suponer que se estaban refiriendo al secretario de oficina judicial de la que salieron los títulos.
Si el secretario a que aludió Ramos Hernández es ESPINOSA SALAZAR, tendrían razón los falladores para declarar que éste participó en el cobro de los títulos, pero el tribunal no puede inventarse tal participación al tener como realizada por el procesado las actividades que llevó a cabo Jaime Vergara el asistente de Urquijo, según la declaración de Caldera.
Reitera que hubo equivocación del ad quem, porque dedujo la responsabilidad del procesado respecto de la pérdida de los expedientes del Banco Popular y del Ministerio de Defensa, y que los títulos cobrados efectivamente corresponde a esos procesos, ya que se tenía que probar la existencia de los expedientes y que SALAZAR los hurtó.
Erró, del mismo modo, cuando sentó la premisa consistente en que SALAZAR cobró los títulos, cuando está demostrado por la declaración de Ramos Hernández, que fue el secretario de Urquijo, condición que no tenía ESPINOSA SALAZAR.
Supuso el tribunal, entonces, que ESPINOSA era el encargado de manejar los títulos; si esto fuera cierto, tal disposición no proviene de la ley; además, no hay prueba que establezca que el procesado era el único que manipulaba esos documentos. Del mismo modo se equivocó, al señalar que por esta razón tenía la oportunidad de entregarlos a Ramos Hernández, hipótesis con fundamento que no es cierto, porque está probado dentro del proceso que ESPINOSA SALAZAR no era el único que los entregaba. También incurrió en error cuando concluyó que el endilgado participó de manera activa en el cobro de aquellos instrumentos, puesto que está demostrado que quienes lo hicieron fueron Joaquín Ramos Hernández y Jaime Vergara, secretario del abogado Urquijo.
Expone otra serie de contradicciones del tribunal, relacionadas con el vínculo entre ESPINOSA SALAZAR y Urquijo, para enseguida afirmar el censor que el tribunal sólo concibió una hipótesis: que Urquijo fue la persona a la que el procesado le entregó los títulos.
Reitera que si no se hubieran presentado esos errores, el tribunal no habría llegado a conclusiones equivocadas, motivo por el cual solicita se case la sentencia.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Nulidad
Para la Procuradora 4ª Delegada para la Casación Penal, la censura no está llamada a prosperar, porque es deficiente desde el punto de vista técnico, y debido a que la omisión denunciada no existió, porque procesalmente no concurrieron los presupuestos señalados en el artículo 81, inciso 5º, de la Ley 190 de 1995.
Una primera inconsistencia es detectada por la Procuradora, por haberse denunciado la omisión de un acto procesal por afectación al debido proceso, cuando no enterar a alguien que en su contra se adelanta una actuación penal constituye agravio del derecho a la defensa por cuanto se le impide intervenir para proteger sus intereses. Por tanto, el reproche debió estar orientado, primero, por la violación del derecho a la defensa, y luego por la del debido proceso.
Adicionalmente, observa la Delegada que el casacionista se limitó a indicar el acto irregular, pero nada dijo acerca de su trascendencia, es decir, del perjuicio que se le ocasionó al procesado con la omisión aludida, como para que únicamente decretando la nulidad se pudiese reparar el daño. La inconsistencia se debe, añade, a que el censor expuso razones académicas y jurisprudenciales, sin conexión con las incidencias del proceso.
Además de esa falta de concreción, la agente del Ministerio Público opina que la irregularidad no afectaría la actuación, dado que, a su modo de ver, la notificación de la iniciación de la etapa preliminar no integra la estructura del proceso, y su omisión no incide en el derecho a la defensa. Había que demostrarse la manera en que se conculcó la garantía, o que no había otra forma de restablecerla, añadiendo que desde su vinculación, el procesado contó con amplio margen para actuar según la conveniencia de sus intereses.
Destaca que en la actuación que se adelantó hasta el momento en que ESPINOSA SALAZAR fue vinculado al proceso, no se observa actuación que condujera a su inexorable reparación a través de la nulidad, a lo que añade que aquél ejerció profusamente la controversia sobre las pruebas incorporadas antes de que conformara la litis.
Luego de hacer un recuento de la forma como se inició y desarrolló la investigación preliminar, concluye que no se hacía necesario dar el aviso a que se refiere el inciso 5º, del artículo 81 de la Ley 190 de 1995, pues en la denuncia no se estaba haciendo sindicación concreta contra alguien, como tampoco afloraron inequívocamente en las declaraciones del juez, las que, junto con otros elementos de convicción, llevaron a que se iniciara la instrucción, dirigida inicialmente contra Joaquín Pablo Ramos Hernández, quien aparecía como el beneficiario del título. La sindicación directa vino a presentarse con una ampliación de declaración del Juez 1º Laboral, rendida el 22 de noviembre de 1996.
Del mismo modo, hace unas referencias a las circunstancias procesales que determinaron la orden para que se vinculara a ESPINOSA, al hecho de que inicialmente se desconocía a ciencia cierta su paradero y a que no se presentó de manera personal a impugnar el acto administrativo que lo declaró insubsistente.
Reitera que como al inicio de la indagación preliminar se ignoraba que el procesado estuviera comprometido en los sucesos, y aunque obrara la posibilidad de participación en los mismos de personal del juzgado, esto de por sí no indicaba la necesidad de que se le comunicara el comienzo de esa fase.
Sostiene, en consecuencia, que no es cierto que al procesado se le haya violado el derecho a la defensa, ni el debido proceso, porque los presupuestos de la norma invocada no se habían dado.
Sugiere, en consecuencia, que no se case la sentencia con fundamento en esta censura.
Violación directa
Sostiene la Delegada que el reproche no está llamado a prosperar porque está fundamentado en errores de técnica y debido a que sus argumentos se alejan de la correcta solución del asunto.
Expresa que a pesar de haber propuesto como sentido de la infracción la interpretación errónea de la ley, el desarrollo se dirigió como si se tratara de la aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal de 1980. Esta deficiencia la observa en que a pesar de haber expuesto el censor algunos aspectos dogmáticos sobre el delito de peculado, concluyó, sobre la base de los Decretos 1.798 de 1963 y 1.265 de 1970, que los presupuestos de esta figura delictiva no se reunían porque la actividad de los secretarios de los despachos judiciales respecto de los títulos judiciales, se limitaba a la de atestar la existencia de un acto, sin influir en su contenido, de modo que la apropiación del bien debía ocurrir por razón de las funciones diferidas por la ley, mas no como dijo el sentenciador, en el sentido que bastaba la posibilidad de disposición de la cosa por razón de esas funciones.
El dislate del argumento está, según la Delegada, en que el censor reclamó que el caso no se haya resuelto con base en los mencionados decretos, los cuales enseñaban que el procesado no tenía la disponibilidad jurídica de los bienes, pues sólo firmaba los títulos, y porque de éstos se podía disponer mediando providencia dictada en el respectivo proceso.
Esa posición del libelista tampoco tiene asidero, prosigue la Delegada, porque de acuerdo con la Circular N° 006 del 10 de abril de 1992 de la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, en su artículo 1º se señala que para el pago de los títulos de depósito judicial se requiere las correspondientes firmas y sellos de juez y secretario, de modo que no es cierto que la rúbrica del secretario tenga apenas el papel certificador de un acto, sino que es producto del ejercicio de unas funciones a las que deben ceñirse quienes aceptaron cumplir con las obligaciones de un determinado cargo, como lo dijeron los falladores.
Agrega que la expresión ley debe entenderse en sentido amplio y no restringido como lo hace el censor, quien olvida que de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución los empleos públicos estarán detallados por la ley o el reglamento. Además, advierte que de conformidad con el artículo 14 del Decreto 1.265 de 1970, modificado por el 2º del Decreto 2.278 de 1989, las funciones de los empleados de los distintos despachos judiciales serían señaladas por las Salas de Gobierno, y que en la circular citada se hizo mención a que la Oficina Judicial y el Banco Popular acordaron la forma de pago de los títulos de depósito judicial en la forma antes indicada, previa autorización de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de manera que la intervención del procesado no se limitaba a una simple certificación.
El mismo desfase argumental lo halla la Delegada en el punto alusivo a la coautoría, pues observa que el casacionista hace algunos comentarios con el instituto, considerando que es necesario el acuerdo previo entre varias personas, quienes deben dominar el hecho y actuar de forma mancomunada, y que como en este caso esos requisitos no se dieron, sin otro razonamiento afirmó que los juzgadores se confundieron con la participación, postura de la que infiere la Procuradora la insinuación para que el asunto fuese resuelto por esta vía, actitud que estima contradictoria con su posición de absolución.
Para la agente del Ministerio Público, de otra parte, no se satisfizo el principio de razón suficiente, porque sólo se dejó esbozada la supuesta confusión entre autoría y participación. Igualmente, observa que no existió discurso concreto sobre los artículos 23 a 25 del Decreto 100 de 1980, cuya supuesta interpretación errónea fue denunciada. Encuentra, así mismo, que si el casacionista consideró que no estaban presentes los requisitos de la coautoría, está llevando la discusión al plano fáctico y probatorio, lo cual es inadmisible en sede de la violación directa de la ley sustancial, en donde se deben respetar los hechos y las interpretación probatoria concebida por el juzgador.
De acuerdo con la perspectiva de la Procuradora, por haber admitido el casacionista que el procesado propició la entrega de los títulos con su firma, en acto desarrollado sin tener la disponibilidad jurídica sobre tales documentos, es decir contribuyendo al hecho como particular, lo que en el fondo se quiso alegar fue una errónea calificación, porque en esas condiciones el procesado estaría inmerso en un delito de hurto, susceptible de proponerse a través de la causal tercera de casación.
Sobre los argumentos del censor empleados en oposición a los sentados por los sentenciadores, opina la Delegada que son desacertados por cuanto basta que el agente, aprovechando que tiene la disponibilidad del objeto por razón de sus funciones, lo toma en beneficio propio o de un tercero.
Añade que entre el sujeto agente y los bienes materia de apropiación, debe existir una relación funcional que supere el simple nexo material, vínculo que se concretó en este caso, por cuanto ESPINOSA SALAZAR, en su calidad de secretario del Juzgado 1º Laboral del Circuito, tuvo acceso a los documentos y los orientó al destino conocido.
Sugiere a la Corte que no se case la sentencia con fundamento en este cargo.
Violación indirecta
1. Opina la Delegada que en la proposición de los falsos juicios de existencia por omisión parcial y total, incurrió el demandante en graves errores de técnica; además, tuvo el interés de que su criterio de apreciación probatoria prevaleciera sobre el sentado por el juzgador, mediante el ejercicio de tomar apartes aislados de las manifestaciones de algunos testigos, para construir una lógica para liberar de responsabilidad al procesado.
Luego de exponer cómo se debe alegar correctamente esta concreta forma del error de hecho, sostiene la Delegada que el libelista apenas hizo mención a unas disposiciones sustantivas, pero no señaló la manera en que fueron indebidamente aplicadas, como tampoco informó cuáles se dejaron de aplicar. A esto agrega que el censor no se ocupó de indicar los preceptos procesales que se desconocieron en la apreciación de las pruebas.
Hace énfasis en que no es posible denunciar por la vía del falso juicio de existencia omisiones parciales, puesto que esa especie tiene cabida cuando se desconoce la integridad de un elemento probatorio. Si se cercenó el contenido de alguno, puede abrirse paso un falso juicio de identidad.
Califica como sofístico el argumento del demandante al sostener que ESPINOSA SALAZAR no era el único que tenía contacto con los expedientes, ubicaba y entregaba los títulos, puesto que lo determinante para el tribunal fue que aquél sí era el exclusivo encargado de identificar al interesado y de establecer que fuera parte dentro del proceso, que tenía su firma registrada ante el Banco Popular, que la estampada en los títulos sí era la suya, que tenía la posibilidad exclusiva de hacer entrega de los mismos con el cumplimiento de “todos” los requisitos, que el titular del juzgado le tenía plena confianza de la cual se aprovechó, y que Juan Carlos Caldera Tejada y Joaquín Pablo Ramos Hernández refirieron la participación del procesado en la infracción.
Sobre el razonamiento del actor en el sentido de la ausencia de orden para entregar los títulos, y que por tanto no hubo disposición jurídica ni delito de peculado, por cuanto las firmas del juez y del secretario no tenían la fuerza legal para atentar contra el patrimonio del estado, opina la Procuradora que es paralógico, porque sólo se podían cobrar, como en efecto sucedió, si ostentaban las firmas del juez y del secretario.
Vuelve sobre el razonamiento que ya había expuesto, relacionado con la integración de los dispuesto en los Decretos 1.798 de 1963 y 1.265 de 1970, con la Circular N° 006 del 10 de abril de 1992, para concluir que esta última preceptiva no era de simple naturaleza administrativa, por lo que no se puede afirmar que las rúbricas del juez y secretario en los títulos corresponden apenas a la observancia de una disposición de esa índole.
Reitera que aquellos servidores judiciales eran los únicos habilitados funcionalmente para disponer de lo relacionado con los títulos judiciales, por manera que no se puede argüir que no existió tal disposición funcional. Del mismo modo considera que es un argumento carente de seriedad, que se diga que la entrega de un título judicial sin la observancia de todos los requisitos legales no constituye el delito, puesto que es precisamente ese marco de legalidad el que le da validez a la entrega.
Olvida el censor, además, que en el delito de peculado el provecho puede ser propio del agente o de un tercero, tal como ocurrió en este caso, en el cual mediante la utilización de Joaquín Pablo Ramos Hernández, personas ajenas al procesado (Urquijo Anchique y Vergara) cobraron los títulos.
Aunque la Delegada reconoce que fue antitécnico el señalamiento de ESPINOSA SALAZAR como coautor, porque era el único de los intervinientes en el suceso que tenía la calidad de sujeto activo calificado, estima que al catalogársele como tal a lo que hicieron referencia los fallos fue a que el enjuiciado no actuó solo sino de acuerdo con otras personas.
Afirma que hay otra falta al principio de razón suficiente, porque, respecto del delito de falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, el censor no explicó por qué no compartía la afirmación de acuerdo con la cual el procesado era el único que tenía interés en la desaparición del expediente.
Estima, y así lo sugiere, que la sentencia no se debe casar por razón de esta censura.
2. Tampoco puede prosperar el cargo que contiene la postulación de un falso juicio de identidad, por razón de la ausencia de la proposición jurídica completa, en cuanto no se enseñaron las normas medio conculcadas, porque no se dijo cuál era el sentido último de violación, y debido a que no se cumplió con el principio de razón suficiente.
En lo que tiene que ver con la crítica por la alteración del testimonio de Jesús Alberto Sepúlveda, señala la Delegada, en primer lugar, que está dirigida no a un razonamiento del tribunal sino del juzgado de conocimiento y, de otra parte, que no hubo tal alteración sino apenas un lapsus calami por parte del juez de primera instancia.
La falla se presentó en el momento en que el juez de primer grado mencionó que la identidad de quienes habían ayudado al procesado en el ilícito se conoció a partir de la indagatoria de Joaquín Pablo Ramos Hernández, quien mencionó los nombres del abogado Luis Alberto Urquijo Anchique, como los de Juan Carlos Caldera Tejada y Jesús Alberto Sepúlveda López; fue al citar a éste que el juez se equivocó al señalar que había dicho que Tejada sirvió de portavoz de un mensaje enviado por el procesado al abogado, pero que si se remite al folio citado en el fallo, se encontrará que corresponde al testimonio de Caldera Tejada, quien en efecto expresó conocer al procesado a quien le sirvió para transmitir el aludido mensaje, por manera que no existe ninguna distorsión.
Como no existe el falso juicio de identidad, el cargo no debe prosperar.
3. Señala la Delegada que en esta oportunidad tampoco se superan las mismas deficiencias técnicas que ha venido detectando. Asegura que no se trata de privilegiar las formas por las formas mismas, sino de entender que éstas son necesarias cuando en cargos como el propuesto se quiera inducir a un estudio de fondo del problema.
Sin embargo, reitera, en punto del reproche relacionado con la fuente de las funciones del procesado como secretario, en relación con el pago de los títulos judiciales, que emanan de lo dispuesto en la conocida Circular N° 006 del 10 de abril de 1992, dictada de conformidad con el artículo 14 del Decreto 1.265 de 1970, de donde se tiene que fue precisamente del ejercicio de esa facultad por parte del enjuiciado que se afectó el patrimonio del estado.
Sostiene, de otro lado, que el censor confunde el momento de la entrega de los títulos a Ramos Hernández por parte del asistente del abogado Urquijo –Jaime Vergara-, con la entrega que se cumplió en el juzgado realizada por el enjuiciado. Además, esta en una maniobra del censor para crear duda acerca de esos dos personajes, cuando está claro dentro del proceso el rol desempeñado por cada uno de ellos, esto es, la gestión interna que llevó a cabo el procesado, y el acompañamiento que desplegó posteriormente Vergara para que Ramos Hernández abriera la cuenta e hiciera los retiros.
Con la referencia del ad quem en el sentido que Urquijo y el procesado abrieron la cuenta en Granahorrar, lo que se quiso significar era que actuaban de consuno, es decir, que patrocinaron la apertura de la cuenta, mas no que hayan ido juntos a la entidad para tales efectos.
De otra parte, agrega que la deducción acerca de que fue el inculpado quien le entregó los títulos a Urquijo es de carácter indiciario, porque aquél era el único que podía tramitar la entrega de los documentos, porque éstos terminaron en la cuenta abierta por Ramos Hernández, quien había sido contactado por Urquijo para el efecto, y porque Caldera Tejada dio cuenta de los tratos que existían entre el abogado y el empleado judicial.
También a través de indicios se le atribuyó al procesado la pérdida de los expedientes, no sólo porque así lo expresó de manera insistente el Juez 1º Laboral del Circuito, sino porque era quien tenía el interés y la oportunidad para hacerlo.
Reitera, además, que del personal de la secretaría de ese despacho judicial, el procesado era el único que tenía la posibilidad de completar todo el procedimiento inherente a la entrega de los títulos, porque contaba con la plena confianza del titular y porque además tenía su firma registrada en el banco.
Culmina diciendo que la intervención del procesado fue determinante, porque gracias a su actuar se alcanzó el cometido, así hayan sido otros los que realizaran las posteriores gestiones bancarias; además, que lo que importa es que el dinero salió fraudulentamente de las arcas del estado, concretándose en ese momento el peculado por apropiación.
Sugiere la Delegada, en consecuencia, que no se case el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Nulidad
El cargo que busca la invalidación del proceso por quebranto del derecho a la defensa del procesado, no tiene el debido asidero argumental y tampoco recoge la evidencia procesal.
Si bien, como lo ha reiterado en numerosas ocasiones la Sala, el cargo por nulidad tolera un relativo relajamiento de las pautas técnicas, tal flexibilidad no llega hasta admitirse su total desconocimiento, porque mínimamente exige que se postule con las notas de precisión y claridad.
Fueron éstas las que no avizoró el censor. Su alegato sobre el punto se limitó a indicar que al procesado no se le notificó el comienzo de la indagación preliminar, pero por parte alguna atinó a explicar de qué manera esa omisión tuvo incidencia en el núcleo esencial de la garantía.
Ahora bien, el artículo 81, inciso 5º, de la Ley 190 de 1995 señalaba que en caso de existir imputado o imputados conocidos a éstos se les debía notificar la iniciación de la investigación para que ejercieran su derecho a la defensa, deber que se extendió a la comunicación del comienzo de las diligencias de indagación preliminar, en virtud de pronunciamientos de la Corte Constitucional (cfr. sentencias C-150/93, T-361/97, SU-960/99, entre otras), en los cuales se hizo referencia a que también hacía parte del diseño constitucional del debido proceso la notificación al imputado del inicio de la investigación previa, a fin de garantizar el derecho a la defensa y su correlato de controversia probatoria.
Desde luego, tal exigencia adquiere racionalidad siempre y cuando se entienda que al ordenarse el comienzo de una indagación preliminar existe un imputado conocido. Véase que la finalidad de ese estadio, de acuerdo con el artículo 319 del Estatuto Procesal Penal vigente para el momento en que se tramitó la correspondiente a este caso, era la de despejar las dudas en torno a la ocurrencia del hecho, determinar si estaba previsto como punible, establecer la procedibilidad de adelantar la acción penal, y recaudar las pruebas necesarias para identificar o individualizar a los autores o partícipes.
Dado el caso, entonces, que se ordenara seguir una indagación preliminar para la obtención de este último fin, deviene como conclusión lógica que al no haber un imputado específico, caracterizado al menos en su individualidad, la exigencia de notificarlo se torna imposible. Cosa diferente es que en esa fase preprocesal se logre la identificación o individualización del procesado, lo cual no genera automáticamente la obligación de notificarle su existencia, pues lo que se impone, si hay bases para pregonar la existencia del hecho y de su naturaleza punible, es la apertura de la instrucción.
La investigación preliminar se ordenó el 25 de octubre de 1996, con base en la denuncia formulada por la Asistente de Asuntos Laborales del Banco Popular, en la que además de poner en conocimiento la pérdida del título de depósito judicial, no expresó cargo concreto contra alguna persona.
Los resultados de la etapa previa hicieron que la investigación se condujera, en principio, respecto de Joaquín Pablo Ramos Hernández, a quien se dispuso escuchar en indagatoria en la resolución que ordenó la apertura de la investigación, el 14 de noviembre de 1996.
Así las cosas, aparece con total nitidez que la irregularidad a que se refiere el casacionista no tuvo concreción, porque la indagación preliminar no tuvo como hipótesis directa el vínculo de ESPINOSA SALAZAR con los sucesos; la claridad sobre su compromiso con los mismos se obtuvo después de abierta la instrucción, procediendo la fiscalía, en consecuencia, a decretar su vinculación y a obtener su comparecencia por medio de orden de captura, de conformidad con la facultad que le otorgaba el artículo 375 del Decreto 2.700 de 1991, habida cuenta de la entidad de las conductas punibles que se le imputaban.
Apareciendo, entonces, que no se afectó el derecho a la defensa del procesado durante la indagación previa, ni en las etapas procesales, el cargo será desestimado.
Violación directa
Como lo pregonó la Procuradora Delegada, la censura descansa sobre notorias inconsistencias técnicas y argumentales que dan al traste con cualquier vocación de prosperidad.
Sea lo primero observar que el censor planteó como sentido del reproche, la interpretación errónea de los artículos 23, 24, 25 y 133 del Código Penal de 1980.
Este enunciado implica, como de vieja data lo tiene sentado la jurisprudencia, el reconocimiento de la acertada aducción por parte del fallador de los preceptos que se denuncian como infringidos, indicando que les dio una significación jurídica que no les corresponde, o les asignó unas consecuencias que no se derivan de su contenido normativo.
Aparece una evidente ilogicidad en el postulado, porque a partir de la invocación de la interpretación errónea de aquellas disposiciones sustanciales, ata el defecto hermenéutico sobre dos normas que son incompatibles respecto de un mismo comportamiento ontológicamente considerado, como son las que se ocupan de señalar quién es autor y quién es cómplice (artículos 23 y 24, Decreto 100 de 1980), pues de esa manera no hay posibilidad de entender si de lo que se duele es de haberse catalogado al enjuiciado como autor o de no tenérsele como cómplice.
Además, es contradictoria la postura con la petición de que se le absuelva, en vista de que la interpretación errónea no envuelve, como se dijo, un yerro de selección normativa, sino de valoración epistemológica.
De otra parte, obsérvese que los planteamientos argumentativos del censor pierden la orientación propia del motivo de ataque escogido. Sin enseñar ninguno de los razonamientos del ad quem, se dedica a exponer cuáles son los elementos del delito de peculado, del dolo, de la coautoría, dejando de manera implícita un apartamiento de los hechos que fueron declarados en las sentencias, como cuando sostiene que el procesado, en su calidad de secretario del Juzgado 1º Laboral del Circuito de Bogotá, apenas tenía la función de atestar con su firma los actos del juez.
Niega, de esa forma, que ESPINOSA SALAZAR tuviese injerencia alguna en el trámite de entrega de los títulos de depósito judicial, necesario para su posterior cobro, la cual fue claramente declarada en los fallos. Para una sistemática coherente con el cargo, debía discurrir razonadamente a partir de esa posición judicial, para demostrar que no obstante ese vínculo funcional, a la conducta desplegada por el procesado no podían atribuírsele los efectos de las disposiciones supuestamente conculcadas, en la forma como fueron fijados por los sentenciadores.
De todas maneras, el casacionista desconoce la jurisprudencia de la Corte en cuanto al alcance del nexo funcional entre el servidor público y el bien, en el cual lo relievante es el poder de disposición que puede tener aquél sobre éste. En los siguientes términos lo explicó la Sala:
“El yerro del Procurador Delegado está además alimentado por la creencia infundada de que la secretaria no tenía posibilidad de disposición porque a quien correspondía autorizar su pago era exclusivamente al juez, con lo cual confunde dos conceptos que son diferentes, a saber: a) la disponibilidad jurídica hace relación a que para la comisión del peculado no es necesario que el servidor público tenga directamente la tenencia material del bien, sino que basta que en razón de sus funciones tenga la facultad de disponer jurídicamente del mismo, pues empleando ese poder puede llegar a la apropiación en provecho suyo o de un tercero; y, b) cuando el funcionario tiene o interviene en la custodia material del bien, y a ella ha llegado por razón de sus funciones, esa relación lo ubica en situación de ejercer un poder de disposición sobre el mismo por fuera de la vigilancia del titular de un poder jurídico superior, de modo que si lo emplea para apropiarse del bien incurre en el delito de peculado, sin que sea necesario que además posea la disponibilidad jurídica (sentencia del 12 de noviembre de 1997, Magistrado Ponente Ricardo Calvete Rangel, radicación N° 9887).
Por su notoria ineptitud, la censura no puede prosperar.
Violación indirecta
Las tres censuras que ensaya el actor por la vía del quebranto indirecto de la ley sustancial a causa de errores de hecho, tampoco observan el rigor técnico, ni el contenido argumental necesarios para conmover los basamentos discursivos del fallo.
En el capítulo que trata del falso juicio de existencia por omisión parcial y total de unos elementos probatorios, el censor disgrega segmentos de las declaraciones rendidas por la denunciante, de la declaración de Edilma Bautista y de la indagatoria rendida por el juez Álvaro Ángel, para aseverar, de manera contraria a la exposición del tribunal, que el enjuiciado no era el único que tenía contacto con los expedientes, ni el que entregaba los títulos de manera exclusiva, ni el que los ubicaba; además que no está probado que hubiese conseguido la orden de entrega (razón por la que no hubo disposición jurídica) y, por tanto, no existió el delito de peculado.
En relación con el ejercicio propuesto por el actor, debe decirse que en sede del falso juicio de existencia por omisión no tienen cabida las que denomina omisiones parciales, pues un defecto valorativo de esa naturaleza se caracteriza es, precisamente, por excluirse totalmente de la labor apreciativa del funcionario la expresión objetiva de un concreto elemento probatorio.
Si el reproche consiste en que el juzgador no haya tenido en cuenta ciertos contenidos de la prueba, es necesario que se indique la manera en que una tal disección repercutió en el dato fáctico revelado por el medio de convicción, de modo que lo alterara hasta ponerlo a decir cosa totalmente distinta; pero, entonces, el problema no es ya de desconocimiento del medio, sino de una distorsión o tergiversación constitutiva de un falso juicio de identidad.
Además, nada impide que en su labor de valoración de la prueba el juez la someta a filtros, depure su contenido, para tomar de la misma los aspectos que estime coherentes y concordantes entre sí y con los restantes elementos probatorios.
El casacionista, ni expresa, ni implícitamente, trata de exponer la discordancia entre el contenido de la prueba y de su manejo por parte del ad quem, pues basado en la supuesta omisión de unos segmentos de las mencionadas pruebas, pasa a elaborar su propio juicio acerca del alcance suasorio de las mismas, diametralmente opuesto al de los sentenciadores, con la aspiración de que prevalezca el suyo, la cual resulta vana en esta sede extraordinaria, porque mientras no se demuestren errores en la construcción de las premisas judiciales, éstas quedan amparadas por la presunción de acierto y legalidad.
De otra parte, no es cierto que se omitiera la mencionada inspección judicial, pues de modo expreso el tribunal la citó para acreditar la materialidad de los hechos, afirmando que se constató que en el expediente objeto de la diligencia, el seguido contra el Ministerio de Educación, no obraba auto ordenando la entrega del título judicial. Otra cosa es que el actor quiera que, sin más fuerza que su particular convicción, a esta prueba se le otorgue un alcance diferente al sentado en los fallos.
De otra parte, en lo que tiene que ver con el falso juicio de identidad por distorsión del testimonio de Jesús Alberto Sepúlveda, obsérvese, como lo hace la Delegada, que tal yerro no es predicable del fallo demandado sino de la sentencia de primera instancia, porque si bien aquél testigo negó haber tenido cualquier participación en los hechos e, incluso, conocer al procesado, lo cual así fue reseñado en la decisión atacada, para el tribunal lo que resultó ser importante es que se estableció el vínculo entre ESPINOSA SALAZAR y el abogado Urquijo, quien había contactado a la persona que se encargó de cobrar los cheques, por la información de Juan Carlos Caldera Tejada, quien como dependiente que fue de la oficina del mencionado litigante dijo haberle llevado una razón por parte del procesado, y que fue informado por su jefe que el servidor judicial le proponía cobrar un título judicial, habiéndole insinuado, incluso, que lo hiciera efectivo.
Como quiera que el yerro del a quo, al confundir a Caldera Tejada con Sepúlveda no fue reiterado en la sentencia del ad quem, esta censura carece de objeto y, por tanto, de viabilidad, por lo que será desestimada.
Sobre el falso juicio de existencia por suposición, cabe decirse que el yerro técnico consistente en el franco enfrentamiento de criterios se hace más evidente, porque el casacionista ataca las conclusiones acerca de la autoría y responsabilidad declaradas respecto del procesado frente a las categorías delictivas que se le imputaron, no sobre la base de una ideación de prueba inexistente, es decir, no como el producto de medios de convicción sin existencia material en el proceso, sino por el grado de valor que se le asignaron a los diferentes elementos de juicio incorporados a la actuación.
Con esa tónica argumental el libelista pierde en definitiva el rumbo del recurso extraordinario, pues lejos de enseñar un concreto y exacto error apreciativo, busca afanosa e inapropiadamente que se compartan sus propios puntos de vista, exponiendo tesis y deducciones reiteradas a lo largo del escrito, tozudamente alejadas de la realidad fáctica y procesal, como desconocer el claro vínculo funcional y el poder de disponibilidad que tenía ESPINOSA SALAZAR sobre los títulos judiciales y sobre los procesos desaparecidos, en su calidad de secretario del Juzgado 1º Laboral del Circuito de Bogotá, como único mecanismo a su alcance para sostener la tesis de la inexistencia del delito de peculado y de falsedad por ocultamiento.
Así las cosas, esta censura tampoco puede prosperar.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
No casar el fallo de fecha, naturaleza y origen mencionados en la anterior motivación.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARINA PULIDO DE BARON YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Teresa Ruíz Núñez
Secretaria