Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 15935
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 98
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dos (2.002).
VISTOS:
En sentencia del 4 de marzo de 1.998, el Juzgado Penal del Circuito de Líbano (Tol.), condenó, en dos causas acumuladas a GUILLERMO ANTÍA MESA a las penas principales de 74 meses de prisión y multa de $2.000 y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, como autor de los delitos de falsedad ideológica en documento público, en concurso con el de peculado por apropiación, en concurso heterogéneo y sucesivo.
Apelada la anterior decisión por el procesado, mediante sentencia del 16 de diciembre de 1.998, el Tribunal Superior de Ibagué la modificó reduciendo la pena de prisión a 50 meses, quantum en el que, igualmente fijó la interdicción de derechos y funciones públicas y revocó la detención domiciliaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Fueron correctamente, así resumidos por el a quo:
“El 18 de marzo de 1.994, el señor JAIRO JAVIER SIERRA ZULUAGA, inspector Municipal de Policía de Murillo (Tolima), denunció ante la Fiscalía a su antecesor GUILLERMO ANTÍA MESA, quien ocupó ese mismo cargo entre el 18 de noviembre de 1.991 y el 24 de julio de 1.992, por los siguientes hechos: En razón a la expedición de la Ley 23 de 1.991, varias conductas que hasta entonces se tramitaban en el Juzgado Promiscuo Municipal de esa localidad como delictuosas, pasaron a ser contravencionales y de competencia de la Inspección de Policía del Lugar, por lo que se dispuso la remisión de los expedientes por parte del funcionario judicial. Entre los enviados estaban los procesos contra JAVIER GORDILLO y JULIO ENRIQUE FORERO CUESTA, habiéndose dispuesto también la conversión y el traslado de los títulos de depósito judicial por $20.000, cada uno de ellos del juzgado a favor de la Inspección de Policía.
El 15 de febrero de 1.992 se presentó a la Caja Agraria de esa municipalidad la señora LINA MARÍA GÓMEZ a cobrar el título de depósito judicial correspondiente al primero de los mencionados, con un oficio de autorización firmado por el Inspector ANTÍA Mesa. Empero, la citada señora negó rotundamente ante el nuevo Inspector haber cobrado el título ni ser autorizada para ello.
Utilizando el mismo procedimiento el Inspector denunciado autorizó a MARIO ÁVILA MURCIA para cobrar otro título por $ 20.000, quien a su vez se los entregó al funcionario policial denunciado. Se trataba de un título consignado dentro del proceso contra JULIO ENRIQUE FORERO CUESTA. El denunciante aportó prueba documental recaudada oficiosamente por él sobre los hechos de la denuncia y fueron parte de la noticia criminis”.
Iniciada formalmente la investigación por la Fiscalía 41 de Líbano, con sustento en la denuncia y la documentación anexa a la misma y vinculado mediante indagatoria el ex Inspector Municipal, GUILLERMO ANTÍA MESA, su situación jurídica se resolvió con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación en lo que concierne al valor del titulo judicial por valor de $ 20.000 cada, suscritos por Javier Gordillo.
Cerrada la investigación, el 24 de noviembre se calificó el mérito probatorio del sumario en contra del sindicado por el ilícito contra la administración pública (artículo 133, Decreto 100 de 1.980), proveído que quedó ejecutoriado el 6 de diciembre de ese mismo año.
En la etapa del juicio, y después de vencido el término para la preparación del debate oral, el procesado solicitó la acumulación a este proceso, del No. 365 adelantado por el mismo delito y el de falsedad ideológica en documento público, por la Fiscalía 51 de Ibagué, originado en una expedición de copias ordenada dentro de esta investigación, esto es, por el valor del titulo judicial por valor de $20.000 suscrito por Julio Enrique Forero Cuesta y la falsedad de la presunta autorización dada para su cobro a la señora Mario Ávila Murcia.
Verificada, entonces su existencia y estado de trámite, por auto del 26 de septiembre de 1.997 se dispuso la acumulación de las referidas causas, habida cuenta que en la No. 365 la acusación, que fue dictada el 11 de agosto de ese año por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, había cobrado ejecutoria el 15 de septiembre cuando fue confirmada en segunda instancia por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal del Tolima.
Así, igualado el trámite en los dos asuntos, se llevó a cabo la audiencia pública, luego de lo cual se profirió la sentencia de primera instancia, decisión que apelada por el sindicado, recibió confirmación del Tribunal en los términos precedentemente expuestos.
LA DEMANDA:
Primer Cargo.
Apoyándose en la causal tercera de casación, acusa el demandante el fallo impugnado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 304 del Decreto 2.700 de 1.991.
Se violó, pues el debido proceso y el derecho de defensa habida cuenta que la investigación se inició con base en la denuncia formulada por el Inspector de Policía Jairo Javier Sierra Zuluaga y las pruebas documentales y testimoniales de Julio Enrique Forero Cuesta, Celina María Gómez, Javier Gordillo y Teófilo María Ávila Murcia, que ese funcionario practicó sin tener competencia para ello. Y como los aludidos testigos “nunca se ratificaron”, la defensa no tuvo oportunidad de contrainterrogarlos.
De esta manera, a partir de la descripción que hace sobre la forma como se tramitó el proceso No. 402, destaca como atentados al derecho de defensa que no se le hubiere notificado al defensor o al procesado sobre la fecha de la práctica de una inspección judicial con intervención de perito en las instalaciones de la Caja Agraria, cuyo recaudo se ordenó a través de comisionado –el Juez Promiscuo Municipal de Murillo-, la misma fecha en que aquél fue vinculado mediante indagatoria, impidiéndose de esa manera la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción, máxime que cuando culminó el juicio, del dictamen rendido por virtud de esa diligencia no se había corrió traslado a las partes; y aunque más adelante no hubo mayor actividad investigativa de parte de la Fiscalía, ya que con posterioridad a la definición de la situación jurídica, escasamente se procedió a disponer la ruptura de la unidad procesal atendiendo una petición de la defensa en ese sentido; en la etapa del juicio no se le notificó al sindicado ni a su apoderado sobre la fecha en que iniciaba a correr el término de traslado del artículo 446 del Estatuto Procesal anterior; la Fiscalía no pidió prueba alguna pese a que en el numeral tercero de la parte resolutiva de la resolución acusatoria consignó: “se sugieren (sic) una serie de pruebas, las que se enumeran en la parte motiva, las que podrán evacuarse en la etapa del juicio”.
La defensa, por su parte, tampoco llevó a cabo gestiones a favor del procesado, toda vez que no alegó de conclusión, no apeló la resolución acusatoria, la celebración de la audiencia pública se vio frustrada en tres oportunidades porque no compareció el abogado, y de ello, no se le notificó al procesado no obstante encontrarse en detención domiciliaria.
Ordenada la acumulación de la causa No. 365 a la No. 402 a solicitud del propio sindicado, porque para entonces el defensor había renunciado al poder, se le nombró una abogada de oficio la que venía desempeñándose como tal en el proceso primeramente mencionado, y con ella se surtió la audiencia pública, siendo el propio acusado quien apeló y sustentó el fallo de primer grado porque “su defensora de oficio abandonó su actividad puramente formal definitivamente, pues basta leer su única intervención en toda la etapa del juicio desde la acumulación de las dos causas para reconocer la total ausencia de defensa técnica, limitándose a una sosa intervención de poco más de una página en la audiencia pública de juzgamiento”.
En relación con la causa No. 365, destaca que se inició por razón de la ruptura de la unidad procesal ordenada en resolución del 21 de abril de 1.995, pero el mismo Fiscal que la dispuso continuó con esa instrucción, procediendo a comisionar al Juez Promiscuo Municipal de Murillo para que recibiera varias declaraciones, obteniéndose únicamente las de Teófilo Ávila Murcia y Eudoro Murcia Lancheros, antes de que se vinculara mediante indagatoria a su defendido, es decir, se trató de pruebas secretas que no pudo controvertir y por lo mismo nulas de pleno derecho. Por eso, cuando ANTÍA MESA rindió versión inujurada, no existía prueba legal y oportunamente allegada al proceso, más aun cuando los restantes testimonios fueron recibidos sin competencia por el Inspector de Policía. Y al ser tales medios el fundamento de la sentencia, concluye, tal decisión se apoyó en prueba nula.
Y, aunque, posteriormente, la investigación le fue asignada al Fiscal 52 de Ibagué, lo único que hizo después de avocar conocimiento fue decretar el testimonio de Julio Enrique Forero Cuesta y Álvaro Grisales y allegar los documentos originales que reposan en la Caja Agraria, pero no se practicaron porque los testigos habían cambiado de domicilio y lo que se allegó al expediente fueron copias que ya reposaban allí. Se violó, así, lo dispuesto en los artículos 249 y 333 del anterior Código de Procedimiento Penal, relativos a la obligación de averiguar la verdad real y el principio de investigación integral, ya que, a la postre, la única prueba practicada fue la inspección judicial en la que se incurrió en el mismo error de no notificarle de la misma a la defensa y al procesado.
En fin, la ampliación de indagatoria ordenada para interrogar al sindicado sobre los cargos que por el delito de falsedad por destrucción, ocultamiento y supresión se le formularon en el proceso seguido en contra de Julio Enrique Forero Cuesta, se llevó a cabo sin realizarse ninguna actividad probatoria para corroborar las citas del imputado, quien había solicitado una inspección a los libros radicadores, minuta, archivo y copias de oficio, sin que al Fiscal le mereciera “el menor comentario”, violándose el debido proceso y el derecho de defensa, máxime que la prueba testimonial nunca se pudo recaudar, y en esas condiciones se cerró la investigación.
Asimismo, una vez ejecutoriada la acusación e iniciada la etapa del juicio el defensor y el procesado no fueron notificados del inicio del término del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal y después de ordenada la acumulación de procesos, “no se ordena la ratificación de las pruebas no controvertidas como son los testimonios allegados con la denuncia por el inspector JAIRO SIERRA ZULUAGA, no se controvierte la inspección judicial y el dictamen pericial, no se allegan los documentos originales para la complementación del dictamen, no se ordena la práctica de pruebas nuevas solicitadas por el sindicado en la ampliación de indagatoria sobre el nuevo cargo imputado de Falsedad en documento”.
Cita como normas violadas, los artículos 1º, 7, 186, 246, 249, 270, 274, 275 y 294 del Decreto 2.700 de 1.991, pues, de haberse observado, otro hubiera sido el resultado del proceso. Igualmente, la total inactividad de los abogados que intervinieron en las dos causas se le sumaron las fallas de la Fiscalía, concluyendo que por esos motivos, “se funden, mezclan o conjugan durante toda la actuación los vicios a que hace referencia el artículo 304 del estatuto procesal, que se sintetizan sobre la falta de competencia del instructor de policía para recepcionar la prueba que sirvió de base al proceso y a la sentencia condenatoria de primera y segunda instancia, con las violaciones o valoraciones al debido proceso y el derecho de defensa, por esta razón la invocación de los tres numerales en la norma citada como sustentación del cargo que apunta a la demostración de la causal 3ª del artículo 220 que contiene la causal para la demanda que se impetra”.
Segundo Cargo.
Como subsidiario del anterior propone el demandante este reproche con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley por error de derecho por falso juicio de legalidad.
Transcribe el contenido del inciso final del artículo 29 de la Carta Política y el 246 del Código de Procedimiento Penal anterior a efectos de enfatizar que conforme a lo allí dispuesto, el yerro en el que se incurrió en este asunto consistió en tener como apta para abrir investigación, resolver situación jurídica, resolución de acusación y sentencia de primero y segundo grado, prueba recaudada irregularmente por el inspector de policía de Murillo, quien sin tener competencia alguna y más bien usurpando las que le correspondían a la Fiscalía escuchó en declaración a Julio Enrique Forero Cuesta, Celina María Gómez, Javier Gordillo y Teófilo María Ávila Murcia. Igualmente con la denuncia formulada por el mismo funcionario, allegó copias simples de 15 documentos que, en su criterio, demuestran el hecho punible.
Solicita, en consecuencia, primero, que se declare la nulidad de lo actuado conforme a lo expuesto en el primer cargo, a partir de la decisión del 3 de noviembre de 1.994, mediante la cual se decretó la práctica de pruebas y, subsidiariamente, se dicte un fallo de reemplazo de carácter absolutorio.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL:
1. Previo a emitir concepto sobre los reparos casacionales propuestos por el defensor del procesado, encuentra el Procurador que la acción penal en relación con la causa dentro de la cual se profirió resolución de acusación el 24 de noviembre de 1.995 por el delito de peculado por apropiación, se encuentra prescrita. Y, a esa conclusión llega aplicando criterios de favorabilidad tanto respecto de la normatividad sustantiva vigente durante el trámite de este asunto, como frente a la interpretación que sobre el límite máximo de prescripción en la etapa del juicio ha decantado la jurisprudencia de la Sala a raíz de la entrada en vigencia de las leyes 599 y 600 de 2.000, en torno al incremento que para estos efectos corresponde hacer cuando el delito ha sido cometido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones.
2. En efecto, al respecto precisa que como desde la fecha de la comisión del hecho a la actualidad han tenido vigencia varias normatividades reguladoras de ese delito, en las cuales se señalan penalidades diversas (decreto 100 de 1.980, Ley 190 de 1.995 y Ley 599 de 2.000) la que más benigna resulta es la Ley 190 de 1.995, pues conforme lo disponía en el inciso segundo de los artículos 18 y 19, cuando el valor de lo apropiado no fuera inferior a 50 salarios mínimos se reducía la pena de prisión de la mitad a las tres cuartas partes, lo que implica, que la sanción, inicialmente establecida entre 6 y 15 años queda reducida a extremos que van de 18 a 90 meses, los cuales incrementados en una tercera parte por tratarse de un ilícito cometido por funcionario público en ejercicio de sus funciones (artículo 83 de la Ley 599 de 2.000) se tiene un máximo de 120 meses, guarismo que, a su turno corresponde reducir a la mitad, esto es, 60 meses, en razón a la interrupción del término prescriptivo de la acción penal que implica la ejecutoria de la resolución acusatoria que operó el 6 de diciembre de 2.000.
En tales condiciones forzoso es concluir que como en la actualidad han transcurrido ampliamente más de 5 años después de ejecutoriada la resolución acusatoria, la acción penal en relación con este delito se encuentra prescrita y así debe declararlo la Corte, cesando por ese motivo todo procedimiento al respecto.
No obstante lo anterior, y para efectos de lo que la Corte estime pertinente responde a los cargos, así:
Primer Cargo.
Esta censura que el demandante propone al amparo de la causal tercera de casación, no tiene para el Delegado ninguna posibilidad de éxito pues, de un lado desatiende por completo la técnica casacional y los principios que rigen las nulidades, ya que simultáneamente plantea violaciones al debido proceso y al derecho de defensa sin deslindar los presupuestos fácticos que diferencian esas dos garantías y mucho menos procura señalar la proyección de esos presuntos yerros en la sentencia.
De esta manera, explica el Procurador, en lo relacionado a la segunda causa incurre el demandante en el desatino de anunciar como fundamento de la nulidad, aspectos que corresponden a la causal primera de casación, dándole entidad de argumento principal a la afirmación de que algunas de las pruebas fueron recaudadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, es decir, lo que a la postre plantea es un error in iudicando.
En este sentido, no tiene razón el demandante al sostener que las pruebas sustento de la condena fueron practicadas sin competencia por el Inspector de Policía, porque si bien es cierto que en la instrucción esa labor está reservada a la Fiscalía, no puede pretender “que funcionarios de policía, más concretamente los inspectores, se pongan al margen de cualquier diligenciamiento con miras a reunir elementos de juicio con el fin de dar cuenta a la autoridad judicial de la posible comisión de un hecho punible y plantear con respecto a las pruebas así obtenidas problemas de competencia”, pues con ello no se afecta la actuación posterior, sino las pruebas en sí mismas.
Y si se entendiera la proposición como una falta de competencia derivada de la función constitucional otorgada a la Fiscalía para la investigación de los delitos, esa no fue la situación que se presentó en este asunto, pues la actuación del inspector se limitó al cumplimiento de un deber legal de denunciar aportando las pruebas que la sustentaban.
El planteamiento en cuanto a la violación al derecho de defensa por no brindarse la oportunidad para controvertir las pruebas, sobre todo por no haberse ratificado las declaraciones anexas a la denuncia, envuelve un error conceptual al entender que el ejercicio de la contradicción solo es posible en la medida en que las pruebas sean repetidas, cuando lo esencial es que se ofrezca la oportunidad para ello, y eso, fue lo que ocurrió en este caso, toda vez que el procesado y su abogado dispusieron de esa prerrogativa a lo largo de la actuación sin que se les coartara o antepusiera obstáculo alguno y dicho sujeto procesal estuvo aquiescente a esa situación durante todo el trámite, viniendo solo ahora a reprocharlo en casación.
Además, el haber anexado tales medios a la denuncia no implicaba, en aras de su conocimiento que fueran repetidas, mas aun, el que abriera formalmente la investigación con base en los mismos, indica que fueron incorporados al proceso, quedando desde ese momento “a entera disposición de los sujetos procesales a fin de que puedan debatirlas o contradecirlas en ejercicio del derecho contradictorio”. Es más, la claridad y suficiencia de su contenido permitieron que el instructor prescindiera de su reiteración, en los términos del artículo 253 del Decreto 2.700 de 1.991.
Tampoco tiene razón en la queja sobre la no notificación al defensor y al procesado de las providencias que decretaron pruebas porque a las que hace referencia fueron dictadas en la etapa instructiva y las mismas, no estaban incluidas dentro de las que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 186 y 176 del Decreto 2.700 de 1.991, debían notificarse, lo que si ocurría con las dictadas en la etapa del juicio.
La misma apreciación es válida frente a los cuestionamientos del censor a la inspección judicial del primer sumario, por cuanto en los términos señalados en el artículo 260 íbidem y 245 de la normatividad procesal actual, no era siquiera necesario decisión que así lo ordenara. Y si bien, la primera disposición fue declarada exequible mediante sentencia C-595/98 condicionándose su práctica sin providencia previa, a los casos en que se hace con el objeto exclusivo de asegurar los elementos probatorios, debe tenerse en cuenta que como los efectos de tal pronunciamiento rigen hacia el futuro, en este asunto no es predicable tal exigencia por haberse llevado a cabo la inspección el 11 de octubre de 1.995, es decir, con anterioridad al pronunciamiento de la Corte Constitucional.
En el mismo sentido, desacierta el censor al postular como yerros in procedendo de la primera causa, que no se hubiera notificado al defensor y al procesado el auto por medio del cual se dispuso el traslado para la preparación de la audiencia pública a que se contraía el artículo 446 del Decreto 2.700 de 1.991 y no se hubiera puesto a disposición el dictamen grafológico que se llevó a cabo en desarrollo de la inspección. Lo primero, porque se trataba de un acto de impulso procesal respecto del cual no era indispensable proferir decisión alguna, pudiéndose cumplir mediante constancia secretarial, y aunque se hiciera a través de proveído como sucedió en este asunto, el mismo, según la jurisprudencia de esta Sala era de sustanciación. Lo segundo, porque la omisión a que alude el demandante bien puede configurar una irregularidad de carácter insubstancial que no afecta ningún derecho de los sujetos procesales, cuando, como también lo ha dicho esta Corte, los sujetos procesales tuvieron la oportunidad de conocerlo y por ende, de objetarlo, pedir su aclaración o ampliación.
En relación con la segunda causa acumulada, destaca el Delegado el desatino del casacionista al calificar de pruebas secretas y por ende constituir violación al derecho de defensa, el hecho de que antes de la vinculación formal del sindicado al proceso, se hubieran escuchado las declaraciones de Teófilo María Ávila Murcia y Eudoro Lancheros, porque el principio de contradicción no depende del momento en que se alleguen las pruebas a la actuación, sino de que se garantice el conocimiento de las mismas a los sujetos procesales, durante su decurso, “e incluso ese derecho se reconoce cuando aún no ha adquirido esa calidad, tratándose de un simple imputado, en la etapa de investigación previa, en la cual puede cuestionarlas sin cortapisas”. Por eso mismo, dicha garantía no se entiende afectada cuando durante la investigación previa no se escucha en versión al imputado, pues la posibilidad de contradicción bien puede darse en el proceso formal.
Los planteamientos sobre la violación al principio de investigación integral por no haberse verificado las citas hechas por el sindicado en la indagatoria tampoco pueden prosperar, habida cuenta que si bien aquél en dicha diligencia pidió la práctica de una inspección judicial a los libros radicadores y a otros procesos, al libro de minutas, al archivo de copias de oficio y sobre ello no hubo ningún pronunciamiento en la instrucción ni en el juicio, en este evento el demandante no estableció, como era su obligación, la pertinencia y conducencia de las mismas ni la incidencia que habrían tenido en el fallo, haciendo así, inviable su propuesta.
De la misma manera, el reproche por violación al derecho de defensa, derivado de la inactividad de los abogados que asumieron esa labor en las dos causas acumuladas, tampoco cumple con los requisitos de técnica, como quiera que no se demuestra como se habría garantizado adecuadamente dicha garantía, y además, esa apreciación no corresponde a la verdad, pues la actitud de los dos profesionales que actuaron a favor del sindicado fue atenta y vigilante, como lo demuestra con la relación de los actos efectuados por cada uno de ellos al notificarse de las determinaciones trascendentes y las solicitudes de cambio de caución y el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que la decidió negativamente, llevadas a cabo en la primera de las causas y en la segunda, con la presentación de alegatos precalificatorios.
Todo lo anterior, indica que la vulneración alegada por el demandante se elabora a partir de su personal punto de vista sobre la forma como hubiera encarado el asunto de haber sido él el defensor en esos momentos.
Segundo Cargo.
No obstante que esta censura se postula como violación indirecta de la ley por error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de las pruebas que sirvieron de sustento a la sentencia, incurre el demandante en apreciaciones propias de la causal tercera al sostener que “de la misma manera y con la misma prueba, más una inspección judicial que es nula por la ausencia de los sujetos procesales para ejercer el derecho de contradicción…” se dictó sentencia, desatendiendo, así, el principio de no contradicción, pues aduce elementos del motivo de nulidad.
Sin embargo, como el sustento sobre la ilegalidad de las pruebas lo concreta el defensor en la incompetencia del Inspector de Policía para practicar las declaraciones que aportó con la denuncia y que los documentos que también allegó, no tienen ninguna validez por tratarse de copias informales, debió indicar las normas que señalan los requisitos para las mismas, pues para esos efectos no resulta suficiente como norma sustancial ni como aquella que rige la aducción, la cita que hace del artículo 246 del Código de Procedimiento Penal anterior.
De todas maneras, las probanzas mencionadas no revisten ilegalidad alguna porque al hacer parte de la notitia criminis, constituyen elementos de juicio que le dan certidumbre a conductas que revestían carácter delictivo, “aspecto que configura fundamento necesario para la apertura formal de una eventual investigación penal, con mayor razón cuando los hechos son graves, al parecer cometidos por un servidor público y que tuvieron ocurrencia en la oficina que recibió”, siendo necesario verificar, cuando menos, con los beneficiarios de los títulos de depósito judicial si los habían hecho efectivos.
Además, debe tenerse en cuenta que, conforme lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 190 de 1.995, la aplicación del numeral primero del artículo 27 de la Ley 24 de 1.992, se extendió a los asuntos penales, en el sentido de “quien denuncia, y más tratándose de un servidor público, debe suministrar los fundamentos de la notitia criminis, lo que lo habilita, en este caso al inspector, para realizar las diligencias simplemente pertinentes para demostrar y asegurar los supuestos fácticos de la infracción penal”, lo cual, aparece recogido en el artículo 29 de la Ley 600 de 2.000 al señalar: “se inadmitirán las denuncias sin fundamento y las anónimas que no suministren pruebas o datos concretos que permitan encauzar la investigación, las que serán remitidas a los organismos que desarrollen actividades de policía judicial para que realicen las diligencias necesarias de verificación”.
Y agrega:
“Posiblemente el funcionario evitaba incurrir, por laxitud, en temeridad, en relación con los hechos tan delicados sobre los cuales recaía imputación en su antecesor, lo que podía llegar a implicarle responsabilidad penal, en los términos a que referían los artículos 166 y 167 del decreto 100 de 1.980 (hoy idénticamente en los artículos 435 y 436 de la Ley 599 de 2.000)”.
Otras razones que avalan la legalidad de las pruebas en mención, tienen que ver con las funciones especiales de policía judicial que cumplen los inspectores de policía, según lo estipulado en el artículo 310, inciso segundo, numeral cuarto del Decreto 2.700 de 1.991, y actualmente en el artículo 312 del nuevo Código de Procedimiento Penal.
En el mismo sentido, concurre, el hecho de que con su actitud el Inspector procuraba asegurar el objeto de la prueba, cuya práctica se le facilitaba por la residencia de los declarantes en el mismo municipio donde ejercía dicho cargo, “lo que representaba actuar a favor de la economía procesal y del principio de conservación de la prueba”.
En cuanto a la ilegalidad de los documentos, precisa el Procurador, que es falsa la generalización del demandante al tacharlos de copias informales, pues los oficios No. 082 del 28 de mayo de 1.993, donde se solicita información al Director de la Caja Agraria del Municipio sobre el movimiento de los títulos judiciales de ese despacho y 090, del mismo año, requiriendo al Personero Municipal para que hiciera comparecer a varias personas a rendir declaración sobre la devolución de los títulos y 053 del 11 de marzo de 1.994, reiterando el anterior, 100 de esa misma fecha en el que se le responde lo solicitado y 056 de idéntica calenda, con copia del cheque a nombre de María González, son documentos públicos auténticos.
De tales oficios, los que están suscritos por el Inspector corresponden a copia al carbón del original y el remitido por el Personero al Inspector acompañado de una citación se encuentra en original.
Y si bien, los demás si se encuentran en fotocopia están amparados por la presunción de autenticidad al ser expedidos por dicho funcionario público como soporte de su denuncia, sobre todos los emanados de la oficina de la cual era su titular, y esa circunstancia encuentra respaldo legal en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2289.
Además, el fallo no se fundamentó en tales pruebas, sino en otras aportadas durante el curso del proceso, después de abierta la investigación, frente a las que ninguna consideración hizo el libelista.
Casación Oficiosa.
Estima el Ministerio Público que procede en este asunto la casación oficiosa por presentarse una situación de favorabilidad frente a las disposiciones del nuevo Código Penal que redunda en una menor estimación punitiva para el sindicado, toda vez que auscultados los fundamentos tenidos en cuenta por el ad quem para reducir la pena impuesta a GUILLERMO ANTÍA MESA, se advierte que partió por encima del mínimo teniendo en cuenta dos circunstancias genéricas de agravación del Código anterior no contenidas en el nuevo Estatuto Sustantivo dentro de aquellas que implican mayor punibilidad, tales como la preparación ponderada del hecho punible y ejecutarlo para cometer u ocultar otro, debiéndose, por tanto, suprimir el incremento aplicado por ese motivo.
No obstante, explica que puede ser posible que en los juzgamientos regidos por la nueva normatividad, esas circunstancias valoradas por el Tribunal, “sean factores que deban considerarse para en la dosificación punitiva una vez definidos los cuartos dentro de los que deba moverse el operador del derecho, por constituir supuestos que determinan la intensidad del dolo o la necesidad de pena (art. 61, inciso 3), pero a nuestro juicio, desaparecieron como circunstancias genéricas de agravación de la pena y con base en esa concreta situación se aumentó la pena, por lo que debe hacerse el reajuste oficioso por la Corte”.
CONSIDERACIONES:
1. Aclaración previa.
Razón le asiste al Ministerio Público en cuanto tiene que ver con la prescripción del delito de peculado por apropiación por el que se acusó a ANTÍA MESA en la causa No. 402, la cual, en virtud del principio de favorabilidad, le corresponde a la Corte declararla de oficio.
En efecto, los hechos materia de esa investigación ocurrieron en el año de 1.992, fecha para la cual la norma que describía y sancionada el referido ilícito contra la administración pública era el 133 del Decreto 100 de 1.980, que establecía una sanción de 1 a 10 años cuando el valor de lo apropiado era inferior a 500 pesos, quantum, que incrementado en una tercera parte por tratarse de un delito cometido por funcionario público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, arroja un máximo de 13 años y 4 meses, es decir que a partir de ese marco punitivo el máximo término de prescripción en la etapa del juicio, equivale a 6 años y 8 meses.
Sin embargo, como durante el curso de este proceso, entró a regir la Ley 190 de 1.995, encontrándose vigente para la fecha en que se produjeron los fallos de primera y segunda instancia, confrontados los extremos punitivos que previó esta normatividad en relación con el delito de peculado por apropiación con el Decreto 100 y lo dispuesto sobre la materia en el artículo 397 de la Ley 599 de 2.000 (inciso tercero) que fija la pena de 4 a 10 años cuando lo apropiado no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, se advierte que es el Estatuto Anticorrupción la legislación que resulta más favorable, pues teniendo en consideración la cuantía de lo apropiado en los hechos objeto este proceso, a la sanción básica le sería procedente una circunstancia de atenuación punitiva que incide necesariamente en límite máximo para efectos de los cálculos que corresponde con miras a establecer el término prescriptivo de la acción penal.
En efecto, tal y como lo señala el Procurador, los artículos 18 y 19 de la Ley 190 previeron una pena básica para el peculado por apropiación que oscilaba entre 6 y 15 años de prisión, marco que se disminuye de la mitad a las tres cuartas partes, cuando el valor de lo apropiado no supera los 50 salarios mínimos legales, circunstancia que procede en este evento, por cuanto el valor de los títulos cobrados irregularmente fue de $20.000, cada uno, es decir, inferior al valor de un salario mínimo mensual vigente para 1.992 que era de 65.190. Esto implica que la pena aplicable a este delito se reduce a un marco de 18 a 90 meses, cuyo máximo, incrementado a su vez en la tercera parte por razón de lo dispuesto en el artículo 82 del Código Penal de 1.980, hoy inciso 5º del artículo 83 de la Ley 599 de 2.000, arroja un total de 120 meses.
Así, entonces, y siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 599 de 2.000 el término prescriptivo de la acción penal se interrumpe con la ejecutoria de la resolución acusatoria, y comienza a contarse de nuevo un tiempo igual “la mitad del señalado en el artículo 83”, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10, en este asunto obligatorio es concluir que conforme a la Ley 190 y los cálculos efectuados en precedencia, habría operado el fenómeno una vez corridos 60 meses a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria, lo cual, a no dudarlo, se presentó desde el mes de diciembre de 2.000, pues la acusación de este proceso cobró ejecutoria el 6 de diciembre de 1.995.
Lo anterior, por cuanto, ese ha sido el criterio de la Sala mayoritaria a partir del momento en que entró a regir la Ley 599 de 2.000, en el sentido de que la tesis que se aplicaba bajo los parámetros del Decreto 100 de 1.980 en cuanto que, tratándose de servidor público en la etapa del juicio el término de prescripción no podía ser inferior a 6 años y 8 meses porque de todas maneras, cuando hechos los cálculos correspondientes la mitad de la pena máxima era inferior, correspondía aproximarlo a ese monto, no es viable frente a la nueva normatividad penal bajo el entendido de que el término prescriptivo es, para todos los casos, la resultante de la mitad del máximo incrementado en la tercera parte, solo que si queda por debajo de 5 años o encima de 10 se ajusta a esos parámetros. En sentido son las decisiones del 14 de febrero (Rad. 11.622, M.P. Dres. Álvaro Orlando Pérez y Carlos Eduardo Mejía Escobar), 11 de marzo (Rad. 15.655, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo) y 21 de mayo (Rad. 11.259 y 13.615 (M.P., Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote), todas del año en curso.
En estas condiciones, entonces, se procederá en la parte resolutiva de este fallo a declarar prescrita la acción penal respecto del delito de peculado por apropiación por el cual se acusó a GUILLERMO ANTÍA MESA en la causa No. 402 y en consecuencia, se dispondrá la cesación de procedimiento.
Lo anterior, por sustracción de materia, releva a la Sala de pronunciarse en relación con los planteamientos de los cargos atinentes a ese proceso, pues habiéndose propuesto dos que involucran los dos asuntos acumulados, se procederá a la respuesta de los mismos, únicamente en lo relativo a la causa No. 365.
Primer Cargo.
Como quiera que esta censura, la postula el demandante invocando todas las causales de nulidad del otrora artículo 304 del Decreto 2.700 de 1.991, forzoso se hace para la Sala reiterar el criterio que ha venido sosteniendo desde tiempo atrás, con el ánimo de procurar una mayor seriedad y logicidad en los escritos presentados para enervar este especial y extraordinario medio de impugnación, en el sentido de que la causal tercera no es subsidiaria ni dependiente de las demás y que por lo mismo, no puede entenderse, desde ningún punto de vista, que no esté sujeta a ningún rigorismo de técnica, pues con mayor razón en esta sede, al demandante no solo le corresponde respetar los principios que la orientan, los cuales se encontraban contenidos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal anterior y actualmente en el artículo 310 de la Ley 600 de 2.000.
Es así, como, presupuesto básico para la comprensión del contenido y alcances tanto de las nulidades como de las diferentes causales de casación, es entender que cada una de ellas es autónoma y responde, por su naturaleza, a contenidos teóricos diversos cuyo respeto se impone en aras de la lógica. Si fueran lo mismo, o resultara indiferente su simultánea invocación, entonces, carecería de sentido la diferenciación que el legislador ha establecido para la identificación de cada uno de los fenómenos que le son propios.
Por eso, la jurisprudencia ha insistido, en dejar en claro, frente a las causales de casación, que las mismas no son otras que las contenidas en la propia ley y que cada una de ellas, hace relación a situaciones disímiles que no permiten confundirse entre sí, por lo que la afectación a la legalidad del proceso conforme a cada una de ellas, depende de supuestos fácticos muy distintos. Y tratándose de la tercera, no es admisible, tampoco, como lo ha dicho la Sala con penencia de quien aquí cumple el mismo cometido, “que el tema de las nulidades sea empleado para especular anárquicamente sobre la regularidad de los trámites que deben cumplirse en desarrollo de la actuación procesal, o para extremar fútilmente en un caso concreto las garantías que con sustento en la teoría del derecho de defensa se han elaborado a partir de su clara y positiva regulación constitucional” (Casación 16.760 de mayo 30 de 2.002).
Algo similar es lo que desafortunadamente se presenta en este caso, pues no solo al interior de un mismo cargo, dice la defensa de ANTÍA MESA invocar las tres causales de nulidad, procediendo a partir de diversos argumentos que ni siquiera selecciona o individualiza frente a cada una de ellas, aunque nada más, esta inconsistencia torna de suyo inestudiable la censura en la medida en que rompe con el principio de autonomía de las causales, pues siendo varios los motivos de nulidad, ha debido proponer un cargo por cada uno de ellos y teniendo en cuenta el momento procesal a partir del cual, en cada caso, se hace necesario rehacer el proceso, pero nada de eso se aprecia en la demanda. Por el contrario, pese a invocar al azar todas causales de nulidad, finalmente solo indica que el momento procesal para que se rehaga la actuación debe ser desde la decisión del 3 de noviembre de 1.994, mediante la cual se decretó la práctica de pruebas, proveído dictado en la causa No. 402, quedándose, así, sin conocerse entonces cuál el motivo de nulidad que afectaría entonces la causa No. 365 y a partir de cuándo.
Además, y aunque refiere varias circunstancias que enmarca al unísono bajo las tres causales de nulidad contenidas en el entonces artículo 304 del Decreto 2.700 de 1.991, termina por concluir de todas ellas, que son lesivas del derecho a la defensa.
En ese sentido, son las glosas que expone el demandante al referirse a la falta de competencia del Inspector de Policía denunciante para recaudar los testimonios que acompañó como prueba, aspecto en el que, equivocadamente funda la causal de nulidad por este motivo (artículo 304.1 íbidem), pues a tal plantamiento, lo que realmente subyace es un juicio sobre la legalidad de la prueba que también indistintamente y sin ninguna proyección concreta frente a los resultados del proceso, el demandante tacha de nula por la misma razón, remitiendo en últimas sus cuestionamientos a vicios sobre la producción de ese medio testimonial, presupuesto que de suyo excluye la vía de la nulidad y se adecua a la causal primera de casación, en cuanto que, el yerro, en esas condiciones, no es de procedimiento, sino de juicio y recae directamente sobre la apreciación de la prueba y las reglas que rigen su aducción.
Esa misma razón, sirve para denotar la contradicción en que incurre el censor al cuestionar la legalidad de tales pruebas y al tiempo aducir una violación al derecho de defensa, fundado en la imposibilidad de contradecirlas porque no fueron repetidas durante la instrucción, ya que si es lo primero, entonces, excluída queda cualquier vulneración de garantías, ya que en tales condiciones, de nuevo el problema se reduce a errores sobre el juicio apreciativo de los citados testimonios.
Así mismo, exageradas y fuera de contexto, por decir lo menos, son los argumentos de la defensa en torno a los testimonios de Teófilo Ávila Murcia y Eudoro Murcia, los cuales califica de prueba secreta por haberse recaudado con anterioridad a la vinculación formal de GUILLERMO ANTÍA MESA al proceso, ya que las mismas fueron conocidas y controvertidas por el sindicado en la diligencia de indagatoria en donde se le interrogó sobre las afirmaciones que aquellos hicieron de que fue él quien envió a Mario Ávila Murcia a cobrar el título de $ 20.000 suscrito por Julio Enrique forero Cuesta en el proceso contravencional seguido en su contra aduciéndole que no tenía tiempo y que una vez cobrado ese dinero se lo dio a Eudoro Murcia Lancheros como parte de pago de un ovejo que le adeudaba. De la misma manera se le puso de presente la autorización que el propio sindicado le dio a Mario para hacer dicho cobro en la Caja Agraria.
Igualmente, desacertados aparecen los argumentos relativos a la violación al principio de investigación integral, en tanto que para fundamentar ese reparo, el propio demandante se desmiente, incurriendo, además, en una postura contradictoria, pues se queja de que el Fiscal 52 de Ibagué no cumpliera con la obligación de averiguar lo favorable y lo desfavorable al sindicado, pero él mismo indica que los testimonios que ordenó de Julio Enrique Forero Cuesta –el otorgante del título judicial cuyo valor se apropió el sindicado- y Álvaro Grisales –el empleado de la Caja Agraria que lo pagó- no pudieron acopiarse porque cambiaron sus domicilios y los documentos solicitados al mencionado ente bancario no eran más que copias de documentos que ya se encontraban en el expediente. Y aunque puntualiza que la única prueba que practicó fue una inspección judicial viciada porque no se le notificó de ello al sindicado y a su defensor, incurre en un doble desacierto al mezclar un error de garantía en cuanto refiere que por esa circunstancia se atentó contra el derecho de defensa, con otro de juicio sobre la legalidad de la prueba, la cual pone en tela de juicio por ese motivo, sin ocuparse siquiera por acreditar si la notificación que reclama y la presencia que echa de menos del abogado y el procesado, condicionan la validez de la misma.
Al mismo tiempo la no verificación de las citas hechas por el acusado en la ampliación de indagatoria, diligencia en la que expresamente pidió que se confrontaran mediante inspección, los libros radicadores, de minuta, archivo y de copias de oficios que se llevaban en la Inspección de Policía para la época en que fungió como titular de ese despacho, lo tilda de lesivo del derecho de defensa, pero no demuestra, como le correspondía, cuál la trascendencia y necesariedad de tales medios y de qué manera, esa omisión repercutió negativamente en la sentencia a la hora de definir la situación de su defendido, pues la simple constatación de una afirmación suelta de una situación no es por sí sola suficiente para propiciar la ruptura del fallo y menos para poner de presente un vicio que afecte su legalidad, ya que, como se dijo al comienzo de estas consideraciones, para la prosperidad del reproche casacional, es el demandante el que debe acreditar la trascendencia del error en la sentencia, lo cual deviene con mayor razón exigente tratándose de nulidades, como quiera que es carga ineludible de quien la alega demostrar la afectación de garantías de los sujetos procesales o el desconocimiento de las bases de la instrucción y el juzgamiento (artículo 308.2 del Decreto 2.700 de 1.991 y 310.2 de la Ley 600 de 2.000).
En lo demás, tan insustanciales como precarias argumentalmente son las críticas que al final del reproche eleva el casacionista por no haberse notificado el auto que dispuso correr el traslado contenido en el artículo 446 del anterior Código de procedimiento Penal; que no se hubiesen decretado de oficio las pruebas ya mencionadas para su “ratificación” y tampoco las pedidas por el sindicado en la ampliación de indagatoria o la “total” inactividad de los defensores que apenas si menciona, pues respecto de ninguna de tales apreciaciones tampoco se observa su capacidad nociva frente a la legalidad del proceso de cara a las garantías de los sujetos procesales, porque para el traslado para la preparación de la audiencia pública, ni siquiera, como lo acota el Procurador, es necesario proferir auto que así lo disponga, siendo suficiente para ello la constancia secretarial respectiva por tratarse de un asunto de mero impulso procesal.
De la misma manera, tampoco se sabe la trascendencia o necesariedad frente al esclarecimiento de los hechos, la repetición y de la práctica de las pruebas que echa de menos, más aun cuando es palpable a lo largo del discurso de la demanda, que lo único que se procuró fue elaborar una especie de índice del proceso destacando en algunos apartes situaciones que le merecen reparo, pero no más, no se advierte una proposición coherente y seria frente a ninguna de las causales de nulidad que dice proponer al interior de este mismo cargo.
De ahí que, absolutamente infundada, sea la deficiencia defensiva que menciona, pues no indica qué actuaciones requerían de la urgente intervención del defensor y no se llevaron a cabo, o como se refleja en la sentencia la supuesta inactividad de los abogados que se encargaron de la defensa de ANTÍA MESA. Incluso, aún obviando esos vacíos sustanciales del libelo, confrontada esa paladina afirmación con la verdad del proceso, queda por completo desvirtuada porque no es cierto que se presentara esa especie de abandono de los derechos del procesado por parte del profesional que asumió su representación, ya que el mismo estuvo atento a todo el devenir procesal notificándose personalmente de las decisiones de fondo, y después, cuando renunció al poder y fue una defensora de oficio la que asumió esa labor, ésta solicitó copias de la actuación y alegó de conclusión, permaneciendo igualmente vigilante del decurso del proceso hasta su finalización.
Este cargo, desde luego, no prospera.
Segundo Cargo.
Retomando algunos argumentos expuestos en la censura anterior, en éste, dice el demandante acusar una violación indirecta de la ley por error de derecho por falso juicio de legalidad, respecto de las pruebas que se acompañaron a la denuncia, las cuales, dice, sirvieron de sustento a la sentencia de condena.
Desde dos puntos de vista sustenta el demandante la ilegalidad de las pruebas aportadas con la denuncia interpuesta por el Inspector de Policía de Murillo, Jairo Sierra Zuluaga, una referida a la usurpación que, dice, hizo de la competencia de la Fiscalía para escuchar en declaración a Julio Enrique Forero Cuesta, Celina María Gómez, Javier Gordillo y Teófilo María Ávila Murcia, y otra, a la carencia de validez que acusa de los documentos aportados en fotocopia informal.
Siendo ello así, lo primero que corresponde destacar es que la censura apenas si se queda en el enunciado, pues, atendiendo a la naturaleza del yerro que invoca, no procedió el libelista como era su deber, a señalar las disposiciones sustanciales vulneradas ni su sentido, y mucho menos identifica cuáles son las normas que regulan el rito de producción y aducción de las pruebas que califica de ilegales. Pero, más trascendente aún, es que no demuestra porque no es así, cuál fue la importancia de tales pruebas en la sentencia, es más, inconsultamente sostiene que la misma se fundamenta en tales medios, cuando esa apreciación queda por completo desmentida con una confrontación simple del fallo, pues según allí se lee también concurrieron en apoyo de la decisión las verificaciones hechas en la inspección practicada en la Inspección de Policía sobre los procesos contravencionales adelantados en contra de Javier Gordillo y Julio Enrique Forero Cuesta con el propósito de verificar las afirmaciones hechas por el sindicado en la indagatoria en el sentido de que en los respectivos asuntos debía reposar la documentación que respaldaba su proceder.
En lo pertinente, dijo, entonces, el Tribunal:
“En sendas Inspecciones Judiciales practicadas a los procesos adelantados contra los implicados JAVIER GORDILLO y JULIO ENRIQUE FORERO CUESTA, se constató que no existe autorización alguna de su parte para entregar las cauciones a las personas antes relacionadas y menos autos que lo ordenen.
El sindicado en sus descargos trata de justificar su actuación dolosa con el argumento que en los procesos respectivos, deben existir los procedimientos de devolución de las cauciones, el nombre de las personas encargadas de reclamarlas y las decisiones pertinentes. Que en caso de no existir, es porque necesariamente se mutilaron los expedientes, con el exclusivo ánimo de perjudicarlo.
El pueril argumento esbozado por el acusado tiene el sello de la mendacidad, ante el cúmulo de pruebas que señalan el modus operandi utilizado para apropiarse irregularmente del dinero de los títulos de depósito judicial que tenía bajo su custodia. Es indubitable que para lograr el fin perseguido consignó en los oficios dirigidos a la Caja de Crédito Agrario hechos irreales, toda vez que en el proceso adelantado contra JULIO ENRIQUE FORERO CUESTA no se profirió auto de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal y si bien es cierto, en el de JAIME GORDILLO hubo pronunciamiento de tal naturaleza, en ninguno de los dos aparecen las autorizaciones que lo facultaran para endosarle los títulos a CEILA MATÍA y MARIO y menos los proveídos que decidieran sobre el particular.
La presunta mutilación de los procesos, se debe entender como el medio defensivo esgrimido para eludir la acción de la justicia, ya que no otra cosa indica el hecho de que no hubiese aportado el más mínimo elemento de juicio que indicara la veracidad de su aserción. Y ante el cúmulo de elementos probatorios reunidos en su contra, recurrió a esa tabla de salvación, con resultados negativos, ya que los directos comprometidos en los acontecimientos -consignantes y cobradores de los títulos- descartan esa posibilidad, inclusive FORERO CUESTA y GORDILLO, en sus testificaciones dejan entrever que no sabían que sus procesos estuvieran en la Inspección de Policía, pues siempre hacen referencia al Juzgado que los tuvo privados de la libertad”.
No obstante lo anterior, ha de reconocerse, contrario a la opinión del Delegado, que fueron ilegalmente producidos los testimonios recaudados por el Inspector de Policía de Murillo, pues de acuerdo a las fechas de los oficios enviados por él al Gerente de la Caja Agraria y al Personero, y aquella en que presentó la denuncia, es claro que no solo incumplió el deber que la ley impone a todo funcionario judicial cuando sabe de la comisión de un delito investigable de oficio, esto es, el de iniciar la investigación correspondiente si tiene competencia para ello o, en caso contrario, poner inmediatamente los hechos en conocimiento de la autoridad competente (artículo 25 del Decreto 2.700 de 1.991, hoy 27 de la ley 600 de 2.000), sino que decidió motu proprio practicar pruebas sin que se presentara ninguna de las condiciones, que aun en el evento de estar ejerciendo funciones de policía judicial lo autorizaban para proceder de esa manera.
Obsérvese, al respecto que el oficio No. 082 dirigido por el Inspector denunciante al Gerente de la Caja Agraria para que le remitiera información acerca de los movimientos realizados en la cuenta de depósitos judiciales, en particular con algunos que allí especifica, data del 14 de mayo de 1.993 y en el No. 090 del 28 del mismo mes y año, por medio del cual le solicita a la Personera de Murillo citar y hacer comparecer a varias personas, precisa que “Lo anterior para que obre dentro de la investigación que ha iniciado este despacho, por presunto delito de peculado por extensión, en contra de GUILLERMO ANTÍA MESA”. Así, se tiene que solo hasta el mes de marzo de 1.994, 10 meses después, es que aparece el denunciante solicitándole a la Personería Municipal las diligencias que se hubieran realizado “por parte de ese Despacho respecto al oficio No. 090 de fecha mayo 28 de 1,993 al igual que lo anexado… Lo anterior con el fin de adelantar la respectiva investigación y así esclarecer lo concerniente”. Por eso, devuelta la documentación, el día 13 de marzo de 1.994 el Personero de Murillo escuchó en declaración a Javier Gordillo, Teófilo Mario Ávila Murcia y Ceila María Gómez y el 18 siguiente procedió a formular la denuncia penal que dio origen a este proceso.
Lo anterior, a su turno, desvirtúa los argumentos de los que se vale el Delegado para considerar legales dichas pruebas, pues, de un lado el hecho de que en el artículo 310.4 del derogado Decreto 2.700 de 1.991 incluyera a los Inspectores de Policía dentro de los servidores que cumplen funciones permanentes de policía judicial no significa que en cualquier caso y por cualquier motivo estuvieran autorizados para practicar pruebas relativas a asuntos que no son de su competencia, pues “La facultad-deber atribuida por esta norma a los servidores públicos que de conformidad con el artículo 310 ejusdem ejerzan en forma permanente o transitoria funciones de policía judicial, para, “motu proprio”, practicar pruebas, no es ilimitada y se halla sometida a idóneos mecanismos de control, pues en primer lugar, al estar referida a “los casos de flagrancia”, su ámbito de aplicación se restringe al aseguramiento y recolección de aquellos medios de convicción urgentes o de inconveniente aplazamiento, que, en el marco de la inmediatez que caracteriza la aludida actividad, resultan de innegable importancia para establecer y comunicar a la autoridad judicial competente la comisión de un hecho punible, y asegurar el éxito de la correspondiente investigación” (Casación 9940 del 20 de septiembre de 2.000, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).
Al no presentarse aquí situación de flagrancia en la comisión de los hechos, ni actuar bajo la coordinación de la Fiscalía (artículo 309 íb.), el Inspector denunciante no podía hacer uso de las aludidas facultades y debía, por el contrario, poner de inmediato los hechos en conocimiento del competente.
Por eso mismo, tampoco encuentra de recibo la Corte el argumento del Procurador, relativo a que el Inspector denunciante estaba amparado por los artículos 38 de la Ley 190 de 1.995, porque tal disposición, es posterior a la ocurrencia de los hechos y del proceder del denunciante. En la misma medida, tampoco contribuye a darle peso a la aludida tesis el contenido del artículo 27 de la Ley 24 del 15 de diciembre 1.992, ya que cuando se llevaron a cabo las actuaciones que precedieron la denuncia, tal disposición solo se aplicaba para el trámite de las quejas presentadas a la Defensoría Pública.
Además, y aun el hipotético supuesto de que fuera aplicable la disposición pertinente de la Ley 190 de 1.995, no puede perderse de vista que lo pretendido con dicha disposición no es pedirle al denunciante que instruya así sea suscintamente los hechos que pone en conocimiento de la autoridad, sino que, no sea anónima ni infundada, de manera que sea posible orientar la instrucción pudiéndose practicar las pruebas que confirmen su existencia y la determinación de sus autores. En este evento no se trataba ni de un anónimo ni de una denuncia infundada porque todos los datos suministrados eran posibles de su material constatación como finalmente ocurrió en el desarrollo de la instrucción a través de las inspecciones judiciales practicadas en las oficinas de la Inspección de Policía y en las instalaciones de la Caja Agraria, al igual que con los testimonios de Teófilo Mario Ávila Murcia y Eudoro Murcia Lancheros recaudados a través de funcionario comisionado por la Fiscalía instructora.
Aún así, muy distinta es la situación que se presenta con la prueba documental, que como se dijo, para el demandante carece de toda validez por haberse aportado en copia informal, pues no es cierto que todos los documentos anexos a la denuncia tengan esa condición, además, los que fueron expedidos por la Inspección de Policía, como los oficios No. 082 del 14 de mayo de 1.993 mediante el cual el Inspector de Policía le solicitó a la Caja Agraria copia de lo pertinente a los movimientos de la cuenta de depósitos judiciales, el 090 del 28 de mayo de 1.993 dirigido por el Inspector de Murillo a la Personera de ese municipio para que citara e hiciera comparecer a varias personas a declarar y el 053 del 11 de marzo de 1.994 en el que el mismo funcionario le solicita a la Personería le devuelvan las diligencias adelantadas en relación con el oficio No. 090 citado, tienen en original la firma del titular de ese despacho. De la misma manera el oficio No. 056 del 14 de marzo de 1.994 enviado por la Personería a la Inspección es el documento original. Además, los mismos no prueban nada en concreto frente a los hechos objeto de este proceso, solo indican la actuación del denunciante para su consecución.
Los otros documentos, es decir, aquellos relacionados con los títulos judiciales, los oficios enviados a la Caja Agraria por el procesado GUILLERMO ANTÍA MESA en su calidad de Inspector de Policía para que se efectuaran los pagos correspondientes, los comprobantes de contabilidad de la Caja Agraria sobre el recibo de los citados títulos, la transferencia que de los mismos hiciera el Juzgado Penal Municipal a la Inspección y los comprobantes sobre la fecha y la persona a la que fueron cancelados y del cheque girado a Ceila María Gómez, fueron solicitados en original a la Caja Agraria por la Fiscalía en resolución del 5 de febrero de 1.997, y esta entidad crediticia los aportó en copia con oficio del 12 de marzo del mismo año, precisando que no enviaban “originales por cuanto es reserva bancaria” (fl. 148, expediente 365).
De la misma forma, su original fue igualmente constatado en sendas diligencias de inspección tanto a los procesos correspondientes en la Inspección de Policía como en las instalaciones de la Caja Agraria en los legajos de contabilidad en donde, con la colaboración de un perito grafólogo se determinó, entre otras cosas, que la firma contenida en los oficios No, 230 y 385, mediante los cuales se pidió pagar los títulos judiciales suscritos por Julio Enrique Forero Cuesta y Javier Gordillo, correspondía a la del sindicado GUILLERMO ANTÍA MESA. Asimismo, se tuvo a la vista el original del cheque pagado a Ceila María Gómez y demás comprobantes sobre el traslado que hiciera el juzgado municipal a la Inspección de Policía de los referidos títulos, así como de los mismos y de los comprobantes de egreso respectivos.
Este cargo, entonces, no prospera.
Petición oficiosa del Delegado.
En el acápite último del concepto, el Ministerio Público pide la casación oficiosa del fallo para que, dándole aplicación al principio de favorabilidad se reduzca la pena impuesta el procesado en el sentido de suprimir el incremento punitivo que por encima del mínimo legal hiciera el fallador de segundo grado atendiendo las circunstancias genéricas de agravación relativas a la preparación ponderada del hecho punible y ejecutar el delito para cometer u ocultar otro, contenidas en el artículo 66 del Decreto 2.700 de 1.991, dado que las mismas no fueron previstas en la Ley 600 de 2.000 como circunstancias de mayor punibilidad.
La Corte no accederá a dicha solicitud del Delegado porque no se presenta ninguna circunstancia de las previstas en el artículo 216 del nuevo ordenamiento procedimental, esto es, no se advierte la presencia de una causal de nulidad y tampoco que el fallo atente contra garantías de los sujetos procesales. La situación que plantea el Delegado es ajena a la naturaleza y fines de la casación, entendida como un medio de impugnación a través del cual se pretende restablecer la legalidad del fallo y las garantías de los sujetos procesales que resultaren vulneradas allí, en fin, reparar los agravios a las partes.
Siendo ello así, es evidente que un eventual cambio legislativo que implique la aplicación del principio de favorabilidad, no le corresponde definirlo a la Corte mediante la oficiosidad, porque no se trata de un problema que presente el fallo una vez confrontado con la legislación que debía observar cuando se profirió. Eventualidades como la que inquieta al Ministerio Público son de expresa competencia del Juez de ejecución de Penas y medidas de Seguridad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.7 de la Ley 600 de 2.000.
Cuestión Final.
Ahora bien, tal y como quedó precisado en la aclaración previa de las consideraciones de este fallo, habrá de declararse prescrita la acción penal en relación con uno de los delitos de peculado por apropiación. Esta circunstancia, en consecuencia, obliga a la Sala a reducir la pena de manera proporcional y siguiendo los parámetros dosimétricos aplicados por el ad quem al corregir la tasación hecha por el Juez de primer grado.
Así las cosas, se tiene que el Tribunal tuvo como delito base el de la falsedad ideológica en documento público partiendo de 38 meses y por razón del concurso de los dos peculados los incrementó en 12 para un total de 50, lo que implica que la sanción privativa de la libertad se debe reducir en 6 meses, para un total de 44 meses de prisión, término al que queda también ajustada la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. De la misma manera y en idéntica proporción se disminuirá a $1.000 (mil pesos) la pena principal de multa tasada por el a quo en $2.000 (dos mil pesos), sin que fuera modificada por el superior.
Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 600 de 2.000, esta sentencia queda ejecutoriada el día en que se suscriba, pues la decisión que corresponde notificar, esto es, la de prescripción y sus efectos, es de carácter interlocutorio y no hace parte del fallo de casación.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. Declarar prescrita la acción penal respecto del delito de peculado por apropiación por el que fue acusado GUILLERMO ANTÍA MESA en la causa No. 402 y cesar todo procedimiento en su favor, por este motivo. En consecuencia las penas principales se reducen a 44 meses de prisión y multa de mil pesos ($1.000), término en el que igualmente queda fijada la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
1. No casar el fallo impugnado.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
Aclaración de voto
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aclaración de voto
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
Aclaración de voto
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO:
Como la situación que aquí se debate tiene íntima relación con lo expresado en mi salvamento en la segunda instancia No. 18.766, magistrado Dr. Lombana Trujillo, me permito reproducir lo entonces dicho:
“De acuerdo con los artículos 80, 81 y 84 del Código penal recientemente derogado (Decreto 100 de 1980), la prescripción no operaba en la etapa de la causa antes del término de cinco años incrementado en una tercera parte, cuando se trataba de delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.
Al respecto, en no pocas oportunidades la Corte precisó, por mayoría de votos, que el término de prescripción entratándose de procesado funcionario público que hubiere cometido el delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos, debe computarse de manera autónoma e independiente según se tratara del sumario o el juicio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 80 y 84 del Estatuto punitivo en cita, y luego sí, sobre el resultado obtenido, aplicar el incremento de la tercera parte contemplado en el artículo 82.
En ese sentido, en la decisión de segunda instancia de diez de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, con ponencia del Magistrado Doctor LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA, se sostuvo:
“2.- Razón le asiste al Tribunal a quo al no haber accedido a la petición del impugnante, pues, como lo afirma el señor Procurador Tercero Delegado en lo penal, en concepto que precede y lo ha reiterado esta Corporación últimamente en providencias de febrero 17 y julio 30 de 1987, dictadas en el proceso de única instancia número 948, el artículo 82 del estatuto punitivo no describe delito alguno sino que consagra un término que el legislador consideró apropiado para la prescripción de los delitos cometidos por los empleados oficiales dentro del país y en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.
“El incremento del término prescriptivo de una tercera parte que dispone el citado artículo 82 en relación con el lapso del artículo 80 del Código Penal, no viola el non bis in idem, pues, se insiste, se trata de un término más amplio respecto a los delitos de sujeto activo común, que encuentra fundamento en razones de interés del Estado por agotar el máximo de tiempo posible para investigar esta clase de conductas por obvias consideraciones político-criminales, mas no se trata de un incremento a la pena; simplemente se ha tomado por el legislador aquella como referencia y bien hubiera podido señalar el mismo término del artículo 82 en forma independiente”.
En pronunciamiento de única instancia proferido el veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho con ponencia del magistrado doctor RODOLFO MANTILLA JACOME, indicó la Sala:
“Finalmente, considera la Corporación de especial importancia plasmar en este acápite su criterio acerca del fenómeno de la prescripción de la acción penal en este particular evento, en consideración a que las conductas punibles que se le han atribuido al ex – gobernador P. S. se consumaron hace más de cinco años, y en atención a que el máximo de pena privativa de la libertad prescrita para ambas ilicitudes no supera los tres años de prisión.
“El vigente Código Penal, a diferencia del inmediatamente anterior, consagró en su artículo 82 un incremento de una tercera parte predicable del lapso señalado en el artículo 80 ibídem, cuando las conductas delictuosas fueron cometidas dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.
“La norma en comentario, en sentir de la Sala, no es otra cosa que la concreción de la voluntad del legislador penal dirigida a que el Estado retenga en su poder por un tiempo superior al indicado para las infracciones perpetradas por los particulares o por los funcionarios que delinquen sin relación con el servicio público, la potestad punitiva que le compete privativamente para la persecución de las conductas que el ordenamiento jurídico considera dignas de represión criminal.
“En este orden de ideas, surge obvio que el incremento a que alude el artículo 82 del estatuto represivo en tratándose de delitos sancionados con pena restrictiva de la libertad inferior a cinco años, o con penas diferentes a aquella, debe necesaria e inexorablemente aplicarse al mínimo a que se refiere el canon 80 de la codificación penal sustantiva.
“De lo anterior deviene con fuerza inocultable, que cuando se persiguen delitos cometidos por sujetos investidos de la cualificación jurídica de empleados oficiales, y siempre que su delincuencia sea por causa o en relación con el cargo o función, el término de prescripción no puede ser inferior a seis (6) años y ocho meses, que es el cuantum temporal resultante de aplicar al mínimo del artículo 80 el incremento de la tercera parte que dispone el artículo 82 del Código Penal”.
Dicho criterio fue reiterado en Sentencia de segunda instancia proferida el 3 de mayo de 1988 con ponencia del Magistrado doctor JORGE CARREÑO LUENGAS, al precisar que la incorporación del artículo 82 al Código penal de 1980, según la exposición de motivos del proyecto de 1978, se hizo ‘atendiendo a la dificultad para descubrir e investigar delitos cometidos por empleados oficiales, quienes en no pocas veces se aprovechan de su posición para obstruir la acción de la justicia, por lo cual se amplía el término de prescripción para los delitos cometidos por ellos en ejercicio de sus funciones, recogiendo de esta forma el clamor nacional por la purificación de la administración pública’.
Ya entrada en vigencia la Carta Política de 1991, en sentencia de casación proferida el veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho, con ponencia del Magistrado JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, la Corte señaló:
“No obstante y dada la naturaleza de la infracción, es dable colegir según criterio que inspira a la mayoría de la Sala, que el fenómeno extintivo no se ha dado frente al contenido de los artículos 156, 80 y 84 del Código Penal, pues del artículo 82 ibídem se infiere que para el caso presente el lapso relevante se amplía en una tercera parte sobre el límite mínimo de cinco años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, por tratarse de una infracción cometida con ocasión del cargo oficial que el sujeto agente cumplía, porque la sustracción absoluta a los deberes oficiales, lejos de constituirse en motivo que excluya el incremento previsto para la perseguibilidad de la conducta, pone más bien en evidencia que ese desamparo en que coloca a la administración la conducta omisiva del sujeto agente se constituye en factor de interés preferente del Estado por no dejar impunes los comportamientos ilícitos de sus servidores, cuando éstos se verifican con ocasión del cargo o de las funciones que les había diferido”.
Y, en auto de casación de radicado 11361 proferido el veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y nueve con ponencia de quien esta salvedad suscribe, mayoritariamente indicó la Corte:
“Reiteradamente la Corte ha sostenido que el incremento del término prescriptivo establecido en el artículo 82 del Código Penal, cuando el delito ha sido cometido dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos, opera por igual en el sumario como en la causa, y que su aplicación, por tanto, debe hacerse de manera autónoma en cada uno de los referidos estadios procesales.
“En el sumario, sobre el término de prescripción señalado en el artículo 80 del referido estatuto, sin exceder de 20 años. En el juicio, sobre el monto establecido en el artículo 84 ejusdem, que como se sabe, en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años. De allí que la Corte haya insistentemente sostenido que el tiempo de prescripción en los casos contemplados en el artículo 82 del Código Penal, jamás podrá ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, cualquiera sea el estado del proceso (Cfr. Casación abril 28/92, Magistrado Ponente Dr. Torres Fresneda; auto diciembre 6/95, Sentencia revisión sep. 23/98, Magistrado Ponente doctor Calvete Rangel; Auto noviembre 12/98 Magistrado Ponente doctor Córdoba Poveda; y casación abril 20/99 Magistrado Ponente doctor Páez Velandia, entre otras”.
En auto de segunda instancia proferido el tres de abril de dos mil dentro del proceso de radicado 11.333 con ponencia del Magistrado NILSON E. PINILLA PINILLA, señaló mayoritariamente la Corte:
“Es verdad, como lo señala la procesada, que la pena máxima prevista contra el servidor público que incurra en el delito de falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, es de 10 años de prisión (art. 223 C.P.) y que a partir del 28 de noviembre de 1994, fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, el término de prescripción por disposición del artículo 84 ibídem, se interrumpió y comenzó ‘a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80’.
“Pero ha de advertirse que, según lo estatuido por el artículo 82 del estatuto citado, ‘El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos’ como ocurre con quien así actuó, desempeñándose como Juez Penal Municipal, motivo por el cual, en el reiterado criterio mayoritario de esta Corporación, a los cinco (5) años correspondientes a la mitad del mencionado máximo se debe sumar un año y ocho meses, para un total de seis años y ocho meses, término que contado a partir de la referida fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, se cumpliría el 28 de julio de 2001”.
Este criterio fue mayoritariamente reiterado en posteriores pronunciamientos como los proferidos el nueve de mayo de dos mil (cas. 16441), 18 de julio de 2001 (segunda Instancia 14661), y, a mi modo de ver, ahora modificado sin razón plausible.
2.- El fundamento central de la reciente postura mayoritaria de la cual disiento, radica en considerar que en la citada materia el nuevo Código Penal (ley 599 de 2000) trae redacción y organización estructural distinta de la contenida en el anterior Estatuto punitivo, por lo que “es más favorable para el procesado”, y concluir que a tenor de los incisos 1º y 5º del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos, cuando se trata de computar los términos de prescripción de la acción penal con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación proferida contra servidores públicos, por conductas punibles cometidas en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.
3.- A mi modo de ver, no deviene acertado sostener que la redacción y organización estructural del nuevo estatuto punitivo permite desentrañar que hubo alguna variación en las razones de política criminal que dieron lugar a la regulación normativa contenida en el Decreto 100 de 1980. Lo contrario; tales razones fueron enfatizadas. Si se revisa la exposición de motivos del proyecto que el Fiscal General de la Nación presentó a estudio parlamentario y que luego se convirtió en la ley 599 de 2000, sin dificultad se establece que “se mantienen las reglas actuales de prescripción de la acción” (se destaca) como consta en la Gaceta No. 189 del 6 de agosto de 1998. Tómese en consideración que durante el trámite legislativo sólo se suprimió el inciso final del artículo 85 del proyecto original en lo relativo a la suspensión del término de prescripción con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, por considerarse que “los efectos buscados por el mismo se consiguen a través de los cambios introducidos a la casación en el Proyecto de Código de Procedimiento Penal” según se expuso en la Ponencia para primer debate y el pliego de modificaciones presentado el 11 de noviembre de 1999 a la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes por los Representantes Roberto Camacho Weverberg, Emilio Martínez Rosales, Tarquino Pacheco Camargo y Luis Fernando Velasco Chaves, siendo de esta manera aprobado en la citada Comisión el 16 de noviembre de 1999 (Gaceta No. 464).
Acontece asimismo, que en la Ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República (Gaceta No. 280 del 20 de noviembre de 1998), en relación con el artículo 82 del proyecto que en la Ley 599 tendría el número 83, los ponentes reiteraron con su reproducción lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-345/95 donde se establece que “la diferencia de trato entre empleados oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a determinados delitos, según su gravedad, consecuencias y dificultades probatorias, sin que sea posible afirmar la vulneración del derecho a la igualdad”.
Por manera que ni desde el punto de vista de la iniciativa y la intención legislativa en la adopción del nuevo código, las motivaciones expuestas al respecto y el tránsito por el Congreso de la República del respectivo proyecto de ley, cabe predicar fundadamente que la pretensión fue modificar el sistema de contabilización de la prescripción de la acción penal durante la etapa del juicio respecto de servidores públicos.
4.- Con la nueva interpretación por la que mayoritariamente opta la Sala, según la cual el nuevo procedimiento de cálculo “es más favorable al procesado” se da al traste con el importante esfuerzo jurisprudencial de antaño realizado y reiterado con la pretensión por ajustar el entendimiento de la ley a los fines de política criminal que determinaron el establecimiento del incremento del término de prescripción para conductas realizadas por autor con calidad especial, debiéndose enfatizar que a través de ella se logra no sólo otorgarle a la prescripción característica de pena o derecho sustancial antes de que se configure, sino que se está acudiendo a una interpretación derogatoria del mandato legal.
Acorde con la normativa hoy vigente, el término de prescripción sigue siendo distin+to en las dos etapas del proceso ( sumario y juicio), por lo que no resulta entonces compatible con el ordenamiento que el incremento en la prescripción opere solamente para el sumario y se deseche durante el juicio, y menos si las razones de política criminal que ameritan que el Estado cuente con un mayor tiempo para investigar esta clase de conductas, continúan siendo las mismas en la etapa de juzgamiento, fundadas precisamente en la finalidad de impedir que el carácter de servidor público se convierta en prerrogativa ante la dificultad probatoria para su demostración y las influencias que a estos propósitos pueda ejercer.
No resulta por tanto atinado pregonar, que frente a las regulaciones al respecto contenidas en la ley 599 de 2000 es aplicable el principio de favorabilidad y que por tal motivo con ocasión de su entrada en vigencia los incrementos del término de prescripción previstos en el artículo 83 operan exclusivamente durante la fase de instrucción del proceso y no durante el juicio. Esto por cuanto las disposiciones al respecto contenidas en la legislación anterior se conservan en el nuevo estatuto, pues, como párrafos arriba se expuso, la pretensión del proyecto de ley fue mantener las reglas al respecto contenidas en el hoy derogado Decreto 100 de 1980. Por manera que una interpretación contraria se encamina a provocar la derogatoria de la norma que establece el incremento del tiempo de prescripción también en la etapa de juzgamiento.
De conformidad con el inciso 5º del artículo 83 “al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (se destaca), con lo cual resulta claro que establecido el término de prescripción para la etapa del juicio, que en ningún caso puede ser inferior a cinco años ni superior a diez, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (art. 86), por ministerio de la ley debe verse incrementado en la tercera parte.
Con la interpretación mayoritaria de aumentar el término de la tercera parte de una vez en la etapa de instrucción, y reducirlo luego a la mitad por efectos de la ejecutoria de la resolución de acusación, el incremento punitivo durante el juicio no es efectivamente de la tercera parte como lo establece la ley, sino de la sexta parte, contrariando no sólo el mandato legal y las razones de política criminal que determinaron establecer el aumento, sino la naturaleza de la prescripción, asumiéndola como una pena, las cuales, como ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia, permanecen incólumes en uno y otro ordenamiento, y operan tanto en la instrucción como en la causa en el mismo sentido y con los tradicionales supuestos.
Conviene señalar, además, que la prescripción no es un derecho que surja en el momento mismo de la realización de la conducta delictiva, sino una consecuencia de la inactividad del Estado cuya declaratoria solo resulta procedente una vez transcurrido el tiempo legalmente previsto y no antes siendo este el momento en que él surge, si de derecho alguno habría que hablar; por esto se incurre en manifiesto contrasentido aducir razones de favorabilidad o pretender asimilar la prescripción con la pena para afirmar la existencia en abstracto del fenómeno al momento de la realización de la conducta, cuando ni siquiera ha comenzado a transcurrir el término para su declaración, ni entrado en ejercicio la acción penal que es lo llamado a extinguirse.
Tanto es ello, que el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripción de la acción penal no coincide con la pena establecida en el tipo y que correspondería aplicar al autor o partícipe del comportamiento delictivo, a pesar de ser éste uno de los parámetros tomados en cuenta para su determinación normativa y que debe ser considerado en la declaración que, en cada caso, compete realizar al órgano jurisdicente.
Precisamente por ostentar naturaleza y finalidades diversas de la pena, el término prescriptivo en la instrucción inicia a contarse desde el día de la consumación en las conductas punibles de ejecución instantánea, y en las de ejecución permanente o que solo alcancen el grado de tentativa desde la perpetración del último acto, y una vez producida su interrupción con la ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente, comienza a computarse de nuevo sólo que por la mitad del término previsto para la instrucción sin que pueda ser inferior en ningún caso a cinco años ni superior a diez, mandato éste último que en la práctica con la nueva tesis queda invalidado.
Entenderlo de modo contrario para afirmar que cuando el tipo penal se realiza por sujeto cualificado el aumento de la tercera parte del término prescriptivo sólo puede aplicarse con plenitud en la instrucción del proceso y no durante el juicio, implicaría mezclar indebidamente razonamientos referidos a institutos distintos, y conduce a tener que afirmar, también sin fundamento, que la pena y la prescripción poseen idéntica finalidad, negar las razones de política criminal que inspiran la regulación normativa de los presupuestos para que opere la pérdida de la facultad del Estado en la investigación de los delitos y el juzgamiento de los presuntos responsables, y, por vía de interpretación, “derogar” la existencia del precepto sustancial que establece el incremento del termino de prescripción y la posibilidad asimismo de contar con un aumento del tiempo para el ejercicio de la acción penal estatal en el juicio, cuando la conducta objeto de éste ha sido realizada por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos.
“La posición privilegiada de los servidores públicos que delinquen y ocultan las pruebas o dificultan su consecución gracias al cargo o las funciones que desempeñan, constituye una razón válida para ampliar el término con que cuenta el Estado para perseguir estos delitos. Su complejidad, por otra parte, representa un motivo adicional para la adopción de esta medida de política criminal. Por último, el mayor costo social de permitir que los delitos cometidos por servidores públicos queden en la impunidad, con la consecuente pérdida de legitimidad del Estado, justifica la existencia de una norma como la demandada”, ha sido precisado por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del decreto 100 de 1980, hoy contenida en el artículo 83-5 de la ley 599 de 2000, precisión no ponderada en las decisiones mayoritariamente adoptadas por la Sala.
Cabe recordar, finalmente, con la misma Corte Constitucional, que “la decisión legislativa de tomar como referente para la determinación del término de prescripción de la acción penal el máximo de la pena, se aplica por razones prácticas, mas no axiológicas, lógicas o dogmáticas. A este respecto, le asiste razón al Procurador General de la Nación cuando afirma que el aumento del término de prescripción en el ámbito penal ‘más que un problema de dogmática jurídica es un asunto que corresponde a la esfera exclusiva de la política criminal’ ” ( Se destaca), (Sentencia C-345/95, por la cual declaró ajustado a la Carta Política el artículo 82 del decreto 100 de 1980).
Agregó la Corte Constitucional en el fallo que se cita, que “sólo mediante la inadvertencia de las diferentes finalidades de la pena y de la prescripción de la acción penal, es posible esgrimir la tesis del agotamiento de la facultad legislativa de regular la prescripción. Sólo bajo la perspectiva del demandante –según la cual la regulación y tasación de la pena y de la prescripción dependen de las mismas finalidades- es posible comprender la idea de una supuesta desproporción al incrementar nuevamente lo ya aumentado. En efecto, el único principio constitucional que podría sustentar el cargo del demandante, y que subyace al argumento de la desproporción del nuevo aumento en el término de prescripción, es el principio de non bis in idem, en virtud del cual no se podría sancionar un hecho ya sancionado. No obstante, el actor evita invocar directamente este principio, y prefiere hablar de un límite constitucional tácito, para evitar la equiparación entre la finalidad sancionatoria de la pena y la finalidad práctica –no punitiva- del término de prescripción” (se destaca).
Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria, pues a pesar de los esfuerzos argumentativos para denotar mi error, no logran conmover la firme convicción de que la nueva metodología adoptada por la Sala no sólo es contraria a las razones de Estado y política penal por las que se estableció el aumento del término prescriptivo de la acción penal y a las cuales prolijamente se ha referido la jurisprudencia penal y constitucional, sino que da solidez de una vez por todas a la idea según la cual desde la ocurrencia del hecho, y no con el transcurso del tiempo, surge el “derecho a la prescripción”.
fernando e. arboleda ripoll
magistrado
fecha ut supra.