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Proceso No 15904
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.136
Bogotá, D.C., primero (1º) de agosto de dos mil siete (2007).
VISTOS
En acatamiento del fallo de tutela proferido el 29 de junio de 2007 mediante el cual el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali, al amparar los derechos de VICTOR RIOS SARRIA al debido proceso, la no reformatio in pejus, respeto a la dignidad humana y cosa juzgada, “revocó” la sentencia de casación adoptada el 6 de octubre de 2004 al tiempo que declara que “es nula” en cuanto agravó la situación jurídica del accionante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema procede a rehacer el fallo de casación respectivo dado el recurso extraordinario que interpusieran el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior Militar y el defensor del otro procesado, CÉSAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUÍZ, contra la sentencia de 24 de septiembre de 1998 por cuyo medio esa Corporación judicial castrense confirmó la condena emitida por el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, como juez de primera instancia, al encontrarlos penalmente responsables como autores de tres delitos de homicidio simple.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Por el aviso ciudadano realizado al medio día del 8 de noviembre de 1996 a la Estación de Policía del barrio Terrón Colorado de Cali, en el sentido de que varios jóvenes con armas de fuego se encontraban atracando a estudiantes del Colegio INSA, ubicado en el sector “El Aguacatal”, se hicieron presentes en el lugar CÉSAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y VÍCTOR RÍOS SARRIA, Cabo y Agente de la Policía, en su orden, quienes persiguieron a los asaltantes hasta una zona montañosa y tras darles voces de alto, que no atendieron, se originó un cruce de disparos resultando muertos los menores Wilson Vargas Tisú, Parmenis Bolaños, Diego Rodrigo Cuero Castillo, en tanto que Hanger Augusto Quiñones Estupiñán quedó herido.
En la misma acción los policiales dieron captura a los menores Jhon Jairo Escobar Delgado y Mauricio Andrés Izquierdo, e incautaron varias armas de fuego como un revólver calibre 32 sin marca, una pistola marca Pietro Beretta calibre 7.65, dos “changones”, una escopeta marca Rémington calibre 12 y dos vainillas de éste calibre que una vez analizadas se estableció que fueron percutidas por esta arma.
El Juzgado Ochenta y Ocho de Instrucción Penal Militar de Cali, mediante proveído del 18 de noviembre de 1996, abrió formal investigación y ordenó vincular mediante indagatoria a los policiales CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y VÍCTOR RÍOS SARRIA y su situación jurídica provisional la resolvió el 4 de septiembre de 1997 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el beneficio de la libertad provisional, como presuntos responsables del delito de homicidio previsto en el artículo 259 del Código Penal Militar de la época (Decreto 2550 de 1988). En la misma decisión se abstuvo de imponer medida respecto del ilícito de lesiones personales.
Clausurada la investigación el 22 de octubre de 1997, al calificar el mérito sumarial el Comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, en calidad de juez de primera instancia, profirió el 24 de octubre de 1997 resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra para el juzgamiento del homicidio endilgado a los implicados.
Llevado a cabo el consejo verbal de guerra el 11 de diciembre de 1997, una vez que los tres vocales determinaron que los procesados no eran penalmente responsables de los delitos imputados, el Presidente del consejo verbal de guerra a través de proveído de 18 de diciembre de 1997, declaró contraevidente el veredicto.
Inconforme el defensor de los procesados interpuso recurso de apelación contra tal decisión, y en el término de traslado de la impugnación el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior Militar alegó la falta de competencia de la justicia castrense para conocer el asunto por tratarse de hechos no relacionados con el servicio, no obstante, dicho Tribunal mediante decisión de 16 de marzo de 1998 rechazó la solicitud del Ministerio Público al reafirmar la competencia de la Justicia Penal Militar y confirmó la contraevidencia del veredicto.
En consecuencia, el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali nuevamente calificó el sumario a través de la resolución de 7 de mayo de 1998 al convocar a consejo verbal de guerra a los procesados por el delito de homicidio, decisión que fue modificada el 28 de mayo siguiente a raíz del fallo de la Corte Constitucional C-145 de 22 de abril de 1998 mediante la cual declaró la inexequibilidad del procedimiento de los consejos de guerra con vocales, ordenando por lo tanto disponer su práctica sin la intervención de vocales.
Por último, en sentencia de 28 de julio de 1998 se condenó al Cabo CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y al Agente VÍCTOR RÍOS SARRIA como autores del delito de homicidio de las tres menores víctimas, a la pena principal de diez (10) años de prisión, así como a la sanciones accesorias de separación absoluta de la Policía Nacional, interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad “si la tuvieren” estas dos últimas por igual término de la pena privativa de la libertad. Allí mismo se dispuso “cesar todo procedimiento” a favor de los enjuiciados por el delito de lesiones personales ocasionadas a Hanger Augusto Quiñónez Estriñan al no haber sido posible acreditar la materialidad de la infracción.
En virtud del recurso de apelación interpuesto el defensor de los procesados, en cuyo término de traslado el Ministerio Público volvió a cuestionar la competencia de la Justicia Castrense por no guardar los hechos relación con el servicio, el Tribunal Superior Militar por fallo de 24 de septiembre de 1998 ratificó el conocimiento en la justicia castrense y confirmó íntegramente la decisión de primer grado.
Inconformes el Procurador Delegado ante el Tribunal Superior Militar y el defensor de CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ interpusieron el recurso de casación, cuyas demandas se declararon ajustadas a los requisitos legales y sobre las cuales se recibió el concepto del Ministerio Público.
La Corte mediante sentencia de 6 de octubre de 2004 desestimó los cargos de casación formulados, sin embargo, casó parcialmente y de oficio el fallo recurrido para ajustar la pena a la legalidad ya que por tratarse de un concurso homogéneo y sucesivo de tres homicidios se consideró que no resultaba apropiado la fijación de la pena mínima de diez (10) años prevista en el artículo 259 del Código Penal Militar vigente en la época de los hechos, estableciendo así la sanción en quince (15) años de prisión, así como también, retiró de la condena la sanción accesoria de suspensión de la patria potestad impuesta a los procesados por no guardar relación con los hechos.
Pese a lo anterior, el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali a través de proveído de 29 de junio de 2007 al resolver la acción de tutela interpuesta por VICTOR RIOS SARRIA, protegió sus derechos al debido proceso, defensa, dignidad humana, cosa juzgada y prohibición de reforma peyorativa, al concluir que la Corte “incurrió en vía de hecho judicial, al no aplicar y hacer prevalecer el principio constitucional de la no reformatio in pejus, más aun en el caso del señor VICTOR RIOS SARRIA, quien manifestó no haber interpuesto recuso de apelación contra la sentencia de primera instancia y no haber demandado en casación la de segunda instancia, desconociéndosele así los derechos subjetivos reconocidos por la Carta Política.”
Consecuentemente, el juez constitucional dispuso revocar la sentencia de casación, declarar su nulidad por infringir los artículos 2°, 4°, 29 y 31 de la Constitución Política en cuanto agravó la situación jurídica de VICTOS RIOS SARRIA, y ordenó a la Corte que en el plazo de treinta (30) días resolviera nuevamente el recurso de casación interpuesto por CESAR AUGUSTO ORDOÑEZ RUÍZ y el Procurador Judicial 314 Delegado ante el Tribunal Superior Militar.
LAS DEMANDAS
1. Del Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior Militar
El representante del Ministerio Público formula un cargo contra la sentencia al amparo de la causal tercera de casación al solicitar la
nulidad de la actuación por la falta de competencia de la justicia castrense.
En su criterio, si bien los procesados se encontraban en servicio activo al ser orgánicos de la Policía Metropolitana de Cali, los homicidios que cometieron no guardan conexión con el servicio, pues claramente se aparataron de las funciones relacionadas con él, pudiendo limitar su acción a capturar a los delincuentes y ponerlos a disposición de las autoridades.
Luego de recordar la sentencia C-358 de 1997, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste”, que hacían extensivo el fuero penal militar a actos que no tuvieran estricta relación con el servicio de la fuerza pública, señala que en este caso, las experticias enseñan que se trató de homicidios agravados cometidos sobre víctimas indefensas, pues los disparos los recibieron a corta distancia y las pruebas arrojaron resultados negativos para la absorción atómica de los obitados, lo que descarta el cruce de disparos.
Por lo tanto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y declarar la nulidad a partir del auto que cerró la investigación con el fin de que la Fiscalía Seccional de Cali rehaga la actuación.
2. En nombre de CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ
El defensor al amparo de la causal primera de casación postula
un cargo por violación directa de la ley sustancial ante la exclusión evidente de la causal de justificación del hecho basada en el estricto cumplimiento de un deber legal, prevista en el numeral 1° del artículo 26 del Código Penal Militar, (Decreto 2550 de 1998), así como de lo previsto en el artículo 27 del mismo ordenamiento acerca del exceso en la causal de justificación.
Explica que los procesados persiguieron a los miembros de la pandilla juvenil en cumplimiento del deber que les imponía la protección de la comunidad, sólo que por exceso en sus funciones avanzaron hasta dar muerte a algunos de los asaltantes, sin que esto último hubiese ocurrido por venganza o para satisfacer sus pasiones personales.
En criterio del libelista, pese a que los juzgadores de instancia reconocieron que los procesados actuaron en cumplimiento de un deber legal pero se excedieron en su función policial, por olvido u omisión, no fue reconocida por lo menos la diminuente punitiva correspondiente al exceso en la causal de justificación, incurriendo así en violación directa del precepto sustancial que la consagra.
En consecuencia, pide a la Sala casar el fallo y proferir el de reemplazo en la que se fije la pena que en justicia corresponda, según la legítima defensa y el exceso en ella.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal (E)
sugiere a la Corte desestimar las demandas, pero casar oficiosamente la sentencia para ajustar la pena a la legalidad y excluir la sanción accesoria de suspensión de la patria potestad.
1. De la demanda del Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior Militar
El Delegado del Ministerio Público para la casación estima que su homólogo ante el Tribunal Superior Militar carece de interés para interponer el recurso extraordinario, toda vez que no apeló la sentencia de primera instancia, pues simplemente en el traslado del recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados, allegó un memorial para refutar la competencia de la justicia castrense.
Afirma que el Ministerio Público debe sujetarse en condiciones de igualdad a las reglas de juego que se aplican a todos los sujetos procesales, sin ventajas de ninguna especie, y si como en este caso, no apeló la sentencia de primer grado, con ello indicó su conformidad con la decisión, situación que lo limita para interponer ahora el recurso de casación.
Agrega que no se presenta en este caso una las excepciones reconocidas por la jurisprudencia cuando la segunda instancia agrava la situación del sujeto procesal que no apeló la sentencia de primer grado, tampoco se obstaculizó el acceso a la impugnación, ni se trata de una sentencia en el grado jurisdiccional de consulta para habilitar el planteamiento de una nulidad en sede de casación, dada la indiscutible aceptación del fallo de primera instancia.
Bajo esta postura, sugiere a la Sala no decidir de fondo sobre la demanda y decretar la nulidad parcial de lo actuado a partir del auto del 24 de noviembre de 1998 que concedió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Delegado ante el Tribunal Superior Militar.
2. De la demanda en nombre de CÉSAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ
En concepto del Procurador no le asiste razón al defensor en la crítica que funda por la violación directa de la ley sustancial ante la falta de aplicación de las normas relacionadas con la justificación de la conducta por cumplimiento de un deber legal y la disminución de la pena por exceso en dicha justificante, al presentar una connotación fáctica diferente a la estimada en los fallos para exponer sus propias conclusiones sobre los medios de convicción.
Señala que si bien los jueces de instancia abordaron las funciones policiales y refirieron la extralimitación en el ejercicio de ellas, tales consideraciones fueron hechas para corroborar la existencia del fuero castrense y no estuvieron relacionadas con la antijuridicidad de la conducta.
Pone de manifiesto que los falladores descartaron la legítima defensa al concluir que no existió enfrentamiento entre la pandilla y la policía, pues los disparos de las armas oficiales se produjeron cuando los jóvenes ya estaban dominados y se encontraban a corta distancia, al punto que los cuerpos sin vida presentaban tatuaje como señal de ese acontecimiento.
En este orden, pide a la Corte desestimar el cargo.
Finalmente, el Delegado resalta que en el fallo para tasar la pena se aplicó el artículo 259 del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), que sancionaba el delito de homicidio con prisión de 10 a 15 años, pese a que la Corte Constitucional, en Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, en salvaguarda del principio de igualdad, declaró la inexequibilidad, entre otros, del citado precepto en el entendido de que en los delitos de homicidio cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el servicio se aplicarían las disposiciones del Código Penal ordinario.
Aduce que como en este caso la sentencia de primera instancia se emitió el 28 de julio de 1998 y la de segunda grado el 24 de septiembre del mismo año, tenía que acatarse lo dispuesto en la sentencia de constitucionalidad aludida, y por ende, en materia de punibilidad para el homicidio tenía que aplicarse el artículo 323 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, pero en virtud del principio de favorabilidad resultaba aplicable el artículo 103 del Código Penal, que contempla una sanción de 13 a 25 años de prisión.
También el Delegado al encontrar irregular la tasación punitiva dado el concurso delictual por los tres homicidios acaecidos, propone a la Sala corregir el fallo, al tiempo que insta para que se retire de la condena lo concerniente a la pena accesoria de suspensión de la patria potestad, tema que no tiene que ver con el ilícito endilgado y respecto del cual la sentencia carece de motivación.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. De la demanda presentada por el Procurador Delegado ante el Tribunal Superior Militar
Tras insistir el representante del Ministerio Público ante el Tribunal que los delitos endilgados a los procesados no tienen una relación con el servicio que constitucionalmente se le asigna a la Policía Nacional y que correspondía a la justicia ordinaria, no a la castrense, conocer del diligenciamiento, solicita declarar la nulidad a partir del cierre de la investigación para que sea la Fiscalía General de la Nación la autoridad que adelante el averiguatorio.
De manera preliminar la queja que funda el Procurador Delegado para la Casación Penal en el sentido de que su homólogo ante el Tribunal carece de interés jurídico para recurrir el fallo en casación la encuentra la Sala vacía de fundamento si se tiene en cuenta que si bien reiteradamente se ha enfatizado que constituye presupuesto procesal para acudir al recurso extraordinario que en su momento se hubiese recurrido el fallo de primera instancia, como que la no interposición o sustentación del recurso de apelación es señal de conformidad con el contenido de la decisión, también se ha precisado que tal regla sufre importantes excepciones en los eventos en que: i) se trata del entorpecimiento u obstrucción deliberada al ejercicio del recurso de instancia, ii) se ha desmejorado la situación jurídica del recurrente en sede extraordinaria por virtud del recurso de apelación formulado por otro de los sujetos procesales o por los efectos vinculantes de la sentencia de segunda instancia, iii) la sentencia está sometida al grado jurisdiccional de consulta y causa un perjuicio al recurrente extraordinario y iv) cuando el sujeto procesal propone nulidad por la vía extraordinaria.
Efectivamente, tratándose del tema de las nulidades, sea por vicios de actividad o de garantía, originados en la etapa instructiva o de juzgamiento se faculta al sujeto procesal que aunque no haya recurrido el fallo de primera instancia, acceda al recurso de casación, en la medida que la actuación irregularmente surtida le haya ocasionado un perjuicio.
En este orden, al abogar el Procurador Judicial por la nulidad en razón de la falta de competencia por ausencia del fuero castrense le otorga el derecho para acceder a esta sede extraordinaria, máxime que en virtud de lo preceptuado en el artículo 277 de la Constitución Política corresponde al Ministerio Público intervenir en los procesos judiciales cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, pudiendo en consecuencia interponer las acciones que considere necesarias.
Hechas las anteriores precisiones, al abordar de fondo el reparo que funda el recurrente en lo que tiene que ver con el fuero penal militar frente a la conducta desplegada por los procesados como miembros de la autoridad policial, advierte la Sala que efectivamente la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997 declaró inexequible la expresión “con ocasión del servicio” prevista en diversos artículos del Código Penal Militar, —Decreto 2550 de 1988—, significando con ello que la competencia para investigar delitos comunes radica en la Justicia Penal Militar, solamente cuando las conductas punibles sean cometidas en relación con el servicio.
En el fallo aludido se concluyó que:
“En el plano normativo el legislador no puede, pues, construir los tipos penales militares, modificar los tipos penales ordinarios o incorporarlos en el Código Penal Militar, sin tomar en consideración lo que genuinamente tiene relación directa con los actos propios del servicio militar y policial. La justicia penal militar está montada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carácter personal – miembro de la fuerza pública en servicio activo – y, otro, de índole funcional – relación del delito con un acto del servicio. Por consiguiente, el legislador no puede sin más alterar este equilibrio.
“Hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción emprendida por miembros de la fuerza pública o todo aquello que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones examinadas, conduce inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero militar.
“Tanto en los delitos típicamente militares como en los comunes cuyos elementos, de una o de otra manera, han sido modificados con el objeto de adaptarlos al contexto de la función militar o policiva, el concepto de servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el legislador, que toma de éste características y exigencias propias para proyectarlas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies punitivas. En estos dos casos convergen de manera ciertamente más acusada los elementos personal y funcional que integran la justicia penal militar.
(…)
“Antes de decidir acerca de la aplicación del derecho penal militar en un caso concreto es indispensable que el juez, al analizar el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo, distinga y confronte la conducta efectivamente realizada y la operación o acción propios del servicio. Tratándose del delito típicamente militar y del delito común adaptado a la función militar – o “militarizado” como lo señalan algunos autores -, tanto el elemento personal como el funcional, constitutivos de la justicia penal militar, son forzosamente estimados por el juez, habida cuenta de que la norma penal los involucra conjuntamente. En el caso de los delitos comunes objeto de recepción pasiva por parte del Código Penal Militar, la ausencia de un condicionamiento positivo estricto dentro del mismo tipo penal, que supedite la competencia de la justicia penal militar a su vinculación directa con un acto u operación propios del servicio, dificulta la decisión acerca de cuál es el derecho penal aplicable. Esa decisión está siempre expuesta a dos peligros igualmente graves y lesivos de la igualdad y del debido proceso: por una parte, la discrecionalidad judicial para definir el juez natural y el derecho aplicable; por otra, la conversión del fuero en privilegio personal y el socavamiento injustificado de la jurisdicción ordinaria. Los mencionados peligros pueden menguarse, sin embargo, si se parte de la definición del fuero penal militar como una excepción a la regla del juez natural general. Ello significa que en todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario”.
Por la forma como se desarrollaron los hechos, los homicidios cometidos por el Cabo CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y el Agente VÍCTOR RÍOS SARRIA se advierte su relación con el servicio atribuido constitucional y legalmente a la Policía Nacional, como pasa a explicarse:
De acuerdo con los artículos 216 y 218 de la Constitución Política, la Policía Nacional pertenece a las Fuerza Pública, es un cuerpo armado permanente de carácter civil, cuya finalidad es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
Así mismo, el artículo 221 del texto superior preceptúa que las cortes marciales o tribunales militares conocerán de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio de conformidad con las disposiciones del Código Militar.
Esta Sala, de acuerdo con posición adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997 ha establecido que las circunstancias temporales, espaciales y modales de la conducta desarrollada por miembros activos de la fuerza pública son las que determinan el conocimiento del asunto en la justicia castrense siempre que de ellas se pueda concluir racionalmente que tal comportamiento tiene relación fáctica con el servicio que corresponde prestar a la fuerza pública.
En este orden, es claro que el simple hecho de pertenecer al organismo de la Fuerza Pública no conlleva indefectiblemente la situación foral, pues para efectos del conocimiento del juzgamiento castrense de los miembros de la fuerza pública se ha de analizar si el delito tiene relación con el servicio siempre y cuando su ejecución se desarrolle dentro de las tareas propias de las labores que cumplen, ora las Fuerzas Militares, o bien la Policía Nacional.
Lo anterior claramente indica la delimitación de la función, en este caso, policial, en el sentido de que no basta su pertenencia y ejercicio activo, sino que es menester que los delitos cometidos tengan relación directa y próxima con el servicio que constitucional o legalmente se le asigna del mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.
Al decantar las anteriores consideraciones al hecho investigado, atendiendo el acontecer fáctico se acreditó que CÉSAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y VÍCTOR RÍOS SARRIA, Cabo y Agente de la Policía, respectivamente, adscritos a la Estación de Policía Terrón Colorado de Cali, para el momento de los hechos se encontraban en servicio activo, al punto que en atención al aviso ciudadano acudieron al sector “El Aguacatal” a bordo una motocicleta oficial, a fin de localizar una pandilla juvenil que, portando armas de fuego, había asaltado a estudiantes del colegio INSA y en desarrollo de la persecución de sus integrantes accionaron sus armas de fuego causando la muerte a tres de ellos.
Así las cosas, el comportamiento desplegado por los policiales tiene relación con el servicio y fue cometido mientras adelantaban una persecución legítima a los miembros de una pandilla armada que huía con los elementos antes hurtados, sin que se advierta un preacuerdo o interés deliberado por parte de los enjuiciados relacionados con eventuales retaliaciones hacia los occisos.
La realidad denota que al accionar los policiales sus armas de fuego, a cambio de capturar a los integrantes de la banda delincuencial, extralimitaron o desbordaron los actos propios de su gestión policial para ubicarse en terrenos del ilícito que luego cometieron, y este es el aspecto que los ubica en la circunstancia foral precisamente por el desbordamiento de la función policial.
En efecto, como miembros de la autoridad policial se marginaron de la estricta legalidad prevalidos de la autoridad funcional y de la dotación logística necesaria, pues de haber ajustado su accionar al reglamento policial, no hubieran generado la conducta punible investigada.
En suma, se ratifica la relación causal entre la gestión policial y el delito cometido, ya que fue en desarrollo de la función que por mandato constitucional corresponde a dicha fuerza que los implicados entraron en contacto con los jóvenes ultimados, lo que permite concluir que correspondía efectivamente a la justicia castrense su investigación y juzgamiento.
En este orden, al no evidenciarse el desafuero denunciado, el cargo será desestimado.
2. Demanda a nombre de CESAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ
La violación directa de la ley sustancial la hace consistir el defensor en la falta de aplicación del numeral 1° del artículo 26 y del artículo 27 del Código Penal Militar, (Decreto 2550 de 1988) que prevén, en uno y otro caso, la justificación del hecho punible cuando se comete en estricto cumplimiento de un deber legal o se presenta un exceso en las causales de justificación.
De manera preliminar la Corte advierte la carencia de razón del libelista por cuanto parte de la premisa falsa según la cual los falladores admitieron que los procesados actuaron en cumplimiento de un deber legal y que se excedieron en el ejercicio de la función policial, por cuanto una revisión de las consideraciones judiciales permite concluir que la referencia hecha al deber funcional y su extralimitación estuvo encaminada netamente a afianzar la situación foral de los enjuiciados, y no a establecer que el comportamiento desarrollado estuvo ajustado a derecho.
En el fallo de primer grado pese a que se reconoció que los miembros de la pandilla juvenil poseían armas de fuego y que algunas de ellas fueron disparadas, se descartó la legítima defensa por parte de los policiales con base en la prueba pericial toda vez que los proyectiles que segaron la vida de las víctimas se efectuaron a muy corta distancia, al punto que dejaron tatuajes en la piel, realidad que llevó a concluir que los disparos letales de las armas policiales se produjeron cuando ya tenían dominada la situación.
Ciertamente el juez de primer grado para desechar la justificante alegada por la defensa, estimó que: “no [se] desconoce que los hoy obitados estaban armados pero también es cierto que ellos al recibir los disparos que presentaron, tuvieron que ser sometidos a la voluntad de los uniformados porque al tenerlos tan cerca con esto nos demuestra que ya los tenían dominados y donde perfectamente los hubieran detenido sin causarles ningún daño porque la función de la Policía es eminentemente preventiva para restablecer, encausar, prohibir o restringir la conducta de los asociados que de alguna manera estorbe, entrabe o haga inusual el diario discurrir de la comunidad, más no excederse en la misión encomendada porque se extralimitaron en sus funciones al cegarle la vida a los particulares…”
En el mismo orden, el Tribunal estimó que si los miembros de la autoridad policial habían tomado posiciones en el piso para protegerse, no se podía evidenciar una supuesta legítima defensa máxime que dispararon a quemarropa contra los menores, resultando por demás deleznable el concepto de peligrosidad de éstos para justificar su muerte.
Para la Sala, entonces, es claro que exhibe el defensor otra arista de los hechos y hace mención a otra causal de justificación de la conducta que en manera alguna sopesaron los juzgadores, postura que debió enmarcar a través de la violación indirecta de la ley sustancial con la demostración de yerros de carácter probatorio, sea de hecho, o de derecho en sus diversas modalidades en que hubiera incurrido el Tribunal.
Vista así la realidad del fallo, el cargo no prospera.
Casación oficiosa
Las dos situaciones que plantea el Procurador Delegado ante esta sede para que la Corte haga uso de la facultad oficiosa que le otorga la ley y proceda a corregir el fallo ajustando la pena a su legalidad y excluyendo la sanción accesoria de suspensión de la patria potestad impuesta a los enjuiciados, serán analizadas de manera separada:
1. De la legalidad de la pena
La petición del Delegado acerca de que se imponga la sanción
prevista en el Código Penal ordinario, que vendría a ser la punibilidad del artículo 103 de la Ley 599 de 2000 no resulta admisible si se tiene en cuenta que el fallo de inexequibilidad de la Corte Constitucional (Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997), produce efectos hacia el futuro, razón por la cual con buen criterio jurídico por razón de la favorabilidad los falladores optaron por la pena especial vigente para el momento de los hechos (8 de noviembre de 1996), esto es, la contemplada en el artículo 259 del anterior Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), que sancionaba el homicidio con prisión de diez (10) a quince (15).
De otro lado, en lo que respecta a la confrontación entre los principio de legalidad de la pena y prohibición de reforma peyorativa con anterioridad a la decisión de 18 de mayo de 2005 (Radicación 22323) la línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia daba prevalencia al primero. Se consideraba entonces que el superior funcional, al conocer de los recursos de apelación o de casación tenía que corregir los fallos cuando advirtiera yerros relacionados con la fijación de sanciones por debajo de los límites establecidos, la no imposición de penas legalmente establecidas, etc., aunque con ello se agravara la situación del apelante único, pues se estimaba que en tales casos el restablecimiento de la situación a la formalidad legal no vulneraba el artículo 31 de la Constitución Política.
A partir de la decisión en comento se varió el criterio de autoridad al dar prevalencia a la prohibición de reforma en peor cuando de manera paradigmática se puntualizó que:
“No puede desconocerse que la prohibición a la reformatio in pejus se nutre de todos los ingredientes propios de una garantía fundamental y que -en esa calidad- hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento deba ceder ante otro derecho constitucional como el de legalidad, en la medida en que la preservación de éste trae aparejados sus propios mecanismos de garantía, como son -de una parte- los medios de impugnación y -de otra- plurales sujetos procesales por cuya actividad, presencia y compromiso, a través de la activación de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la mencionada garantía fundamental.
“No resulta en consecuencia lógico en ese contexto que al condenado como apelante único que pretende su absolución o una más benéfica situación, le sea finalmente agravada cuando evidentemente ese no era su objetivo ni ese es el propósito de los medios de impugnación en general.
“Ni siquiera bajo el uso de la oficiosidad de la que se faculta a la Corte respecto de la protección de garantías fundamentales puede agravarse la situación del condenado recurrente único, si en cuenta se tiene que una correcta armonización de aquélla con el principio de no agravación autoriza la actuación oficiosa sólo en la medida en que ella conduzca a favorecer la situación del procesado como exclusivo impugnante; lo contrario sería desnaturalizar no sólo la estructura de un sistema de tendencia acusatoria, sino también el objeto de los recursos, al punto que en últimas su ejercicio podría implicar un desmedro para el procesado que en manera alguna lo buscaba.
“Así las cosas, la Sala variará su tradicional y mayoritaria posición para adoptar la tesis explicada a lo largo de esta providencia, esto es, la del respeto pleno de la prohibición a la reforma en peor cuando el condenado sea recurrente único, desde luego que conservando plena validez y aplicabilidad la amplitud que de este concepto ha adoptado la jurisprudencia, conforme se explicaba folios atrás. Del mismo modo advierte la Corporación de manera expresa que el anunciado cambio de rumbo ha de entenderse realizado -porque ese es el contexto dentro del cual se adopta- dentro del marco del sistema seguido por la Ley 600 de 2000”.
Y si bien en la sentencia de 22 de junio de 2005 (Radicación 14464) la Sala, también por mayoría, —aunque con cuatro salvamentos de voto y dos aclaraciones de voto—, retomó la inicial postura argumentando razones de seguridad jurídica, igualdad y justicia material, para restaurar la legalidad y preservar el orden justo, reconociendo así la reformatio in peius no es una regla absoluta, desde la decisión del 22 de noviembre de la anualidad en cita (Radicación 24066) se volvió a la tesis según la cual en ningún caso al apelante único se le puede agravar la pena impuesta, posición que se ha mantenido hasta ahora.
Efectivamente, en esta última decisión se enfatizó que:
“No cabe duda, el criterio es pacífico al respecto, que la legalidad de la pena y la prohibición de la reforma peyorativa son expresiones del debido proceso.
“Si ello es así, su diferencia no es de género sino de especie, el primero (la legalidad) es la regla y el segundo (la reformatio in peius) la excepción a ésta, a ambos les son comunes los postulados esenciales del debido proceso, de los que se apropian, siendo las premisas en las que se estructura su existencia las que marcan sus diferencias y justifican las soluciones a las que conducen, así formalmente -que no sustancialmente- presenten una contradicción. En estas condiciones, dada la naturaleza y relación señalada para los citados mecanismos, ambos pertenecen al mismo valor y principio, al debido proceso, por tanto no es propio asignarles prevalencia o carácter absoluto, porque ello implica desconocer los supuestos en los que los fundamentó no solamente el legislador sino también el constituyente.
“La precisión hecha puntualiza la estructura sobre la cual se construyen las razones para admitir que el superior funcional, sin excepción, en sede de apelación o de casación, no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, premisas que se nutren de los salvamentos de voto a la decisión proferida por la Corte en el proceso radicado 14.464 y la jurisprudencia contendida en los fallos proferidos en los procesos con radicación 22.323 y 22.150.
“La prohibición de la reforma en peor tiene respaldo normativo del orden constitucional, es una garantía fundamental, su aplicación como excepción a la regla de punibilidad se apoya en razones de seguridad jurídica y de justicia dentro del marco jurídico establecido.
“Además, la sistemática del procedimiento penal establecido para materializar las decisiones judiciales se resquebraja en el momento en que se abordan competencias que no otorga al superior funcional el objeto de la impugnación, por lo que la oficiosidad para ajustar la pena a la legalidad en estos casos agrede el sistema que representa el valor constitucional del debido proceso y que en el caso concreto se expresa a través de la prohibición de la reforma en peor.
“Correlativa a la limitación señalada en el acápite anterior para el operador de la justicia son los principios que rigen el derecho de impugnación, entre ellos, el que exige al recurrente como interés la búsqueda de la reparación de un perjuicio irrogado, el procurar mejorar su situación jurídica, por tanto, es un argumento de lógica, de interpretación sistemática, finalística o teleológica y de equidad, el que el aparato judicial promovido a instancia del incriminado no pueda agravar su situación jurídica, máxime cuando el Estado, la sociedad y el interés general están asistidos por el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, quienes entre sus deberes tienen a cargo la protección del orden jurídico, el que deben promover a través del derecho de impugnación. La no reforma en peor es solamente uno de los beneficios reconocidos por la ley y la Constitución al apelante único, en los procesos exentos de vicios que invaliden lo actuado”.
El anterior recuento jurisprudencial sirve de base para precisar que en este caso, pese a que se trata de un concurso de hechos punibles, a la sazón tres homicidios, para cuya punibilidad al optar por razón de la favorabilidad por el Código Penal Militar vigente para el momento de los hechos que establecía en su artículo 259 una pena de prisión de diez (10) a quince (15) años, se fijó aquel límite mínimo, no resulta procedente corregir tal yerro, pues con ello se agravaría la situación de los procesados, máxime que en este caso la interposición del recurso también por parte del representante del Ministerio Público ante el Tribunal Superior Militar estuvo encaminada a la nulidad y no referente a la intensidad punitiva.
2. De la sanción accesoria de suspensión de la patria potestad
Concerniente a la pena accesoria de suspensión de la patria potestad que le fuera impuesta a los enjuiciados por el término de diez (10) años, mismo lapso fijado para la sanción privativa de la libertad, la razón le asiste al Procurador Delegado ante esta sede casacional al solicitar su retiro del fallo, por cuanto además no tener alguna motivación, carece totalmente de relación con el delito.
Efectivamente, la Corte ha precisado que para la imposición de una tal pena debe mediar una motivación específica, demostrando la relación directa con la conducta punible y que su aplicación debe consultar los fines y funciones de la pena, aquí contrariamente se impuso incluso de manera eventual pues sin acreditar si los incriminados ostentaban el ejercicio de derechos sobre sus hijos, se anotó simplemente que la suspensión operaría “si la tuvieren”.
En manera alguna se avizora el nexo causal entre los hechos constitutivos del delito y la ineptitud de los procesados para continuar con el lazo familiar que afecte la asistencia, educación y tranquilidad de sus hijos, para por esa vía privarlos de la facultad de representarlos, administrar su patrimonio y gozar los frutos que éstos produzcan, razón por la cual se casará oficiosa y parcialmente el fallo para excluirla de la condena.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en las demandas presentada por el Procurador Delegado ante el Tribunal Superior Militar y el defensor de CÉSAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ.
2. CASAR DE OFICIO y PARCIALMENTE el fallo para retirar la pena accesoria de suspensión de la patria potestad que por el lapso de diez (10) años, les fue impuesta a los procesados CÉSAR AUGUSTO ORDÓÑEZ RUIZ y VÍCTOR RÍOS SARRIA.
3. En los demás aspectos el fallo del Tribunal Superior Militar permanece incólume.
4. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
5. Infórmese de esta decisión al Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Cali.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZALÉZ DE L.
Aclaración de voto Aclaración de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aclaración de voto
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO
Respetuosamente quiero decir que la providencia de la referencia se ha proferido de manera legítima pues en el actual estado del arte obedece a una orden extendida por un juez de tutela frente a la cual no podría rebelarse la Sala. Pero sí preciso a manera de constancia:
1. Rige a manera de “ley válida y legítima” (art. 230 Const. Pol.) el Decreto 1382 de 2000 porque superó a plenitud el control de constitucionalidad, que no se puede desconocer, repetir ni volver a dar o negar por otra Corporación diferente a la señalada por la Carta Política, normatividad que señala las autoridades competentes para conocer de las acciones de tutela que se presenten contra decisiones de la Corte Suprema de Justicia, juez máximo de garantías como líder de jurisdicción (arts. 234 y 235 Const. Pol.).
Mediante él se establecieron reglas para el reparto de la acción de tutela pero su legalidad fue cuestionada por la Corte Constitucional mediante auto ICC-118 de 26 de septiembre de 2000, reiterado en numerosas oportunidades, al inaplicarlo en virtud de la primacía que a la Constitución ha de darse sobre normas de rango inferior y entender una manifiesta incompatibilidad de sus disposiciones con la Carta Política, especialmente con los artículos 86, 150 y 152. Ante tal situación, el Gobierno Nacional a través del Decreto 404 de 14 de marzo de 2001, decidió suspender por un año la vigencia del referido decreto “en espera de que el Consejo de Estado resuelva en forma definitiva sobre la legalidad del mismo”.
A esa Corporación llegaron varias demandas que tenían como pretensión su declaratoria de nulidad, y entonces, luego del trámite de rigor y en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de 18 de julio de 2002, al no hallar fundamento en las súplicas de las demandas y por no encontrar vicios que afectaran la validez, en términos generales las desestimó y solamente declaró la nulidad del “inciso cuarto del numeral primero del artículo 1º del”, y la del “inciso segundo del artículo 3º” del mismo Decreto1.
Ante la nueva situación, todas las autoridades judiciales, incluidas las más altas Corporaciones2, están en la obligación de respetar las reglas de competencia vigentes3, de donde surge imperativa la obligación de tramitar las acciones de tutela que se presenten contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, ante la misma Corporación y resolverse por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento de cada una de éstas.
Al estar expresamente señalada esa competencia de la Corte Suprema de Justicia para conocer de las acciones de tutela que se presenten contra sus decisiones, lo que se compadece con su doble condición de cabeza de jurisdicción y juez constitucional para la especie (arts. 234 y 235 Const. Pol.), raya y penetra en la ilegalidad un trámite de tutela que se surta ante autoridad distinta a ella.
2. Es que la teleología de esa legislación fue, precisamente, la de evitar el caos presagiable derivado de la intromisión de escalas extrajurisdicción o inferiores de la estructura jerárquica-constitucional del Poder Judicial en las decisiones de órganos-techo4, y garantizar a quienes en distintos grados participan en el proceso penal (victimarios, víctimas, fiscalía, procuraduría, intervinientes…), el derecho fundamental a la especialidad del juez5, convirtiéndose este caso en ejemplo paradigmático de tales desafueros, ligerezas y extralimitaciones:
unos victimarios que asesinaron a 3 víctimas y resultaron, por el error judicial de las instancias, corregido por la Corte, que a la vez “corrigió” vía tutela el juez administrativo, condenados a la pena mínima prevista para 1, recibiendo como especie de “ñapa” la impunidad de los otros 2 homicidios, episodio que sirve de parodia a esas promociones mercantiles callejeras de “cometa 3 delitos y pague 1”. Véase:
3. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución6, además que, como con razón apunta Habermas,
“Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto”7.
4. Un llano test de ponderación –la palabra de mayor significación política-jurídica de la nueva sistemática procesal penal patria, quizás el más importante modulador de la actividad procesal y principio rector (art. 27 cpp)– derivado del imperativo categórico que en el Estado Constitucional de Derecho no existen derechos absolutos8 a menos de los derechos a la vida (qué hacer en los países donde rige la pena de muerte o el aborto), a la no tortura, ni a la esclavitud ni a los tratos crueles o degradantes, señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: “El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único”, y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política:
“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, ley preexistente (art. 31 cp) que –para el caso- manda:
“El que con… varias acciones…infrinja…varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave… aumentada hasta en otros tanto…”.
5. La necesaria conclusión de ese juicio de valor para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, tiene que partir de la consideración que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona; pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues
“el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente” 9.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible10, surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización11.
6. El principio de legalidad12 se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio13, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder
“a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo”14.
Al mismo tiempo, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.
7. Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador15.
Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio simple (art. 106 cp), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación.
Sin embargo, el derecho fundamental que establece la prohibición de agravar la pena impuesta al condenado, como ocurre con todos los derechos fundamentales, no es absoluto y en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa.
Las penas establecidas en la legislación penal para el delito de homicidio –injusto penal que se juzga en el caso sub examine– han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que pueda recibir el bien jurídico vida, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo o se tace por debajo del límite mínimo, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”16.
La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (C.P. art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (C.P. art. 4°).
8. Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor son los derechos de las víctimas y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado17.
Una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.
La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que sofocan la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención.
Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente.
Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previsto en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario parea alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico de los procesados no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional.
9. Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos “derechos fundamentales” contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.
Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad. Ha de recordarse que
“La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”18.
De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo –Estado de justicia– permanezca como un anhelo realizable.
10. En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo19.
En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley (proporcionalidad propiamente dicha)20.
Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales. Además:
11. Punto de partida en el esquema del Estado democrático y social de Derecho es reconocer que la Constitución Política expresa no solo el orden jurídico fundamental del Estado sino también y necesariamente el orden jurídico fundamental de la comunidad y de la persona humana. En atención a su elevada jerarquía y validez, las normas constitucionales pretenden valorar y establecer un sistema de vida, y en complemento poseen capacidad axiológica para incidir en la realidad social y modificarla originando a partir de la vigencia y difusión de sus normas un “estado de conciencia” impersonal sobre la forma en que se concibe el Estado, los derechos de los ciudadanos y los límites y funciones del poder público. En tal virtud, le corresponde a la Carta la primacía respecto de todo el resto del Derecho interno (art. 4°), lo cual facilita la tarea de cumplir una función de ordenamiento fundamental de la comunidad21 para imponerse como “norma de normas” o preceptiva jurídica superior y dominante sobre el resto del orden normativo.
La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.
El reconocimiento constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible. El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre. Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos.
A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo22, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya23, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a sus días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades:
“El valor de la persona consiste, por lo pronto, en ser más que el mero existir, en tener dominio sobre la propia vida, y esta superación, este dominio, es la raíz de la dignidad de la persona”24.
Hay entonces una supremacía del hombre sobre los valores del mundo, el hombre es el fin en sí mismo, ello hace que no pueda ser tratado como cosa o como instrumento para fines ultra personalistas; lo anterior conlleva así mismo, que cada hombre sea visto como fin en sí mismo y por tanto como igual a todos los demás hombres; por esa también innata igualdad resultan inadmisibles todo tipo de discriminaciones por razones de nacimiento, raza, sexo, condición social, religión, credo político o convicciones.
La anterior base axiológica reconocida en los artículos 1° y 2° de la Ley Fundamental, desemboca lógicamente en el reconocimiento de la titularidad innata de derechos y obligaciones: todo hombre es persona y se le reconoce una personalidad jurídica, principio plasmado en el artículo 14 de la Constitución, y que conlleva el reconocimiento de derechos y obligaciones, comprometiéndose el Estado a ser el garante de su eficacia y respeto.
Así es como al adoptarse a manera de paradigma jurídico central el principio dignitas hominis, que nos recuerda la antigua visión griega de “el hombre como la medida de todas las cosas”, necesariamente se tiene que desembocar en el reconocimiento y supremacía de los derechos humanos, que se convierten así en instrumentos y medios sin los cuales no es posible concebir ni lograr la dignificación del ser humano.
Entonces, si la dignidad del ser humano y la garantía y eficacia de los derechos fundamentales se constituyen en los valores y fines constitucionales centrales, en piedra angular del Estado Constitucional de Derecho, deviene como lógica consecuencia que a los preceptos constitucionales que reglamentan y desarrollan esos valores fundantes, se les atribuya política y jurídicamente no solo una axiología superior, sino una especial y superior jerarquía aún con relación a otros preceptos de la misma Carta Política. Lo anterior explica y justifica que en el constitucionalismo democrático, antropológicamente fundamentado y concebido, se llegue al reconocimiento expreso de la existencia al interior de la preceptiva constitucional de normas de superior jerarquía, peso jurídico o rango, cuyos contenidos priman y prevalecen sobre el resto de los dispositivos constitucionales y legales.
Luego hay un núcleo irreductible de valores superiores, de “principios fundamentales” que constituyen la quinta esencia del orden axiológico constitucional, en cuanto esas normas interpretan y recogen la visión central del orden establecido, y sin los cuales se desnaturalizaría y haría nugatorio el modelo de organización adoptado por el pueblo en el pacto superior:
dignidad humana, prevalencia de los derechos humanos, solidaridad social, prevalencia del interés general, democracia participativa y pluralista, orden de justicia, libertad e igualdad, soberanía popular, diversidad étnica y cultural de la nación, son entre otros los valores que constituyen lo fundamental de la vida social.
Así vino a concretarse históricamente este reconocimiento a nivel universal, en la Declaración de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en los Convenios Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, lo mismo que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, normatividad superior que se recogió en su universalidad en la Carta Política colombiana de 1991.
12. Dentro del anterior esquema axiológico y normativo, los derechos humanos, y entre ellos los fundamentales, vienen a cobrar elevada connotación y obligatoriedad. Los mismos se conciben como valores y medios sin cuyo reconocimiento y eficacia no es posible considerar al hombre como persona digna, de allí que ellos se convierten, además de valores superiores de obligatorio respeto, en medios indispensables y necesarios para tratar al hombre como persona. Es así entonces, que la eficacia y logro de esos derechos se viene a constituir en el constitucionalismo contemporáneo como uno de los “fines esenciales del Estado”, tal como lo reconoce el artículo 2° de la Carta Política, lo cual determina que los mismos estén revestidos en la Ley Fundamental, no solo de una superior jerarquía, sino de un imperio, protección, universidad y obligatoriedad especiales, que les dan prevalencia, primacía e inviolabilidad (arts. 2°, inc. 2, 5°, 53, 85, 86, 93, 94 Const. Pol.).
Luego la propia Carta Política expresa en forma manifiesta en la denominación que da a los Títulos I y II, Capítulo 1, “De los Principios Fundamentales” y “De los Derechos Fundamentales”, todo el valor, jerarquía, esencialidad y carácter que otorga a esos principios y a los derechos. La jerarquización y especial protección que se atribuye a esa normatividad está encaminada a crear y mantener en la vida en sociedad, las condiciones elementales y básicas para asegurar a todos una vida en igualdad, libertad y dignidad.
El bien más preciado del hombre es su propia existencia (la vida); sin ella ningún otro derecho es posible ni significativo. Pero lo que protege y reconoce la Carta no es la vida como simple fenómeno biológico, sino la “vida digna” o en dignidad, y ello implica necesariamente el entorno que la eleve y dignifique, deviniendo así a surgir la necesaria triade de derechos que constituyen el núcleo clásico alrededor del cual gira la dignidad humana: vida-libertad-igualdad. Por ser valores fundantes del sistema, estos derechos no sólo encarnan derechos subjetivos o sea pertenecientes al hombre como persona, sino también adquieren el valor de principios objetivos, característicos y propios del orden constitucional, que implica la necesidad de su protección y obligatoriedad en muchos casos, más allá del ámbito de la simple subjetividad individual. De esta manera los derechos fundamentales interesan no solo al individuo titular sino también a toda la comunidad, en tanto los mismos se entienden como fines y funciones del Estado y del ordenamiento jurídico en su totalidad.
Pero en la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica. No en vano ya desde la Declaración francesa de los Derechos del Hombre de 1789, se ubicó dentro de los “derechos imprescriptibles del hombre, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”25, siendo esta disposición el precedente histórico más claro del actual artículo 5° de la Constitución colombiana, cuando reconoce “la primacía de los derechos inalienables de la persona”.
Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil.
13. Devienen entonces los derechos fundamentales en garantías sustantivas y procedimentales que hacen posible la seguridad material y jurídica, los cuales por su especial significación cobraron ya entre los clásicos desde Beccaría, John Locke y otros, especial valoración e importancia, para constituir la visión demo-liberal de la sociedad fundada en el principio de dignidad humana. La dignidad de la persona no solo está amparada en forma directa por el postulado fundamental que así lo proclama, sino que el mismo se expresa mediante otros desarrollos o porciones del principio de dignidad y que lo materializan y concretan. Precisamente el principio de legalidad del delito y de la pena, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales, más aún cuando el mismo tiene innegables y claras vinculaciones con otros derechos como la libertad26, la presunción de inocencia, el buen nombre, etc., que se encuentran íntimamente ligados al principio de dignidad humana.
Ante el abuso de la autoridad y el subjetivismo de los detentadores del poder, surge la limitación garantista del principio de legalidad de los delitos, la pena, el debido proceso y el juez natural. De cara a las penas crueles, inhumanas y a las torturas judiciales, emergieron los valores inmarcesibles de penas limitadas, humanas y dignificantes lo mismo que la proscripción de las torturas y los tratos crueles inhumanos y degradantes.
Las anteriores garantías, al lado de otras como la presunción de inocencia, favorabilidad, irretroactividad de la ley penal, etc., a la vez que derechos, devienen en principios objetivos del ordenamiento constitucional y jurídico, situación que los reviste de una especial connotación, valor jurídico y jerarquía frente a otros valores del mismo ordenamiento, de suerte tal que dado el carácter de “imprescriptibles” o “inalienables”, priman aún sobre otros constitucionales que reconocen y reglamentan otros derechos y garantía.
Así como en el Estado Constitucional de Derecho las normas sobre Principios y Derechos Fundamentales consagrados en la Carta Política (arts 1 a 41 Const. Pol.) tienen primacía sobre otros textos constitucionales, de igual manera en el entorno de los derechos fundamentales se reconoce también una jerarquía especial a determinados principios, lo cual hace que estén revestidos de mayor peso jurídico y aún respecto de otras normas fundamentales. Así ocurre con los derechos y garantías de legalidad del delito y de la pena, debido proceso y derecho a la defensa, derecho a un recurso ante los tribunales competentes, que desde la preceptiva de los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos se consideran como principios de mayor jerarquía.
Lo anterior se explica como desarrollo del principio nuclear de la Carta de “la dignidad humana”, y de la propia naturaleza de las garantías materiales y formales encaminadas a hacer viable y real el principio basilar. La consideración de todo hombre como persona, la dignidad humana, la libertad, en una palabra los derechos fundamentales, no sólo se consideran prejurídicos sino aún preestatales y por tanto vinculan y limitan al legislador ordinario y al juez; es más, en el ámbito constitucional existen derechos y prohibiciones absolutos cuya violación o desconocimiento hace a la norma o al acto que los desconoce inexistente o inaplicable, tal es el caso de los derechos a no ser torturado, a no ser desaparecido, a no ser sometido a esclavitud, los cuales no admiten ni suspensión o limitaciones, por tanto cualquier decisión o acto jurídico que los vulnere deviene en nulo o inexistente.
14. La Carta Política de 1991, siguiendo el modelo de Estado Democrático de Derecho, ha incorporado a su texto las principales garantías y principios del Derecho Penal, y especialmente en el artículo 29, luego de relacionar el debido proceso, enuncia como uno de los principios fundamentales el de legalidad del delito y de la pena. En el contexto del Capítulo de los derechos fundamentales, la Carta incorporó también la prohibición de agravación desfavorable de la pena impuesta cuando “el condenado sea apelante único” (art. 31 inc. 2°).
El problema que ahora se plantea es determinar si la prohibición de reforma peyorativa tiene aplicación aún frente a una sentencia ilegal o ante el desconocimiento del principio de legalidad, o sea, si aún frente a una sentencia condenatoria que desconozca el tipo aplicable o la pena que la ley impone, prima el principio de la prohibición al superior para que no pueda agravar la pena cuando el condenado sea apelante único. De ser positiva la respuesta significaría no otra cosa que la prevalencia de la prohibición de reforma peyorativa sobre el principio de legalidad:
Como se ha dicho con antelación, el constitucionalismo actual prevé que aun dentro de las normas que regulan derechos fundamentales existen unas de mayor jerarquía por cuanto contienen disposiciones que constituyen la base, la esencia o el punto de partida del sistema constitucional de Estado Democrático Social y de Derecho, y de los postulados de valor en que este se sustenta27.
Así ocurre por ejemplo con el principio de dignidad humana que a la vez que “derecho fundamental” es también “principio”, es decir, que no solo se ha establecido en beneficio de la persona concreta, sino como punto de inicio, base o umbral del sistema de Estado Constitucional de Derecho, y por tanto se edifica en garantía de toda la sociedad:
“Los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales”28.
Para nosotros el principio enuncia o encierra el contenido que las normas deben tener, por eso el principio gobierna el contenido de las normas que lo desarrollan o aplican; los principios vinculan y deben prevalecer sobre la normatividad y se imponen al aplicador de la ley. Las llamadas normas rectoras del derecho penal, son la decantación positiva de los principios ya especificados, formulados y concretados en el sistema de la ley penal29, normas que siendo legales, prevalecen sobre las demás de la ley penal, por ser desarrollo, aplicación y concreción de principios más generales y universales de rango supralegal. La idea que sustenta que los principios no son vinculantes no parece aceptable pues desconoce la supremacía de los principios universales del derecho establecidos en Convenios Internacionales y reconocido en la Carta Política, art. 93, así como la supremacía y obligatoriedad del jus cogens o derecho de gentes, aunque aquí téngase en cuenta que el término principio no se utiliza como sinónimo de “principios generales del derecho” a que se refiere el art. 230 de la Constitución.”30
Al interior del sistema penal se advierte similar situación: el “fundamento” del sistema punitivo es la dignidad humana (art. 1° C.P.), en tanto que la norma rectora o principio central, pie edificante de toda la estructura punitiva del Estado, es el principio de “legalidad del delito y de la pena”, que a la vez que derecho fundamental establecido a favor de las personas, también es una garantía general que caracteriza desde la perspectiva constitucional el sistema penal. El principio es el inicio, aquello que se constituye en el pié o el punto de partida de algo, y a partir del cual devienen otras aplicaciones más concretas; el principio es un antes del sistema o sea un valor antelado a un desarrollo posterior; y por eso informa y se convierte en línea directriz u orientación axiológica, política y jurídica del sistema que se desarrolla a partir de él. Por tanto, el principio debe regir para el legislador como para el intérprete y aplicador de la ley, pues el mismo informa y penetra con su fuerza ideológica toda disposición penal lo mismo que la concreta aplicación del sistema punitivo a un caso concreto.
No hay duda que en materia del sistema punitivo, el principio de legalidad es el cimiento, base y umbral de toda la estructura formal punitiva. Históricamente fue este postulado, surgido luego de un largo proceso histórico, el que dio identidad y nacimiento al advenimiento de un nuevo orden de cosas en el ámbito de los delitos y las penas, pues a partir de su instauración definitiva la historia se parte en un antes y un después del mismo, y por tanto se constituye en el alma misma de la edificación político-conceptual. A partir del principio de legalidad se construye el actual sistema de Derecho Penal: no puede haber delito sin ley previa que lo defina, como no puede imponerse pena sin que la misma aparezca previamente establecida en disposición legal; por tanto, estas dos consecuencias del postulado de legalidad resultan necesarias e indispensables para que alguien pueda ser condenado como responsable de un hecho punible.
Pero el principio de legalidad penal, nulla poena sine lege, que como se ha dicho se establece en garantía de las personas y de la sociedad, no sólo comprende un límite imperativo para el poder punitivo del Estado (ius puniendi) legislador, y que se concreta en la necesidad de una norma legal que defina el delito y la pena, sino que también comporta un límite y una obligación para el juez sobre el cual recae la obligación constitucional y legal de aplicar con exclusividad la norma típica a la cual se adecúa la conducta realizada, y la pena que establece la ley. Como principio básico y fundamental del sistema penal, el principio de legalidad se proyecta en la legalidad del delito, legalidad de la pena y de la medida de seguridad, legalidad del debido proceso, legalidad del juez competente y legalidad de la ejecución de la pena.
Pero en cuanto a exigencia constitucional y legal de la preexistencia de una ley que defina el delito y la sanción, la decantación y evolución constitucional del principio lo ha precisado bajo las exigencias que del mismo emanan como postulados: la ley penal debe ser escrita, estricta, previa y cierta, esto es scripta, stricta, praevia y certa, según la expresión latina. Precisamente el carácter estricto del principio de legalidad conlleva la exigencia rigurosa de su aplicación, vale decir, que exige que el delito y la pena aplicables sólo pueden ser aquellos que precisamente la ley ha establecido en forma previa y precisa para el acto realizado.
15. Consecuentemente: si no se aplican la ley y la pena legalmente establecidas para el hecho, se vulneraría la Constitución y de esta manera el principio legalidad. De cara a una sentencia que en estricto sentido vulnere el principio de legalidad del delito y de la pena, no puede operar la prohibición de no reforma peyorativa frente al apelante único, pues de lo contrario se estaría convalidando una flagrante violación no sólo a la Carta Política, sino al principio fundante de legalidad, el cual siendo el de mayor jerarquía constituye el punto de partida para las sentencias judiciales y respecto de las cuales en caso de ser condenatorias y recurridas por el procesado, se predica o refiere la prohibición de reforma peyorativa.
Demuestra la mayor jerarquía y prevalencia de que está jurídicamente investido el principio de legalidad, su positivación expresa tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15), como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9), lo que no sucede con la prohibición de reforma desfavorable de la sentencia cuando el condenado es apelante único, sin que escape a nuestra consideración que la Constitución Política incorporó expresamente la prohibición de reforma peyorativa con el siguiente texto: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único” (art. 31 Inc. 2° Const. Pol.), no obstante lo cual cuando la sentencia desconoce la Constitución Política por inaplicación del principio de legalidad de la pena, no se está agravando la sanción si el superior corrige el error y en lugar de la pena equivocada, declara y pone de manifiesto la pena aplicable según la ley.
Así por ejemplo: si el juez por error condenara al procesado a la pena principal de arresto (inexistente en el Código Penal), omitiendo aplicar la pena de prisión, o le irroga una cantidad de pena por fuera de los límites mínimos o máximos, resulta evidente que tal error debe enmendarse por el superior toda vez que en estricto rigor ello no implica agravar la pena al apelante único, sino declarar la pena que la ley establece para el caso concreto, como ocurre diaria y uniformemente con penas que desbordan máximos legales31 y cuando no se explicita la pena intemporal que tipifica el art. 122 Const. Pol. y el superior sí lo hace aún mediando apelante único:
“Tratándose de una inhabilidad, es decir, de una situación que le impide a una persona ejercer, obtener o conservar un empleo, oficio, cargo o ventaja, bien podría sostenerse que opera de pleno derecho, con la sola condición de que, como lo precisa la Ley 734 del 2002, el supuesto fáctico –que la conducta objeto de sentencia condenatoria constituya un delito doloso contra el patrimonio del Estado- se haga explícito en el fallo que declara la responsabilidad penal.
“En este sentido, para la aplicación de esa restricción sería irrelevante que la consecuencia del comportamiento ilícito –la inhabilidad intemporal- se expresara o no en la correspondiente sentencia, pues en todo caso “el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” como reza, se repite, la norma que se comenta.
“Que la circunstancia impediente opere de pleno derecho, implica que rige aunque no se declare. Hacerla expresa en este caso, en el que el señor … ha sido condenado por delitos dolosos contra el patrimonio del Estado, no significa entonces agravar su situación sino ponerla de manifiesto, de manera que no podrá afirmarse que respecto del recurrente único se ha desconocido la prohibición de reforma peyorativa”32.
A nuestro juicio es claro que siendo la Constitución “norma de normas” y sus preceptos de obligatorio cumplimiento por los jueces de la República, la prohibición prevista en el inciso 2° del artículo 31 de la Carta, presupone una decisión judicial condenatoria respetuosa de la Constitución y de la Ley, esto es, una fallo proferido en acatamiento de los principios de legalidad, igualdad y proporcionalidad así como de los derechos de las víctimas, pues de lo contrario una aberrante vulneración a la propia Carta Política y a los principios más esenciales se podría convalidar al amparo de la no reformatio in peius.
Cordialmente,
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado
Fecha ut supra.
ACLARACIÓN DE VOTO
Aunque la sentencia de la Sala se profirió en cumplimiento de un fallo de tutela, considero del caso dejar expresada mi posición en torno al tema de la reformatio in pejus y su aplicación frente al principio de legalidad.
No comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus; en efecto, siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de los fines esenciales del Estado, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política. Esto es, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado de Derecho sino a evitar el caos y la arbitrariedad.
En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.
El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional:
“Así las cosas, encontramos que el artículo 1 constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.
En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6 de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.
…
Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”33.
La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra la siguiente perentoria disposición:
“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”.
Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.
En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución política. Conforme a esa disposición, “(N)adie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.
Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera, que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.
El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a CESARE BECCARÍA, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma “nullum crimen, nulla poena sine lege”, cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza34.
Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas35 y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido36.
El pensamiento de BECCARÍA se inspiró en el contrato social de HOBBES y ROUSSEAU, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo, en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “sino la porción necesaria para ‘mantener el buen orden’”37. De ahí que “con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”38.
Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.
Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la revolución francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:
“Articulo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”.
“Articulo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”.
A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, cuyos textos son del siguiente tenor:
“Articulo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley.
“Articulo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.
La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo de Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamente del mismo.
A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y rector del derecho sancionador39.
Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados democráticos de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica40, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone:
“Suspensión de garantías.
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (el subrayado es nuestro).
De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera que sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.
La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto41, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. “La ponderación es… la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso”42
Entonces, mi criterio va dirigido a especificar la necesidad de ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente inadmisible, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.
Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.
En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él.
Los anteriores razonamientos constituyen los motivos que soportan mi inconformidad parcial con respecto a los fundamentos de la sentencia adoptada por la Sala.
Con toda atención,
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Magistrada
Fecha ut supra
1 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 18 de julio de 2002, Expediente número 6414, Consejero Ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade.
2 A pesar de que la Corte Constitucional con base en la excepción de inconstitucionalidad venía inaplicando el estatuto que regula la competencia y reparto en los trámites de tutela, una vez fue conocida la sentencia del Consejo de Estado aplicó, como era su ineludible deber, el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Cfr. Autos 002/03 y 010/03, entre otros.
3 Estatuto que desde la teoría de las normas puede ser calificado como justo, válido y eficaz. Cfr. Norberto Bobbio, Teoría general del derecho, Santafe de Bogotá, Editorial Temis, 1997, p. 20 y s.s.
4 «Toda injerencia excesiva o innecesaria en los derechos fundamentales se manifiesta al mismo tiempo, como una descomposición del carácter de Estado de Derecho». HANS-PETER SCHNEIDER, Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático, Revista de Estudios Políticos No. 7, Madrid, 1979, p. 24.
5 «La constitucionalización de los derechos fundamentales es el factor que mayor peso ha jugado en el proceso de transformación del Estado de Derecho en Estado Constitucional». Gustavo Zagrabelsky, El derecho dúctil. Ley, derecho, justicia, Madrid, Editorial Trotta, 1995, Caps. 3 y 4.
6 «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones». MAGDALENA CORREA HENAO, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40.
7 Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319.
8 «La afirmación de que los derechos fundamentales sólo pueden ser limitados con fundamento en la Constitución, pone de presente la razón determinante por la cual en el orden jurídico no pueden existir derechos absolutos, aunque se trate de derechos fundamentales, base del Estado constitucional y esencia de la democracia: porque ellos forman parte o se definen o son lo que están llamados a ser, como elementos de un balance difícil pero necesario entre derechos, bienes, valores y principios reconocidos todos como componentes ‘orden jurídico fundamental de la comunidad». MAGDALENA CORREA HENAO, La limitación…, ob. cit., p. 38.
9 Jesús González Amuchástegui, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442.
10 Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque “no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es”. RONALD DWORKIN, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311.
11 La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/04, T-701/04, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T-023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras.
12 «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica». Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, Mg. Pte., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida.
13 Corte Constitucional, sentencia SU-1722/00.
14 Corte Constitucional, sentencia C-070/96.
15 La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s.
16 Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto.
17 Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las víctimas.
18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945.
19 Véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03.
20 Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
21 Conrado Hesse, Constitución y Derecho Constitucional, en Manual de Derecho Constitucional, Marcial Pons Editores, Madrid, 2001, p. 6.
22 Inmanuel Kant, Antropología práctica, Madrid, Editorial Tecnos, 1990, p. 4 s.s.
23 Jesús González Pérez, La dignidad de la persona humana, Madrid, Editorial Civitas, 1986, p. 23 s.s.
24 Luis Legaz y Lacambra, «La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre», en Revista de Estudios Políticos, núm. 55, p. 15, cita de González Pérez, La dignidad de la persona humana, p. 23.
25 Art. 2 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.
26 Ernesto Benda, Dignidad humana y derechos de la personalidad, en Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons Editores, 2001, p. 123.
27 Además: “Los últimos desarrollos de la concepción de Alexy ponen de manifiesto que la ponderación es concebida de un modo particularista. Según Alexy, podemos dividir el grado de afección a un derecho determinado en tres rangos: leve, medio y grave. Como es obvio, estos grados de afección son relativos al contexto establecido por el caso concreto. De ello resulta lo siguiente: las vulneraciones leves de un derecho fundamental ceden ante la protección media y la grave de otro derecho fundamental, y las medias ceden ante las graves. Quedan tres casos de empate, en donde –si entiendo bien la propuesta de Alexy- el legislador goza de discreción para afectar uno u otro derecho, lo que equivale a decir que, en los casos de empate, las restricciones legislativas al ejercicio de un derecho fundamental están justificadas”. Juan José Moreso, Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 482.
28 Corte Constitucional, sentencia T-406/92. «En materia de derecho los principios son preceptos de valor que implican la adopción de formas de solución universales que deben ser aplicadas en cada caso concreto, por lo mismo el principio rige y sobredetermina una forma de ser de otras normas respecto de las cuales es su soporte, aplicación o desarrollo, en este sentido el principio rige y prevalece». Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras, p. 5.
29 Fernando Velásquez Velásquez, Derecho Penal, Santa fe de Bogotá, Editorial Temis, 1994, p. 219.
30 Jesús Orlando Gómez López, Tratado de Derecho Penal, T. I , Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2001, p. 479.
31 «Acorde con la normativa sustancial por la que se rige el presente asunto, cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración debe ser igual a ésta, sin que pueda exceder de 10 años, según lo establecen los artículos 44 (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3º de la ley 365 de 1997) y 52 del Código penal de 1980 aplicable al caso. El procesado Antonio María Cardozo Castro fue condenado a la pena privativa de la libertad de veintiocho (28) años, nueve (9) meses, quince (15) días de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas “por el término de veinte (20) años que es el máximo permitido en la Ley Art. 51 inciso final del Código Penal vigente”, pena esta última que supera en diez (10) años la legalmente aplicable. Con el fin de salvaguardar el principio de la legalidad de las penas, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del estatuto Procesal de 2000, para corregir oficiosamente este desacierto». Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 9 de marzo de 2006, radicación 21305, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla.
32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 13 de octubre de 2004, radicación 20944, M.P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón.
33 Sentencia C-028 de 2006.
34 BECCARÍA, Cesare. De los delitos y de las penas. Estudio preliminar de Nódier Agudelo Betancur. Universidad Externado de Colombia, pags. XVII y 18. Beccaría rechazó firmemente la idea de que la pena tuviera fines expiatorios.
35 Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así como con la pena de muerte como sanción generalizada.
36 Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.).
37 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1975.
38 BECCARÍA, Cesare. Ob. cit. Pág. XVII.
39 Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.
40 Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.
41 En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.
42 BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso Penal, tomo I, fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 269.