Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso N° 15570
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
Aprobado acta N° 166
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil uno (2001).
V I S T O S
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia anticipada proferida por el Tribunal Superior Nacional, el 5 de mayo de 1998, en la que al confirmar, con unas modificaciones, la de un Juzgado Regional de Cali, fechada el 16 de enero de 1997, condenó a GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA a las penas principales de 184 meses de prisión, multa de $70.754.107.069,oo y al decomiso del material bélico incautado y a la accesoria de rigor, como autor de haber infringido los artículos 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1986 y los delitos de amenazas personales, enriquecimiento ilícito de particulares, falsedad de particular en documento público, falsedad personal para la obtención de documento público, falsedad de documento privado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y a MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ OREJUELA a las penas principales de 176 meses 20 días de prisión y multa de $136.773.525,oo y a la accesoria de rigor, como autor de haber infringido los artículos 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1986 y los delitos de falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado.
Como quiera que se tratan de varias investigaciones que fueron unificadas, dentro de las cuales los procesados se acogieron al instituto de sentencia anticipada, la Sala procederá a hacer una reseña de los hechos y de la actuación procesal, así:
1. Proceso radicado bajo el N° 9361, seguido contra Gilberto José y Miguel Ángel Rodríguez Orejuela.
1.1. Hechos.
El juzgador de segunda instancia los sintetizó, así:
“Dan cuenta los autos, que a mediados del año de 1982, GILBERTO JOSÉ y MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ OREJUELA acordaron con FERNANDO LÓPEZ RENTERÍA, CLAUDE GRIFFIN, PAUL GRAY y FREDERICK W. COMPTON, entre otros, la exportación de cocaína desde Colombia con destino a Norteamérica, concretamente, a un paraje en jurisdicción del Estado de Louisiana, donde el proscrito estupefaciente sería recibido por los socios del primero de los concertados en un aeropuerto privado, para su posterior distribución y comercialización en ese país.
“En cumplimiento del ilícito cometido, los facinerosos convinieron la adquisición de una aeronave, efectivamente negociada, después, en Ciudad de Panamá con dineros suministrados por los hermanos RODRÍGUEZ OREJUELA. La referida transacción fue finiquitada en desplazamiento de GILBERTO JOSÉ a esa capital, donde se entrevistó con sus asociados y culminó los pormenores atinentes al empleo de la misma para la ilegal transportación del psicotrópico.
“Tres envíos de droga se realizaron con utilización de la ruta establecida, que los pilotos contratados al efecto embarcaron por cuenta de los encausados en terminales aéreos clandestinos ubicados en Colombia. Dos de ellos, de doscientos cincuenta kilos (250 ks.) de cocaína cada uno, llevados a cabo en la última semana del mes de julio de 1982 y el 29 o 30 de agosto del mismo año, respectivamente, arribaron sin novedad a la pista de aterrizaje de propiedad de HAROLD FOLSE Jr. en la localidad de Raceland. El tercero, remitido el 24 de octubre siguiente, con una carga ilícita de idéntico volumen y naturaleza, se reportó extraviado a los mencionados narcotraficantes colombianos, pero en comprobaciones postreras, logró discernirse que de él se habían apropiado los tripulantes de la aeronave”.
1.2. Actuación procesal.
Con base en la copia del indictment N° 87-436 del 26 de julio de 1987, proferido por el Tribunal del Distrito Oriental de Louisiana, se inició la correspondiente investigación, en la que se escuchó en indagatoria a Gilberto José Rodríguez Orejuela, resolviéndosele la situación jurídica el 18 de julio de 1994, absteniéndose de proferirle medida de aseguramiento.
Apelada la anterior decisión por el representante del Ministerio Público, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, el 21 de noviembre siguiente, la revocó y, en su lugar, dictó medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de concierto para delinquir y transporte ilegal de drogas. Además, dispuso que se vinculara a Miguel Ángel Rodríguez Orejuela.
Después de declarada la prescripción de la acción penal por el delito de concierto para delinquir, fue declarado persona ausente Miguel Ángel Rodríguez, a quien se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por infracción al artículo 33 de la Ley 30 de 1986.
Superadas unas contingencias procesales y atendiendo las solicitudes presentadas por los procesados Gilberto José y Miguel Ángel Rodríguez Orejuela, quienes se encontraban privados de la libertad, el 6 de junio y el 23 de julio de 1996, respectivamente, se llevaron a cabo las diligencias de formulación y aceptación de cargos, en las que aceptaron, libre y voluntariamente, haber infringido el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, con la agravación específica consagrada en el artículo 38.3 del mismo estatuto, y por la causal genérica prevista en el numeral 4° del artículo 66 del Decreto 100 de 1980, en concurso homogéneo.
2. Proceso radicado bajo el N° 22893, seguido contra Gilberto José y Miguel Ángel Rodríguez Orejuela.
2.1. El ad quem los resumió en los siguientes términos:
“En el mes de febrero de 1988, las autoridades antinarcóticos de los Estados Unidos (D.E.A.) fueron receptoras de una misiva remitida desde Colombia por el colaborador distinguido con la clave AAA, en la cual reportó que el extranjero de nombre MIKE TSALICKIS exportaría cuatro mil kilos de cocaína del territorio patrio con destino a San Petersburg, en el Estado de La Florida, mercancía ilícita de propiedad de los hermanos MIGUEL ÁNGEL y GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA, JOSÉ SANTACRUZ LONDOÑO y HELMER HERRERA BUITRAGO, que sería camuflada en tablones de madera fletados a través de la empresa MADESA, domiciliada en Brasil, al parecer de propiedad de VICENTE RIVERA.
“Con asidero en ese serio informe, la Oficina de Aduanas de los Estados Unidos detectó que a mediados del mes de abril del referido año, el navío AMAZON SKY había atracado en el Puerto de Bayboro, precisamente, con un cargamento de cedro procedente del Brasil, despachado por MADESA INDUSTRIAS MADEIREIRA DE SANTANA LTDA. Por tal razón, dada, además, la actitud sospechosa que asumió el tripulante FREDDY PÉREZ durante la inspección realizada al buque, se organizó la vigilancia tanto de la nave como de la bodega en cuyo interior estaría almacenada la mercadería, local alquilado a PEDRO NARVAEZ y al prementado TSALICKIS en nombre de la sociedad GULF EXOTIC WOOD IMPORTS INCORPORATED. Descargados los maderos y conducidos al aludido depósito, entre el 28 y el 30 de abril, 160 de ellos fueron trasladados al centro financiero localizado en el N° 855 US 19 South de Tarpons Springs, donde funcionaba, a su vez, la sociedad AMAZON TRADER DEL CONDADDO DE PINELLAS, INCORPORATED, de propiedad del mismo TSALICKIS.
“El 2 de mayo, agentes del Servicio de Aduanas de los Estados Unidos obtuvieron las órdenes judiciales para el allanamiento de los locales reseñados, ejecutadas el día siguiente, en exitoso operativo que arrojó como resultado la incautación de 3.300 kilogramos de sustancia identificada mediante exámenes de laboratorio como cocaína clorhidrato, oculta efectivamente en los listones de madera, según fue delatado en el escrito del entonces incógnito colaborador. Así mismo, se privó de la libertad a los mencionados MIKE TSALICKIS, FREDDY PÉREZ y PEDRO NARVAEZ, procesados después por la justicia norteamericana. Finalmente, se incautaron los navíos SOUTHERN SKY y AMAZON SKY, administrados por la susodicha empresa AMAZON TRADER, pero de propiedad de HANCO TRADING COMPANY, controlada por el sujeto VICENTE RIVERA”.
2.2. Actuación procesal.
Teniendo como soporte los documentos remitidos por el Gobierno de los Estados Unidos de América, la Fiscalía General de la Nación dispuso la apertura de la instrucción, dentro de la cual escuchó en indagatoria a los hermanos Gilberto José y Miguel Ángel Rodríguez Orejuela, resolviéndoseles la situación jurídica, el 24 de mayo de 1996, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito consagrado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, agravado por la circunstancia específica reglada en el artículo 38.3, ibídem, y por la genérica prevista en el numeral 4° del artículo 66 del C. Penal vigente para la época.
Posteriormente, a solicitud de los citados sindicados, el 7 de junio y el 23 de julio de 1996, se realizaron las diligencias de formulación y aceptación de cargos, al tenor de los dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, modificado por la Ley 81 de 1993, en las que aceptaron, libre y voluntariamente, los cargos hechos en la resolución que definió su situación jurídica.
3. Proceso radicado bajo el N° 28745, seguido contra Gilberto José Rodríguez Orejuela.
3.1. Hechos.
El Tribunal los sintetizó de la siguiente manera:
“La confesión vertida por GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA en la injurada recepcionada en el proceso 9361, con reconocimiento de actividades de narcotráfico, diversas a las instruidas en esa foliatura, que aseguró haber ejecutado en un período de veinte años, propició la expedición de copias encaminadas a la separada investigación de tales infracciones, cuya apertura fue dispuesta mediante resolución datada el 31 de mayo de 1996, en la que se ordenó, entre otras diligencias, la vinculación del prementado (fl. 46 c.39C).
“Evacuada la indagatoria, en la que el encartado ratificó el recuento incriminativo primigenio (fls. 52 a 68 c.39C), la Comisión Especial de Fiscalía, dentro del término de ley y con asidero exclusivo en la prueba constituida a partir de esa comentada postura del justiciable, resolvió la situación jurídica en proveído del 14 de junio siguiente, con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por la coautoría, en concurso homogéneo y heterogéneo, de los delitos previstos en los artículos 33 del Estatuto Nacional de Estatuto Nacional de Estupefacientes, agravado conforme al 38-3, ibídem, y 44 de ese mismo ordenamiento (fls. 204 a 227 c.39C).
“Solicitada audiencia de formulación de cargos con miras a la emisión de sentencia anticipada (fls. 287, 288 c.39C), previa ampliación de indagatoria en la que se inquirió al sindicado sobre las advertencias de muerte formuladas a un agente de la Oficina Antidrogas de los Estados Unidos de Norteamérica (D.E.A.), suceso por razón del cual se adicionó a la medida de aseguramiento la imputación por el delito de amenazas personales tipificado en el artículo 26 del Decreto 180 de 1988, erigido en norma permanente a través del Decreto 2266 de 1991, los Fiscales encargados de la dirección del proceso elevaron los seguidamente transcritos del acta respectiva (fl. 366 a 373 c.41C):
‘1) Desde finales de 1987 hasta 1992 y por 20 ocasiones, en cada una se remitieron aproximadamente 100 kilos de cocaína, para un total de 2000 kilos, droga que era camuflada en cargamentos de brócoli y melón refrigerados que desde los Llanos Orientales y en pequeños aviones eran llevados a Guatemala y de aquí a Miami. Con esos comportamientos se incurrió en un concurso de infracciones (20) al artículo 33 de la ley 30 de 1986, en la medida que sin permiso de autoridad competente se adquirió cocaína para sacarla del país y venderla en los Estados Unidos. Cada hecho debe agravarse de conformidad con el numeral 3º de su artículo 38, pues la cantidad de estupefaciente, en cada caso, superó la cantidad de 5 kilos…. Debe pregonarse la preparación ponderada del hecho punible para deducir la agravante genérica del numeral 4º del artículo 66 del Código Penal, toda vez que el propio sindicado reconoce se estableció una infraestructura que incluía la simulación de exportaciones legítimas de alimentos…. Estas conductas, a la vez concurren con el delito de concierto especial para infringir el Estatuto Nacional de Estupefacientes de que trata su artículo 44…’.
‘2) Desde 1988 hasta 1994, vías aérea y marítima se realizaron varios envíos de cocaína a Guatemala, que luego era transportada en camiones hasta Houston, New Orleans y San Antonio (Estados Unidos), para un total de 1000 kilos. Se tipifica un concurso de infracciones al artículo 33, agravada cada una conforme al numeral 3º del artículo 38 de la ley 30 de 1986 y por el numeral 4º del artículo 66 del Código Penal… a la vez, con la violación del artículo 44 ibídem…’.
‘3) De 1990 a 1992, en 4 oportunidades se remitieron a Venezuela diferentes cantidades de cocaína para un total de 3000 kilos, sustancia que era escondida en postes de cemento que se exportaban a Miami, siendo decomisado el último envío e incautados 400 kilos que ya estaban en la ciudad norteamericana y que en una camioneta eran transportados hacia una bodega. Estos comportamientos implican un concurso de infracciones al artículo 33 de la ley 30 de 1986, agravada cada una conforme al numeral 3º del artículo 38 ibídem y según el numeral 4º del artículo 66 del Código Penal, las cuales concurren, a la vez, con el concierto especial del artículo 44 del Estatuto Nacional de Estupefacientes…’.
‘4) Desde 1992 hasta 1993 se realizaron 3 embarques de cocaína partiendo de Buenaventura hacia la ciudad de Miami, cada uno con 500 kilos de cocaína, para un total de 1500 kilos. La droga se remitió vía marítima hasta Panamá donde en una empresa exportadora de café se camuflaba en pequeñas bolsas del grano que se remitía a Estados Unidos. El último embarque fue incautado por las autoridades americanas y de uno anterior que logró el éxito pretendido, se decomisaron 200 kilos a un vendedor de RODRÍGUEZ OREJUELA en los Estados Unidos. En este evento se incurrió en un concurso de infracciones al artículo 33 de la Ley 30 de 1986, agravada cada una conforme al numeral 3º del artículo 38, ibídem, …, las que concurren a la vez con el concierto para infringir el Estatuto Nacional de Estupefacientes previsto en el artículo 44…’.
‘5) En 1992 se remitieron, vía Panamá y con destino a Miami, 500 kilos de cocaína camuflados en baldosas, pero fueron decomisados en la última ciudad. Se tipifica una infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986, agravada conforme al numeral 3º del artículo 38 ibídem … y según la circunstancia genérica de agravación punitiva del numeral 4° del artículo 66 del Código Penal…’.
‘6) Entre 1988 y 1995, desde pistas clandestinas en los Llanos Orientales, y vía marítima desde Buenaventura y la Costa Atlántica, en 15 oportunidades se enviaron hacia Méjico, 20 kilos de cocaína en cada ocasión, para un total de 3000 kilos. Estas conductas se ubican dentro de un concurso de infracciones al artículo 33, agravada cada una conforme al numeral 3º del artículo 38 de la ley 30 de 1986 y con el agravante genérico de la preparación ponderada del hecho punible (artículo 66-4 del Código Penal); hay concurrencia, a la vez con el concierto especial del artículo 44 de la ley en cita’.
‘7) En 1992 o 1993 se remitieron a Holanda dos embarques de carbón, entre los cuales se mimetizaron pedazos de mineral fabricados de manera sintética que contenían cocaína en cantidades de 500 kilos cada vez, para un total de 1000 kilos; el último envío fue incautado. Concurren dos infracciones al artículo 33 de la ley 30 de 1986, agravadas por el numeral 3º del artículo 38, ibídem, y el numeral 4º del artículo 66 del Código Penal, y una al artículo 44 de la misma ley’.
‘8) Desde 1987 hasta 1994, en 5 oportunidades se remitieron, vía marítima hacia España, Italia, Holanda y Francia, 100 kilos de cocaína en cada ocasión. Se presenta un concurso de infracciones al artículo 33 de la ley 30 de 1986, con el agravante, para cada una, de los numerales 3º del artículo 38, ibídem,…y 4º del artículo 66 del Código Penal…concurrentes con el concierto especial previsto en el artículo 44 del Estatuto Nacional de Estupefacientes’.
‘9) Entre 1990 y 1993 se remitieron hacia el Ecuador 100 kilos de cocaína que fueron camuflados en canecas de 55 galones que contenían aceite de ricino o de almendras que se exportó al Canadá, siendo incautadas en ese país, comportamiento que se ubica dentro de las previsiones del artículo 33 de la ley 30 de 1986, agravado conforme a los numerales 3º del artículo 38, ibídem,…y 4º del artículo 66 del Código Penal…’.
‘10) Entre 1992 y 1994 se camuflaron dentro de máquinas trilladoras de café 200 kilos de cocaína, exportados de Barranquilla a Guatemala, desde donde por vía terrestre se remitieron a Houston (Estados Unidos), siendo incautados por las autoridades. Constituye este acto una violación al artículo 33, agravado por el numeral 3º del artículo 38 de la ley 30 de 1986, con la circunstancia genérica de agravación punitiva del numeral 4º del artículo 66 del Código Penal’.
‘11) De 1982 a 1984 se remitieron desde Barranquilla hacia Tampa (Estados Unidos) dos cargamentos, cada uno contentivo de 120 kilos de cocaína que iba mimetizada en sacos de insecticida en polvo. El último envío fue decomisado por las autoridades. Concurren en estos hechos, dos infracciones al artículo 33 de la ley 30 de 1986, agravada cada una de ellas, conforme al numeral 3º del artículo 38, ibídem. No se imputa el concierto para delinquir, pues habría operado la prescripción y no es de recibo el artículo 44 de la ley 30, pues los hechos ocurrieron antes de su vigencia’.
‘12) En 1993 se remitieron, vía aérea, 200 kilos de cocaína a la Isla de Bonaire desde donde se transportaron en velero hasta Miami, siendo incautados en esta ciudad, hecho que tipifica una infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986, agravada conforme a los numerales 3º de su artículo 38 y 4º del artículo 66 del Código Penal’.
’13) En enero o febrero de 1994 se transportaron 250 kilos de cocaína camuflados en un cilindro secador de papel higiénico que desde Venezuela se remitió a New York con la excusa de su reparación, sustancia decomisada en la última ciudad. Este acto implica una infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986, con los agravantes de los numerales 3º de su artículo 38 y 4° del artículo 66 del Código Penal’.
‘14) En 1992 se remitieron desde Buenaventura y por vía marítima, 250 kilos de cocaína a Panamá con destino a los Estados Unidos. La droga estuvo guardada en Panamá durante dos años y a comienzos de 1994 fue decomisada en las afueras de esta ciudad cuando se pretendía introducirla a Costa Rica. Este comportamiento tipifica una infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986, con los agravantes citados de los numerales 3º de su artículo 38 y 4º del artículo 66 del Código Penal’.
‘15) A finales de 1994 se enviaron al Ecuador 200 kilos de cocaína para ser camuflados en un embarque de madera que se exportaría a Madrid (España), pero fue decomisada en aquél país, con lo cual se incurrió en violación al artículo 33, agravada por el numeral 3º del artículo 38 de la ley 30 de 1986, concurriendo la circunstancia genérica de agravación del numeral 4º del artículo 66 del Código Penal’.
‘16) A comienzos de 1995 se enviaron 100 kilos de cocaína al Ecuador para desde allí ser exportados a Miami, camuflados en contenedores de langostino, lo cual constituye una infracción al artículo 33, con el agravante genérico del artículo 66-4 del Código Penal’.
‘17) En diciembre de 1994 se entregaron 600 kilos de cocaína para ser enviados de Cartagena a Méjico y desde aquí a Houston, hecho que tipifica una nueva infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986, con los agravantes de los numerales 3º de su artículo 38 y 4º del artículo 66 del Código Penal’.
‘18) Sin precisar la época se remitieron 3 embarques con diferentes cantidades de cocaína, para un total de 600 kilos, hacia los Estados Unidos. Estos hechos conforman un concurso de infracciones al artículo 33 de la ley 30 de 1986, agravada cada una conforme a los numerales 3º de su artículo 38 y 4º del artículo 66 del Código Penal, los cuales concurren, a la vez, con el concierto especial de que trata el artículo 44, ibídem’.
‘19) En noviembre de mil novecientos noventa y uno el señor GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA a través del teléfono llamó a quien resultó ser un agente de la D.E.A. para amenazarlo en el evento de que no cancelara un dinero producto del tráfico de estupefacientes. Por este comportamiento incurrió en el delito de amenazas personales o familiares que define, tipifica y sanciona el artículo 26 del Decreto 180 de 1988, adoptado como permanente por el artículo 4º del decreto 2266 de 1991’”.
3.2. Actuación procesal.
Con base en la confesión realizada por Gilberto José Rodríguez Orejuela al interior del proceso radicado bajo el N° 9361, la Fiscalía General de la Nación, inició la correspondiente investigación y luego de vincularlo mediante indagatoria, le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por infracción a la Ley 30 de 1986.
Ampliada la indagatoria y adicionada la resolución de situación jurídica, el 22 de julio de 1996, previa petición del procesado, se celebró diligencia de formulación y aceptación de cargos, en la que aceptó, libre y voluntariamente, los siguientes:
a) El delito previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, agravado por la circunstancia específica reglada en el artículo 38.3, ibídem, y por la genérica prevista en el numeral 4° del artículo 66 del C. Penal vigente para la época, en concurso homogéneo.
b) El punible de amenazas personales consagrado en el artículo 26 del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el artículo 4° del Decreto 2266 de 1991, en concurso homogéneo y heterogéneo.
4. Proceso radicado bajo el N° 28744, seguido contra Miguel Ángel Rodríguez Orejuela.
4.1. Hechos.
En Tribunal Nacional los reseñó en los siguientes términos:
“De igual manera, MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ OREJUELA en la versión rendida en el proceso Rdo. N° 9.361, admitió actividades de narcotráfico diversas a las investigadas en esa foliatura. En consecuencia, la Fiscalía ordenó expedir copias del susodicho acto con miras a su segregado esclarecimiento, dando origen, de ese modo, al expediente que centra ahora la atención de la Sala, según resolución de apertura sumarial datada el 31 de mayo del pasado año (fl. 46 c.42D).
“Las plurales infracciones al Estatuto Nacional de Estupefacientes, que el mentado en la injurada reiteró haber ejecutado en el pasado, la valoración jurídica que de ellas se hizo en la providencia definitoria de la situación jurídica del 27 de junio siguiente, coincidente con la vertida al elevar los cargos en detrimento del confeso en la audiencia perfilada a la culminación anticipada del trámite cursado (fls. 58 a 65, 233 a 241 c. 42D. 147 y 179 c.43D), pueden reseñarse, así:
“1. Refirió en primer término, que determinado por la necesidad de dinero ante la retención de GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA en España, accedió al ofrecimiento del ciudadano norteamericano de origen cubano JORGE LÓPEZ, de remitir cocaína a los Estados Unidos, concretamente, a la ciudad de Miami, envíos efectuados en seis oportunidades en el período comprendido de finales de 1984 a comienzos de 1987, camuflando la droga en cantidad de cien o doscientos kilos en marcos de madera, que una empresa hondureña introducía en el territorio de destino por intermedio de otra legalmente constituida en el Estado de Florida.
“Por razón de esos sucesos, la Comisión Especial de Fiscales le endilgó la ejecución, en concurso homogéneo y sucesivo, del delito tipificado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, no sin advertir la aplicación retroactiva favorable de los preceptos de dicho estatuto, frente a los contenidos en el derogado Decreto 1188 de 1974, en parte, vigentes para la época de su repetida ocurrencia. Dedujo además, la agravante específica del canon 38-3, ibídem, y la genérica contemplada en el artículo 66-4 de la codificación sustantiva, a la vez que prescindió del concierto para delinquir, en el entendimiento de estar prescrita la acción penal.
“2. El encartado RODRÍGUEZ OREJUELA admitió también, el lavado de activos en el lapso comprendido de 1978 a 1985, a través del First Interamerican Bank con sede en ciudad de Panamá, a cuya propiedad había accedido su hermano GILBERTO JOSÉ, comportamiento que no generó reproche alguno, sin embargo, pues la receptación que configuraba, por prescripción, había perdido toda posibilidad de ser actualmente perseguida.
“3. RODRÍGUEZ OREJUELA, desde finales de 1987 al año de 1992, en dieciséis ocasiones, concertado con otros individuos, entre ellos su propio hermano, exportó por vía aérea desde los Llanos Orientales o la Guajira a los Estados Unidos, con tránsito por Guatemala, cargamentos de aproximadamente 100 kilos de cocaína, cada uno, camuflados en vegetales congelados y cuyo destinatario era el atrás mencionado JORGE LÓPEZ. Los dos últimos envíos fueron incautados por las autoridades extranjeras.
“Con asidero en tal confesión, le fue endilgada, entonces, la coautoría en concurso homogéneo, del ilícito descrito en el precitado canon 33 del Estatuto Nacional de Estupefacientes, con las agravantes de los artículos 38-3 ibídem y 66-4 del Código Penal, además de infracción al 44 del primer ordenamiento en referencia.
“4. Entre diciembre de 1993 y principios de la siguiente anualidad, por el sistema de cooperativa, el acriminado remitió a las ciudades de Houston y los Ángeles, a un socio del precitado LÓPEZ, mil kilos de cocaína de un total de catorce mil. Así mismo, por esa misma época, efectuó otra exportación en cantidad de quinientos kilos, a los destinos atrás señalados y a través de Méjico, en operación coordinada por el boliviano de nombre JORGE LUIS. Tales acontecimientos determinaron la doble imputación del punible previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, agravada por la circunstancia del canon 38-3, ibídem, en concurso, con el delito tipificado en el canon 44 ibídem.
“5. En el año de 1991, en connivencia con otros delincuentes, MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ OREJUELA consumó tres envíos de droga desde Colombia, con tránsito por Venezuela y rumbo a Miami, en cantidades de doscientos a trescientos kilos, de los cuales uno fue incautado por las autoridades norteamericanas, mercancía que camuflaban en el interior de postes de cemento.
“El cargo fue erigido, entonces, en concurso homogéneo, por transgresión del trillado artículo 33 del Estatuto Nacional de Estupefacientes, con los intensificadores de los cánones 38-3, ibídem, y 66-4 del Código Penal, como también, por el reato previsto en el artículo 44 del primer ordenamiento en referencia.
“6. Durante los años de 1992 y 1993, el mencionado justiciable intervino en tres exportaciones de trescientos kilos de cocaína cada una, efectuadas desde el puerto de Buenaventura, a través de Panamá, hacia los Estados Unidos, que era camuflada en bolsas pequeñas de café despachadas en contenedores, actividad por razón de la cual en la audiencia le fue formulada la coautoría de los delitos reseñados en precedencia, en concurso y con los agravantes allí igualmente discernidos.
“7. MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ OREJUELA admitió que para los meses de abril o mayo de 1992, en concierto con el consanguíneo también vinculado a las diligencias, entre otros sujetos, despachó doscientos cincuenta kilos de cocaína a Miami desde el puerto de Buenaventura y a través de la empresa ‘Celeste Internacional’, constituida en ciudad de Panamá. La ilícita mercancía permaneció almacenada en bodega ubicada instalada en la zona franca de esa capital hasta su incautación por las autoridades de ese país. El episodio delictivo así confesado propició la acusación vertida en audiencia por infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986, agravada por las circunstancias descritas en los cánones 38-3 ibídem y 66-4 del Código Penal.
“8. Entre los años de 1990 a 1995, el prementado se involucró en siete envíos de doscientos cincuenta kilos de sustancia psicotrópica, cada uno, efectuados vía aérea y tránsito por Méjico, a las localidades de Houston, Los Ángeles y Nueva York en los Estados Unidos de Norteamérica, ilicitud por razón de la cual la Comisión de Fiscales le endilgó, en concurso homogéneo, el punible tipificado en el artículo 33 de la ley 30 de 1986 con las agravantes a las que se ha venido haciendo referencia, además de la transgresión del canon 44, ibídem.
“9. Utilizando el sistema de anotación o de cooperativa, el enjuiciado consumó la remisión de dos embarques de trescientos kilos del trillado alucinógeno, cada uno, que a través del territorio Venezolano se hicieron llegar a Holanda. La droga era camuflada en el interior de trozos de carbón sintético, que hacían parte de cargamento de ese mineral exportado por vía marítima. Con asidero en los sucesos narrados, en la diligencia llevada a cabo con fines de sentencia anticipada, se elevó acusación contra RODRÍGUEZ OREJUELA por los mismos punibles discernidos para los acontecimientos precedentes.
“10. Entre los años de 1982 y 1984, con similar modus operandi, el acriminado despachó dos cargamentos de cien kilos de cocaína en cada oportunidad, cuidadosamente mimetizados en el interior de una remesa de insecticida que salió del país bajo el amparo de documentación obtenida a través de la multinacional Dupont. Con cimiento en tal confesión, la Fiscalía elevó cargo por la transgresión del pluricitado canon 33 de la ley 30 de 1986, a la vez que excluyó el concierto para delinquir, por entonces subsumible en la disposición genérica del artículo 186 del Código Penal, en el entendimiento de haberse producido la prescripción.
“11. En el año de 1993, en los meses de enero a abril, aproximadamente, MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ OREJUELA, aprovechando ruta ideada por JORGE LÓPEZ (a. El Pana), se anotó en doscientos kilos de cocaína que hacían parte de un cargamento de mayor volumen remitido por varios narcotraficantes en un avión tipo caraván a través de la isla de Bonaire en el mar caribe, remesa incautada en Miami por las autoridades norteamericanas que habían logrado infiltrar uno de sus agentes en la maniobra ilícita. La configuración del reato descrito en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, con los intensificadores genérico y específico tantas veces aludidos, fue achacada en la comentada audiencia de formulación de cargos.
“12. A finales de 1993 y hasta febrero o marzo del siguiente año, nuevamente el acusado, por el sistema de cooperativa, efectuó la exportación de doscientos cincuenta kilos de cocaína ocultos en un secador de papel higiénico ‘Yankee Dryer’, que a través de Venezuela arribó al lugar de destino, la ciudad de Nueva York, donde se fingió sería reparado para su remisión postrera a Colombia. Idéntico cargo al atrás relacionado fue elevado a RODRÍGUEZ OREJUELA por razón de ese otro episodio reportado en autos.
“13. Relató el encartado de marras, además, que en el año de 1994, el cargamento de doscientos cincuenta kilos de estupefaciente despachado al parecer en lanchas rápidas desde Buenaventura a Panamá, fue interceptado, por las autoridades de ese país, en parte, en una finca ubicada en los alrededores de la capital, el restante, cuando era transportado en un pequeño camión a Costa Rica, comportamiento que en sentir del ente acusador estructuró, también, el ilícito descrito en el artículo 33 de la ley 30 de 1986, agravado de conformidad con los cánones 38-3 ibídem y 66-4 del estatuto punitivo.
“14. A finales de 1994, según el recuento del indagado, éste intervino en la remisión de cien kilos de cocaína que camuflados en un embarque de madera se exportaron a España, utilizando el Ecuador como país de tránsito, conducta contraria a derecho que la Comisión de Fiscales adecuó a los preceptos evocados en precedencia.
“15. Igual calificación jurídica ameritó la confesión que MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ OREJUELA verificó, del envío a través del Ecuador, de otros cien kilos de la misma sustancia controlada, esta vez con destino a los Estados Unidos, que habilidosamente se ocultó en contenedores cargados de langostinos.
“16. En fecha que el rematado no precisó con exactitud, pero en todo caso, entre marzo y mayo de 1993, se anotó en quinientos kilos de cocaína que hacían parte de la carga de nueve mil o diez mil kilos remitida a las ciudades de Los Ángeles y Houston, por el sistema de cooperativa a través de Méjico, donde al ser descubierta por las autoridades de ese país, se produjo el apresamiento de varios de los involucrados en el reato, entre ellos, un capitán de nacionalidad sueca, conducta por razón de la cual se dedujo a RODRÍGUEZ OREJUELA la coautoría del ilícito tipificado en el canon 33 del Estatuto Nacional de Estupefacientes, agravado de conformidad con las circunstancias de los artículos 38-3, ibídem, y 66-4 del Código Penal.
“17. La imputación final erigida en la diligencia de pre-sentencia, se fundamentó en el reconocimiento que hizo el sindicado de la exportación de un total de ochocientos kilos de psicotrópico a los Estados Unidos de Norteamérica, a través de varios embarques, que se estimó generante, en concurso homogéneo, de infracción al citado artículo 33 de la Ley 30 de 1986, con las hipótesis intensificadoras reseñadas, pero, además, del delito contemplado en el canon 44 ibídem”.
4.2. Actuación procesal.
Teniendo en cuenta la confesión realizada por Miguel Ángel Rodríguez Orejuela al interior del proceso radicado bajo el N° 9361, la Fiscalía General de la Nación, inició la correspondiente investigación y luego de vincularlo mediante indagatoria, le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por infracción a la Ley 30 de 1986.
Posteriormente, previa petición del procesado, el 23 de julio de 1996, se llevó a cabo la diligencia de formulación y aceptación de cargos, en la que aceptó, libre y voluntariamente, los delitos tipificados en los artículos 33 y 44 de la Ley 30 de 1986. Respecto al primero, agravado por la circunstancia específica consagrada en el artículo 38.3, ibídem. Igualmente, se imputó la circunstancia genérica de agravación prevista en el numeral 4° del artículo 66 del C. Penal vigente para la época, en concurso homogéneo y heterogéneo.
5. Proceso radicado bajo el N° 24249, adelantado contra Miguel Ángel Rodríguez Orejuela.
5.1. Hechos.
Fueron sintetizados por el juzgador de segundo grado, así:
“La ‘investigación penal tuvo su origen en múltiples diligencias de registro y allanamiento, practicadas a partir del 8 de julio de 1994 en la ciudad de Cali por el Comando Especial Conjunto, de donde surgió un material probatorio que, a pesar de lo incipiente, ya permitía vislumbrar que el objeto de la investigación se dirigía esencialmente hacia unos síntomas institucionales de corrupción que de tiempo atrás eran percibidos, o cuando menos, intuidos en el seno de la sociedad colombiana, pero nunca en tal grado como para haber siquiera imaginado la magnitud que alcanzaron las indagaciones y el poder de cobertura del lastre del narcotráfico, cuyos perniciosos efectos no se quedaron en la natural afectación de la salubridad pública, sino que han trascendido a la corrosión misma del Estado -de algunas de sus instituciones, acota la Sala-.
‘Fue así como con ocasión de esas pesquisas, tendientes en principio a dar captura a las personas que dentro del ambiente nacional e internacional son señaladas como jefes de una organización criminal conocida con el nombre de ‘Cartel de Cali’, se allanaron varios inmuebles, entre los cuales cabe destacar el edificio situado en la avenida 4ª norte No. 6N-67 de la ciudad de Cali, lugar donde fueron incautados títulos valores, documentos contables y de otra especie …. que ameritaron escuchar bajo gravedad del juramento al responsable de esa oficina, GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI GONZÁLEZ, quien informó que asesoraba al señor MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA en las empresas INVERSIONES ARBELÁEZ, MIGUEL RODRÍGUEZ E HIJO, INVERSIONES ARA, DROGAS LA REBAJA, y que de él recibía para su auditoría los cheques incautados, como también las cuentas corrientes abiertas a nombre de COMERCIALIZADORA AGROPECUARIA LA ESTRELLA LTDA., DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS AGRICOLAS EL DIAMANTE LTDA., AGRICOLA LA LOMA LTDA., y EXPORT CAFÉ LTDA.
‘Con la información obtenida allí, las autoridades dispusieron y practicaron allanamientos en otros inmuebles, tales como la oficina que ya para esa fecha estaba desocupando la empresa EXPOSAL LTDA. y la de SEGURIDAD HÉRCULES LTDA., lugares donde también fueron incautados documentos relacionados con los descubiertos en la de PALLOMARI GONZÁLEZ.
‘…Los cruces entre las diferentes cuentas corrientes detectadas, los nombres que aparecían como beneficiarios del flujo de dineros y la procedencia ilícita que de esos caudales ya se perfilaba, confluyeron libre e invariablemente hacia la hipótesis de que se estaba frente a un proceso de corrupción política e institucional, liderada por personas dedicadas a la actividad del narcotráfico. El proceso de búsqueda condujo a la demostración de la existencia de otras sociedades que presentaban características muy similares a las de los primeros hallazgos en la oficina de PALLOMARI GONZÁLEZ: ASESORIAS COSMOS LTDA. … COMERCIALIZADORA DE CARNES DEL PACIFICO LTDA … y CONSTRUCTORA TREMI LTDA. … A éstas firmas espurias condujo el análisis de los movimientos bancarios y el estudio de diferentes pagos realizados al Hotel Intercontinental de Cali por crédito abierto a nombre de INVERSIONES ARA, hilo conductor que también orientó hacia la búsqueda de documentos relacionados con las cuentas corrientes abiertas a nombre de JAVIER DE JESÚS ZAPATA RUA, RUBEN DARÍO ZAPATA ÁLVAREZ y JESÚS ZAPATA ÁLVAREZ, éste finalmente capturado en compañía de MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA.
‘Desde las cuentas abiertas a nombre de esas ‘empresas’ y personas naturales, se giraban dineros a personajes de los medios político, social, artístico e incluso deportivo, o se realizaban pagos al Hotel Intercontinental, cubriendo los gastos de hospedaje y otros servicios prestados … Se encontró que un elevadísimo flujo de dineros involucraba también a la propia familia de los hermanos RODRÍGUEZ OREJUELA y a algunas de sus empresas.
‘Las sociedades materia de cuestionamiento constituyeron solamente una fachada, utilizada por personas dedicadas al narcotráfico para crear o constituir cuentas corrientes bancarias, a través de las cuales se benefició económicamente a un sin número de personas que, como se ha dicho, en un porcentaje considerable resultaron ser figuras de la vida política nacional, toda vez que se estableció técnicamente que las personas titulares de las cédulas de ciudadanía utilizadas para la apertura de las diferentes cuentas corrientes no fueron las que concurrieron a ese acto, como tampoco las que intervinieron en la constitución de las compañías titulares de las respectivas cuentas. De la misma manera, en relación con la existencia de las distintas firmas, se demostró que nunca habían funcionado en el domicilio declarado en el instrumento de constitución y la falta absoluta de tan siquiera un indicio sobre el cumplimiento del objeto social declarado en la escritura pública.
‘De otro lado, en la diligencia de allanamiento efectuado en el edificio ‘Colinas de Santa Rita’ de la ciudad de Cali, con el propósito de dar captura a MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA, se incautaron copias de las cédulas de ciudadanía utilizadas para la constitución de la firmas y la apertura de las cuentas corrientes de DISTRIBUIDORA AGRICOLA LA LOMA LIMITADA, COMERCIALIZADORA DE PRODUCTOS AGRICOLAS EL DIAMANTE LIMITADA, COMERCIALIZADORA AGROPECUARIA LA ESTRELLA LIMITADA y EXPORT CAFÉ LIMITADA; una relación de dineros retirados de las cuentas de ‘CARNES’ y ‘TREMI’, que sin lugar a dudas corresponde a las cuentas de DISTRIBUIDORA DE CARNES DEL PACÍFICO LIMITADA y CONSTRUCTORA TREMI LIMITADA…’, entre otros documentos.
‘…GUILLERMO ALEJANDRO PALLOMARI GONZÁLEZ, quien, desde el punto de privilegio que otorgan la idoneidad y la percepción inmediata y certera de los sucesos, ratificó y amplió su inicial declaración y expuso bajo la gravedad del juramento el conocimiento que tuvo del manejo que el señor MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA dio a las firmas o cuentas corrientes apócrifas, sin desconocer su participación directa en varios actos de falsificación ordenados por su ex patrón.
‘Explicó igualmente, el procedimiento que siguió MIGUEL RODRÍGUEZ OREJUELA para la constitución de las sociedades y la apertura de las distintas cuentas corrientes en la Oficina Principal del Banco de Colombia de Cali, cadena de falsedades que incluía desde la consecución misma de las cédulas de ciudadanía, pasando por el trámite notarial, hasta la apertura de la cuenta a nombre de la correspondiente firma o persona, con lo cual significó que las sociedades eran constituidas exclusivamente con el propósito de respaldar la apertura ante el banco y que las identidades de los otorgantes o cuentahabientes era utilizada sin su consentimiento y con el único fin destacado…Finalmente, sobre la procedencia de los ingresos de las cuentas corrientes de fachada a que se refirió en su injurada, PALLOMARI GONZÁLEZ dijo que fueron alimentadas con el lavado de dinero que diferentes personas traían de Estados Unidos a Colombia como producto de actividades de narcotráfico, y con algunos documentos financieros como certificados de depósito a término y fiducias que se encontraban a nombre de unas doscientas personas que conformaban el grupo de escoltas y empleados de la familia RODRÍGUEZ OREJUELA’”.
5.2. Actuación procesal.
Con apoyo en los documentos hallados en varios allanamientos tendientes a la captura de Miguel Ángel Rodríguez Orejuela, la Fiscalía General de la Nación inició la respectiva investigación, dentro de la cual fue escuchado en indagatoria y resuelta su situación jurídica, por múltiples delitos.
El 31 de octubre de 1996, previa petición del procesado, se realizó la diligencia de formulación y aceptación de cargos, en la que, libre y voluntariamente, admitió la comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito de particular, agravado por las circunstancias genéricas previstas en los numerales 4° y 10° del artículo 66 del Decreto 100 de 1980, falsedad ideológica en documento público, en concurso homogéneo y sucesivo, agravada por la circunstancia genérica consagrada en el numeral 12 del citado artículo 66, y falsedad en documento privado, en concurso homogéneo y sucesivo, agravado igualmente por la circunstancia establecida en el mencionado numeral 12.
No aceptó el cargo de cohecho por dar u ofrecer.
6. Proceso radicado bajo el N° 25902, adelantado contra Gilberto José Rodríguez Orejuela.
6.1. Hechos.
El Tribunal Nacional los sintetizó, así:
“El 9 de junio de 1995 unidades adscritas al denominado Bloque de Búsqueda (Componente Policía) realizaron diligencia de allanamiento en el inmueble ubicado en la Avenida 9 Norte N° 28N-97 de la ciudad de Cali, donde fueron encontrados GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA, su compañera AURA ROCIO RESTREPO FRANCO, MARÍA XIMENA MONTENEGRO MONTENEGRO, NOHELIA MONTENEGRO MONTENEGRO (domésticas de aquella), WILLIAMS GONZÁLEZ PEÑUELA, LUIS ALFREDO HERNÁNDEZ FARFÁN (presuntos empleados de AURA ROCIO) y ALBERTO MADRID MAYOR. El registro del inmueble produjo como resultado el hallazgo de elementos como documentación bancaria, copias autenticadas de cédulas de ciudadanía, un salvoconducto para portar armas a nombre de CESAR AUGUSTO MARMOLEJO GÓMEZ, papeles de diversa índole, armas de fuego, munición y dinero en moneda nacional y extranjera, entre otros que no es del caso mencionar.
“El informe oficial refiere el descubrimiento de GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA en el interior de una ‘caleta’ cubierta con un mueble de madera, el hallazgo y recopilación de numerosos documentos pertenecientes al citado y que fueron la base de una serie de averiguaciones especialmente de orden bancario, en desarrollo de las cuales se demostró que RODRÍGUEZ OREJUELA abrió veinte (20) cuentas corrientes desde las cuales giró millonarias sumas de dinero utilizando los nombres de CÉSAR AUGUSTO MARMOLEJO GÓMEZ, MARÍA XIMENA MONTENEGRO, SIXTA TULIA CARRASQUILLA OREJUELA, MARINA MONDRAGÓN ÁVILA, LUCAS RAMÍREZ TANAKA, OSCAR DELGADO CONCHA, GILBERTO ORTÍZ, GLORIA EUGENIA CRUZ ACEVEDO, WILLIAMS GONZÁLEZ PEÑUELA, MARÍA ESPERANZA MONTOYA y CARMEN ACEVEDO VIUDA DE CRUZ.
“En la cuenta N° 9357-205944 del Banco de Colombia sucursal de la carrera 1ª con calle 40, abierta a nombre de OSCAR DELGADO CONCHA, se estableció que las 3 huellas plasmadas en la tarjeta de firmas no fueron impuestas por la misma persona y que una de ellas corresponde al dedo meñique de WILLIAMS GONZÁLEZ PEÑUELA. De otro lado, en la cuenta N° 048-004623…del Banco Nacional del Comercio de Cali…, cuyo titular es CÉSAR AUGUSTO MARMOLEJO GÓMEZ, se demostró que 3 de las 4 huellas obrantes en los documentos de apertura fueron impresas por el dedo medio izquierdo de ALBERTO MADRID MAYOR. A nombre de CÉSAR AUGUSTO MARMOLEJO se abrió la cuenta N° 038-00472…, en la Oficina principal del Banco Nacional del Comercio y se estableció que 2 de las 3 huellas obrantes en los documentos de apertura, fueron plasmadas con los dedos medio derecho y medio izquierdo de ALBERTO MADRID MAYOR.
“En el curso de la instrucción se escuchó en indagatoria GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA…, quien aceptó haber utilizado documentos de terceros para abrir cuentas corrientes y constituir títulos, engañando a los funcionarios de los bancos y a las personas cuyas huellas se utilizaron, que el dinero circulante por las cuentas incautadas es de su propiedad y tiene un origen ilícito y que las ganancias de su actividad de narcotraficante la manejó en efectivo (pesos y dólares) y en cuentas diferentes a las decomisadas. Interrogado sobre el origen de sus bienes, el indagado sostuvo que tenía un patrimonio líquido declarado de $ 500.000.000 y otro capital oculto destinado para ‘negociar’.
“…”.
“El pasado 29 de abril y con ocasión de la orden de incautación de un Certificado de Depósito a Término a nombre de CONSUELO MONTENEGRO se produjo la incautación de la cédula de ciudadanía número 16.779.692 y dos licencias de conducción números 0906400 y 0672244, documentos todos a nombre de LUCAS RAMÍREZ TANAKA y que fueron encontrados en poder de GUSTAVO RUÍZ MEZA, quien resultó ser la persona que concurrió a la entidad bancaria en calidad de endosatario para hacer efectivo el título”.
6.2. Actuación procesal.
Con base en la diligencia de allanamiento realizada en el inmueble donde fue capturado Gilberto José Rodríguez Orejuela, la Fiscalía General de la Nación inició la respectiva investigación, dentro de la cual fue escuchado en indagatoria y resuelta su situación jurídica por múltiples delitos.
El 29 de octubre de 1996, previa petición del sindicado, se realizó la diligencia de formulación y aceptación de cargos, en la que, libre y voluntariamente, admitió la comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares, agravado por las circunstancias genéricas contempladas en los numerales 4° y 10° del artículo 66 del Decreto 100 de 1980, un triple concurso de falsedades de particular en documento público, agravadas al tenor del numeral 2° del artículo 222, ibídem, falsedad personal para la obtención de documento público y falsedades en documentos privados, agravadas igualmente por la circunstancia genérica establecida en el numeral 12 del citado artículo 66, y, finalmente, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
7. Acumulados los procesos relacionados en precedencia, un Juzgado Regional de la ciudad de Cali dictó sentencia anticipada, el 16 de enero de 1997, en la que condenó a los procesados, así:
7.1. A Gilberto José Rodríguez Orejuela, a las penas principales de 126 meses de prisión, multa de $8.061.674.449,28, al decomiso del material bélico incautado y a la accesoria de rigor, como autor de los delitos consagrados en los artículos 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1986, amenazas personales, enriquecimiento ilícito de particulares, falsedad de particular en documento público, falsedad personal para la obtención de documento público, falsedad en documento privado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
7.2. A Miguel Ángel Rodríguez Orejuela a las penas principales de 108 meses de prisión y multa de $4.466.122.849,28 y a la accesoria de rigor, como autor de los delitos consagrados en los artículos 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1986, enriquecimiento ilícito de particulares, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado.
Apelado y sustentado el fallo por el Fiscal Regional Delegado, el Procurador General de la Nación y el defensor de Miguel Ángel Rodríguez Orejuela, el Tribunal Nacional, el 5 de mayo de 1998, lo modificó, en los siguientes términos:
a) Le impuso a Gilberto José Rodríguez Orejuela las penas principales de 184 meses de prisión, multa de $70.754.107.069,oo y el decomiso del material bélico incautado y la accesoria de rigor, por los citados delitos.
b) Le impuso a Miguel Ángel Rodríguez Orejuela las penas principales de 176 meses 20 días de prisión, multa de $136.773.525,oo, por las conductas punibles en precedencia citadas, salvo el de enriquecimiento ilícito de particulares, por el que se declaró la nulidad parcial de la actuación.
LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
Demanda presentada a nombre de Miguel Ángel Rodríguez Orejuela.
Al amparo de las causales tercera y primera de casación, el censor presenta catorce cargos contra la sentencia del Tribunal Nacional, los que se sintetizan, así:
Causal tercera
Primer cargo
Manifiesta que el Tribunal incurrió en una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso y, en consecuencia, el derecho de defensa, toda vez que la nulidad parcial decretada en la sentencia generó otra irregularidad al abstenerse de decidir lo relacionado con el punible de enriquecimiento ilícito de particulares “que confesó el señor Miguel Rodríguez Orejuela, quien aceptó el cargo por este hecho delictuoso y en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 37 del C. de P. Penal, se sometió a la sentencia anticipada penal para sufrir la consecuencia jurídica por ese actuar criminoso y recibir una unitaria sentencia respecto de todos los hechos ilícitos cometidos y confesados al someterse a la justicia”.
En el título “Demostración”, luego de transcribir el cargo que por este punible formuló la Comisión de Fiscales y la manifestación de aceptación de su defendido, asevera que por parte del procesado hubo una admisión plena del cargo, sin que haya rehusado la comisión del citado delito, por lo que “no puede introducirse ambivalencia o condición distinta de la admisión de la acusación, y el allanamiento al cargo como su consecuencia: la sanción o pena que le pudiera corresponder. Con ello queda todo completo en la estructura técnica del tipo penal: precepto y sanción, aceptados por el solicitante de sentencia anticipada, al tenor del artículo 37 del C. de P. Penal. Y lo dicho luego de esta admisión plena, no enerva la actitud de aceptación anterior, en manera alguna”.
Respecto a la manifestación de aceptación del cargo que hizo su prohijado, dice que resulta atinado examinarlo en torno a varios aspectos:
Sostiene que admitido el cargo y el hecho de que su defendido hubiese informado que ese enriquecimiento es derivado de los procesos radicados bajo los números 9361, 28744 y 22893, “no agrega ni quita nada al cargo, por lo cual no aspira a modificarlo ni acondicionarlo, dado que el enriquecimiento ilícito reprochado es precisamente por el comercio de drogas estupefacientes”.
Así mismo, cuando adujo que la cuantía ascendía a unos 3000 o 3500 millones, estaba el sindicado hipotéticamente suponiendo una cifra, pero no discutiendo la cuantificación del ilícito realizada por la Fiscalía en un cuadro anexo, cifras que, a su juicio, siempre han de estar sujetas a confrontación y rectificación matemática.
En consecuencia, resalta que los argumentos que le sirvieron de base al sentenciador de segunda instancia, tampoco pueden conllevar a la anulación decretada, ya que a las afirmaciones de su defendido no se les puede dar el sentido dado por el Tribunal Nacional en detrimento de sus derechos.
Añade:
“En efecto, bien puede examinarse el tema en la propia acta, para salirnos del rebuscado lenguaje del sentenciador de segunda instancia y de la oscuridad conceptual que le acompaña. Allí se encuentra con nitidez que el cargo de enriquecimiento ilícito fue aceptado plenamente con consecuencia obvia de la sanción, en esta frase del propio Miguel Rodríguez Orejuela: ‘DE IGUAL MANERA ACEPTO EL CARGO POR ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, O SEA, POR VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 1° DEL DECRETO 1895 DEL 89 Y LA SANCIÓN CORRESPONDIENTE’. Si se quiere un análisis, no tan superficial como el que hizo la sentencia de segunda instancia para decretar la nulidad, es evidente que en derecho resulta incontrovertible que ‘ACEPTO EL CARGO’ consistente en los hechos y su adecuación típica en el artículo 1° del Decreto 1895 de 1989 y, además, del precepto legal que contempla la sanción así expresado con su número preciso, se adicionó que también se aceptaba la ‘SANCIÓN CORRESPONDIENTE’. Estas expresiones del acta no tienen tachadura ni intercalaciones que modifiquen su significado literal de ‘incodicionamiento y simple allanamiento al cargo’, y resulta un absurdo suponer que se hizo una aceptación condicionada del mismo, pues hasta ese momento no se coloca en la expresión del lenguaje límite al de la voluntaria aceptación de la acusación Fiscal”.
Después de resaltar las constancias que dejó el defensor en el acta relativas a dicho cargo, agrega que en manera alguna tanto el procesado como su representante legal condicionaron el cargo admitido, calificando como una afirmación ligera lo considerado por el Tribunal, al haber distorsionado el contenido de la mencionada diligencia.
También califica como un contrasentido que el Tribunal hubiese declarado la nulidad parcial con el argumento de garantizar el derecho de defensa del procesado, ya que la declaratoria de nulidad parcial implica que Miguel Ángel Rodríguez se someta a un nuevo proceso y, consecuencialmente, soporte una punibilidad mayor de la impuesta.
Dentro de la misma tónica y luego de insistir sobre las expresiones hechas por su poderdante en la diligencia de formulación y aceptación de cargos, en el sentido de que el enriquecimiento provino de los hechos que fueron investigados en los radicados referenciados y que la cuantía asciende a 3000 o 3500 millones, dice que las mismas no logran desvirtuar el cargo que ya había sido admitido, pues se debe tener como una simple opinión de su defendido, “que en semejantes cifras no serán nunca materia de rigurosa precisión y que, obviamente, están sujetas a verificación y corrección aritmética”.
De otro lado, afirma que el tema de la cuantía no hace parte esencial de la estructura del tipo de enriquecimiento ilícito, “a tal punto que cualquiera que fuera ella, en tanto signifique un incremento patrimonial proveniente de las actividades delictivas, permitirá el surgimiento del hecho punible mencionado”. En otras palabras, asegura que la variación de la cuantía no desvirtúa la adecuación y cambia la estructura del tipo, por lo que el cargo permanece inalterable.
Advierte que el juzgador hizo un esfuerzo lógico en lo relativo a la imputación fáctica y a la calificación jurídica del supuesto de hecho, para sostener que la aceptación del cargo comprende tanto la imputación de facto como la jurídica, y que cualquier disimilitud en esos extremos conduce a la incongruencia del cargo y su admisión, lo que califica como acertado pero cuando la diferencia fáctica sea de cualidad y no de cantidad.
Asegura que ese esfuerzo del juzgador condujo a darle una trascendencia que no tiene, ya que la diferencia respecto a la cuantía sólo incide en la multa pero no en el hecho punible.
Del mismo modo, teniendo en cuenta el numeral 4° del artículo 37B del C. de P. Penal, referido al interés de la defensa para apelar el fallo anticipado, estima que es razonable entender que “si cabe la impugnación por vía del recurso de alzada y de dichos temas, es obvio que cabe también su presentación en el momento de la formulación de los cargos, sin que ello desvirtúe el procedimiento de la sentencia anticipada”, toda vez que, como lo ha venido aseverado, la cuantía no forma parte de la estructura típica, sino que conforma un elemento para regular una pena accesoria del delito, la que podría ser discutida por la defensa en tratándose de este tipo de sentencias.
En el capítulo “La Nulidad y el Principio de Convalidación”, anota que la diligencia de formulación y aceptación de cargos cumplió perfectamente y de manera plena su finalidad procesal, por lo que resultaba imposible declarar la atacada nulidad parcial.
En otro acápite, denominado “La Violación del Derecho a la defensa y al debido Proceso”, después de hacer un breve comentario sobre el instituto de la sentencia anticipada, refiere que debe darse un tratamiento cuidadoso a quien renuncia al sistema garantizador del proceso penal, esto es, que se le reconozca su dignidad y se le respete al máximo una sentencia justa, con base en las pruebas allegadas legalmente a la actuación.
Así, entonces, sostiene que el vicio de la sentencia viola las citadas garantías, al romperse la unidad procesal cuando ya había decisión legal sobre el contenido de la acusación formal que hizo la Fiscalía en la sentencia de primera instancia. Además, considera que la nulidad no protege el derecho de defensa, “antes le agrava, injustamente, como que le descuenta un año de la pena impuesta en el fallo legal de la primera instancia, bajo el argumento que uno de los delitos…, ha de excluirse de la dosificación penal, dado que habrá de abrirse un proceso penal por ese hecho, desatendiendo con simplicidad impropia de un prudente juez de sentencia, que la compulsación de copias -con las pruebas y la confesión del hecho de enriquecimiento ilícito ya admitido en el acta de acuerdo de la sentencia anticipada- conlleva la necesidad absoluta que se impongan más de cinco años de pena por el delito que, en el caso presente, ha recibido una dosificación de un año apenas, como se indicó antes…”.
En consecuencia, concluye que con la nulidad decretada por el Tribunal se trasgredió la legalidad del proceso, toda vez que, con evidente deslealtad procesal, se vulneró el derecho de defensa, se rompió indebidamente la estructura lógico formal del proceso, se afectó la garantía de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y se lesionó la correcta aplicación de la pena.
Agrega:
“Es evidente que de existir una verdadera censura (visto que como se dirá luego no es cierto lo afirmado en la sentencia de segunda instancia) respecto del acuerdo de sentencia anticipada -admisión de los cargos- lo que le correspondía era improbar el mismo y decretar la nulidad desde ese mismo instante del control de legalidad, pero no tomar dicha acta en forma parcial para dictar sentencia de condena, y so pretexto de una nulidad incorrectamente afirmada, volvernos sobre los mismos supuestos de hecho, probatorios y procesales, otro proceso distinto, que habría de comenzar a partir de las copias que se han ordenado. Es evidente que la ruptura de la unidad procesal decretada, lleva a la vulneración de las posibilidades reales de defensa del condenado que pretendiendo una sentencia unitaria, habrá de recibir dos en virtud de dicha ruptura. En ello su defensa, que comprende la concentración de un solo cúmulo fáctico y jurídico todos los hechos para lograr un fallo condenatorio, se mengua por la sentencia, en cuanto desatiende la necesaria unidad, no solo pretendida, sino procesalmente inescindible del acta de sentencia anticipada, para multiplicar en dos lo que se buscó procesalmente como una unidad, por razones del favor rei para la situación del condenado, que están consagradas en la ley misma y se deducen del artículo 37 citado…”.
Finalmente, dice que en el presente asunto el Tribunal ha debido dictar sentencia condenatoria con la prueba allegada, y si la misma no era suficiente, como lo reconoce, debió aplicar el in dubio pro reo, absolviendo por este cargo a su defendido. Sin embargo, reconoce que las deficiencias probatorias al momento de proferirse el fallo no pueden originar nulidades para que se vuelva a la etapa de la instrucción, so pena de violar la presunción de inocencia, el citado postulado y el debido proceso.
Como quiera que el vicio se produjo en la sentencia de segunda instancia, la Corte puede dictar el fallo de reemplazo, pero por respeto al postulado de la doble instancia con relación a tal punible y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Sala, resulta procedente la anulación total del fallo para que el Tribunal se pronuncie sobre todos los hechos punibles que fueron aceptados por su defendido.
Segundo cargo
Acusa al sentenciador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación al debido proceso, al principio de la doble instancia y al derecho a impugnar la sentencia condenatoria, ya que el ad quem sostuvo que la defensa carecía de interés jurídico para recurrir en su totalidad el fallo de primera instancia, “incluyendo lo relativo a las causales de agravación punitiva, las contempladas en los artículos 66-4 del C. Penal y en el 38-3 del la Ley 30 de 1986”.
Como normas transgredidas cita los artículos 31 de la Constitución Política y 1° y 16 del C. de P. Penal.
En lo que tituló “Demostración del Cargo” afirma que la sentencia acusada es nula por cuanto desconoció el derecho del procesado a impugnar en su totalidad el fallo de primera instancia, en lo relativo a las causales de agravación punitiva que le fueron imputadas, lo que afectó el derecho de defensa, el que hace parte del debido proceso.
Manifiesta que las argumentaciones del Tribunal atinentes a la ausencia de interés jurídico para impugnar el fallo de primera instancia, no son acertadas, en razón a que hace una interpretación acomodada de la ley con el propósito de impedir que la misma fuera controvertida, máxime cuando se trata del tema de la dosificación punitiva.
Acota:
“Es precisamente, de la norma invocada por la Corporación de donde nace el interés jurídico de la defensa para impugnar el fallo de primera instancia e impugnar todo aquello que, en alguna forma, influya sobre la dosificación de la pena, porque es claro que ella se refiere a la punición. Y si hay algo que influye sobre esta dosificación son ciertamente esas causales, si son de agravación para aumentarla y si de atenuación para disminuirla. Es un análisis tan simple, tan obvio y tan comprensible que se deben excusas por exponerlo, porque con la simple lectura del texto de la disposición se comprende lo dicho. El H. Tribunal cierra los ojos ante el mismo texto del artículo 37B-4 que concede interés jurídico para apelar respecto de la dosificación de la pena, esto es, que pueden discutirse todos los aspectos que en una u otra forma influyan, para disminuirla o aumentarla. Puede ejercer el sentenciado el derecho de defensa en tratándose de la aflicción que le espera, vale decir, en tratándose del quantum de la sanción criminal. Sobre eso no puede haber ninguna discusión, por lo rotundo de su claridad”.
Reconoce que la defensa no se puede retractar de los cargos aceptados, es decir, sobre los hechos y las circunstancias que han rodeado su ejecución que no corresponden a la calificación jurídica dada por el instructor a los cargos, toda vez que a partir de estos aspectos el juez adecuará el comportamiento en el tipo penal y las circunstancias que afectan la punibilidad, para lo cual “señalará su prueba, su nombre y su adecuación y le servirán para intensificar o disminuir la pena que ha de dosificar, dentro de los parámetros legales. En resumen, es el único que tiene competencia para señalar cuál de esas circunstancias de hecho que rodearon al comportamiento típico corresponden a causales de agravación o atenuación de puniblidad…”.
Advierte dice que si bien su defendido, en las correspondientes diligencias, aceptó los cargos formulados por el Fiscal, sin embargo, no aceptó las agravantes contempladas en el numeral 4° del artículo 66 del C. Penal y en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, ya que, como lo dejó plasmado el defensor, dichas circunstancias son del resorte del juzgador al momento de dictar sentencia, máxime cuando la adecuación que hace el instructor es provisional.
Después de transcribir algunas constancias dejadas por la defensa en las diligencias de formulación y aceptación de cargos, reitera que su procurado no aceptó las agravantes que le fueron imputadas en esas piezas procesales, por lo que no se le ha debido negar la posibilidad de impugnar lo relacionado con tales aspectos.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia y, en consecuencia, devolver el expediente al Tribunal para que se pronuncie sobre los motivos de inconformidad alegados y que no fueron objeto de pronunciamiento.
Tercer cargo
Censura el fallo de segundo grado por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, toda vez que el juzgador se abstuvo de declarar si los bienes incautados en este proceso eran o no de origen ilícito, yerro que condujo a la violación de los artículos 340 del C. de P. Penal, 2°, 7°, 14, 15 y 18 de la Ley 333 de 1996, pues de oficio ordenó el trámite de extinción de dominio, sin tener la facultad para ello y por las razones expuestas.
En el capítulo “Demostración del Cargo”, afirma que en los procesos que se adelantan por los delitos contemplados en la Ley 30 de 1986, en el fallo se debe declarar cuáles de los bienes incautados tiene ese origen ilícito, al tenor del artículo 340 del C. de P. Penal, modificado por el 14 de la Ley 365 de 1997.
Añade:
“La sentencia recurrida omitió hacer esa declaración que ordena la ley respecto de cada uno de los bienes incautados en este diligenciamiento y cuya relación ha hecho en detalle y con loable esfuerzo la sentencia. Se abstuvo de cumplir la ley, con el argumento, según el cual, porque la ‘terminación festinada del trámite’ no permitió ‘arrojar plena certidumbre sobre la propiedad real de cada uno de los bienes trabados en el proceso, lo cierto es que la titularidad del dominio radica en sociedades integradas por las esposas o compañeras de los justiciables, dependientes económicamente de éstos o por los descendientes de los RODRÍGUEZ OREJUELA, en algunos casos menores de edad, de quienes se predica análoga condición o de éstos mismos…’. Pero resulta H. Magistrados, que hace parte del debido proceso, en este aspecto, hacer la declaratoria de si unos bienes, trabados en él, son o no de origen ilícito, en la sentencia y no fuera de ella, porque lo exógeno a la actuación penal es el ejercicio de la acción real de extinción de dominio ejercida por el Fiscal, que en estos casos requiere el cumplimiento de la condición anotada…”.
Sostiene que en el fallo impugnado el Tribunal, en vez de cumplir con el mandato legal, usurpó la facultad que le corresponde a la Fiscalía, al haber ordenado el trámite de extinción de dominio sobre los bienes que indicó, sin que previamente hubiese hecho la declaratoria de ilicitud de su origen, vicio que condujo a la violación del debido proceso.
Asegura que para ordenar el trámite de extinción de dominio, es necesario que los bienes provengan de actividades ilícitas, al tenor del artículo 2° de la Ley 333 de 1996, cuya declaración le corresponde al juez en la sentencia. Así mismo, dice que el ejercicio de dicha acción le corresponde a la Fiscalía y no al sentenciador.
Después de reiterar lo expuesto, solicita a la Corte que se devuelva el expediente al Tribunal con el fin de que se pronuncie sobre la ilicitud o no de los bienes incautados.
Cuarto cargo
Acusa al fallador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad parcial, por violación al debido proceso, ya que no se declaró la prescripción de la acción penal por la infracción a la Ley 30 de 1986 a que se contrae el proceso radicado bajo el numero 9361, yerro que condujo a la violación de los artículos 79 y 80 del C. Penal, por falta de aplicación, y 33 de la citada Ley.
Como demostración del cargo, arguye que la acción penal en dicho proceso se encontraba extinguida, por razón de la prescripción, “en el momento de la calificación del sumario”, pues los términos se habían agotado.
Manifiesta que el Tribunal, para negar la petición de prescripción, se fundó en el contenido del artículo 81 del C. Penal, preceptiva que, a su juicio, no es aplicable a este asunto.
Sostiene que el fenómeno prescriptivo operó en el mes de enero de 1995. Sin embargo, para el ad quem la conducta tuvo efectos fuera del país y por tratarse de un delito de mera conducta, debe aplicarse lo estatuido en el citado artículo 81, argumento que no comparte, toda vez que no se trata de un delito de “resultado a distancia, tampoco permanente, sino que es una infracción instantánea, pero el Tribunal los ha desestimado, ni siquiera fueron analizados esos argumentos. No fueron considerados para nada por esa ilustre Corporación que los pasó por alto…”.
Dice que el punto en cuestión radica en que el delito de narcotráfico es de mera conducta y que su modalidad, esto es, sacar del país, no produce resultado material, lo que permite establecer su momento consumativo.
Advierte que los argumentos del sentenciador, según los cuales, la conducta de exportación sólo se perfecciona cuando la sustancia prohibida traspasa las fronteras nacionales, resultan contrarios a la jurisprudencia de la Corte, la que transcribe, ya que siempre se ha sostenido que “sacar del país, o exportar, supone de manera necesaria el conseguir la droga dentro del territorio nacional y ello implica el perfeccionamiento del punible en nuestro país”.
Así mismo, afirma que la conclusión del fallador es contradictoria al partir de un supuesto, consistente en que este punible es de mera conducta, y llega a un imposible cuando afirma que el comportamiento del procesado atribuido en el proceso radicado bajo el N° 9361 es de resultado.
Anota:
“En efecto, para controvertir la tesis del H. Tribunal Nacional basta decir simplemente que los hechos punibles de mera conducta no siguen su ejecución después de la consumación, porque esa tesis conduciría a desdibujar la diferencia entre delitos de resultado y delitos de mera conducta o instantáneos. Para llegar al concepto de resultado en el delito y comprender el yerro de la sentencia basta con recordar que resultado en el delito es solamente aquella modificación del mundo exterior producida o no impedida por la conducta (acción u omisión) que hace parte de la descripción típica y que como tal es la consecuencia o efecto natural, pero especial de la conducta. Desde el punto de vista del derecho penal, no todo efecto natural de la conducta, se considera como resultado, sino solamente aquél efecto que forma parte del contenido del delito o de sus agravantes. Así por ejemplo, un homicidio produce infinidad de efectos o resultados, pero el único que considera el derecho penal es la muerte de una persona (‘el que matare a otro’). Lo mismo, el hecho punible de narcotráfico produce innumerables efectos nocivos que saltan a la vista, como la disminución de la salud de quienes utilizan la droga, pero la norma ese resultado nocivo no lo coloca dentro del tipo del delito del artículo 33 de la Ley 30 citada, porque esa es su consecuencia jurídica. En efecto, no coloca en su descripción ningún resultado material típico, porque es un hecho punible de ‘mera conducta’, así nadie utilice la droga, así nadie se afecte en su salud, pues se trata de un delito de peligro, como bien se sabe”.
Luego de hacer unos breves comentarios respecto a los delitos de resultado y apoyado en unos doctrinantes, asegura que en el punible objeto del recurso no hubo una modificación del mundo externo que forme parte de su contenido típico, esto es, que no reclama el tipo penal una consecuencia de la acción, que la ley considera decisiva para la realización.
Por lo expuesto, dice que las consideraciones del juzgador son equivocadas, por tratarse de un delito de mera conducta, razón por la cual no se deben aplicar los plazos que estatuye el artículo 81 del C. Penal para efectos de la prescripción de la acción, por lo que se incurrió en flagrante violación del principio de legalidad. Ahora bien, colige, si el delito no se consumó en Colombia, como lo indica la sentencia, “entonces forzosamente habría que admitir que en nuestro país tan sólo se llevó a cabo una tentativa”, aspecto que no ha sido aceptado por nuestros tribunales.
Estima que la expresión que contempla la citada norma, es decir, delitos iniciados en el exterior, se está refiriendo a los hechos que comienzan a ejecutarse por fuera del territorio patrio y cuya actividad consumativa se realiza en nuestro país, mientras que los punibles consumados en el exterior aluden a hechos cuya ejecución comienza en Colombia, pero su consumación ocurre por fuera nuestro territorio.
Luego, trae a colación un concepto jurídico que emitió sobre estos aspectos un doctrinante extranjero, el que transcribe, para reiterar que, al tenor del artículo 80 del C. Penal, teniendo en cuenta el indictment que sirvió de base para el inicio de la citada investigación y la fecha en que se celebró la diligencia de formulación y aceptación de cargos, transcurrieron más de doce años, lo que permite inferir que la acción penal se extinguió por el agotamiento del tiempo.
Concluye:
“Ahora, después de esta breve anotación sobre la conducta alternativa de ‘transportar’ y retomando el discurso, el último acto se realizó en octubre de 1982, según la sentencia y de acuerdo con el auto de cargos del Tribunal de los Estados Unidos citado antes, el hecho se llevó a cabo entre “el 15 de junio de 1982 o alrededor de esa fecha hasta el 15 de enero de 1983”. Tomando esta última fecha, significa que desde el 15 de enero de 1983 hasta el 14 de enero de 1995 corrieron doce años y mucho más hasta el día de la confesión y aceptación del cargo, según acta de sentencia anticipada calendada el 3 de noviembre de 1995. Por consiguiente, en el momento de la calificación del sumario con resolución de acusación, los hechos punibles a que se refiere el proceso acumulado radicado al 9361, su acción penal estaba prescrita, pues desde la fecha de la comisión del hecho punible hasta la fecha de esa resolución de acusación habían transcurrido doce años y nueve meses”.
Por lo precedentemente explicado, solicita a la Corte casar la sentencia y, en consecuencia, declarar la prescripción de la acción penal en el proceso radicado bajo el N° 9361.
Causal primera
Primer cargo
Con fundamento en el cuerpo primero de la causal primera de casación, acusa al Tribunal Nacional de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida de la circunstancia genérica de agravación punitiva contemplada en el numeral 4° del artículo 66 del C. Penal, es decir, la preparación ponderada de los hechos punibles, yerro que trajo como consecuencia la transgresión del inciso 1° del artículo 61 de la misma obra. “De la misma manera, la sentencia viola el principio non bis in idem, porque condena por el delito de concierto para delinquir y, al mismo tiempo, agrava la sanción aplicando dicha causal, siendo que la preparación ponderada de los hechos punibles hace parte de la naturaleza del concierto”.
En el título “Demostración del Cargo”, asevera que la violación del artículo 66.4 del Decreto 100 de 1980, es flagrante, ya que se le impidió a la defensa entrar a controvertir dicha causal genérica de agravación, con el argumento de que la misma formaba parte de los cargos que le fueron formulados por razón de la sentencia anticipada, máxime cuando la defensa dejó constancia en el acta de que el instructor no era el competente para deducir las causas que atenúen o agravan la punibilidad, lo que, a su juicio, cobra vigencia cuando el numeral 4° del artículo 37B del C. de P. Penal, le otorga a la defensa interés jurídico para impugnar todo lo relacionado con la dosificación de la pena, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte, sobre la que equivocadamente interpretada se basó el Tribunal en la sentencia atacada.
Afirma que no pretende desconocer la aceptación de los cargos imputados a su procurado, sino demostrar los yerros de selección del juzgador.
Argumenta:
“Es decir, precisamente uno de los puntos que la ley permite es la controversia en lo relativo a esa dosificación y precisamente las causales de atenuación y agravación punitiva, son unos de los criterios, de conformidad con el artículo 61 del C. Penal, bien para colocar el mínimo o máximo de la penalidad, en caso de existencia o inexistencia, a norma del artículo 67 de la misma obra. Si esto es cierto, como lo es, el hecho de que en la tasación de la pena se haya considerado la causal de agravación punitiva, contenida en el artículo 66-4 en cita, es posible afirmar que la sentencia ha vulnerado, en forma directa, por aplicación indebida, esta norma de derecho sustancial, con lo cual infringió, al mismo tiempo y de la misma manera, el artículo 61 citado, lo mismo el principio de legalidad de las penas, consagrado en la norma rectora de la ley penal a que se refiere el artículo 1° del Código citado.
“Ahora bien: si se estudia con atención la naturaleza y contenido de la causal genérica de agravación de la punibilidad denominada ‘preparación ponderada del hecho punible’, llegamos a la lógica conclusión de que el fallo quebrantó la disposición que invoca. La irrogación de la causal carece de sustento jurídico y no tiene ningún apoyo en el proceso. En efecto, esta causal del artículo 66-4 denominada ‘preparación ponderada del delito’, se tiene cuando el agente toma ciertas y determinadas y especiales medidas, orientadas a conseguir de modo singular el éxito, el logro del resultado antijurídico, de manera que sorprenda a la víctima, la que coloque en circunstancias que no le permitan su natural reacción defensiva. Se trata de adoptar medidas que sean tan especiales que rebasen grandemente aquellas que ordinariamente se toman para la comisión del delito de que se trate; vale decir, las que se adoptan en hechos punibles diferentes a delitos de ímpetu y de ocasión o no deliberados”.
Luego de referirse el iter criminis, sostiene que los actos preparatorios, los que no son punibles, en especial las conductas alternativas que contempla el delito de narcotráfico, demandan una serie de acciones previas normales, lógicas e inherentes al tráfico de drogas, lo que impone que debe existir una ponderada preparación, so pena de que el delito fuera de imposible consumación, razón por la cual, conforme se han desarrollado los hechos, no se puede predicar la preparación ponderada de que trata la circunstancia genérica para agravar la pena, pues se trata de un hecho delictivo “que por su propia naturaleza debe ser ponderadamente preparado; es tanto, como si la estafa que por su propia estructura típica requiere una cuidadosa y ponderada preparación fuese agravada punitivamente por esta causal, con el pretexto que fue meticulosamente preparada”.
De lo contrario, asegura que ningún delito de narcotráfico podría llevarse a cabo sin la existencia de una preparación, cuando es bien sabido que no se trata de un hecho punible de ímpetu o emocional. En este caso se advierte que para su consumación se desarrollaron etapas tales como el alistamiento, la organización y el arreglo para ejecutar el ilícito, por lo que no se puede agravar la pena de un hecho delictivo que por su propia naturaleza debe ser preparado.
Después de copiar un fragmento del fallo del Tribunal y de hacer unos comentario sobre los mismos, concluye que su defendido en manera alguna se relacionó con las víctimas, en razón a que el comportamiento delictivo no consistió en la venta al granel del estupefaciente, no pudiéndose por tanto aceptar la afirmación del juzgador, según la cual, el procesado actuó, en la ejecución de la conducta, sobre seguro y con el ánimo de sorprender al sujeto pasivo.
Enfatiza:
“Ahora, si se acepta lo dicho antes, pensamos que no se puede cargar a la cuenta de Miguel Rodríguez Orejuela la agravante de ‘preparación ponderada’ de los hechos punibles, porque no se reúnen ninguno de los elementos o factores necesarios para integrar la circunstancia de agravación de la punibilidad en comento, así la haya aceptado en el acta de sentencia anticipada, constitutiva del enjuiciamiento oral. Como decíamos antes, no es correcta la posición del Tribunal, según la cual, por haber aceptado la causal no es posible discutirla. No es correcta, se repite, tal tesis porque no se puede irrogar al procesado una circunstancia, cualquiera que sea, sin la prueba correspondiente, pues, como dice la misma sentencia el juzgador ‘prístino’ ‘debe examinar, en primer término, si los hechos y circunstancias se concilian o armonizan con la realidad constatada en autos…’ ‘….la emisión del fallo con ponderación de los supuestos intensificadores deducidos, deviene emitirle siempre que se satisfaga, en concreto, de un lado, la exigencia probatoria de la certeza sobre su realidad, de otro, la atinada calificación jurídica, pues también en dichos institutos se propende por la consecución de la justicia material’. Y además es incorrecta la razón de fallo cuando dice que no es posible controvertir lo relativo a las circunstancias aceptadas en el enjuiciamiento, porque precisamente ellas habrán de influir, en el caso de que estén demostradas, en la tasación de la pena, todo lo cual puede ser objeto de reproche en cualquier sede judicial, a norma del artículo 37B-4 del C. de P. Penal, citado antes”.
Por tal motivo, asegura que dentro del proceso no existen elementos de juicio que permitan deducir la citada circunstancia genérica de agravación.
Tampoco comparte que se le impute esta circunstancia y al mismo tiempo se le atribuya y se le condene por el delito de concierto para delinquir, pues son incompatibles, “por razones que saltan a la vista y que se comprenden muy bien sin necesidad de grandes discursos, pues el concierto para delinquir…, se constituye precisamente para preparar en forma especial y ‘ponderado’ hechos delictuosos propios de la organización. Recordemos que en el encabezamiento del artículo 66 del C. Penal se dispone que las circunstancias de agravación punitiva se configuran ‘siempre que no hayan sido previstas de otra manera’, que es lo que sucede en este caso, pues la preparación ponderada de los delitos es propia del concierto para delinquir, por el cual ha sido condenado nuestro representado. En efecto, es claro que todo lo que ha sido tomado en cuenta por el legislador al tipificar un comportamiento delictuoso y amenazarlo con una pena criminal, no puede ser de nuevo apreciado por el juez como circunstancia de atenuación o agravación de la punibilidad. Además, en esta situación no hay duda que se violaría el principio constitucional del non bis in idem, tan caro para nosotros los penalistas, porque la preparación ponderada hace parte del contenido del concierto para delinquir, que es un hecho punible de consumación anticipada, porque su estructura típica está constituida por hechos que en sí mismos serían preparatorios del delito fin”.
Por lo expuesto, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, deducir de la pena impuesta lo que corresponde a la causal de agravación contenida en la multicitada norma.
Segundo cargo
Acusa al juzgador de haber violado de manera directa la ley sustancial por errónea interpretación del inciso 1° del artículo 61 del C. Penal, “al adoptar como criterio genérico para la dosificación de la pena, con el fin de intensificarla, una especial gravedad de los hechos punibles a que fuera sentenciado el señor Miguel Rodríguez Orejuela. La sentencia, por interpretación equivocada, toma dos veces la antijuridicidad y las características que fundamentan el tipo penal del narcotráfico y las utiliza para intensificar la punibilidad”.
En demostración del cargo sostiene que para la dosificación de la pena la ley estableció unos criterios que se deben tener en cuenta. Así, el artículo 12 del C. Penal señala las funciones de la pena y el numeral 1° del artículo 61 de la misma obra consagra los criterios para su graduación.
Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso que nos ocupa, califica como ilegítimo y equivocado el uso del criterio de gravedad de los hechos punibles confesados y aceptados por su defendido, lo que conllevó a la violación de las últimas normas citadas, pues el criterio gravedad fue rebuscado al sostener el juzgador que hacía parte integrante de los delitos de narcotráfico por ser pluriofensivos, lo que si bien puede ser cierto, de todos modos, tal vulneración de bienes jurídicos no se debe considerar dos veces en el diseño de la pena y en su graduación efectiva, ya que es bien sabido que “un factor o una circunstancia no puede ser sometida a más de una valoración desfavorable, lo cual violaría, ciertamente, el principio non bis in idem de rango constitucional, como ha ocurrido en la sentencia impugnada que ha utilizado ese ilegal sistema”.
Así mismo, señala que el concepto gravedad no se puede apreciar en abstracto, es decir, con desvinculación del hecho punible realizado por el agente, toda vez que debe estimarse en concreto, cuantitativa y cualitativamente, tal como lo indica un doctrinante, al que transcribe. Por ello, considera que el argumento de la sentencia es equivocado, por cuanto “haciendo abstracción de la realidad fáctica, del modo concreto como se realizaron los hechos, de donde se deduzca en verdad una cierta ‘gravedad’ que permita la intensidad de la pena, lo que hace es considerar un atributo general del narcotráfico, el de ser un delito pluriofensivo, para deducir de allí una circunstancia genérica de la punibilidad, siendo que se trata de una agravación connatural del delito en cuestión, cuya gravedad e importancia es el legislador quien la ha destacado al asignarle una considerable penalidad, la cual va siempre en aumento por lo nocivo del hecho para la salud pública mundial y la frecuencia de su comisión por los altos beneficios obtenidos de los consumidores…”.
También califica como equivocado que el criterio de agravación siempre se imponga cuando se trate de esta clase de delito, al considerarse que por ser de daño plural, se debe intensificar la pena, pues con esta tesis se llegaría a la conclusión de que no existe el narcotráfico simple sino agravado y circunstancial, por la pluralidad de los bienes jurídicos afectados.
Agrega que esta causal genérica de agravación hace referencia a la forma en concreto como se desarrolló y se cometió el hecho punible y no a las características propias de estas infracciones, es decir, que la gravedad no se puede referir a la cantidad de bienes jurídicos que el punible lesiona o pone en peligro, sino que, como lo sostiene otro doctrinante, está referido a la naturaleza en concreto del hecho cometido y a la forma como el agente ha actuado.
Después de reiterar los precedentes argumentos, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, deducir del monto de la pena impuesta el que corresponda a la gravedad del hecho y a la lesión del bien jurídico, pues los mismos son parte fundamental del delito de narcotráfico.
Tercera cargo
Acusa al sentenciador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por errónea interpretación del inciso 1° del artículo 61 del C. Penal, “al adoptar como criterio genérico para la dosificación de la pena, para agravarla, unas especiales modalidades de los hechos punibles, por la exagerada cantidad de su objeto material y su naturaleza adictiva. También vulneró el fallo el principio non bis in idem porque para acrecentar la pena tuvo en cuenta ciertas modalidades del hecho punible que forman parte del tipo penal”.
Para demostrar el reproche advierte que el Tribunal para incrementar la pena en su máximo consideró que los delitos confesados y aceptados habían sido ejecutados mediante unas modalidades especiales que demuestran una mayor intensidad del injusto o de la antijuridicidad, dándoles el nombre de especial afectación, para lo cual acudió al argumento consistente en que la ejecución del acto, es decir, el envío de la droga al extranjero, “es un mismo contexto de acción, de varios de los comportamientos previstos en forma alternativa en la norma incriminadora, que rehusa el concurso de delitos, pero que no puede pasar inadvertida al momento de discernir la trascendencia del hecho punible; el volumen del estupefaciente que superó con creces el límite de operancia del intensificador específico; la naturaleza particularmente adictiva de la sustancia objeto material del ilícito y las nocivas secuelas que se derivan de su consumo, tanto para la salud física como síquica; la efectiva distribución de ésta en territorio extranjero, que abrió compuerta a su ingestión indiscriminada y no terapéutica, y el carácter transnacional del comportamiento delictuoso, constituyen modalidades comisivas que en contexto, perfilan por sí solas la necesidad de fijar la sanción en el linde máximo”.
Manifiesta que los yerros del Tribunal llevaron a imponer el máximo de la penalidad en forma equivocada y caprichosa, así:
a) Que la droga fue enviada al extranjero y cada envío se realizó entre varios comportamientos alternativos previstos normativamente, es un argumento que no comparte, ya que las conductas alternativas contempladas en el artículo 33, consistentes en sacar del país “droga que produce dependencia, cómo pretende el Tribunal deducir, de esta clase de comportamiento que implica y supone ‘envío al extranjero’ del objeto material del delito, un factor incrementador de la pena, cuando forma parte de la estructura del delito y ya de antemano en su tipificación se ha tenido como tal?. Es bien sabido que un factor o una circunstancia no puede ser sometida a más de una valoración desfavorable”.
Afirma que eventualmente el envío de la droga al exterior podría considerarse como una modalidad especial que podría conllevar una mayor intensidad del injusto, siempre y cuando no estuviese prevista en la descripción del tipo objetivo de la conducta, “aquella consistente en sacar del país la droga prohibida, sin importar si se produce o no el arribo efectivo de la droga a territorio extranjero, pues ello no entra en la estructura del tipo, ni en ninguna parte de la ley se tiene como agravante si la droga llega a su destino”.
b) Que la mayor penalidad se impuso porque el objeto material de los delitos fue una ingente cantidad de estupefaciente, superior a los mil kilos que contempla el artículo 38.3 de la Ley 30 de 1986, es otra postura que no comparte, ya que se tuvo, en primer lugar, la cantidad de la droga como circunstancia agravante de la pena del tipo base y, luego, en segundo término, la consideró como una circunstancia y criterio que le permitió de nuevo incrementar la sanción.
c) Que tomó como criterio para incrementar la pena al máximo, el hecho de que la droga enviada al exterior tenía la virtualidad de producir adición y nocividad para la salud, ya que estaba destinada al consumo indiscriminado, lo que califica como yerro, toda vez que estos delitos, sin importar su autor, producen la lesividad señalada. Además, dicho comportamiento no impone un resultado jurídico de daño efectivo, ni que la droga llegue a su destino final y que tenga como finalidad su consumo.
Por lo dicho, solicita a la Corte casar la sentencia y, por ende, disminuir del monto de la pena impuesta el que corresponda por el criterio de gravedad de los hechos.
Cuarto cargo
Acusa al sentenciador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por interpretación errónea del multicitado inciso 1° del artículo 61, “al adoptar como criterio para la dosificación de la pena, con el fin de agravarla, la personalidad del agente de los hechos punibles, esto es, el señor Miguel Rodríguez Orejuela”.
Sostiene que el yerro consistió en que el fallador hubiese calificado la personalidad de su defendido como proclive al delito, en razón de los probables beneficios económicos derivados del injusto, para sobre tal aspecto incrementar la pena, circunstancia que no debió tener en cuenta para tal efecto, ya que la misma es propia de la culpabilidad y no de la punibilidad. Además, a su juicio, es lógico que quien trafica con estupefacientes lo que busca es obtener un lucro, olvidando que su defendido para ese entonces gozaba de una holgada situación económica.
Enfatiza que nadie comete esta clase de delitos sin perseguir un obvio beneficio económico, razón por la cual éste punto debe ser considerado como integrante del dolo, ya que en el se incluye el estudio del objetivo perseguido por el delincuente.
Por lo tanto, al ser ello evidente, afirma que equivocado resultó que el sentenciador retomara dicho aspecto, ya analizado en otra sede del delito, para partir del máximo en la operación de la tasación punitiva.
En consecuencia, solicita a la Sala casar la sentencia y, por lo mismo, “no tener en cuenta la personalidad del agente en la forma tan desacertada como lo hizo la sentencia recurrida y, por tanto, en la redosificación de la sanción criminal deducir lo que le corresponda por este aspecto”.
Quinto cargo
Dice que el ad quem violó la ley sustancial, de manera directa, por interpretación errónea del inciso 1° del artículo 61 del C. Penal, “al adoptar como criterio para la dosificación de la pena, para intensificarla dentro del límite legal, un especial y particular grado de culpabilidad con que cometió el señor Miguel Rodríguez Orejuela los hechos punibles de narcotráfico a que fuera condenado”.
Anota que el yerro consistió en haberse retomado el dolo directo, como elemento de la culpabilidad y sus grados, para efecto de la punibilidad, incrementándola considerablemente, es decir, al máximo legal, como si todas las conductas punibles en que exista el citado dolo permitiese dicho proceder, sin dejar pasar por alto que el Tribunal no suministró, en sus consideraciones, las razones que le sirvieron para tenerlo como criterio en tal operación.
Agrega:
“En síntesis, puede ser importante esta tesis, pero como carece de explicación, se desconoce su sustento, tendríamos entonces que rechazarla, pues el criterio no ha sido con claridad motivado en el fallo, siendo, entonces, inadmisible tener válida esa tesis tan vaga”.
Después de dedicar algunas páginas a hacer una exposición conceptual sobre la culpabilidad y, en especial, el dolo, su clasificación y clases, concluye que en el delito de narcotráfico sólo puede caber el directo. Por tal razón, asevera que fue ilegal que el Tribunal hubiese tenido como criterio para la dosificación de la pena dicho dolo.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia y, en consecuencia, no tener en cuenta el grado de culpabilidad del agente como criterio para la dosificación de la pena.
Sexto cargo
Acusa al Tribunal Nacional de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 37, 37B, numeral 1°, y 299 del C. de P. Penal, “yerro cometido al computar los descuentos de ley debidos a la confesión y a la sentencia anticipada, pues computó la pena que correspondía al sentenciado, pero no descontó las rebajas a partir de la sanción impuesta, sino de sus residuos, con lo cual se violó también el artículo 1° del C. Penal, pues en definitiva no aplicó la pena legal, como allí mismo se dispone, al efectuar inadecuadamente el cómputo de las rebajas a que tiene derecho el sentenciado”.
Como demostración de la censura, manifiesta que en tratándose de los beneficios punitivos que consagran las citadas normas, en especial el previsto en el artículo 37, el juzgador primero debe dosificar la pena que le corresponda al infractor, para luego, sobre ese monto, realizar las disminuciones a que haya lugar. Igualmente, informa que las modificaciones que sufrieron los institutos de sentencia anticipada y la rebaja de pena por confesión, se realizaron al interior de la Ley 81 de 1993, normativa que “trazó un camino, indicó el sistema, pues ordenó que las rebajas o descuentos de pena del artículo 37 y 37A se ACUMULARÁN A TODOS LOS QUE TENGA DERECHO EL PROCESADO. Más claro no puede ser”.
Advierte:
“Al indicar el método del cómputo de los descuentos, señala dos operaciones a observar: la primera, es que se determina la pena correspondiente y luego, la segunda, bajo el título de acumulación de beneficios, que la rebaja de los dos artículos 37 y 37A se suman a los demás descuentos que tenga el procesado. Acto seguido se resta el total de la suma de rebajas de pena de la sanción señalada al ajusticiado. Los descuentos sumados se deducen del monto de la pena, judicialmente imponible, como señala la disposición, vale decir, la determinada por el juez de acuerdo a los parámetros de la ley y los criterios del artículo 61 del C. Penal, para luego descontar las rebajas, previamente sumadas entre sí, como lo dispone el artículo 37B-1 citado. Cumplido lo anterior se sabrá y determinará en definitiva la que le corresponde sufrir en concreto al ajusticiado que confesó en la primera versión ante la autoridad judicial y se sometió a la justicia sin discusión, a través de la sentencia anticipada penal. Es entonces, arbitrario e ilegal el método de deducir las rebajas una a una (primero cuál?) y luego la otra del saldo, con lo cual a la postre no se rebaja de la pena impuesta, sino de un residuo arbitrario, pues todas las rebajas tienen el mismo título y están en el mismo plano para el descuento, pero como no se puede hacer el cómputo al mismo tiempo, por ellos la ley ha señalado la ruta y el sistema, que es el explicado antes”.
Después de citar una certificación emitida por la Secretaría de la Cámara de Representantes sobre la manera como se deben deducir las rebajas de las normas citadas, reconoce que la jurisprudencia de la Corte ha marcado el derrotero seguido por el fallo impugnado, tesis que no comparte, porque, en su criterio, la interpretación de la ley debe sujetarse al tenor literal de la misma y en su sentido favorable, según así lo disponen los artículos 27, 28 y 31 del C. Civil.
Concluye:
“En síntesis, consiste en cuantificar la pena legalmente imponible. Luego sumar las rebajas cuyo acreedor es el condenado y en seguida restarlas de la pena asignada. Un método diferente, como el propugnado por el Tribunal de señalar la pena legalmente merecida y descontar cada rebaja por aparte, la primera del total de la sanción, la segunda del residuo y así sucesivamente, quebranta directamente la legalidad de esa pena y, por tanto, viola el artículo 1° del C. Penal, los artículos 37, 37B-1 y 299 del C. de P. Penal, por interpretación errónea, y por ese sendero infringe el artículo 29 de la Constitución Política, la cual consagra los derechos fundamentales al debido proceso, a la pena típica y justa y a ser sancionado conforme a la ley preexistente”.
Por lo dicho, solicita a la Corte casar la sentencia y, en su lugar, efectuar una nueva redosificación de la pena.
Séptimo cargo
Acusa al sentenciador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículo 26 y 27 del C. Penal, “al considerar el fallo la concurrencia de múltiples hechos punibles de concierto para delinquir tipificados en el artículo 8° de la Ley 365 de 1997, que modificó el artículo 186 del C. Penal y que subrogó el artículo 44 de la Ley 30 de 1986, es decir, un concierto por cada hecho punible de narcotráfico. Con ello se violó, igualmente, el principio non bis in idem”.
Después de aclarar que la sentencia del Tribunal Nacional hizo suyas las pautas que sobre este punto consignó el fallo de primer grado, las que califica de equivocadas, y de definir los tipos penales de concierto para delinquir que existen en nuestra legislación, en especial el reglado en el artículo 44 de la Ley 30 de 1986, el que señala como de carácter permanente, sostiene que en el presente asunto el hecho de que los hermanos Rodríguez Orejuela “hayan utilizado personas distintas para realizar materialmente la acción de narcotráfico es apenas natural si los envíos iban para distintas ciudades o diversos países, pero esa intervención eventual y puramente circunstancial no desvirtúa el inicial concierto para delinquir, no lo convierte en un concurso sucesivo y homogéneo de tales delitos. De manera que si el concierto fue permanente, sin solución de continuidad, significa que todos los delitos que cometa esa asociación los realiza como tal, motivo por el cual solamente hay un hecho punible de concierto para delinquir del tipificado en el artículo 44 de la ley derogada o de la actual, así se hayan cometido múltiples veces el delito de que trata el artículo 33 de la misma obra”.
En consecuencia, asegura que no se puede considerar que por cada delito de narcotráfico que se imputó a su defendido haya un punible de concierto, es decir, que una vez que la empresa criminal realice algún delito de los concertados, ésta se disuelva inmediatamente, tesis sobre la cual el Tribunal fundó el concurso de conciertos, lo que, a su juicio, conllevó a la violación directa de los artículos 26 y 27 del C. Penal, por aplicación indebida, y, consecuencialmente, se quebrantaron los principios del non bis in idem y de legalidad de la pena.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, redosificar la pena, teniendo en cuenta que no hubo concurso, sino un único delito de concierto para delinquir.
Octavo cargo
Con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, acusa al juzgador de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho en la apreciación de la confesión de Miguel A. Rodríguez Orejuela, respecto de los delitos a que hacen referencia los procesos radicados bajo los números 9361 y 22893, “negándole a la prueba su condición de acto procesal de admisión simple y directa de responsabilidad penal, suponiendo que adolece de la condición de ser fundamento de la sentencia, exigencia que no se encuentra en el artículo 299 del C. de P. Penal”.
En la demostración de la censura, afirma que el error del sentenciador radica en haberle negado a su defendido el descuento de pena a que tenía derecho, según lo estipulado en el citado artículo 299, por falta de aplicación, yerro que también condujo a la violación del artículo 61 del C. Penal, pues es evidente que él, en su primera versión, confesó haber sido jefe de una organización dedicada a la comercialización y exportación de sicotrópicos a partir del año de 1982, tal como lo reconocen los fallos de instancia. Sin embargo, pese a que se reunían todas las exigencias legales, dicha prerrogativa punitiva se le negó con el argumento de que su versión no fue el fundamento de la sentencia.
Luego de repasar en extenso los antecedentes de la legislación que contemplaba la rebaja de pena por confesión y su sustento político criminal, concluye que en el texto del artículo 299 del C. de P. Penal “NO APARECE LA CONDICIÓN DE QUE LA CONFESIÓN SEA EL FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA, no es posible a los jueces establecer un requerimiento más gravado y restrictivo del derecho regulado directa y simplemente en la ley como el que es materia de impugnación”.
Enfatiza:
“Resulta indudable que el legislador colombiano ha establecido, simplemente, un descuento de pena para quien confiesa en su primera versión judicial en el proceso, sin que le importe su efecto probatorio como se lee en el texto claro del artículo 299 antes citado. Por ello queremos decir, que existe un sustento doctrinal y teórico moderno y actual para el planteamiento del cargo, y que no se impugna la sentencia con base únicamente en las reglas de hermenéutica, según la cual, en tanto el texto legal sea claro, no es factible apartarse de él para buscar su ‘espíritu’, dado que en este caso es bien posible que esa búsqueda por fuera del tenor literal de la norma legal lleve a una conclusión opuesta al sentido propio de la ley, en detrimento del otorgamiento de derechos y garantías que ella contiene para el procesado”.
El sentenciador de instancia, dice, le exigió a la confesión una condición de eficacia que no estipula la citada norma, esto es, que sea fundamento de la sentencia, lo que, a su juicio, condujo a que se despreciaran los principios que regulan la finalidad de la pena, al tenor del artículo 12 del C. Penal.
Por lo tanto, como quiera que la confesión realizada por su defendido fue en su primera versión, tal como lo reconocen los sentenciadores, y su captura no se produjo en estado de flagrancia, se le debe reconocer el descuento de una tercera parte, por lo que depreca a la Sala casar parcialmente la sentencia, con el fin de aplicar la citada rebaja de pena, en lo que atañe a los procesos 9361 y 22983.
Noveno cargo
Seguidamente, en lo que llamó “Cargo subsidiario” del anterior, acusa al juzgador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 299 del C. de P. Penal, “derivada de una errónea interpretación de la rebaja de punibilidad que consagra el mismo texto legal, yerro que condujo igualmente a la violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 1° del C. Penal.
Insiste en sostener que su procurado era acreedor a la rebaja de pena por confesión, en los procesos radicados bajo los número 9361 y 22983, al exigírsele que “la confesión sea eficaz y determinante de la sentencia condenatoria”.
Después de suministrar las razones por las cuales el artículo 299 del C. de P. Penal es norma sustancial, asegura que el yerro del juzgador radica en la falta de aplicación de la citada preceptiva, ya que, dentro del presente asunto, en la sentencia se reconoció que el procesado había confesado en la primera versión “para los dos procesos ya mencionados (9361 y 22983), razón por la cual ante el texto claro de la ley no cabía otra posibilidad del sentenciador que la de aplicar el descuento de pena”.
Enseguida comenta las posibilidades que se dan en la confesión para hacerse acreedor o no a la citada rebaja, concluyendo que si el juzgador admitió que su defendido confesó en los citados procesos, no le quedaba más que cumplir con el mandato normativo, lo que no hizo y, por ende, violó de manera directa la ley sustancial.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impungnada y, en consecuencia, reconocer la rebaja de pena a que tiene derecho su procurado.
Décimo cargo
Acusa al Tribunal Nacional de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho en la apreciación de la prueba testimonial, por cuanto que la misma fue tergiversada y falseada en su contenido “con el objeto de fundamentar la mala conducta del sentenciado, con anterioridad al primer delito juzgado y, por esta razón, no reconocer la circunstancia genérica de atenuación punitiva, consagrada en el artículo 64.1 del C. Penal, disposición indirectamente infringida, vale decir, la buena conducta anterior a los hechos punibles que fueron objeto del fallo y confesados por Miguel Rodríguez Orejuela…”.
Luego de transcribir la parte pertinente del fallo, asevera que existe un error de percepción de la prueba por alteración y valoración errónea de su contenido, al haber fundamentado la mala conducta del sentenciado en el dicho de unos testigos “que ni siquiera pronuncian su nombre”, diligencias que fueron allegadas al proceso como soporte de un indictment y que por error fueron anexados al proceso N° 9361.
Dice que si se constatan “tales informes o crónicas de las personas citadas en el fallo”, se puede apreciar que ninguna de ellas menciona a su defendido como traficante de drogas o como autor de conductas ilícitas con anterioridad al año de 1982, sino a su hermano Gilberto, razón por la cual lo afirmado por el Tribunal es falso, producto de unas tergiversaciones. Además, advierte que a los citados testigos no les constaban, por percepción directa, los hechos ocurridos y por ellos narrados.
Por lo tanto, anota que no es correcto afirmar la mala conducta de su procurado sin existir elemento de juicio que lo demuestre, lo que califica como un flagrante error que también atenta contra los postulados de los fines de la pena contemplados en el artículo 12 del C. Penal.
Insiste en aseverar que la buena conducta anterior hace relación al comportamiento que tuvo el procesado, esto es, social, individual y familiar hasta la fecha de comisión del delito por el cual se le juzga, la que debe estar apoyada en prueba legalmente aducida al proceso, sin que al funcionario judicial le sea dable presumir lo contrario.
Agrega que su poderdante, “con anterioridad a los hechos objeto de la condena…, llevó una vida digna y ajena al delito. Si se revisa con atención todo el cúmulo que forma tan voluminoso proceso, se llega a la conclusión de que ha observado muy buena conducta anterior a los hechos punibles confesados, lo cual impide la aplicación del máximo de pena. Esta buena conducta, se expresa no solamente en la ausencia de antecedentes judiciales y contravencionales, como quiera que jamás ha sido condenado por juez nacional o extranjero, sino también porque antes de los hechos punibles materia de la condena, gozaba de reconocida fama como hombre de bien, distinguido por su amor al trabajo, buen ciudadano, cumplidor de sus deberes de hijo y de padre, con familia y trabajo estables, profesional destacado en el campo del derecho y empresario importante, dirigente deportivo, apreciado por sus conciudadanos en virtud de la honestidad, rectitud y responsabilidad que caracterizaban todos los actos de su vida privada y pública”, razones por la cuales era acreedor a la citada atenuación genérica.
Finaliza solicitando a la Sala que case el fallo recurrido y, en consecuencia, reconozca a su defendido la multicitada circunstancia atenuante, por haber observado buena conducta con anterioridad al año de 1982, época de su primer hecho punible.
Demanda presentada a nombre de Gilberto José Rodríguez Orejuela.
Al amparo de las causales tercera y primera de casación, el defensor presenta siete cargos contra la sentencia del Tribunal Nación, así:
Causal tercera
Único cargo
Acusa al fallador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad parcial, toda vez que al conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera grado, estimó que a la defensa no le asistía interés jurídico para impugnar lo relativo a la circunstancia genérica de agravación consagrada en el numeral 4°del artículo 66 del C. Penal, lo que condujo a la transgresión de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política y 16 y 37B.4 del C. de P. Penal.
Después de transcribir los apartes pertinentes de la sentencia, dice que el yerro del Tribunal consistió en confundir los hechos objeto de imputación y materia de la aceptación de cargos, con la valoración jurídica que de los mismos puede hacerse por parte del sentenciador al instante de proferir el fallo y dosificar la pena.
Reconoce que si bien en la diligencia de formulación y aceptación de cargos, se hizo referencia a dicha causal genérica de agravación “y tal cosa así fue aceptada implícitamente por parte del condenado, pero ello no significa en manera alguna que se esté aceptando por parte del inculpado que tal causal de agravación punitiva en efecto concurre individualmente considerada y puede ser legítimamente valorada, en paralelo con otros cargos aceptados, para re-intensificar la tasación judicial de la pena”.
Sobre dicho aspecto estima que existen circunstancias que el Fiscal puede imputar y el sindicado aceptar. Sin embargo, señala que hay otras que le corresponden, por competencia, al juez del conocimiento, como es el caso de las circunstancias genéricas de agravación punitiva, pues la aceptación del cargo por parte del sindicado, se debe entender como provisional, sin que se excluya la facultad del sentenciador ni el derecho de defensa a solicitar del mismo un examen especial de su legalidad, sin que implique retractación alguna.
Añade:
“De otra parte, resulta absolutamente incuestionable que la deducción de un agravante o atenuante punitiva resulta del genérico interés del condenado, máxime si se tiene en cuenta que de ella depende en últimas la imposición definitiva de la pena. Por ello, resulta inadmisible la posición que asume el ad quem para fundar el rechazo de ocuparse del cuestionamiento de la agravante que hace la defensa, como quiera que sí existe interés jurídico en la defensa para recurrir la aplicación de una causal de agravación en los procesos en los que se ha surtido la diligencia de sentencia anticipada, ya que las causales genéricas de agravación punitiva son, a no dudarlo, criterios dosificadores de la pena y, en consecuencia, se cumple el requisito establecido por el artículo 37B-4 que restringe el interés precisamente a estos aspectos”.
Por lo tanto, como quiera que el Tribunal Nacional no se ocupó de la impugnación realizada por la defensa sobre dicha causal genérica de agravación, se quebrantó el debido proceso, en contra vía de los principios constitucionales, internacionales y legales.
Luego de hacer unas referencias sobre el concepto de debido proceso, apoyándose en algunos doctrinantes, de suministrar las razones por las cuales se transgrede y de afirmar que se violó el principio de la doble instancia, concluye que sí le asistía interés para impugnar el fallo de primer grado sobre el tema en precedencia expuesto, pues la norma en que se fundó el Tribunal le otorgaba tal derecho.
Agrega:
“La circunstancias de agravación punitiva se encuentran consagradas en el Capítulo Segundo del Título IV del Código Penal que se intitula ‘Punibilidad’. Es decir, está claro que lo que se regula bajo ese capítulo es la pena. Más concretamente, el capítulo correspondiente se ocupa precisamente de los criterios y circunstancias que orientan, fijan y determinan la dosificación de la pena. Literalmente, el artículo 66 que consagra las circunstancias de agravación punitiva, entre las que se encuentra la que se debate (ordinal 4°), señala que lo que allí se consagra ‘son circunstancias que agravan la pena’, es decir, factores -objetivos o subjetivos- que afectan la dosificación de la pena, situación ésta que queda aún más clara si se tiene en cuenta el texto del artículo 67 que literalmente establece que los anteriores factores, esto es, las circunstancias de agravación y atenuación punitiva son los criterios para dosificar la pena”.
Así mismo, anota que el procesado en la diligencia de formulación y aceptación de cargos hace un reconocimiento de los hechos y admite su responsabilidad, en la que dicha aceptación incluye la concurrencia de los presupuestos fácticos de una preparación ponderada de la conducta punible. Por lo tanto, “resulta claro que tales circunstancias, sí se encuentran previstas en la ley de otra manera, a saber, constituyen elementos autónomos de las ilicitudes por las cuales se dicta sentencia (narcotráfico y concierto para delinquir respecto de los delitos de narcotráfico art. 33 Ley 30 de 1986, y art. 38.3, idem), razón por la cual la aceptación de las mismas, si es que se ha de entender que tal aceptación en rigor existe, no significa en modo alguno que el fallador tenga forzosamente que deducirla como circunstancia de agravación autónoma y, menos aún, que desaparezca el interés para recurrir respecto de la misma, tan sólo por concurrir dicha supuesta aceptación y aun que al hacer uso de ella se viola el principio y derecho fundamental del non bis in idem”.
Por lo expuesto, estima que el juzgador realizó una interpretación restrictiva de la citada norma, lo que le impidió debatir, por medio de la impugnación, el tema en precedencia señalado, quebrantándose así el debido proceso en lo que atañe a la doble instancia y el derecho de defensa.
En consecuencia, solicita a la Corte casar el fallo y, por ende, declarar la nulidad parcial de la sentencia del Tribunal y, en su lugar, dictar el fallo sustitutivo en el que se le de trámite a su impugnación.
Causal primera
Primer cargo
Acusa al fallador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 299 del C. de P. Penal y falta de aplicación del artículo 2° del C. Penal.
Después de dar las razones por las cuales considera que el citado artículo 299 es norma sustancial, afirma que el yerro del Tribunal consistió en no reconocerle a su defendido la rebaja de pena por confesión, con el argumento de que la misma no fue el fundamento del fallo y que al interior del proceso existen otros medios de prueba que demuestran la responsabilidad.
En definitiva, dice que son tres los argumentos del juzgador que llevaron a la violación de la ley, a saber: que se requiere por parte del confesante una actitud que contribuya a la celeridad y al menor desgaste de la justicia, que la misma sea trascendente y eficaz, esto es, que sea fundamento de la sentencia, y que sólo procede la rebaja de pena cuando es la única prueba de la responsabilidad penal, exigencias que, a su juicio, no consagra la citada preceptiva, lo que se traduce en una interpretación errónea de la norma.
En lo que llamó “PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL”, luego de explicar el alcance del principio de legalidad de los delitos y de las penas, argumentos que respalda con la cita de doctrinantes extranjeros, manifiesta que la interpretación que de la ley hace el funcionario judicial, constituye una garantía para el ciudadano, en razón a que de antemano y con certeza razonable, sabe a qué atenerse en cuanto a las consecuencias jurídicas de su conducta.
Por lo mismo, advierte que cuando la ley es clara, simplemente el juez debe atenerse a su texto literal, caso contrario, estaría rompiendo el equilibrio que el principio de legalidad le impone a la interpretación, postulado en que se sustenta el Estado social y democrático de derecho.
Después de mencionar y de explicar los métodos de interpretación, señalando, para el efecto, los artículos 27 y 28 del C. Civil, asevera que dentro del presente asunto hubo un entendimiento erróneo del artículo 299 del C. de P. Penal, máxime cuando el mismo contempla, con claridad y nitidez, que la rebaja de pena por confesión no procede cuando exista un estado de flagrancia y que la misma no se realice en la primera versión, sin que se encuentre entre esos presupuestos el que sea fundamento de la sentencia.
Entonces, asevera que cuando la norma es clara en su tenor literal, al intérprete no le es dable introducirle especiales condiciones que no contempla y, menos, con argumentos de política criminal, como lo hizo el Tribunal.
Acota:
“En este caso, siendo evidente que los requisitos introducidos por el fallador de alzada no se encuentran expresamente consignados en la norma en cuestión, en tanto que el tenor de la ley es claro, lo procedente es que el intérprete se someta a permanecer en el terreno de la interpretación gramatical. Al reducir el alcance de un beneficio (rebaja legal de pena), lo que el Tribunal hace es extender la pena por el ilícito procedimiento de la analogía desfavorable al reo.
“Ahora bien, habiendo demostrado que la sentencia del H. Tribunal Nacional no se mantuvo ceñida a una interpretación gramatical -como era su obligación dada la claridad de los requisitos para otorgar el beneficio de confesión- y que en su afán de conseguir una ‘interpretación teleológica’ de la norma, pretendió colmar una supuesta laguna legislativa, ingresando así en el vedado terreno de la aplicación analógica de la ley penal in malam partem, contra los claros, expresos y estrictos criterios de los artículos 1° y 7° del C. Penal. Forzoso es reconocer que con ello se vulneró el principio de estricta legalidad consagrado tanto en la Constitución Política (art. 29) como en nuestros Códigos Penal (art. 1°) y de Procedimiento Penal (art. 1°). Siendo además evidente que la ilegal creación judicial de dicha norma penal fue posterior a la conducta desplegada por el procesado, forzoso es reconocer que se vulneró la inderogable exigencia legal y constitucional de asentar la imputación penal únicamente en la ley previa y sin exceder su tenor literal. El juez no puede crear tipos, penas ni circunstancias agravantes, ni está autorizado para suplir supuestas lagunas político-criminales de la ley penal cuando de beneficios punitivos se trata”.
Asegura que resultan ilegales las exigencias que la ley no contempla y que el fallador hace a través de postulados de política criminal, máxime cuando las verdaderas razones que tuvo el legislador para modificar el citado artículo 299, mediante el artículo 38 de la Ley 81 de 1993, fue la de suprimir que la confesión fuese fundamento de la sentencia.
Por lo tanto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, redosificar la pena, reconociéndole al procesado la rebaja de la sexta parte de la sanción, por haber confesado los hechos de acuerdo con las previsiones que contempla el artículo 299 del C. de P. Penal.
Segundo cargo
Acusa al Tribunal de haber vulnerado, de manera directa, la ley sustancial, por la indebida aplicación del numeral 4° del artículo 66 del C. Penal, “por inaplicación del principio non bis in idem, por cuanto que a una misma situación fáctica que forma parte del tipo objetivo del delito de narcotráfico, se le vuelve a considerar como fundamento de la aplicación de la agravante genérica ‘preparación ponderada del hecho punible’”.
Asevera que el error consistió en haber deducido dicha agravante genérica cuando la misma es a la vez elemento especial del delito de narcotráfico y presupuesto del concierto para delinquir.
Explica:
“Por esto, pues, una misma situación fáctica (preparar ponderadamente el hecho), se hipervalora por fuera de lo legalmente permitido como quiera, no obstante ser (1) elemento del injusto de narcotráfico, (2) y presupuesto fáctico del delito de concierto para cometer delitos de narcotráfico, se le toma también (3) como fundamento de una agravante genérica, siendo esta última consideración ilegal, porque el propio artículo 66 del C. Penal coloca dicha previsión en un rango subsidiario al condicionar su aplicación a que dicha circunstancia ‘no haya sido previstas de otra manera’”.
Afirma que el fallador olvidó que las agravantes genéricas no lo son en cuanto se puedan aplicar de manera general, sino que deben examinarse en cada caso concreto, teniendo en cuenta los principios de taxatividad, non bis in idem, legalidad, individualidad de la culpabilidad y plena demostración.
Después de explicar los conceptos y los alcances de la taxatividad y el non bis in idem, sostiene que los juzgadores se limitaron a constatar la existencia de una situación fáctica que formalmente se acomodaba a la descripción del agravante en mención, sin que se hiciera un estudio de una posible valoración múltiple que agrediera el postulado del non bis in idem, caso contrario, habrían establecido su improcedencia, además de que la misma norma contiene una cláusula de inaplicabilidad cuando la circunstancia haya sido prevista de otra manera.
Así mismo, dice que, dentro de este asunto, la preparación ponderada del hecho ha sido prevista en el tipo de concierto para cometer delitos de narcotráfico, el que, como se sabe, requiere de actos preparatorios dada su característica y complejidad.
Teniendo en cuenta los hechos que admitió su defendido, añade:
“Todo lo anterior evidencia que (1) existía una organización delictiva dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes, y que (2) de dicha organización era miembro indiscutido el inculpado Rodríguez Orejuela. Y es precisamente por su confesa participación en dicha organización criminal que se le condena por el punible de concierto para delinquir del artículo 44 de la Ley 30 de 1986. Pero esa concreta organización criminal no es otra cosa que el concierto especial para cometer delitos de narcotráfico, pues dicho concierto es una organización colectiva orientada a tal fin y estructurada como empresa criminal continuada o permanente.
“Así, entonces, lo que se juzga aquí es la actividad delictiva de una empresa criminal cuyo objeto social (ilícito) es el tráfico de estupefacientes. No cabe duda alguna que estamos ante actos preparatorios especialmente tipificados, más concretamente ante actos de preparación ponderada. Nadie se puede concertar para cometer delitos con otros sin preparar y ponderar estos últimos y en esto propiamente consiste el contenido material del concierto criminal”.
Después de reiterar en extenso los precedentes argumentos, finaliza solicitando a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, redosificar la pena, teniendo en cuenta que la preparación ponderada del hecho punible forma parte de los tipos penales de narcotráfico y del concierto especial para cometer los delitos consagrados en la Ley 30 de 1986.
Tercer cargo
Acusa al sentenciador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 81 del C. Penal y falta de aplicación del artículo 80, ibidem, “por cuanto que a un delito que se consuma dentro del territorio nacional, se le aplica el término de prescripción de un delito consumado en el exterior”.
Asegura que el yerro del sentenciador radicó en confundir la consumación del delito con el agotamiento del hecho, “situación que no se define jurídicamente sino que depende del áleas de la ejecución fáctica de la acción y los efectos posteriores de la misma una vez realizada. La objeción a la prescripción parcial alegada por la defensa la centra el fallador de alzada en los delitos que se constituyen por la conducta alternativa sacar del país. Aduce el ad quem que dicha conducta comporta necesariamente que el hecho antijurídico transcienda las fronteras nacionales y que por tales razones forzosamente se agota en el exterior”, razonamiento que no comparte, ya que no analizó la estructura del delito en todos sus elementos y alcance.
Respecto al tema de la territorialidad de la vigencia de la ley, acota que existe la prohibición legal de que no puede traspasar las fronteras, por lo que la ley penal rige dentro del territorio nacional, aunque reconoce que algunas veces se debe aplicar a hechos parcialmente cometidos en el exterior, aspecto que no es del caso, toda vez que la acción típica que desplegó su defendido se consumó en Colombia y los actos de agotamiento sí tuvieron lugar en territorio extranjero, en razón a que la empresa delictual a la que pertenecía tenía como finalidad la de exportar droga con el objeto de que llegara al consumidor final, manteniéndose de esa manera la ganancia buscada.
Por lo tanto, dice, la conducta sacar del país droga se consumó en nuestro territorio patrio, esto es, cuando se logró efectivamente traspasar la frontera colombiana, sin que fuera necesario que ingresara a otro país.
Agrega:
“Por lo tanto, resulta en todo caso inaceptable la tesis del ad quem en el sentido de entender que la acción de ‘sacar del país’ se consuma necesariamente en el exterior, esto es, cuando la droga llegue a su destino, ya que también se puede consumar -y así sucedió en los casos a que se refiere este complejo proceso- con sólo salir del territorio patrio, sin necesidad de penetrar todavía en territorio extranjero. Pero consumado el delito, esto es, satisfechas las exigencias de la descripción típica, comienza inexorablemente la prescripción, aunque los actos de agotamiento (o de ultra consumación) tarden algún tiempo o no se realizan. En cualquier caso, consumar un delito en el exterior, como se ve, no es igual a agotarlo en el exterior, siendo estos extremos los que han confundido los falladores de instancia para prolongar el conteo del tiempo prescriptivo”.
Manifiesta que si bien es cierto el presente punible es de resultado, sin embargo, se impone comprender qué se entiende por éste, esto es, “la palabra resultado sólo se puede tomar en sentido estricto, pues tomada en su más amplia acepción naturalística no permite esa distinción. Dicho mejor, se trata de un delito de resultado jurídico, no ontológico. El delito no consiste en ocasionar o causar con la droga un resultado, sino en transportarla allende las fronteras patrias. Ese resultado es, pues, la acción misma y no una consecuencia material de ésta, discernible de ella conceptual y temporalmente. Llevar la droga a un lugar es lo mismo que haberla llevado allí, visto una vez en presente y otra en pasado”.
De lo expuesto infiere que la norma aplicable para efectos de contabilizar la prescripción era la consagrada en el artículo 80 del C. Penal y no la 81 de la misma obra, como erradamente lo dedujeron los sentenciadores.
Con fundamento en tales argumentos, solicita a la Corte casar la sentencia atacada y, en su lugar, declarar que algunos de los hechos de narcotráfico imputados a su defendido están prescritos, al tenor del artículo 80 del C. Penal
Cuarto cargo
Acusa al juzgador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 61 del C. Penal, “por cuanto se aplican los criterios del ‘gravedad y modalidades del hecho’, propios de las circunstancias concretas relevantes para la punibilidad, como si fueran los mismos criterios genéricos que para la fijación del marco punitivo ha presupuesto el legislador al acuñar los tipo aplicables”.
Después de copiar los segmentos pertinentes del fallo, sostiene que las razones que esgrimió el juzgador para fundamentar la deducción de la agravante demandada, no son elementos de carácter fáctico que permitan un mayor grado de reproche punitivo, sino que son los presupuestos que sirven de fundamento a la ley para la consagración del hecho como punible.
Asevera que la razón que tuvo en cuenta el legislador para elevar el narcotráfico como delito, consistió en que esas conductas atentaban de manera grave contra varios bienes jurídicos, entre ellos la salud pública, el orden económico y la moral social, argumentos que utilizó el Tribunal para imponer el máximo de pena, por razón de la gravedad y la modalidad del hecho.
Manifiesta que el error del juzgador se concreta en la equivocada creencia de considerar que la gravedad del hecho que contempla el citado artículo 61, es consustancial a todo delito de narcotráfico. Es así como el argumento atinente a las víctimas potenciales y a la naturaleza misma de los hechos para inferir dicha gravedad, consiste en que aquellas son sujetos pasivos en su condición de titulares del bien jurídico, siendo destinatarios finales del tráfico de drogas. “Con ello sólo nos queda resaltar que ser el titular del derecho vulnerado con la conducta, es un elemento integrante del tipo, como quiera que no puede haber ilícito sin sujeto pasivo y el mismo se entiende abarcado por la descripción típica”.
A continuación advierte que el error del Tribunal fue sustancial, pues tuvo incidencia en la pena impuesta, al haber considerado, simultáneamente, los elementos del tipo como constitutivos genéricos de agravantes y deducido de ellos criterios de aumento punitivo en forma independiente.
Por lo tanto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, redosificar la pena dentro de los parámetros consignados en los artículos 61 y 67 del C. Penal, sin tener en cuenta la gravedad y modalidades del hecho punible, por hacer parte de los tipos penales de narcotráfico.
Quinto cargo
Acusa al sentenciador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por interpretación errónea y, consecuencialmente, aplicación indebida del artículo 61 del C. Penal, “por cuanto se aplican los criterios de ‘grado de culpabilidad’, propios de las circunstancias concretas relevantes para la punibilidad, como si fueran los mismos criterios genéricos que para la fijación del marco punitivo ha presupuesto el legislador al acuñar los tipos aplicados; o sea, que el dolo cumple en el fallo impugnado el doble papel de elemento y agravante de la culpabilidad”.
Sostiene que el Tribunal Nacional parte de la equivocada creencia de que el grado de culpabilidad, al tenor de lo dispuesto en el citado artículo 61, se puede predicar de todo delito de narcotráfico, máxime cuando en el presente asunto se le imputó a su defendido el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986.
Después de transcribir los fragmentos pertinentes del fallo, los que tacha de poco claros, pues no precisan cuáles de esos criterios aumentan la gravedad del hecho y cuáles el grado de culpabilidad, dice que el juzgador tuvo en cuenta la cantidad de droga exportada como elemento suficiente para dar por demostrada la circunstancia genérica de agravación del grado de culpabilidad, lo que configura un yerro, ya que “a la hora de fijar el mínimo del cual debía partirse en el proceso de dosificación, se aplica justamente la agravante específica del artículo 38-3 de la Ley 30 de 1986 para duplicar el mínimo de la pena”.
Asevera que dicha motivación transgrede el postulado non bis in idem, por cuanto que tuvo en cuenta la cantidad de droga incautada como motivo para nuevamente agravar la pena, esta vez al tenor del multicitado artículo 61.
Anota que el grado de culpabilidad no puede ser tenido en cuenta como circunstancia genérica para agravar la pena, cuando el mismo forma parte de la descripción típica especial, esto es, la culpabilidad propia del tipo que se imputa. Agrega que los argumentos que sustentan esta afirmación son los mismos que expuso en el cargo referente a la gravedad del hecho punible como causa de agravación punitiva, los que reitera, razón por la cual, considera que el juzgador se equivocó al interpretar dicha preceptiva.
Argumenta:
“Como sin dificultad puede observarse, esas afirmaciones del fallador de segunda instancia no aluden para nada a la situación personal o individual del condenado (que sería lo pertinente en tratándose de establecer el grado de culpabilidad), sino que se le limitan a destacar algunos de los problemas sociales que todo delito de narcotráfico lleva consigo, es decir, el perjuicio para la salud y el malestar económico colectivo. Pero esas consideraciones abstractas son las que permiten no solo que el legislador determine la necesidad de sancionar penalmente esa clase de conducta a través de su descripción típica, sino son las que además le permiten al mismo legislador señalar abstractamente los límites punitivos dentro de los que el juzgador habrá de fijar la pena.
“En otras palabras, los perjuicios propios de actividades como la del narcotráfico son materia de la determinación legislativa de la pena, mientras las condiciones personales de cada sindicado de tales delitos son las únicas que deben servir de base para la determinación individual o judicial de la pena. Como así no lo entendió en este caso el H. Tribunal Nacional, considero clara la equivocada interpretación de la norma invocada”.
Afirma que el grado de culpabilidad a que se refiere el juzgador, es la misma gravedad del hecho y la culpabilidad que fundamentan el hecho como delito, es decir, que el vicio se concreta al considerar que la simple demostración de la voluntad criminal para proceder a la aplicación de la agravante punitiva del grado de culpabilidad, se halla inmersa en el inciso 1° del artículo 61 de C. Penal.
Luego de mencionar las distintas clases de dolo, concreta sus argumentos, así:
“Independientemente del ejercicio acabado de hacer frente a la manera como debe determinarse el grado de culpabilidad en los delitos dolosos, lo evidente es que para aplicarlos como causal genérica de agravación punitiva no basta con encontrar demostrada la voluntad de actuar contra derecho y el deseo de faltar a los deberes sociales, como equivocadamente lo hizo el H. Tribunal Nacional. Si se quiere recurrir al grado de culpabilidad como agravante punitivo, el inciso 1° del artículo 61 debe ser más ampliamente interpretado, entendiendo que no alude a la simple demostración del dolo, sino al análisis del cuál de las varias manifestaciones del dolo fue la desplegada por el autor concreto de la conducta y a la demostración de que esa concreta manifestación del dolo es más grave que la que suele acompañar a otros autores de las mismas conductas delictivas en la generalidad de los casos.
“Cuando el H. Tribunal Nacional sostiene que hay un mayor grado de culpabilidad por ser manifiesta la ‘voluntad de actuar en contravía de las normas penales’ y por existir en los condenados el ‘deseo de deshonrar los deberes que como ciudadanos tienen ante el resto de la colectividad’, no está haciendo nada diverso de describir correctamente uno de los elementos del dolo: su aspecto volitivo, que justamente consiste en querer deshonrar los deberes del ciudadano, a través de la ejecución de una voluntad contraria a la normatividad. En síntesis, el H. Tribunal Nacional interpretó erradamente la noción de grado de culpabilidad recogida por el inciso 1° del artículo 61 del C. Penal, al entender que ella surgía a la vida jurídica con la simple presencia del aspecto volitivo del dolo, y a través de esa errónea interpretación incurrió en una violación directa de la mencionada disposición legal”.
En esas condiciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, redosificar la pena conforme lo disponen los artículos 61 y 67 del C. Penal.
Sexto cargo
Finalmente, acusa al Tribunal Nacional de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por interpretación errónea y, consecuencialmente, por aplicación indebida del artículo 61 del C. Penal, “por cuanto se aplican los criterios de personalidad del agente, propios de las circunstancias concretas relevantes para la punibilidad, como si fueran los mismos criterios genéricos que para la fijación del marco punitivo ha presupuesto el legislador al acuñar los tipos aplicados”.
Dice que el juzgador, para tasar la pena, debe hacerlo con fundamento no sólo en lo establecido en el tipo penal y en las causas específicas de agravación punitiva, sino también en las circunstancias genéricas de la misma especie. Así, estima que el Tribunal erró por cuanto al agravar la pena por razón de la personalidad del agente, consideró que “lo que cuenta no es su conducta anterior al delito investigado, sino su comportamiento en el contexto de los mismos hechos punibles por los que se le condena, con lo cual confiere una equivocada interpretación de la norma, incurriendo, por consiguiente, en una violación directa de la ley sustancial derivada de una errónea interpretación de la norma. El error se encuentra en las genéricas afirmaciones con las que se pretende fundar todos los criterios de agravación ya invocados…”.
Insiste en afirmar que el error del juzgador se centra en haber deducido “agravantes punitivas a mi defendido por la existencia de concursos sucesivos tanto homogéneos como heterogéneos, la circunstancia de tomar nuevamente la reiteración de los hechos punibles como excusa para aplicar como agravante punitiva la ‘personalidad del agente’”, además que también le dio un alcance equivocado al concepto de “personalidad”, ya que la evaluó teniendo en cuenta la conducta del procesado al momento de desarrollar los hechos delictivos, sin olvidar que tampoco efectuó un verdadero análisis sobre dicha personalidad.
Por último, depreca que se tengan en cuenta los argumentos que expuso en el en el cargo tercero, relacionados con la determinación judicial de la pena.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, por lo tanto, redosificar la pena, al tenor de lo dispuesto en los artículos 61 y 67 del C. Penal.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA CUARTA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
Acotación inicial
La representante del Ministerio Público realiza un estudio frente al interés de los recurrentes para impugnar el fallo a través de la casación, teniendo en cuenta que se trata de sentencia anticipada.
Así, en cuanto a la demanda presentada a nombre del procesado Miguel Ángel Rodríguez Orejuela, estima que no le asiste interés respecto de los cargos primero y séptimo formulados al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación, por cuanto que tanto la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista en el numeral 4° del artículo 66 del C. Penal (primer reproche), como el concurso de delitos de concierto para cometer punibles de narcotráfico (séptima censura), le fueron imputados en la diligencia de formulación y aceptación de cargos, los que, libre y voluntariamente, aceptó el sentenciado, por lo que no pueden ser objeto de impugnación, ya que, lo contrario, implicaría retractación.
En lo relativo a la demanda presentada a nombre de Gilberto José Rodríguez Orejuela, dice que tampoco le asiste interés respecto de dos cargos, así:
En cuanto al único cargo que soporta en la causal tercera de casación, no tiene interés para recurrir, “no solo por ausencia de objeto sobre el cual debe dirigir la impugnación extraordinaria al tratarse de decisión que no cobija su situación particular, por no haber sido propuesto como tema de debate en ejercicio de la impugnación, sino también por inexistencia de agravio”.
Finalmente, conceptúa que el cargo segundo, fundado en el cuerpo primero de la causal primera de casación, tampoco está revestido de interés, toda vez que la circunstancia genérica de agravación punitiva, prevista en el numeral 4° del artículo 66 del C. Penal, fue aceptado, libre y voluntariamente, por el sindicado en la diligencia de formulación de cargos, razón por la cual no puede entrar a controvertirla.
Demanda presentada a nombre de Miguel Ángel Rodríguez Orejuela.
Causal tercera
Primer cargo
Reconoce que el procesado, libre y voluntariamente, aceptó el cargo que por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, previsto en el artículo 1° del Decreto 1895 de 1989, le imputó la Comisión de Fiscales por cuantía de $58.121.102.654,oo.
Igualmente, asevera que la afirmación del sindicado, según la cual, el monto del incremento patrimonial no justificado lo estimaba entre 3000 y 3500 millones de pesos, consistió en una simple aspiración a que las consecuencias de su actuar ilícito fueran menos gravosa de lo esperado.
Así, advierte que no le asistió razón al Tribunal Nacional al decretar la nulidad, de manera parcial, del fallo de primer grado, ya que, sin tener en cuenta si la cuantía forma parte o no del tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares, “lo cierto es que el Fiscal Instructor incluyó ese aspecto en la acusación y que el procesado aceptó sin condicionamiento alguno los cargos formulados en tal sentido, motivo por el cual ha de concluirse que se equivocó el juzgador de segundo grado al abstenerse de emitir decisión de fondo, en relación con el delito de enriquecimiento ilícito objeto de la investigación”.
Dice que también se equivocó el ad quem cuando decretó la nulidad parcial con el argumento de que la cuantía del ilícito realizado presuntamente por el procesado condicionaba la aceptación de los cargos, ya que fue éste quien solicitó la terminación anticipada del proceso, “no obstante su opinión respecto de la cuantía, es decir, que la audiencia para la sentencia anticipada cumplió con su finalidad, pues la intención del procesado era precisamente acogerse a dicho instituto y en tal sentido, contrario a lo afirmado por el Tribunal Nacional, al emitirse sentencia condenatoria, de acuerdo con los cargos formulados por la Fiscalía, en manera alguna se vulneraría su derecho a la defensa o cualquiera otra garantía fundamental”.
Sin embargo, manifiesta que la demandada irregularidad no tiene la trascendencia para invalidar el fallo, pues si bien se impidió la posibilidad de una sentencia unitaria, “ello por sí solo no implica que la situación del procesado RODRÍGUEZ OREJUELA se afecte en términos reales en los aspectos señalados por el defensor”.
En efecto, acota que si, según el criterio del Tribunal, sólo uno de los cargos imputados no se ajustaba a las previsiones legales, el yerro recaería únicamente en ese aspecto, razón por la cual no se puede pretender la invalidez del proceso, por cuanto implicaría desconocer la filosofía en que se funda el instituto de la sentencia anticipada. Además, agrega que la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad, siempre y cuando no se afecten la garantías fundamentales de los sujetos procesales, evento que aquí no ocurrió, ya que en el presente asunto el procesado puede nuevamente acogerse a dicho instituto y, así, hacerse una vez más acreedor a esas rebajas punitivas y pedir, consecuencialmente, la acumulación de las penas.
Igualmente, conceptúa que tampoco se vulneró el postulado del non bis in idem, por cuanto al ser declarada la nulidad, necesariamente se impone que la actuación deba reanudarse, la que culmina con la correspondiente sentencia.
Finalmente, señala que, al tenor del numeral 4° del artículo 37B del C. de P. Penal, la defensa no puede cuestionar los cargos formulados, los que no admiten debate alguno, máxime cuando la invalidez atacada no tuvo como soporte la ausencia de prueba respecto de la cuantía del enriquecimiento ilícito de particulares imputado.
En consecuencia, solicita a la Sala no casar el fallo recurrido.
Segundo cargo
Inicialmente resalta que las presuntas violaciones al debido proceso y al derecho de defensa son aspectos que, en este asunto, pueden ser objeto de impugnación de manera conjunta.
Ahora bien, respecto al cuestionamiento que hace el censor en torno a la determinación que adoptó el Tribunal Nacional en cuanto al interés jurídico del impugnante, “no está incumpliendo ningún requisito o regla que produzca la invalidez de la actuación, como tampoco desconociendo garantía fundamental alguna de las partes, pues se trata de requisitos que necesariamente deben aparecer claros con anterioridad a la decisión del recurso, como quiera que constituyen su procedibilidad, por manera que observarlo, no quebranta ninguna garantía”.
Estima que tampoco se vulneró el principio de la doble instancia, ya que si bien el inciso primero del artículo 31 de la C. Política regula dicho postulado, sin embargo, debe entenderse con las excepciones legales, como ocurre en el presente caso.
Añade:
“…cabe señalar que si bien las causales de agravación punitiva, como su mismo nombre lo indica, tienen incidencia directa sobre la dosificación de la pena, el sentido en que el tema fue planteado para acceder a la apelación propuesta contra el fallo de primera instancia por el defensor de MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ OREJUELA, contrario a cuestionar el reflejo punitivo, criticó fue la procedencia de la aplicación de las circunstancias de agravación punitiva, olvidando que, como es necesario para garantizar el derecho de defensa y la estructura básica del proceso, en este caso estas circunstancias fueron expresamente consideradas desde la acusación, para que con base en el principio de congruencia, pudieran tener efectos en la sanción, por manera que los aspectos relativos a la deducción o no de tales circunstancias, escapa al tema de la dosificación punitiva que permite la impugnación, en el caso de que se cuestionen los efectos punitivos deducidos por tales circunstancia de agravación, esto es, que se refieran única y exclusivamente a errores en la graduación de la pena, y no a la procedencia de las mismas, pues discutir este aspecto implicaría una retractación de los cargos aceptados, por cuanto en el acta correspondiente, junto con los cargos, como ya se dijo, deben consignarse estas circunstancias”.
Así mismo, recuerda que tanto las circunstancias específicas y las genéricas subjetivas deben estar precisadas en el acta de formulación de los cargos, ya que, como lo ha sostenido la jurisprudencia, la acusación debe contener todos los extremos de la imputación, a fin de que el procesado tenga la certeza de qué se debe defender, por lo que la sentencia no se puede salir de ese marco normativo, en virtud del principio de congruencia.
Dentro de esa explicación, arguye que la posición del demandante, según la cual, su defendido no aceptó la imputación referida a las agravantes atacadas, no resulta consecuente con lo plasmado en la diligencia de formulación de cargos, toda vez que el procesado las aceptó sin condiciones ni controversias, lo que implica que el fallo tenía que pronunciarse sobre esos aspectos.
Tampoco le resulta de recibo que la defensa sostenga que las citadas circunstancias son susceptibles de impugnación sin que implique retractación, con el argumento de que la calificación jurídica que le da el instructor es provisional y que el único que tiene competencia para valorarlas es el juzgador, pues, como se advirtió en precedencia, la diligencia de formulación de cargos debe contener la concreción fáctica jurídica necesaria para que el procesado se pueda defender frente a la graduación de los guarismos, sin desconocer los cargos aceptados.
Agrega:
“Situación diferente es que si el juez, a quien compete analizar el acuerdo para proferir el fallo correspondiente, observa que se han vulnerado garantías fundamentales o que se ha incurrido en error evidente en la calificación jurídica de la conducta, necesariamente deba enmendar cualquier irregularidad, pues sólo ha de entenderse perfeccionado el trámite, si se encuentra ajustado a la ley, razón por la cual el mismo ordenamiento procesal prevé la posibilidad de no dictar sentencia cuando el juez advierta violación de garantías fundamentales”.
Por lo expuesto, conceptúa que el cargo tampoco está llamado a prosperar.
Tercer cargo
Afirma que teniendo en cuenta los postulados del debido proceso y recordando que la sentencia de primera instancia se dictó el 16 de enero de 1997, fecha en la que todavía no había empezado a regir la Ley 365 de 1997, lo que sí ocurrió cuando se dictó el fallo de segundo grado, “no correspondía al Tribunal Nacional reexaminar el asunto, de acuerdo con el cambio de legislación, pues se trataba de una situación consolidada que debía decidirse de acuerdo con el contenido del fallo de primera instancia, para dar curso de esta forma a la consulta ordenada y a la impugnación propuesta por los sujetos procesales y, por consiguiente, lo acertado era, como efectivamente se ordenó, revocar la orden de levantamiento de las medidas cautelares sobre los bienes y expedir copias con destino a la Unidad de Fiscalía competente con el fin de que se adelantara la acción a que hace referencia la Ley 333 de 1996, trámite en que las partes tendrán oportunidad de ejercer el derecho de contradicción”.
Concluye:
“No resulta entonces violatoria del debido proceso, la decisión adoptada por el funcionario ad quem. Tampoco vulneró el funcionario el contenido de los artículos 2°, 7°, 14, 15 y 18 de la Ley 333 de 1996, pues contrario a lo manifestado por el demandante, en ningún momento el Tribunal Nacional decretó la apertura del trámite de la acción de extinción de dominio, sino que se limitó a disponer que se compulsaran copias con destino al funcionario competente para tal finalidad”.
Después de copiar las partes pertinentes de la sentencia del Tribunal y de sostener que el ad quem no usurpó ninguna competencia, concluye que el cargo no tiene vocación de éxito.
Cuarto cargo
Si bien, en principio, reconoce que está correctamente formulado, como quiera que ataca la prescripción de la acción penal, de todos modos estima que la causal de nulidad seleccionada, es decir, la falta de competencia, fue equivocada, por lo que, a su juicio, la censura está llamada al fracaso.
En efecto, dice que la modalidad “sacar del país” droga que produzca dependencia, al tenor del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, y relacionada con el proceso radicado bajo el N° 9361, implica poner la sustancia ilícita fuera de la comprensión territorial de la nación, esto es, llevarla más allá de las fronteras de Colombia, razón por la cual dicho punible debe entenderse perfeccionado o consumado cuando la droga traspasa las fronteras, ya que es ese el momento en que los actos ejecutivos se cumplen cabalmente.
Sostiene que la consumación del punible no está condicionada a la afectación material del bien jurídico tutelado, “pues puede ocurrir que la droga sea incautada por las autoridades antes de llegar a los consumidores, bien en el preciso momento de traspasar las fronteras nacionales o en territorio de un país extranjero, no obstante lo cual no resulta acertado considerar que el comportamiento no haya logrado su consumación”.
Acota:
“Tampoco puede perderse de vista que el legislador quiso abarcar en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, todas las modalidades conductuales que puede presentar el tráfico de estupefacientes y de ahí que consagrara una pluralidad de verbos rectores alternativos, que constituyen conductas de ejecución instantánea, descartando de esa manera la tentativa, pues cada una de las diferentes acciones allí previstas se consuman en el mismo momento en que el agente las realiza, ni antes ni después, porque la actividad que se realiza previa o posteriormente puede encajar en otro verbo rector, cuyo desarrollo implica independientemente la realización de una conducta ilícita de ejecución instantánea, por ello, en el evento que nos ocupa, si el sujeto activo es sorprendido antes de ‘sacar la droga del país’, se le juzgará por la conducta realizada y consumada, también prevista en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, de ‘llevar consigo’ en la que plenamente se subsume ese comportamiento y no por tentativa de ‘sacar del país’”.
En esas condiciones, luego de citar dos jurisprudencias que sustentan sus argumentaciones, asevera que la conducta sacar del país que estatuye el citado artículo 33, “se consuma cuando se traspasan las fronteras nacionales, es decir, en el exterior, el término que ha de tenerse en cuenta para los fines de la prescripción de la acción penal, es el señalado en el artículo 80 del C. Penal, aumentado conforme a las previsiones del artículo 81, ibidem, como acertadamente lo entendieron los funcionarios de instancia, en razón a que la norma hace referencia a la prescripción del delito iniciado o consumado en el exterior, sin que su contenido gramatical mencione en parte alguna que la sustancia llegue a territorio de un país extranjero”.
Manifiesta que como quiera que los hechos a que se contrae el proceso radicado bajo el numero 9361 tuvieron ocurrencia entre el 15 de junio de 1982 y el 15 de enero de 1986, y teniendo en cuenta que la diligencia de formulación de cargos se llevó a cabo el 23 de julio de 1996, concluye que la acción penal no se encontraba extinguida por razón de la prescripción, en razón a que no transcurrió el término de 18 años requerido, por lo que el cargo no debe prosperar.
Causal primera
Cargo primero
Como quedó mencionado en la acotación inicial, advierte que no le asiste interés a la defensa para acudir en casación, con el fin de alegar la aplicación indebida de la circunstancia genérica de agravación, consistente en la preparación ponderada del hecho punible, prevista en el numeral 4° del artículo 66 del C. Penal, toda vez que el mismo hizo parte de los cargos formulados por la Fiscalía y admitidos por el procesado, cuya modificación implica una retractación de los mismos.
Además de lo anterior, considera que el cargo también adolece de yerros de técnica en su construcción, pues amparado en una violación directa de la ley sustancial, su fundamentación la centró en manifestar que el Tribunal se equivocó al estimar que “no se encontraba facultada la defensa para impugnar las causales de agravación imputadas, así como que el defensor dejó constancia en la diligencia de formulación de cargos acerca de que el instructor no era competente para deducir las causales de agravación o de atenuación y que el procesado aceptó la imputación por los delitos endilgados, pero no las causales de agravación, eventualidades que ninguna relación directa guardan con el cargo aquí planteado y que, además, fueron respondidas en su oportunidad, motivo por el cual resulta inoficioso reiterar en este momento los argumentos expuestos para concluir que no le asistía razón al demandante, en cuanto tienen que ver con tales aspectos”.
Después de indicar otros errores de técnica, manifiesta que los argumentos expuestos por el libelista no consultan la realidad del fallo del Tribunal, ya que no se pronunció respecto de dicha situación, toda vez que consideró que la defensa carecía de interés jurídico, lo que condujo a que se abstuviera de emitir pronunciamiento de fondo, “hecho que seguramente originó que el demandante se viera precisado a alejarse de su discurso inicial, para encaminarlo a cuestionar la verdadera determinación adoptada por el sentenciador de segundo grado”.
Igualmente, acota que si se entendiese que la intención del libelista en atacar la aplicación indebida de la citada preceptiva por parte del juez regional, al concluir que dicho tema fue implícitamente atendido por el fallador de segundo grado, de todos modos tampoco le asiste la razón, ya que los hechos probados en el proceso y atribuidos en la diligencia de formulación cargos, “concuerdan con lo descrito en la mencionada norma, por lo cual resultaba procedente su aplicación”.
Luego de hacer un breve análisis de los hechos y de las circunstancias que los rodearon, esto es, cómo se camufló la droga con el fin de mimetizarla y enviarla al exterior, concluye que es atinada la imputación relacionada con la preparación ponderada, por lo que la norma fue correctamente aplicada.
Así mismo, conceptúa que tampoco le asiste razón al censor cuando afirma que no es posible intensificar la pena con fundamento en la multicitada norma y, al mismo tiempo, imputarle el concierto para cometer delitos de narcotráfico, pues “esta infracción se perfecciona por el solo hecho del acuerdo de voluntades de varias personas con la finalidad de cometer delitos indeterminados, independientemente de su realización efectiva, lo cual implica que los delitos de narcotráfico que llegaren a ejecutarse en virtud de ese acuerdo, son conductas independientes y autónomas, cuyo iter criminis es perfectamente separable de la concertación que para cometerlos se efectúe”.
Explica:
“Lo que se sanciona con el delito de concierto para delinquir no es la forma como se programa la realización de un comportamiento delictivo, sino el simple hecho de asociarse con el ilícito propósito de delinquir. Que en virtud de tal concertación se planee de forma expresa y puntual una determinada actividad delictiva, como en el caso del narcotráfico, la determinación de las rutas a que se accediera para exportar la sustancia estupefaciente, o la manera en que sería camuflada, o los métodos a emplear para evadir los controles policiales, o tener certeza acerca de las personas que colaborarían en las infracciones o en cada uno de los envíos, son circunstancias que corresponden a la manera propia e individual de ejecutar los objetivos de la asociación, esto es, de cometer los delitos que de manera genérica acordaron realizar. No se requiere, entonces, para que se estructure el concierto para delinquir, insístase, que se haya convenido en la utilización de un plan o procedimiento para infringir el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, sino simplemente el acuerdo de voluntades dirigido a la comisión indeterminada de delitos
“…”
“Ahora bien, partiendo de la base que la preparación ponderada del hecho punible consiste en planear las modalidades de realización del hecho y reflexionar sobre las diferentes acciones por ejecutar, aspectos que fueron tenidos en cuenta por el sentenciador para deducir la causal de agravación, de acuerdo con la manera en que se desarrollaron los hechos objeto de las investigaciones acumuladas y, que como se dijo, no son presupuesto para la configuración del delito de concierto para cometer delitos de narcotráfico ni forman parte de su naturaleza, se concluye que no existió vulneración del principio non bis in idem, en cuanto no se presentó múltiple valoración de un mismo aspecto, pues unos fueron los presupuestos que dieron origen a la aplicación de la causal genérica de agravación y otros los tenidos en cuenta para estructurar el ilícito a que se refiere el artículo 44 de la Ley 30 de 1986”.
En esas condiciones, ante la falta de interés y de razón, sugiere la improsperidad del reproche.
Segundo cargo
Afirma que teniendo en cuenta el fallo en lo atinente a la dosificación punitiva, es cierto que el Tribunal se refirió a la pluralidad, naturaleza colectiva y preeminencia de los bienes jurídicos vulnerados para fijarla.
Arguye que la gravedad y modalidades del hecho punible como fundamento de determinación individual de la pena, implica efectuar un análisis sobre el mayor o menor grado de la afectación del bien jurídico protegido, es decir, sobre la entidad y la forma en que se produjo dicho daño, razón por la cual comparte las apreciaciones en torno a este aspecto, ya que “si los hechos punibles endilgados al procesado son graves por vulnerar bienes jurídicos colectivos e institucionales, tal gravedad adquiere una mayor connotación cuando los actos ejecutados comprometen altamente, como lo sostiene el fallador, otros intereses amparos, como el orden económico y la moral social, hasta lograr desestabilizar y descomponer el sistema político, económico y social, lo que de ninguna manera implica una doble deducción de la antijuridicidad, sino que obedece a una racional política criminal que el demandante pretende ignorar, desconociendo la proporcionalidad que debe existir entre el hecho juzgado y la pena”.
Por esos motivos, advierte que la mayor o menor gravedad de la conducta punible se refleja no en la consideración abstracta del concepto de antijuridicidad, sino en el grado de afectación específico que el comportamiento alcanzó en relación con la previsión normativa del tipo respecto del bien o los bienes jurídicos tutelados, sin desconocer que los dos se encuentran ligados y sin que ello implique una doble imputación que transgreda el multicitado principio.
Después de aclarar que los criterios señalados en el artículo 61 del C. Penal son discrecionales para la tasación de la pena, los que se mueven dentro de los límites mínimo y máximo previstos en el respectivo tipo, y permiten materializar la justicia respecto a la proporcionalidad de la sanción, concluye que el juzgador, teniendo en cuenta los bienes jurídicos afectados y la gravedad de los hechos, respetó dichos parámetros sin vulnerar el postulado del non bis in idem, por lo que estima que el cargo no debe prosperar.
Tercer cargo
Respecto a la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del inciso 1° del artículo 61 del C. Penal, sostiene, en torno al primer cuestionamiento, es decir, enviar droga al extranjero, que es una de las conductas alternativas que prevé el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, por lo que reconoce que no es posible, para efectos de la dosificación de la pena, acudir nuevamente a aquél, pues constituiría una violación al non bis in idem.
En ese entendido, estima la Delegada que le asiste razón al demandante, toda vez que el Tribunal Nacional incurrió en valoración múltiple de un mismo aspecto, “en cuanto tomó como fundamento para no partir del mínimo de la pena prevista en el tipo, comportamientos que necesariamente deben concurrir para que sea posible adecuar la conducta a la infracción del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 en la modalidad de ‘sacar del país sustancia estupefaciente’, toda vez que para que sea factible llegar a este punto, resulta imperativo haber cultivado, adquirido, transportado, almacenado, o llevado consigo la sustancia, o ejecutado cualquiera otra de las conductas allí representadas y, por consiguiente, tales circunstancias no pueden ser tenidas en cuenta como criterio para la individualización judicial de la pena, como tampoco para atribuir concursos de delitos al procesado, pues cada uno de esos comportamientos que individualmente estructuran violación al Estatuto de Estupefacientes, quedan cobijados por la frase verbal alternativa de mayor cobertura, relativa a ‘sacar del país la droga’”.
Sin embargo, acota que la anterior imprecisión por parte del Tribunal en nada modifica la determinación adoptada consistente en no partir del mínimo de la sanción prevista en el citado artículo 33, ya que para llegar a esa conclusión, también tuvo en cuenta el carácter transnacional del comportamiento, la cantidad de sustancia movilizada, la naturaleza colectiva y la preeminencia de los bienes jurídicamente protegidos, los que fueron puestos en peligro, aspectos que estuvieron presentes en la ejecución del hecho y que indicaban una afectación significativa a la salud pública y con mayor incidencia que la presentada en otros delitos de la misma naturaleza.
Así, entonces, conceptúa que la falta de trascendencia en la irregularidad denunciada no tiene la virtualidad de desquiciar la sentencia.
Finalmente, en lo relativo al segundo cuestionamiento, el que radica en que el fallador, después de haber agravado la pena con fundamento en la circunstancia específica prevista en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, volvió a tenerla en cuenta para graduar la sanción bajo el criterio de la gravedad y modalidad del hecho, considera que ningún yerro se presentó.
En efecto, en su concepto, tanto la cantidad de droga sacada del país como la gravedad y modalidad del hecho punible, pueden coexistir sin que se vulnere ningún derecho, pues es necesario tener en cuenta la intensidad del daño ocasionado al bien jurídico protegido, aspecto que no sólo lo precisa la cantidad de estupefaciente, sino también las circunstancias de modalidad y de gravedad de la conducta.
En lo relativo al tercer cuestionamiento planteado por el censor, consistente en que el Tribunal tuvo en cuenta la naturaleza adictiva de la sustancia objeto material del ilícito y el grado de afectación que tiene la droga en la salud de los individuos como criterio para individualizar la pena, olvidando que son aspectos constitutivos de la conducta punible, dice que le asiste razón. No obstante, asevera que dicho yerro no afecta la sentencia atacada, toda vez que dentro de la discrecionalidad que le otorga el artículo 61 del C. Penal al juzgador, “en cuanto no partir del mínimo de la sanción prevista en la norma imputada, pues además de dicho aspecto, tuvo en cuenta otros que en igual forma lo llevaron al convencimiento, con fundamento en la potestad que le asiste, que en este caso no resultaba acertado partir del mínimo de la pena”.
Por las anteriores razones, concluye que el cargo no debe prosperar.
Cuarto cargo
Después de transcribir el fragmento pertinente del fallo de segundo grado, advierte que las observaciones que realizó el Tribunal sobre la personalidad del procesado, teniendo en cuenta los antecedentes concomitantes o posteriores al hecho, resultó acertado.
Sin embargo, dice que le asiste razón al actor en el sentido de que la intención u objetivo perseguido con las conductas punibles, esto es, un aumento patrimonial de grandes proporciones, no puede servir de fundamento para establecer la personalidad del sindicado, por ser un motivo predicable a todas las personas que se dedican a estas actividades delictivas. No obstante, señala que el vicio no tiene la trascendencia para desquiciar la sentencia, ya que sobre este tema el juzgador se apoyó también en otras circunstancias que imponían no partir del mínimo, motivo por el cual, considera que el reproche no puede prosperar.
Quinto cargo
Conceptúa que el libelista incurre en errores técnicos que impiden comprender la verdadera intención del reproche, toda vez que en algunos apartes de su escrito hace referencia a la falta de motivación de la sentencia, relacionada con el grado de culpabilidad a que se acude para implementar la pena, olvidando que un ataque sustentado con ese argumento debe plantearse con base en la causal tercera de casación, indicando si la motivación fue por ausencia total, incompleta o anfibológica.
Agrega que si la intención del censor era soportar el cargo por la vía de la violación directa, por errónea interpretación, debió, entonces, fundar la censura en la demostración del sentido equivocado que le dio el sentenciador a la norma. Igual argumentación debió presentar si lo pretendido era que el Tribunal se equivocó al tener en cuenta, para la individualización de la pena, en lo relativo al grado de culpabilidad, el hecho de que en la ejecución de las conductas reprochadas hubiere mediado el dolo directo.
Sobre este último punto, advierte que no le asiste razón al actor, toda vez que el grado de culpabilidad a que se refiere el artículo 61 del C. Penal, está relacionado con la intensidad o el grado en que se presenta cada una de las formas de culpabilidad, “es decir, a la determinación de cuál de sus subespecies se adecua la conducta del procesado, en orden a establecer cuál representa una mayor o menor gravedad, por lo cual el fallador necesariamente debía aludir a ese aspecto (dolo directo), pues fue precisamente esa la modalidad en que se ejecutaron las conductas investigadas”.
Anota:
“En lo que sí le asiste razón al demandante, es en su afirmación relativa a que la determinación de la pena fundamentada en el grado de culpabilidad, carece de motivación, pues efectivamente no precisó el Tribunal Nacional los fundamentos tenidos en cuenta como soporte de su decisión, en cuanto se limitó a sostener que el dolo directo que medió en la perpetración del ilícito, permitía fijar por encima de mínimo previsto en la ley el monto del cual se partiría para dosificar la sanción -pues el inciso 1° del artículo 61 del C. Penal, cuando menciona el grado de culpabilidad, se refiere a la subespecie de aquella-, pero sin explicar fáctica ni jurídicamente las razones de su afirmación”.
Sin embargo, dice que dicho yerro en manera alguna modifica la sentencia sobre este puntual aspecto, ya que no es necesario que el juzgador recurra a la totalidad de los aspectos señalados en el citado artículo 61, para llegar al convencimiento de fijar la pena a partir del máximo previsto en el tipo, con mayor razón cuando los mismos no se encuentran regulados mediante tarifa que permita otorgar un valor aritmético individual que repercuta en el quantum de la sanción.
Por lo tanto, concluye que el reproche no tiene vocación de éxito.
Sexto cargo
En cuanto a la supuesta interpretación errónea de los artículos 37, 37B.1 y 299 del C. de P. Penal, por cuanto que los descuentos de pena contemplados en estos preceptos no se realizaron a partir de la sanción impuesta, sino de sus residuos, conceptúa el Ministerio Público que la reducción del quantum punitivo, en lo relativo a la sentencia anticipada, “sólo procede sobre el monto obtenido después de precisada la dosificación punitiva, realizada con base en todos los factores concurrentes incluidos, por supuesto, los relacionados con la disminución punitiva a que tenga derecho el procesado por cualquier otro aspecto, entre ellos, el contemplado en el artículo 299 del Estatuto Procesal Penal con ocasión de la confesión, por cuanto del mismo contenido gramatical de la norma se desprende que corresponde al funcionario judicial, con anterioridad a reconocer la rebaja de pena, dosificarla o individualizarla, lo cual implica una medición gradual de acuerdo con las diversas circunstancias que concurran”.
En consecuencia, sostiene que el Tribunal no incurrió en ningún yerro al descontar la rebaja de pena por sentencia anticipada de la ya individualizada, “de acuerdo con el remanente obtenido luego de disminuir el monto correspondiente por la confesión, pues tal es el procedimiento aplicable en estos eventos, que en manera alguna implica desconocimiento de los preceptuado en el numeral 1° del artículo 37B del C. de P. Penal”. Por lo cual no resulta procedente el planteamiento del censor, en el sentido que las rebajas deban sumarse entre sí y, por ende, realizar el descuento en una sola operación, partiendo del monto de pena a imponer.
Respecto a que se tenga en cuenta la certificación expedida por la Secretaría de la Cámara de Representantes, sobre la manera como deben interpretarse los contenidos de los artículos 37 y 37B del C. de P. Penal, manifiesta que, a su juicio, resulta totalmente improcedente, pues dicha constancia, en manera alguna, puede condicionar la actividad del juez e invadir el ámbito de su autonomía funcional.
De lo expuesto concluye que el cargo no debe prosperar.
Séptimo cargo
De entrada conceptúa que al recurrente no le asiste interés jurídico para impugnar la sentencia a través de la casación, ya que el concurso de delitos de concierto para delinquir, previsto en el artículo 44 de la Ley 30 de 1986, fue aceptado, libre y voluntariamente, por el procesado, con el fin de terminar anticipadamente el proceso y, consecuencialmente, obtener los correspondientes beneficios.
Igualmente, advierte que así tuviese interés jurídico, tampoco se podría entrar a estudiar el reproche por la manera como fue presentado, en razón a que hubo una ausencia de motivación respecto al citado concurso de delitos.
Acota:
“Ante la ausencia de motivación del pronunciamiento del juzgador, imposible resulta realizar un examen acerca de la acertada o equivocada aplicación de las normas invocadas, pues para llegar a la conclusión de si jurídicamente era factible acudir al concurso homogéneo de infracciones al artículo 44 de la Ley 30 de 1986, para este caso concreto en que, como lo sostuvo el juzgador, se debía partir de la base de que la empresa criminal siempre estuvo liderada por los hermanos Rodríguez Orejuela, resultaba necesario que el funcionario de instancia precisara no solo los conceptos jurídicos referentes a la naturaleza del ilícito endilgado, sino, además, los supuestos fácticos para determinar la procedencia de la aplicación del concurso, pues se observa, por ejemplo, cómo hace mención el funcionario a que otras personas prestaban colaboración en el tráfico de estupefacientes, pero sin establecer si se trataba de una participación concertada, o simplemente derivada de una participación eventual, en razón de haber sido contratadas para un fin específico”.
Sin embargo, considera que esta censura no puede ser estudiada por la Sala, ya que el actor carece de interés jurídico para recurrir en casación, por la razón inicialmente indicada.
Octavo cargo
Luego de señalar los parámetros técnicos que rigen para demandar el reconocimiento de rebaja de pena por confesión, advierte que el censor no cumplió con ellos, al mezclar, indebidamente, la violación directa con la indirecta.
En efecto, asegura que el libelista invoca el error de hecho en la apreciación de la confesión de su patrocinado, sin señalar el falso juicio que lo determinó, para seguidamente sostener que los juzgadores de instancia reconocieron que éste había confesado los hechos de los procesos radicados bajos los números 9361 y 22893, sin que hubiese sido favorecido con la rebaja de pena por dicha confesión, con el argumento de que no fue fundamento de la sentencia, pese a que la ley no exige ese requisito, aspectos que, a juicio del actor, denotan un entendimiento errado del artículo 299 del C. de P. Penal por parte del sentenciador, lo que ha debido plantear a través de la violación directa de la ley sustancial.
Agrega que si se pudiese entender que el cargo estaba dirigido a demostrar un error de hecho, de todos modos dejó la censura a mitad de camino, ya que no logró evidenciar la existencia del desatino demandado, pues su desarrollo lo limitó a emitir personales apreciaciones sobre lo afirmado por su defendido, para concluir que éste admitió ser el autor de los hechos investigados.
Finalmente, acota que si el ataque se hubiese sustentado en la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea, al haber exigido el Tribunal un requisito no contemplado en la norma, “de todas maneras no le asiste razón en su planteamiento, en cuanto tal exigencia si bien no es legal, porque evidentemente no la consagra la disposición en cita, sí corresponde a un claro y justo sentido interpretativo que en criterio reiterado y uniforme, la Corte Suprema de Justicia ha señalado y que sigue siendo indispensable que se satisfaga, para resulte que viable la rebaja de pena…”.
De lo expuesto concluye que el cargo debe ser desestimado.
Noveno cargo
Luego de precisar que cumple con las exigencias técnicas para su estudio, dice que no comparte los argumentos del libelista, por cuanto si bien es cierto el citado artículo 299 no exige el requisito de que la confesión sea fundamento de la sentencia para obtener la respectiva rebaja punitiva, sin embargo “ha de entenderse en sana interpretación, que para que sea viable el otorgamiento del mencionado beneficio, es indispensable que la confesión se constituye en fundamento del pronunciamiento condenatorio, pues no es suficiente para conceder esta clase de estímulo punitivo el simple hecho de haberse presentado la confesión, dado que la finalidad de la norma es conseguir un servicio real a la investigación, situación que no se presenta cuando el procesado al verse avocado a una investigación donde aparecen otras pruebas que permiten acreditar su responsabilidad en los hechos, decide admitir su participación, con el único propósito de obtener una rebaja de pena”.
En esas condiciones, considera que el cargo no está llamado a prosperar.
Décimo cargo
Advierte que si bien el actor no señaló el falso juicio que determinó el error de hecho que invoca sobre la prueba testimonial, de todas maneras, teniendo en cuenta la formulación y el desarrollo de la censura, se deduce que se trata del falso juicio de identidad respecto de los testimonios de Carol B. Schacher, William Mockler y Richard Crawfor. No obstante, dice que en vez de demostrar cómo se falseó el contenido material de los mismos, realiza una serie de comentarios que se apartan de la hipótesis planteada, anteponiendo su personal criterio sobre varios aspectos, lo que impide el análisis de fondo del reproche.
Obviando los anteriores yerros de técnica, afirma que le asiste razón al libelista, por cuanto que ninguno de los testimonios hacen referencia a la situación particular de Miguel Ángel Rodríguez Orejuela sino de su hermano Gilberto. Sin embargo, sostiene que el mismo resulta intrascendente, ya que el Tribunal, para fundamentar su decisión de revocar el reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el numeral 1° del artículo 64 del C. Penal, no se limitó a estos testimonios, sino que tuvo en cuenta otros medios de prueba, tales como la indagatoria del procesado y el análisis conjunto de la totalidad de los elementos de juicio incorporados al diligenciamiento, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.
Demanda presentada a nombre de Gilberto José Rodríguez Orejuela.
Causal tercera
Único cargo
En primer término, como lo anunció al inicio del concepto, recuerda que el actor no cuenta con interés jurídico para recurrir en casación, además de que la irregularidad demandada no generó ningún agravio en particular.
En segundo término, no es cierto que el Tribunal hubiese incurrido en el yerro acusado, toda vez que la presunta violación del debido proceso y del derecho de defensa, fundada en que el sentenciador le negó interés jurídico para recurrir el fallo de primer grado, en lo atinente a la circunstancia de agravación genérica prevista en el numeral 4° del artículo 66 del C. Penal, no desconoció ningún rito ni ninguna garantía fundamental.
En efecto, después de referirse a los alcances de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política y 37B.4 del C. de P. Penal, afirma que lo que hizo el Tribunal fue estudiar si le asistía interés para recurrir el fallo del a quo en torno al citado artículo 66.4, dentro de lo reglado para la sentencia anticipada, concluyendo que el procesado carecía del mismo, por lo que no hubo violación del debido proceso, del derecho de defensa y del principio de la doble instancia.
De otra parte, contrario a lo manifestado por la defensa, asevera que la citada circunstancia genérica de agravación no resulta ajena al contenido de la acusación y, en consecuencia, hace parte integral de los cargos formulados y aceptados por el procesado, ya que es esencial que tanto las circunstancias genéricas como las específicas de agravación punitiva, deban ser conocidas por el sindicado al momento de ser imputadas, máxime cuando la diligencia de formulación y aceptación de cargos es equivalente al pliego acusatorio.
Explica:
“Mal podría, entonces, diferirse la calificación jurídica de los hechos, incluida las circunstancias de su ejecución, para que sea un funcionario carente de competencia y en oportunidad procesal en la que resulta imposible que previamente a la manifestación de voluntad se satisfaga la exigencia de conocimiento pleno de la imputación y de sus consecuencias jurídicas, quien efectúe el señalamiento de los hechos investigados, su adecuación típica y la especificación de las contingencias modificadoras de la punibilidad, pues si bien, como lo afirma el demandante, la calificación es provisional, este carácter no la torna arbitraria y en razón de ello, debe contener todas las previsiones fácticas y jurídicas que se deben proyectar en la sentencia, como quiera que el objeto de esta debe coincidir con lo plasmado en los cargos, sin perjuicio de que dentro del mismo contexto pueda sufrir modificaciones que no impliquen una referencia más gravosa para el procesado, respecto a la tipicidad, siempre que la nueva selección corresponda al mismo capítulo y título”.
En el mismo sentido dice que si bien al juez le corresponde proferir la sentencia, también lo es que debe propender por la protección de las garantías fundamentales del procesado y que no hayan errado en la calificación jurídica de la conducta, aspectos que, en este caso, fueron respetados.
En consecuencia, al haber aceptado el procesado los cargos en los términos que le fueron formulados por el instructor, “renunció a la posibilidad de impugnar el aspecto relativo a la imputación de la causal de agravación genérica mencionada, pues dichos cargos adquirieron firmeza jurídica, en razón de la voluntaria aceptación de responsabilidad frente a ellos, que como se anotó anteriormente, hacen parte de la imputación misma”.
Por las anteriores razones, solicita la desestimación del reproche.
Causal primera
Primer cargo
Sostiene que si bien es cierto al procesado no le asiste interés jurídico para recurrir en casación al no haber impugnado la sentencia de primera instancia, sin embargo, dicho interés lo recobra en el instante en que el sentenciador de segundo grado agravó su situación, al revocar la rebaja de pena por confesión que se le había reconocido.
Después de asegurar que el cargo se presentó conforme a la técnica casacional, sostiene que no le asiste razón al libelista, toda vez que, como lo precisó en el concepto de la anterior demanda, para que el sentenciado sea acreedor a la rebaja punitiva generada por la confesión, ésta debe constituirse en el fundamento del fallo, pues, conforme a una correcta interpretación de la norma, dicha exigencia se impone.
Por lo expuesto, estima que el cargo no está llamado a prosperar.
Segundo cargo
Anota que, como lo dijo al inicio del concepto, a la defensa no le asiste interés jurídico para alegar la aplicación indebida del numeral 4° del artículo 66 del C. Penal, por cuanto la circunstancia de agravación genérica allí contemplada, fue imputada en la diligencia de formulación de cargos y aceptada, libre y voluntariamente, por Gilberto José Rodríguez Orejuela, razón por la cual el Tribunal no se pronunció sobre este tema.
Dentro del entendido que la sentencias de primera y segunda instancia forman una unidad inescindible, considera que tampoco le asiste razón al actor, por cuanto las pruebas allegadas al diligenciamiento indican claramente la existencia de la preparación ponderada en la ejecución de los comportamientos delictuales, lo que hace evidente que la citada circunstancia de agravación genérica estuvo correctamente atribuida.
Enfatiza:
“Precisamente los hechos investigados dan cuenta de la innovación y de lo sofisticado e incluso científico de los diversos métodos utilizados para mimetizar la sustancia prohibida, que producen un impacto negativo de gran connotación en la sociedad, mecanismos que dada su naturaleza deben entenderse como directamente orientados a superar cualquier obstáculo en la finalidad de conseguir el éxito en su propósito
“Así, por ejemplo, se observa cómo el procesado utilizó en los hechos que le fueron endilgados, procedimientos tales como transportar el alcaloide por vía aérea; camuflarlo en madera y transportarlo en un barco de propiedad de uno de los partícipes, cargamento que sólo fue posible detectar gracias a información suministrada por un anónimo; mimetizar la sustancia estupefaciente en cargamentos de brócoli y melón refrigerado; camuflarla en baldosas, en embarques de carbón, entre los cuales se mimetizaron pedazos de mineral fabricados de madera sintética que contenían cocaína; en canecas de 55 galones las cuales contenían aceite de ricino o de almendras; dentro de máquinas trilladoras de café; en sacos de insecticida en polvo; en un cilindro de secador de papel higiénico…”.
Recalca que las modalidades en la ejecución de los ilícitos implica, necesariamente, colegir que se requirió de un cálculo preordenado y reflexivo tendiente a la comisión de las conductas punibles, por lo que la imputación de la multicitada circunstancia en manera alguna transgrede el principio de la doble incriminación.
Afirma que tampoco le asiste razón al actor, en el sentido de que la imputación de esta circunstancia genérica de agravación, fue tomada también como presupuesto fáctico del delito de concierto para cometer delitos de narcotráfico, ya que el citado punible “comprende como elementos del tipo, la participación de varias personas, la existencia de un acuerdo de voluntades con vocación de permanencia, y una finalidad determinada, amplia y plural de cometer delitos, independientemente de su realización efectiva, es decir, que los delitos de narcotráfico cometidos en desarrollo de esa finalidad, son conductas independientes y autónomas, que por lo tanto concurren con el concierto”.
Finalmente, señala que las argumentaciones que presenta el censor, en el título que llamó determinación judicial de la pena, no guardan relación con el cargo invocado, lo que ha debido presentar y fundamentar en reproche separado.
En consecuencia, depreca la improsperidad del cargo.
Tercer cargo
Aduce que el actor equivocó la vía del ataque para solicitar la extinción de la acción penal por prescripción, ya que ha debido presentarla y fundamentarla al amparo de la causal tercera de casación, “por quebrantamiento de las normas y los principios que regulan la legitimidad del juicio y el reconocimiento del derecho de defensa”, para lo cual se apoya en jurisprudencia de la Sala.
No obstante, en el evento de haberse planteado adecuadamente la censura y luego de conceptualizar sobre el verbo rector imputado, es decir, sacar del país, sostiene que la misma no tiene vocación de éxito, toda vez que en el proceso radicado bajo el N° 9361 que se adelantó contra el procesado por infracción a la ley 30 de 1986, al momento de la diligencia de formulación y aceptación de cargos, la acción no se había extinguido por razón de dicho fenómeno.
Del mismo modo, arguye que, “como se había anotado anteriormente, la conducta relativa a sacar del país droga que produce dependencia se entiende consumada únicamente cuando se traspasa las fronteras nacionales, es decir, en el exterior, para los fines de la prescripción de la acción penal, el término debe contabilizarse de acuerdo con lo estipulado en el artículo 81 del Estatuto Punitivo, como acertadamente lo hicieron los juzgadores de instancia, condiciones en las cuales se concluye que para el momento en que se formularon cargos para sentencia anticipada, no se encontraba prescrita la acción penal”.
Por lo tanto, considera que el cargo no debe prosperar.
Cuarto cargo
Dice que la formulación del reproche es contradictoria, por cuanto acusa violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 61 del C. Penal, para, seguidamente, aducir la aplicación indebida de la citada preceptiva.
Sin embargo, obviando el anterior desacierto técnico, advierte que tampoco le asiste razón al censor, ya que el Tribunal no incurrió en ninguna irregularidad al momento de dosificar la pena, teniendo en cuenta los criterios establecidos en los artículos 61 y 67, ibidem.
En efecto, argumenta como equivocada la afirmación del actor, según la cual, el juzgador invocó el principio de antijuridicidad material para incrementar la pena, sin tener en cuenta que tal aspecto sirvió como soporte para la tipificación de la conducta, toda vez que olvidó que, al tenor del citado artículo 61, los criterios allí contemplados hacen referencia a la mayor o menor conculcación del bien jurídico tutelado y a la manera como se llevó a cabo su transgresión, “sin que ello implique incurrir en una valoración múltiple”.
Añade:
“En tal sentido, lo cierto es que el funcionario ad quem, con fundamento en el análisis de los aspectos puestos de presente, si bien en principio se refirió a situaciones puramente generales, como por ejemplo, a la naturaleza particularmente adictiva del narcotráfico y al alto grado de afectación que tiene en la salud de los individuos, apreciaciones que fueron tenidas en cuenta por el legislador para elevar la conducta a la categoría de delito, seguidamente, analizando el caso concreto puesto a su consideración, hizo mención a la efectiva distribución en territorio extranjero de la sustancia sacada del país, al igual que al carácter transnacional del comportamiento, aspectos que denotan un grado más elevado de afectación del bien jurídico y que diferencian el asunto juzgado de otro de similar naturaleza, pues teniendo en cuenta que una vez la sustancia prohibida traspasa las fronteras nacionales se encuentra perfeccionada la conducta endilgada al procesado, necesariamente ha de tomarse como una mayor afectación al bien jurídico tutelado el hecho de que llegue a los destinatarios finales”.
En consecuencia, estima que no le asiste razón al actor.
En lo que atañe a la remisión que hace el defensor a los argumentos expuestos en el desarrollo del cargo anterior respecto a la determinación judicial de la pena, conceptúa que resulta extraño a la técnica casacional y violatorio del principio de autonomía.
En cuanto al artículo 67 del C. Penal, dice:
“En otro orden de ideas, si bien el artículo 67 del Estatuto Punitivo establece que ‘sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo cuando concurran exclusivamente de atenuación’, también es cierto que la misma norma contempla que tal situación tiene operancia ‘sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61’, es decir, que el proceso de dosificación punitiva no puede limitarse a la comprobación de la concurrencia de circunstancias de atenuación para imponer el mínimo previsto en la ley, o por el contrario de agravación para imponer el máximo, sino que es necesario también acudir a los criterios para fijar la pena establecidos en el citado artículo 61 del C. Penal, aspectos que analizados en conjunto fueron tenidos en cuenta en el caso sub examine para no partir del mínimo previsto para las infracciones investigadas”.
Por las anteriores razones, concluye que el cargo no está llamado a prosperar.
Quinto cargo
Afirma la Procuradora Delegada que la censura adolece de los mismos yerros técnicos del anterior, pues acusa violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 61 del C. Penal, para seguidamente predicar, sobre la misma norma, su aplicación indebida.
Manifiesta que si se pudiese entender que el reproche hace referencia a una interpretación errónea de dicha preceptiva, de todos modos no le asiste la razón, por cuanto que la determinación del grado de culpabilidad “no sólo resulta factible de la comparación de las diferentes sub especies de culpabilidad, para ver cuál representa una mayor o menor gravedad, sino que también es posible establecerse a partir de un examen interno de cada una de ellas, en orden a verificar su mayor o menor intensidad, pues, por ejemplo, no todos los hechos punibles cometidos con dolo directo presentan en el implicado igual grado de intensidad en la conciencia y voluntad de ejecutarlo”.
Además, acota que el grado de culpabilidad y la gravedad y modalidades del hecho punible en este asunto, están, sin duda, ligados con la cantidad de droga movilizada, lo que hace que el punible sea más grave y de superior incidencia frente al bien jurídico protegido.
En ese entendido, si el actor pretendía cuestionar la circunstancia relativa a la cantidad del estupefaciente, por cuanto la misma se tuvo en cuenta para establecer la circunstancia específica de agravación contenida en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986 y, al mismo tiempo, como gravedad del hecho, al tenor del inciso 1° del artículo 61, tampoco le asiste razón, toda vez que “en verdad el aspecto relativo a la cantidad de sustancia estupefaciente fue tenido en cuenta por el legislador al momento de la determinación legal de la pena, no puede perderse de vista que el fundamento de mayor punibilidad, como circunstancia específica de agravación contenido en el tipo penal subordinado en referencia, lo constituye la precisa cifra de 5 kilos de cocaína o más, para este caso, y no un ilimitado concepto abstracto de cantidad”.
Así, entonces, dice para que se configure la citada causal específica de agravación, es menester que la sustancia incautada supere esa cifra, como ocurre en este caso, donde se hace referencia a la incautación de ingentes cantidades, “lo cual implica una más amplia cobertura y mayor posibilidad de llevar a un número más significativo de consumidores, necesariamente debe concluirse que se está ante una acción delictiva más grave y de superior incidencia en el bien jurídico protegido, pues no se afecta en igual medida la salud pública cuando se sacan del país solamente 5 kilos de cocaína, que cuando se trata de las cantidades movilizadas por el procesado Rodríguez Orejuela”.
Añade:
“En cuanto al argumento relativo a la consideración que hizo el Tribunal Nacional sobre la gravedad y modalidad del hecho punible en el proceso de individualización de la pena, como acertadamente lo señala el demandante, dicho aspecto fue objeto de consideración al abordar el tema planteado en el cargo anterior, habiéndose llegado a la conclusión de que al referirse tal fundamento real no modificador del límite de la pena a la mayor o menor conculcación del bien jurídicamente protegido, de acuerdo con la entidad de dicho interés jurídico y la manera como se realizó su vulneración, necesariamente habría de aceptarse que no incurrió el funcionario ad quem en una valoración múltiple, en razón de que el concepto genérico de antijuridicidad tenido al momento de elevar a la categoría de delito una específica conducta, no es factible equipararlo al grado de antijuridicidad como base del discernimiento judicial de la pena”.
Por lo expuesto, estima que el cargo no está llamado a prosperar.
Sexto cargo
Finalmente, asevera que la censura adolece de los mismos errores técnicos que las anteriores, pues invoca violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 61 del C. Penal, en lo relativo a los criterios de la personalidad del agente, para, seguidamente, predicar sobre la misma preceptiva su aplicación indebida.
Igualmente, se constituye en un yerro de técnica que el actor, con el fin de sustentar el reproche, se remita a los argumentos expuestos en otros cargos, ya que implica un desconocimiento del principio de autonomía.
Obviando las anteriores deficiencias técnicas, sostiene que tampoco le asiste razón, toda vez que la personalidad del procesado, de acuerdo con lo estatuido en el citado artículo 61, es un aspecto que debe incluirse en el análisis sobre la forma de ejecución del hecho punible, lo que necesariamente influye en la dosificación de la pena.
Anota:
“La modalidad de ejecución del delito o delitos que dan lugar a la condena (naturaleza de la conducta, circunstancias que rodearon su ejecución, los motivos determinantes, etc.), implican una actividad humana que denota las características de la personalidad del autor y de su modo de conducirse y actuar en sociedad y, por consiguiente, su análisis se constituye en pilar esencial y suficiente para su comprensión, de tal manera que el examen de esas circunstancias con la finalidad de determinar la personalidad del procesado, no obedece al simple capricho del funcionario de segunda instancia, sino al hecho de que, para tener un conocimiento adecuado del sujeto pasivo de la acción penal y de esta manera llegar a un correcto proceso de individualización de la pena, dichas referencias juegan un papel preponderante”.
Después de sentar unas pautas sobre la manera como se debe entender la personalidad del procesado, apoyada en jurisprudencia de la Sala, sostiene que el Tribunal no incurrió en interpretación errónea del citado precepto, razón por la cual, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Acotación inicial
Ante todo es necesario advertir que la acción penal por el punible de amenazas personales imputado a Gilberto José Rodríguez Orejuela, en el proceso radicado bajo el numero 28745, se extinguió por causa del fenómeno de la prescripción, razón por la cual se dispondrá, frente a este delito, la cesación de toda actuación procesal.
En efecto, en el citado diligenciamiento, el 22 de julio de 1996, se llevó a cabo la diligencia de formulación de cargos, en la que aceptó, entre otras conductas punibles, el delito de amenazas personales, tipificado en el artículo 26 del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el artículo 4° del Decreto 2266 de 1991 (hoy artículo 347 de la Ley 599 de 2000), el que contemplaba una pena máxima de 4 años, lo que significa que el lapso de la prescripción de la acción penal es de 5 años, al tenor del artículo 84 del Decreto 100 de 1980 (igual al inciso 2° del artículo 86 del nuevo Código Penal -ley 559 de 2000-), que se cumplieron cuando se encontraba el expediente en traslado en la Procuraduría General de la Nación.
Demanda presentada a nombre de Miguel Ángel Rodríguez Orejuela.
Causal tercera
Cargos primero y tercero
1. En la primera censura, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, toda vez que la invalidez parcial que por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares decretó el juzgador de segunda instancia, disponiendo la ruptura de la unidad procesal, transgredió el debido proceso y el derecho de defensa, violación que se generó al no haber dictado fallo por el citado punible, no obstante que su procurado aceptó dicha imputación en la diligencia de formulación de cargos, realizada el 31 de octubre de 1996, al tenor del artículo 37 del C. de P. Penal, vigente para esa época, irregularidad que hace más gravosa su situación procesal, ya que le implica que hacia el futuro se dicte otro fallo y, consecuencialmente, la punibilidad sea mayor, por no contar con el beneficio del instituto citado.
En el tercer reproche, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por cuanto el sentenciador se abstuvo de declarar si los bienes incautados en este proceso eran o no de origen ilícito, no obstante lo cual, de manera oficiosa, ordenó el trámite de extinción de dominio sin tener competencia para ello, yerro que, en su criterio, condujo a la transgresión del debido proceso y a la violación de los artículos 340.2 del C. de P. Penal, vigente para la época, y 7°, 14, 15 y 18 de la Ley 333 de 1996.
2. Es evidente que los cargos no cumplen con el requisito de procedibilidad que establecía el artículo 218 del derogado C. de P. P. (Decreto 2700/91, hoy artículo 205), consistente en que la casación sólo procede contra sentencias de segunda instancia dictadas, entre otros, por los tribunales superiores de distrito judicial, ya que no están dirigidos a cuestionar el fallo, sino unas decisiones de carácter interlocutorio, adoptadas al interior del mismo, cuando se declaró la nulidad parcial frente al delito de enriquecimiento ilícito de particulares y cuando se dispuso la revocatoria de la decisión del a quo que había ordenado el levantamiento de las medidas cautelares sobre los bienes “susceptibles de extinción de dominio” y la expedición de las copias pertinentes con destino a la correspondiente unidad de Fiscalía para que se adelantara la acción regulada en la ley 333 de 1996.
Como se observa, allí nada se decidió sobre la extinción de dominio, lo que eventualmente haría procedente el reproche, sino que, simplemente, se ordenó dejar vigentes unas medidas cautelares y expedir unas copias para que se adelantara la acción tendiente a ese fin.
Sobre tal aspecto ha dicho la jurisprudencia :
“Reitera la Sala en este punto, entonces, que ‘resulta evidente que las providencias judiciales se clasifican en sentencias y autos, siendo aquellas las que ordinariamente ponen fin a una actuación procesal con reconocimiento expreso de la culpabilidad del procesado -sentencia condenatoria-, o de su inocencia -sentencia absolutoria-, si de instancia se trata, o definen la casación o la acción de revisión; y éstas, decisiones que si resuelven algún incidente o aspecto sustancial del proceso, se denominarán ‘autos interlocutorios’, para diferenciarlos de los de sustanciación que se ocupan de meros trámites. Sólo por excepción la ley denomina ‘sentencia’ a una decisión que en sede de casación invalida el proceso, en los demás casos, la determinación que en tal sentido tomen los jueces en las instancias, es naturalísticamente un ‘auto interlocutorio’, así se haya pronunciado, como ocurrió en este caso, con ocasión de la revisión de una sentencia. Ha dicho la jurisprudencia pacíficamente que no porque se tomen diversas decisiones dentro de un mismo cuerpo de sentencia, cambia la naturaleza jurídica que la ley le da a esas determinaciones; es apenas, una práctica que por economía procesal suele usarse en los estrados judiciales’.
“Así mismo, que la naturaleza interlocutoria de una decisión, sea que se adopte en forma separada o en el cuerpo de una sentencia de instancia, ‘impide que en su contra pueda plantearse censura alguna en sede de casación, pues este recurso extraordinario solamente procede contra sentencias, específicamente contra sentencias de segunda instancia’”.1
En razón de su improcedencia, los cargos propuestos no prosperan.
Segundo cargo
1. Acusa al Tribunal Nacional de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, del principio de la doble instancia, del derecho a impugnar el fallo condenatorio y, por ende, del derecho de defensa, ya que el ad quem adujo que la defensa carecía de interés jurídico para apelar lo relativo a las circunstancias genérica y específica, respectivamente, de agravación punitiva, previstas en el numeral 4° del artículo 66 del Decreto 100 de 1980 y en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986 y que fueron tenidas en cuenta para individualizar la pena, con el argumento de que fueron aceptadas, libre y voluntariamente, por su defendido en la diligencia de formulación de cargos.
2. Esta censura no puede tener éxito, por falta de técnica y de razón, así:
2.1. Entremezcla, de manera confusa, dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin advertir que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues el primero es un vicio de estructura y el segundo de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos, ya que ninguna parte del discurso la dedicó a demostrar que el yerro acusado violó las dos garantías.
3. Obviando el anterior yerro técnico, el que sería suficiente para desestimar el reproche, tampoco le asiste la razón, toda vez que era evidente que el censor carecía de interés para impugnar la sentencia de primer grado, de naturaleza anticipada, en lo relativo a las circunstancias de agravación punitiva en precedencia citadas, ya que las mismas, de manera clara y concreta, le fueron imputadas en las diligencias de formulación de cargos, realizadas en los procesos acumulados, y aceptadas, libre y voluntariamente por el procesado, de manera que no podía, so pretexto de estar cuestionando la dosificación punitiva, retractarse de esa aceptación, esto es, de su admisión de responsabilidad en los hechos punibles que le fueron atribuidos con las circunstancias que rodearon su comisión, al tenor del artículo 37B. 4 del decreto 2700/91, a la sazón vigente.
El Tribunal Nacional, siguiendo este criterio, y ajustado a los parámetros legales, manifestó que la defensa carecía de interés para impugnar este aspecto, por lo que en ninguna irregularidad incurrió.
Por otra parte, y en lo que respecta a que se desconoció la garantía de la doble instancia, consagrada en artículo 31 de la Constitución Política que establece que toda sentencia judicial podrá ser apelada, es preciso señalar que el mismo canon prevé que la ley podrá establecer excepciones, una de las cuales es la sentencia anticipada, que sólo se puede recurrir en los precisos casos que enumeraba el artículo 37B.4 y ahora el 40 de la ley 600 de 2000.
En consecuencia, si el señor Miguel Ángel Rodríguez Orejuela aceptó las mentadas circunstancias de agravación punitiva, renunció a controvertirlas, así tengan relación con la dosificación punitiva, pues lo contrario implicaría admitir que en el trámite de sentencia anticipada es procedente la retractación, lo que llevaría a desnaturalizar el instituto.
De otro lado, no es cierta la afirmación del casacionista, según la cual, la imputación de las circunstancias genéricas de agravación punitiva, hoy denominadas de mayor punibilidad, es exclusiva del sentenciador, ya que en el acta de formulación de cargos el fiscal debe recoger no sólo la conducta que se impute sino las circunstancias de su comisión, correspondiéndole al juez dictar “sentencia conforme a los hechos y circunstancias aceptados …” ( art. 37 del Decreto 2700 de 1991).
Así las cosas, el cargo no tiene vocación de éxito.
Cuarto cargo
1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación al debido proceso, en cuanto dentro del diligenciamiento radicado bajo el número 9361 no se declaró la extinción de la acción penal por prescripción, respecto del punible previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, es decir, la conducta consistente “sacar del país sustancia estupefaciente”, en razón a que equivocadamente se tuvo en cuenta lo regulado en el artículo 81 del Decreto 100 de 1980, pues, a juicio del sentenciador, dicho comportamiento tuvo efectos fuera del territorio patrio.
Agrega que este tipo de delito, el que califica de mera conducta, no sigue su ejecución después de la consumación, pues, caso contrario, se desdibujaría la diferencia entre delitos de resultado y de mera conducta o instantáneos.
En consecuencia, dice que teniendo en cuenta la época en que sucedieron los hechos y el día en que se llevó a cabo la diligencia de formulación y aceptación de cargos, la acción penal se encontraba prescrita.
2. No le asiste razón al actor, por los siguientes motivos:
En las diligencias de formulación de cargos, llevadas a cabo el 6 de junio y el 23 de julio de 1996, a los procesados se les imputó, y así lo aceptaron, la conducta punible “sacar del país droga que produzca dependencia”, delito tipificado, entonces, en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, agravado por el numeral 3° del artículo 38, ibidem.
Ahora bien, el artículo 81 del Decreto 100 de 1980 (hoy reproducido en el 83 del nuevo C. Penal), disponía.
“Prescripción de delito iniciado o consumado en el exterior. Cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior, el término de prescripción señalado en el artículo anterior, se aumentará en la mitad sin exceder el límite máximo allí fijado”.
Es cierto que los verbos rectores contenidos en el citado artículo 33, esto es, introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar se refieren a comportamientos de mera conducta, por cuanto para su consumación no se requiere la producción de un determinado resultado, pero también lo es, como lo ha dicho la Sala, que el concepto “sacar del país” lleva ínsito un desplazamiento material por fuera de los límites del territorio, esto es, hacia el exterior, lo que implica que la consumación ocurra fuera de las fronteras, haciendo aplicable el citado artículo 81 del C. Penal, vigente para la época, que ordenaba aumentar en la mitad el término de prescripción.
Sobre este tema, ha dicho la Sala:
“Como avisados de este razonamiento por las consideraciones que hiciera el Tribunal al inadmitir la nulidad planteada, los censores objetaron el que la consumación de la infracción hubiera ocurrido en el exterior, cabe aclarar que dentro de las conductas descritas en el Estatuto de 1974 -art.38-, como el de 1986 -art. 33-, la adecuada al caso presente no fue otra diferente a la de ‘sacar’ del país sin autorización legal sustancia estupefaciente, dado su efectivo traslado a los Estados Unidos, comportamiento que necesariamente implica el que su consumación ocurra por fuera de las fronteras, pues en tanto la sustancia permaneciera aun en el territorio patrio, la adecuación podría resolverse con otro de los verbos empleados en la descripción legal, tales como el transporte, la tenencia (llevar consigo) o el almacenamiento, conductas que aunque orientadas a la exportación, conllevan para su represión autonomía.
“Y es evidente que la tesis de los demandantes resulta enteramente inadmisible, sea que apunte a la tentativa, ora a la consumación dentro del territorio del evento materia de la acusación. Para rechazo de estos dos supuestos precisa recordar que el tipo penal en análisis es infracción de simple conducta en cuanto su consumación no demanda la producción de un determinado resultado, que es además delito de peligro en la medida en que se perfecciona sin necesidad de producir un efectivo menoscabo de la salubridad, bien jurídico que con su represión se tutela, y por lo general instantáneo porque al menos en los eventos de introducir o sacar del país la sustancia, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla y suministrarla, la conducta se agota con la sola realización de la acción; pero ante todo, es de relievar que se trata aquí de uno de los llamados delitos compuestos alternativos porque integrado con varios verbos rectores, cada uno de los cuales configura conducta que realizada de manera autónoma e independiente, configura hecho punible, al iniciarse la acción en cualquiera de las modalidades previstas, ya se está consumando el delito en su totalidad.
“Tal es lo que en efecto ocurre cuando por ejemplo, se elabora droga con el ánimo de enajenarla, pues lejos de constituirse allí una tentativa de venta, se ha consumado ya el delito en la modalidad de la ‘elaboración’, lo mismo si se compran narcóticos para suministrarlos, porque la infracción ha quedado ya perfecta en la modalidad de ‘adquisición’, o bien por quien traslada fármacos para su almacenamiento en cuanto con su conducta ha consumado el evento típico de ‘transportar’, etc., sin que para nada interese la no consecución del resultado final, porque sin demandar siquiera la norma la presencia de un dolo específico, basta apenas la maliciosa voluntad de cumplir el acto medio que ya se sabe por sí solo contrario a la ley.
“Por lo mismo, la segunda eventualidad propuesta en la censura decae, porque afirmar que quien ‘saca del país’ consuma su conducta en el territorio en que se inicia la exportación, implica poco menos que la posibilidad de que el mismo comportamiento se sancione de nuevo como ‘importación’ de la droga en el Estado de destino, eventualidad que repugna al delito que se estudia, pues si en él y como queda visto, cada una de las conductas alternativas configura autónoma e independientemente infracción penal, al ejecutar varias dentro de un mismo contexto de acción o implicando la una un presupuesto o desarrollo necesario de la otra, lejos de generar concurso delictivo, integra un solo hecho punible, realizado en dos actos (concepto de extradición octubre 2 de 1985, M.P. Dr. Alfonso Reyes Echandía).
“Ninguna incidencia tiene, entonces, en el debate la cita de los artículos 13 y siguientes del C. Penal, si no ha representado motivo alguno de duda en este caso la aplicación de la ley penal colombiana a los encausados, bastando apenas para inferir la extensión del plazo prescriptivo con saber si el delito se inició o consumó en el exterior, aspecto que como queda dicho, no es fuente de dificultades frente a la clara comprensión que permite la acción de ‘sacar’ droga del país, porque ese concepto lleva ínsito un desplazamiento material por fuera de los límites del territorio, valga decir, hacia el ‘exterior’, constituyéndose en motivo de aplicación del varias veces citado artículo 81, en cuanto su operancia deviene precisamente ‘cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior’”.2
Si se considera que la conducta a que se refiere el proceso 9361 se realizó, en tres oportunidades, entre julio de 1982 y el 24 de octubre del mismo año, que la diligencia de formulación y aceptación de cargos tuvo lugar el 23 de julio de 1996 y que el término de prescripción en la etapa sumarial era de 18 años (pues se partió de 12 que era el máximo de la pena prevista en la ley 30 de 1986 -que se aplicó retroactivamente por favorabilidad-, aumentada en la mitad por haberse consumado el delito en el exterior), se tendrá que concluir que cuando se extendió el acta de formulación y aceptación de cargos, equivalente a la resolución de acusación, no había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal.
El cargo no prospera.
Causal primera
Cargos primero y séptimo
1. En la primera censura, acusa al sentenciador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida del numeral 4° del artículo 66 del C. Penal, yerro que condujo, igualmente, a la transgresión del inciso 1° del artículo 61 de la misma obra, pues “no se puede irrogar al procesado una circunstancia cualquiera que sea, sin la prueba correspondiente”, así la haya aceptado en el acta de sentencia anticipada, máxime cuando la defensa dejó constancia de que el instructor no era el competente para deducir las causales que atenúen o agraven la punibilidad. Así mismo, asegura que el fallo vulneró el principio “non bis in idem”, en razón a que se condenó a su defendido por el delito de concierto para delinquir, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 30 de 1986, y, simultáneamente, se le agravó la sanción por “la preparación ponderada de los hechos punibles”, cuando es bien sabido que dicha circunstancia hace parte de la naturaleza del concierto.
En el séptimo cargo, acusa al sentenciador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 26 y 27 del C. Penal, vigente para la época, ya que el fallador, equivocadamente, estimó la concurrencia de múltiples punibles de concierto para delinquir, cuando se trató de una conducta permanente que excluía dicho concurso, yerro que también condujo a la violación del principio non bis in idem.
2. Estas censura serán desestimadas, por las siguientes razones:
2.1. En lo que respecta al primer cargo, entremezcla al interior de la misma censura dos reproches, lo que no sólo viola el principio de autonomía, sino que la torna confusa e imprecisa.
En la primera parte reclama por haberse imputado al procesado la circunstancia de agravación del numeral 4° del artículo 66 del C. Penal, a la sazón vigente, para lo cual carece de interés, al tenor del numeral 4° del artículo 37B del C. de P. Penal (Decreto 2700/91), pues tal agravante le fue atribuida en el acta de formulación de cargos, dentro del trámite de sentencia anticipada, y aceptada de manera libre y voluntaria, por lo que no puede controvertirla, ya que ello implicaría retractarse de la admisión, máxime cuando afirma que en el proceso no existen elementos de juicio que permitan deducirla.
Olvida el casacionista que en este trámite, el acusado renuncia a controvertir la acusación y la prueba exhibida en su contra como sustento de los cargos formulados.
Por otra parte, tampoco es de recibo la afirmación de que la atribución de las circunstancias genéricas de agravación punitiva, hoy conocidas como de mayor punibilidad, sea una función exclusiva del juzgador, como quiera que, como ya se dijo, al fiscal le corresponde imputar en el acta de formulación de cargos no sólo el hecho, sino todas las circunstancias que considere probadas que rodearon su comisión, quedando al juez la misión de dictar “sentencia conforme a los hechos y circunstancias aceptados”.
2.2. En lo atinente a la segunda parte de la censura, en la que manifiesta que se desconoció el principio del “non bis in idem”, deja el reproche en el enunciado, pues aunque dice que se fundamenta en el cuerpo primero de la causal primera, no señala cuál fue la norma sustancial infringida, ni cuál el sentido de la vulneración, limitando la disertación a aseverar que la preparación ponderada del delito hace parte del concierto para delinquir que le fue imputado el procesado, por el cual no se podía tener nuevamente en cuenta como circunstancia de agravación.
De todos modos, no le asiste razón, pues, como lo conceptúo la Procuradora Delegada, no es cierto que la mencionada circunstancia esté prevista como integrante del delito de concierto para delinquir, como quiera que éste se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades con la finalidad de cometer delitos indeterminados.
2.3. En lo concerniente al séptimo cargo, en el que afirma que solo hay un delito de concierto para delinquir y no una concurrencia de múltiples conciertos, tampoco le asiste interés, toda vez que en la diligencia de formulación de cargos que se llevó a cabo en la investigación radicada bajo el número 28744, se le imputó y aceptó, libre y voluntariamente, dicho concurso, lo que comporta que no puede ahora entrar a controvertirlo, pues ello implicaría que se está retractando de lo admitido, lo que es improcedente.
Por lo expuesto, los cargos se desestiman.
Cargos segundo, tercero, cuarto y quinto.
1. En estas censuras, realiza los siguientes ataques contra la sentencia de segundo grado:
1.1. Acusa al sentenciador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por errónea interpretación del inciso 1° del artículo 61 del C. Penal, toda vez que tuvo como criterio para la dosificación de la pena y, por ende, para incrementarla, la gravedad de los hechos punibles, yerro que lo condujo a tomar equivocadamente dos veces la antijuridicidad y las características que fundamentan el tipo penal de narcotráfico, para tenerlas como intensificadoras de la punibilidad.
1.2. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, el inciso 1° del artículo 61 del C. Penal por errónea interpretación, en razón a que tuvo como criterio para la dosificación de la pena la modalidad de los hechos punibles relacionada con la cantidad de la droga incautada y su naturaleza adictiva, lo que lo condujo a vulnerar el principio non bis in idem. En cuanto a la cantidad de la droga, asevera que la misma fue tenida en cuenta dos veces, esto es, como circunstancia específica de agravación y como criterio para el incremento punitivo.
En lo relativo a la adicción, sostiene que el juzgador la consideró como criterio para aumentar la pena, cuando es bien sabido que esta clase de delitos producen dicha lesividad.
1.3. Acusa al fallador de haber violado, de manera directa, el inciso 1° del citado artículo 61 por errónea interpretación, ya que tuvo como criterio para la dosificación de la pena y, consecuencialmente, para incrementarla, la personalidad de su defendido, es decir, que es proclive al delito, con base en los probables beneficios económicos derivados del mismo, afirmación que, en su criterio, se encuentra inmersa en el tipo penal de narcotráfico.
1.4. Por último, acusa al Tribunal Nacional de haber violado, de manera directa, la citada disposición, por errónea interpretación, ya que tuvo como criterio para efecto de la individualización de la pena y, por lo mismo, para su incremento, el grado de culpabilidad, haciendo que el dolo cumpla en el fallo el doble papel de elemento y agravante de la culpabilidad. Además, porque dicha circunstancia carece de claridad en la motivación del fallo.
2. Los diferentes reproches serán asumidos conjuntamente, pues todos se fundan en que el artículo 61 del C. Penal, entonces vigente, se interpretó erróneamente, en razón a que los criterios que se tuvieron en cuenta para incrementar la pena, señalados por la norma citada, fueron valorados dos veces, quebrantándose el principio del non bis in idem.
3. Los cargos adolecen de fallas técnicas que las condenan al fracaso, así:
3.1. Se quedan en el enunciado, pues no obstante lo extenso del discurso, no se evidencia que las circunstancias que menciona hayan sido consideradas doblemente para incrementar ilegalmente la sanción, limitándose el casacionista a oponer sus apreciaciones personales a las del Tribunal, sin demostrar el yerro que acusa.
3.2. Además, en el cargo quinto vulnera el principio de autonomía que rige la casación, toda vez que entremezcla argumentos propios de la causal tercera, cuando afirma que el fallo carece de claridad en la motivación relacionada con el grado de culpabilidad, al que se refiere el multicitado inciso 1° del artículo 61, censura que ha debido presentar y desarrollar de manera separada y por la causal citada.
4. Sin embargo, a pesar de las anotadas deficiencias técnicas, que serían suficientes para desestimar las censuras, tampoco le asiste razón al impugnante, pues el fallador, con sujeción a los parámetros legales, concluyó que debía imponerse el máximo de la sanción, solo disminuida por motivo de la sentencia anticipada y con relación a algunas de las ilicitudes, la rebaja por confesión.
En efecto, con fundamento en el inciso 1° del artículo 61 del C. Penal (Decreto 100 de 1980), vigente para la época, el Tribunal tuvo en cuenta los siguientes criterios:
Dada la pluralidad, la naturaleza colectiva y la preeminencia de los bienes jurídicos puestos en peligro, entre ellos, la salubridad pública, el orden económico y la moral social, catalogó como de suma gravedad las conductas punibles de narcotráfico cometidas por el procesado.
Igualmente, estimó como de mayor relevancia la modalidad del hecho punible, para lo que tuvo en cuenta que se incurrió en casi todas las conductas alternativas contempladas en el tipo, el volumen del estupefaciente, (el que superó “con creces el límite de operancia del intensificador específico”), la naturaleza particularmente adictiva de la sustancia, las nocivas secuelas que se derivan de su consumo, su efectiva distribución en territorio extranjero y el carácter transnacional del delito.
Así mismo, consideró que el dolo con que actuó el procesado fue el directo, así como el menosprecio que mostró por los intereses individuales y colectivos y la ambición de obtener “pingues” ganancias a través del comercio ilícito, cuando era bien conocida su holgada situación económica deriva del delito, aspectos que redundaron en su contra frente al grado de culpabilidad y a la personalidad.
Por otra parte, en lo que respecta a la antijuridicidad, no es que se haya valorado dos veces, para aumentar ilegalmente la pena, sino que, como lo ha reiterado la Sala, la intensidad del daño que se causa o puede causarse al bien jurídicamente tutelado de la salubridad pública es mayor o menor, según la cantidad de droga materia del delito, y en este caso, esa cantidad excedió en altísima proporción el numero de cinco kilogramos, por lo que resultaba completamente racional y lógica su asociación con la noción de gravedad del hecho, como criterio para la individualización de la pena.
En el mismo sentido, ningún desatino cometió el Tribunal al tener en cuenta la cantidad de droga como circunstancia específica de agravación, al tenor del numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986 y, al mismo tiempo, como criterio para individualizar la pena, conforme al artículo 61, citado, pues, como lo ha dicho la Sala, al agravar la pena por razón de la cantidad de sustancia incautada (más de 5 kilos de cocaína) con fundamento en la citada preceptiva, se crea un nuevo marco punitivo, al aplicarse una circunstancia específica de agravación, dentro del cual el juez puede ejercer su discrecionalidad con arreglo a las pautas del artículo 61 del C. Penal y agravar la pena, pues de lo contrario no podría fijarla entre esos dos extremos. Frente a la mayor cantidad de droga objeto del ilícito, mayor será la intensidad de daño real o potencial al interés jurídico tutelado y, por lo tanto, más grave devendrá el hecho y, por lo mismo, mayor deberá ser la sanción.3
Finalmente, en lo relativo a la personalidad y al grado de culpabilidad, criterios que contemplaba el inciso 1° del citado artículo 61, la jurisprudencia de la Corte ha precisado:
“Quien hace del tráfico de drogas ilícitas su forma de vida, de por sí integra a su vida la cultura criminal propia de ese tipo de actividades, cuyas características en los planos de violencia y corrupción nadie desconoce. La reiteración de la conducta, por lo tanto, no por el hecho de penalizarse a través del concurso, pierde su condición de dato procesal que contribuye a perfilar la personalidad del autor”.
En cuanto a la culpabilidad, la misma decisión puntualizó:
“En el primer caso (dolo), si se tiene en cuenta que el dolo se constituye por la intención consciente de atentar contra el respectivo bien jurídico tutelado, el ‘grado de culpabilidad’ tiene que ver con la mayor intensidad de dichas conciencia y voluntad. Esa mayor intensidad en el ámbito de una organización criminal altamente compartimentada es predicable de sus directores o cabezas. El sólo hecho de poseer el control total del complejo de actividades criminales cuya articulación produce el resultado, traduce sin ninguna duda una más alta comprensión del daño causado y una mayor determinación y voluntad criminales, que la predicable del que simplemente como pieza de la organización realiza apenas una cualquiera de sus funciones”.4
Por lo tanto, contrario a lo sostenido por el libelista y por la Procuradora Delegada, en ningún error interpretativo incurrió el juzgador ni violó el principio del non bis in idem, sino que en ejercicio de su facultad discrecional, individualizó la pena con fundamento en los mentados criterios, concluyendo que debía partir del máximo de la pena prevista para el delito de narcotráfico.
En consecuencia, ante la falta de técnica y de razón, los cargos no tienen vocación de éxito.
Sexto cargo
1. Acusa al Tribunal Nacional de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 37, 37B.1 y 299 del C. de P. Penal, toda vez que al momento de reconocer la rebajas de pena por razón de la sentencia anticipada y de la confesión, no las realizó a partir de la sanción impuesta, sino de sus residuos, yerro que también condujo a la violación del artículo 1° del C. Penal.
2. Ante la falta de técnica y razón, el cargo está llamado al fracaso, así:
2.1.Dejó la censura en un simple enunciado, ya que no muestra cuál fue el error de hermenéutica en que incurrió el Tribunal Nacional con respecto a las normas que cita como quebrantadas, ni cuál el entendimiento que se les ha debido dar.
2.2. Tampoco le asiste la razón, pues sobre el tema en cuestión la Sala, en diferentes oportunidades y de manera pacífica, ha señalado que las rebajas se calculan sobre los residuos o remanentes, considerando como violatorio del principio de legalidad de la pena no hacerlo así, como quiera que puede llevar no solo a imponer penas insignificantes sino, incluso, a dejar impune el delito y a que el Estado aparezca deudor del condenado, ya que, por ejemplo, si se considera que la persona actuó en estado de ira y que merece como sanción sólo la sexta parte del mínimo (artículo 57 de la Ley 599 de 2000), más la sexta parte por confesión, habrá copado el quantum íntegro de la pena y sin que siquiera, por sustracción de materia, exista la posibilidad de descontar el tercio a que, teóricamente, tendría derecho por haberse acogido a la sentencia anticipada.5
En consecuencia, el cargo no prospera.
Octavo cargo
1. Acusa al sentenciador de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 299 del C. de P. Penal, yerro generado por error de hecho en la apreciación de la confesión de Miguel Ángel Rodríguez Orejuela plasmada en los diligenciamientos radicados bajo los números 9361 y 22893, “negándole a la prueba su condición de acto procesal de admisión simple y directa de responsabilidad penal, suponiendo que carece de la condición de ser fundamento de la sentencia”, exigencia que, a su juicio, no contempla la norma transgredida.
Así mismo, asevera que el anterior yerro de apreciación condujo también a la violación del artículo 61 del C. Penal.
2. La censura ostenta insalvables desatinos técnicos que la condenan al fracaso, así:
2.1. En lo referente al artículo 61 del C. Penal que menciona como quebrantado, no indica la vía ni el sentido de la vulneración.
2.2. Con respecto al artículo 299 del C. de P. Penal, entonces vigente, no señala el falso juicio que determinó el error de hecho, esto es, si de existencia, por preterición o suposición (al haberse ignorado una prueba válidamente aducida al proceso, o al haberse supuesto una no incorporada), o de identidad (al haberse falseado su contenido material, haciéndole producir efectos que no se derivan de ella), o si consistió en un falso raciocinio, al haberse desconocido los postulados de la sana crítica, al valorar su mérito persuasivo.
2.3. Equivoca la vía, pues si lo que está planteando es que sí hubo confesión y que el juzgador reconoció su existencia como acto procesal, pero negó la rebaja de pena, al exigir un requisito no previsto en la ley, ha debido presentar y desarrollar el reproche por los senderos de la violación directa.
2.4. De todas maneras no le asiste razón, pues la doctrina de la Sala, de manera pacífica, ha sostenido que para que se pueda conceder la rebaja reclamada es menester, entre otros requisitos, que sea fundamento de la sentencia, como se explica al contestar el cargo siguiente.
Frente a los anotados desaciertos, el cargo no prospera.
Noveno cargo
Lo formula como subsidiario del anterior, y acusa al juzgador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 299 del C. de P. Penal, “derivada de una errónea interpretación de la rebaja de punibilidad que consagra el mismo texto legal”, respecto de los diligenciamientos radicados bajo los números 9361 y 22893, yerro que condujo igualmente a la violación de los artículos 29 de la C. Política y 1° del C. Penal.
2. Esta censura tampoco puede prosperar por los siguientes motivos:
2.1. Acusa el mismo vicio, a saber, que no se concedió la rebaja por confesión, en cargo principal y subsidiario, lo cual es faltar a la técnica, pues no es ese el concepto de subsidiaridad, y lo único que ello revela es incertidumbre y falta de claridad en el censor.
3. No obstante el anterior desatino, que sería suficiente para la improsperidad del reproche, tampoco le asiste la razón, pues sobre el tema planteado ha sido unánime y reiterada la jurisprudencia, al sostener que, “‘sigue siendo indispensable que la confesión sea fundamento de la condena, así el nuevo texto legal (art. 299) no lo mencione expresamente, porque sólo de esta manera es entendible y justa la rebaja de pena que en él se consagra. Interpretarlo de otra forma, sería otorgar un beneficio gratuito, sólo porque se confesó cuando ello no era necesario, pues obraban otras pruebas, distintas de la confesión, que permitían afirmar, sin dudas, la responsabilidad del procesado’. Por otra parte, esta manera de interpretar la entidad y finalidad de la confesión, se refuerza al observar que ‘por esta misma razón, inutilidad de la confesión, el legislador pone como exigencia para el otorgamiento de la rebaja de pena, que no se trate de ‘casos de flagrancia’, porque precisamente en estos eventos, ante el conocimiento que del hecho y de su autor tienen las personas que lo han presenciado, la confesión es de casi ninguna utilidad para la investigación, porque de antemano el instructor ya conoce lo que a través de éste se le ha comunicado…’”.6
El cargo no prospera
Décimo cargo
1. Acusa al sentenciador de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por no haber reconocido la circunstancia genérica de atenuación punitiva consagrada en el numeral 1° del artículo 64 del C. Penal, vigente para la época, es decir, sobre la buena conducta anterior a los hechos, yerro que provino de la apreciación errada de los testimonios rendidos por Carol B. Schachner, William Mockler y Richard Crawford, por error de hecho, al haberse tergiversado su contenido, en razón a que ninguno de ellos nombra a su defendido sino a su hermano Gilberto José Rodríguez Orejuela.
Igualmente manifiesta que resulta incorrecto que se afirme la mala conducta de su procurado, sin existir elemento de juicio que lo demuestre, error que también condujo a que se violara el artículo 12 del C. Penal, en lo concerniente a los fines de la pena.
2. El cargo está condenado al fracaso por falta de técnica y razón, así:
2.1. Si bien, en lo que atañe al numeral 1° del artículo 64 del Decreto 100 de 1980, precisó el sentido de la violación, es decir, la falta de aplicación, no ocurrió lo mismo frente al citado artículo 12 del mismo estatuto.
2.2. Confunde el error de hecho por falso juicio de identidad con el de hecho por falso juicio de existencia, por suposición de la prueba, cuando en una parte de la disertación afirma que la prueba fue tergiversada y en otra que se dedujo la mala conducta, sin existir elemento de juicio que lo demostrara.
2.3. No evidencia la trascendencia del vicio demandado, esto es, que de haberse reconocido la atenuante, ello hubiera redundado en una disminución de pena, frente a los factores que se consideraron por el fallador para aplicar el máximo de la sanción, con mayor razón si se tiene en cuenta que conforme a la doctrina de la Sala, se puede aplicar dicho quantum así concurran circunstancias atenuantes, cuando el análisis del caso y la valoración de los demás factores incidentes a que hace relación el artículo 61 del C. Penal (Decreto 100/80) llevan a esa conclusión.
Por otra parte, al tenor del artículo 67, ibidem, sólo se podía aplicar el máximo de la sanción cuando concurrieran únicamente circunstancias de agravación punitiva, pero “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”.
2.4. De todos modos, ninguna razón le asiste, pues esta atenuante implica un comportamiento anterior, cercano, que “lo haga acreedor a la benevolencia de la sociedad y de los jueces”, como lo ha sostenido la Sala7.
Así, si la persona, como ocurre en este caso, ha delinquido durante más de dos lustros y ha sido cabeza de una poderosa organización criminal dedicada a exportar ingentes cantidades de droga, no se puede seriamente asegurar que su conducta anterior ha sido buena.
El cargo no prospera.
Demanda presentada a nombre de Gilberto José Rodríguez Orejuela.
Causal tercera
Único cargo
1. Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, ya que al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, estimó que no le asistía interés jurídico para impugnar lo relativo a la circunstancia genérica de agravación prevista en el numeral 4° del artículo 66 del C. Penal, vigente para la época, lo que condujo a la transgresión de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política y 16 y 37B.4 del C. de P. Penal (Decreto 2700 de 1991).
2. Como quiera que ni el procesado ni su defensor apelaron la sentencia anticipada de primera instancia, es necesario, ante todo, establecer si existe interés para postular esta censura.
En lo atinente a la sentencia anticipada, existía interés de la defensa para impugnar, cuando se trataba de las eventualidades, a la sazón, previstas en el artículo 37B.4 del C. de P. Penal (hoy artículo 40 de la ley 600 de 200) o cuando se alegaba violación de las garantías fundamentales, según la doctrina de la Sala8.
En cuanto a la no apelación de la sentencia de primera instancia, también ha dicho la jurisprudencia que así no se apele dicho proveído hay interés, entre otros casos, cuando la casación versa sobre nulidades9.
Si se considera que el reclamo se refiere a que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por quebrantamiento del debido proceso, se concluirá que al casacionista le asiste interés.
3.- Sin embargo, el cargo no puede tener éxito, por carencia absoluta de fundamento.
En efecto, si la defensa de Gilberto Rodríguez no apeló la sentencia de primera instancia no se entiende que el reproche se sustente en que el Tribunal Nacional le manifestó que carecía de interés jurídico para impugnar lo relativo a la circunstancia genérica de agravación prevista en el numeral 4° del artículo 66 del C. Penal (Decreto 100/80), con la observación de a quien se le dio esa respuesta fue a quien si apeló.
En otros términos, no se puede reclamar por una respuesta a una impugnación que no tuvo lugar.
En consecuencia, el cargo no prospera.
Causal primera
Primer cargo
1. Acusa al fallador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 299 del C. de P. Penal, por cuanto el Tribunal desestimó la confesión vertida por su defendido, al considerarla que no había sido fundamento de la sentencia, y falta de aplicación del artículo 2° del C. Penal, cuando tal exigencia no está consagrada en la citada preceptiva, siendo ilegal que establezca requisitos no contemplados, para suplir supuestas lagunas político-criminales.
2. Como se expresó con anterioridad, si bien es cierto que ni el procesado ni su defensor impugnaron la sentencia de primera instancia, sin embargo, les asiste interés para recurrir en casación, como quiera que otro de los eventos en que se tiene es cuando en virtud de la apelación interpuesta por otro sujeto procesal se agrava la situación de quien no recurrió y, en este caso, se le revocó la rebaja de pena por confesión que se le había reconocido con relación a algunos de los punibles que le fueron imputados.
3. Sin embargo, tal como quedó claramente plasmado al contestarse el cargo noveno de la anterior demanda, aquí tampoco le asiste razón al libelista, ya que para que concurra la rebaja de pena por confesión, al tenor del artículo 299 del C. de P. Penal, vigente para la época, es indispensable que la misma haya sido fundamento de la sentencia, lo que aquí no ocurrió, conforme a las explicaciones dadas por el ad quem.
En esas condiciones, el reproche no prospera.
Segundo cargo
1. Acusa al sentenciador de haber vulnerado, de manera directa, la ley sustancial, por la indebida aplicación del numeral 4° del artículo 66 del C. Penal, por cuanto que “a una misma situación fáctica que forma parte del tipo objetivo del delito de narcotráfico, se le vuelve a considerar como fundamento de la aplicación de la agravante genérica ‘preparación ponderada del hecho punible’”, error que condujo a la inaplicación del principio non bis in idem.
2. Tampoco en este cargo le asiste interés al actor para atacar en esta sede la mencionada circunstancia genérica de agravación, por dos motivos:
El primero, porque ni el procesado ni su defensor apelaron la sentencia de primera instancia y sobre este punto concreto no hubo una desmejora por la segunda instancia que les otorgara interés, pues esa agravante genérica fue tenida en cuenta por el a quo para dosificar la pena.
En segundo lugar, porque en el trámite de sentencia anticipada, el procesado, de manera libre y voluntaria, aceptó todos los cargos que le fueron imputados por la Fiscalía General de la Nación, incluida la circunstancia que ahora repudia, siendo esa admisión irretractable, por lo que no puede controvertirla a través de la casación.
Ante la falta de interés, la Corte se encuentra inhibida para estudiar el cargo, por lo que se desestima.
Tercer cargo
1. Acusa al sentenciador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 81 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época, y falta de aplicación del artículo 80 del mismo estatuto, en razón a que la acción penal correspondiente al delito de narcotráfico se encuentra prescrita, pues se aumentó el lapso de prescripción al considerarse que el delito se había consumado en el exterior, cuando la conducta “sacar del país” se consuma en el territorio nacional. Lo que tiene lugar en el exterior, dice, son los actos de agotamiento, que se confundieron con la consumación.
2. El actor equivocó la vía del ataque, toda vez que la extinción de la acción penal por razón de la prescripción, debe presentarse y fundamentarse a través de la causal tercera de casación, por violación del debido proceso, pues no se está en presencia de un error de juicio sino de actividad, consistente en haber seguido actuando a pesar de que la acción penal se había extinguido y, por lo tanto, el Estado había perdido la facultad de adelantar el proceso, siendo lo procedente, cuando en tal vicio se incurre, disponer la cesación de la actuación procesal y no dictar fallo de sustitución (que sería la consecuencia de la prosperidad de un cargo fundado en la causal primera), para lo cual la Corte carecería de competencia.
3. De otra parte, siendo claro que en el presente asunto se imputó un concurso homogéneo de delitos de narcotráfico, el libelista olvidó precisar sobre cuál de todos ellos predica la aludida extinción de la acción, por lo que la censura adolece de imprecisión y falta de desarrollo.
Sin embargo, tampoco le asiste la razón, habida cuenta que si se entendiese que el reproche hace referencia al delito que fuera imputado en el proceso radicado bajo el número 9361, la acción penal no se había extinguido por el fenómeno de la prescripción, como se explicó al dar respuesta a la otra demanda.
En consecuencia, el cargo no prospera.
Cargos cuarto, quinto y sexto
1. En estas censuras, realiza los siguientes ataques contra la sentencia de segundo grado:
1.1. Acusa al Tribunal Nacional de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 61 del Decreto 100 de 1980, vigente para esa época, “por cuanto se aplican los criterios de ‘gravedad y modalidades del hecho’ propios de las circunstancias concretas relevantes para la punibilidad, como si fueran los mismo criterios genéricos que para la fijación del marco punitivo ha presupuesto el legislador al acuñar los tipos aplicables”.
1.2. También acusa al sentenciador de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por interpretación errónea y, consecuencialmente, aplicación indebida del artículo 61 del C. Penal, vigente para la época de la ocurrencia de los hechos, “por cuanto que se aplican los criterios de ‘grado de culpabilidad’, propios de las circunstancias concretas relevantes para la punibilidad, como si fueran los mismos criterios genéricos que para la fijación del marco punitivo ha presupuesto el legislador al acuñar los tipos aplicados; o sea, que el dolo cumple en el fallo impugnado el doble papel de elemento y agravante de la culpabilidad”.
1.3. Finalmente, acusa al ad quem de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por interpretación errónea y, consecuencialmente, aplicación indebida del multicitado artículo 61, “por cuanto se aplican los criterios de personalidad del agente, propios de las circunstancias concretas relevantes para la punibilidad, como si fueran los mismos criterios genéricos que para la fijación del marco punitivo ha presupuesto el legislador al acuñar los tipos aplicados.”.
2. Con respecto a estas censuras, el casacionista también carece de interés, por lo que serán desestimadas.
En efecto, los criterios plasmados en el artículo 61 del C. Penal (Decreto 100 de 1980) no constituyeron el fundamento para desmejorar la situación de quien no apeló, en forma tal que le otorgaran interés para acudir en casación.
Así, la pena impuesta por el a quo fue agravada por el Tribunal Nacional por motivos diferentes a la gravedad y modalidades del hecho, personalidad del agente y demás señalados en el artículo 61, citado, en concordancia con el 67, ibidem, como fueron: el ad quem, a diferencia del a quo, no partió para individualizar la sanción del punible que preveía el artículo 44 de la Ley 30 de 1986 (que contemplaba una sanción de 6 a 12 años de prisión) sino del tipificado en el artículo 33 de la misma ley, agravado por la circunstancia del numeral 3° del artículo 38 (que conllevaba una pena de 8 a 12 años de prisión); se redujo el número de delitos para los cuales se reconoció la rebaja de pena por confesión; y la disminución de pena por sentencia anticipada, se efectuó sobre el residuo, después de computar el descuento por confesión, y no sobre la pena total.
En ambas sentencias se tuvieron en cuenta los criterios del artículo 61, mencionado, para aumentar la pena del delito base. Así, en la de primera instancia se partió del mínimo (6 años) para llegar hasta 10 y medio, que se duplicaron por razón del concurso, para un total de 21 años. En la de segunda, también partiendo del mínimo (8 años) se llegó hasta 12, que se duplicaron por razón del concurso, para un total de 24 años.
Como se observa, el a quo, con sustento en los parámetros del artículo 61 del C. Penal, aumentó la pena del delito base en 4 años y medio y el ad quem en 4 años, por lo que ningún interés le asiste al casacionista.
Los cargos se desestiman.
Prescripción
Teniendo en cuenta, como se advirtió en la acotación hecha al inicio de las consideraciones de esta decisión, que la acción penal por el delito de amenazas personales imputado a Gilberto José Rodríguez Orejuela en el proceso radicado bajo el N° 28745, se extinguió por causa de la prescripción, se hace necesario ajustar la pena.
Como ya se anotó, para individualizar la pena del citado procesado se tomó como base el delito más grave, esto es, el previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, con el agravante del numeral 3° del artículo 38 del mismo Estatuto, habiéndose impuesto el máximo de la pena, teniendo en cuenta los criterios del artículo 61 del C. P, en concordancia con el 67, ibidem, guarismo que se aumentó hasta en otro tanto, por el concurso con los punibles de concierto para delinquir (artículo 44 de la Ley 30 de 1986), amenazas personales, enriquecimiento ilícito de particulares, falsedad de particular en documento público, falsedad personal para la obtención de documento público, falsedad en documento privado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo para un total de 24 años o 288 meses.
Al procesado se le reconoció para unos delitos, entre los cuales se encuentra el de amenazas personales, la rebaja de pena por confesión, al tenor del artículo 299 del C. de P. Penal, vigente para la época.
Se consideró que la pena imponible para los delitos confesados era de 6 años, por lo que la rebaja de la sexta parte por ese concepto era de un año, que restados de los 24 daba un residuo de 23, esto es, 276 meses, a los que se les quitó una tercera parte, en razón de la sentencia anticipada, quedando la pena de prisión en 184 meses.
Como consecuencia de la prescripción, la pena imponible se rebajará de 288 a 287 meses, que se explica porque el punible de amenazas personales aparece comparativamente insignificante frente a los demás reatos por los que fue condenado el acusado, particularmente, los de narcotráfico. Así mismo, la pena para los delitos confesados no será de 72 meses, (6 años), sino de 71 meses, de modo que la reducción por ese concepto será de once meses y 25 días (la sexta parte), que restados de 287 meses nos da un residuo de 275 meses y 5 días, a los cuales se les quita la tercera parte por motivo de la sentencia anticipada, quedando, en definitiva, una pena a imponer de 183 meses y 13 días.
Así mismo, y con ese criterio, se disminuye la pena de multa que debe pagar el procesado, en $143.000.oo pesos, la que, por tanto, quedará en $70.753.964.069.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. DECLARAR que la acción penal se ha extinguido por prescripción respecto del delito de amenazas personales, imputado en el proceso radicado bajo el número 28745, por lo que en lo referente a tal infracción se dispone la cesación de la actuación seguida contra GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA.
2. DESESTIMAR las demandas de casación presentadas a nombre de MIGUEL ÁNGEL y GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA.
3. Reducir la pena de prisión que debe purgar el procesado GILBERTO JOSÉ RODRÍGUEZ OREJUELA e imponer como definitiva la de ciento ochenta y tres (183) meses y trece (13) días, como responsable de haber infringido los artículos 33, 38.3 y 44 de la Ley 30 de 1986 y de los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares, falsedad de particular en documento público, falsedad personal para la obtención de documento público, falsedad de documento privado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo.
4. Reducir la multa que debe pagar a $70.753.964.069.oo, como consecuencia de la prescripción que se declara.
5. En lo demás la sentencia impugnada no sufre modificación alguna.
Como quiera que no se casa y, por ende, no se sustituye la sentencia recurrida, esta queda ejecutoriada el mismo día de su expedición, (artículos 197 del Decreto 2700/91 y 187 de la ley 600 de 2000).
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Ver casación 16534 del 31 de mayo de 2001, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo; auto del 3 de julio de 1996, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll y sentencia del 31 de agosto de 1995, M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia.
2 Casación 4230 del 11 de diciembre de 1990, M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.
3 Ver casación del 24 de agosto de 1994, M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia; sentencia de segunda instancia del 12 de julio de 1999, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego; casación del 7 de octubre de 1999, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar, y casaciones del 26 de octubre de 2000 y del 6 de septiembre de 2001, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.
4 Casación del 7 de octubre de 1999, M. P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar.
5 Casación del 31 de julio de 1996, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda y casación del 7 de octubre de 1999, M. P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar.
6 Ver, entre otras, casación del 29 de septiembre de 1993, M. P. Dr. Guillermo Duque Ruiz; casación del 3 de marzo de 1999, M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, y casación del 11 de noviembre de 1999, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
7 Sentencia de octubre 18/95. M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel
8 Ver, entre otras, casación 11362, marzo 8 de 1996. M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda
9 Ver, entre otras, casación 9938, febrero 11 de 1999, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll; 10391, 20 de abril de 1991. M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote y 10498, septiembre 2 de 1999. M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.