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Proceso Nº 15559
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 131
Santafé de Bogotá D.C., dos de agosto de dos mil.
VISTOS
Decide la Sala sobre la casación interpuesta por el procesado, abogado SERVIO TULIO BENÍTEZ GÓMEZ, y su defensor, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 31 de julio de 1998, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó al acusado a la pena privativa de la libertad de 2 años de prisión, al hallarlo incurso en el delito de ocultamiento de documento público.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
A partir del 15 de enero de 1988, el Juzgado 2º Civil del Circuito de Cartagena inició el trámite del proceso de sucesión intestada de Servio Tulio Benítez Hernández radicado bajo el Nº 5.672, cuya demanda presentó su hijo, el abogado SERVIO TULIO BENÍTEZ GÓMEZ. Hacia el mes de enero de 1990 el Juez 3º Civil del Circuito de la misma ciudad comunicó a su homólogo, el Juez 2º, el embargo y secuestro decretado en el proceso ejecutivo que allí se adelantaba contra BENÍTEZ GÓMEZ, sobre los derechos que le hubiesen podido corresponder en la sucesión de su padre. Empero, al irse a agregar el oficio al respectivo expediente éste no apareció por parte alguna, pérdida que el titular de la dependencia judicial en cita denunció penalmente.
El juzgado 11º de Instrucción Criminal de la época inició las pesquisas y luego de escuchar los testimonios de los empleados del Juzgado 2º Civil del Circuito acerca de lo acaecido, el Fiscal 17 de la Unidad Especializada a quien luego pasaron las diligencias encontró méritos para vincular mediante indagatoria a BENÍTEZ GÓMEZ. Fue sin embargo la Fiscalía 34 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena la entidad encargada de definir la situación jurídica del procesado, dependencia esta que por resolución del 14 de septiembre de 1993 se abstuvo de proferir medida de aseguramiento contra el indagado.
Al revisar esta decisión por apelación del apoderado de la Parte Civil, el Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal la revocó por resolución del 4 de noviembre siguiente y en su lugar dispuso imponer medida de aseguramiento de detención preventiva con beneficio de excarcelación, al encontrar serios y graves indicios que comprometían la responsabilidad del sindicado en relación con la pérdida del expediente de marras, pues lo señalaban como el único interesado en procurar su ocultamiento para evitar que se hiciera efectiva la medida cautelar decretada por el Juzgado 3º Civil del Circuito sobre los derechos herenciales que se le adjudicaron en el proceso de sucesión de su progenitor.
Fenecida la etapa de instrucción, la Fiscalía 35 Delegada, en resolución del 7 de septiembre de 1994, acusó a BENÍTEZ GÓMEZ como presunto infractor del Art. 223 del C. Penal, modificado por el Art. 3º de la Ley 43 de 1982, determinación contra la cual el defensor del procesado interpuso como principal el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Negada la primera y concedida la segunda, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal le impartió integral confirmación a la providencia el 17 de agosto de 1995.
El juicio lo rituó el Juzgado 5º Penal del Circuito de aquella ciudad, despacho que conforme con el pliego de cargos profirió el 28 de julio de 1997 la condena a que se aludió en el acápite inicial de este proveído, negándole al sentenciado el sustituto penal correspondiente. Impugnado el fallo de primer grado, el Tribunal de Cartagena lo confirmó en todas sus partes por el suyo de julio 31 del año siguiente.
LAS DEMANDAS
Tanto el acusado en su condición de abogado titulado, como su defensor, impugnaron el fallo de segundo grado proferido en razón de este asunto por el Tribunal Superior de Cartagena.
En el orden en que se corrieron los respectivos traslados, se hará la reseña de sus demandas.
1. Demanda del procesado.
1. Primer cargo.
Al amparo del artículo 220-1 del Código de Procedimiento Penal, el impugnante acusa la sentencia de violar en forma indirecta la ley sustancial por un supuesto falso juicio de existencia derivado del error de hecho en que incurrió el fallador.
En el desarrollo de la censura advierte el casacionista que el juzgador “Ignoró (…) la prueba que muestra la aprobación de la partición del sucesorio por la muerte de mi padre, porque dicha entidad cree equivocadamente que no se trata de una partición en dicha sucesión, sino en otra”. El yerro se originó, aduce, en el hecho de que el número 2.588 que aparece en la prueba que él aportó al proceso penal -el demandante-, corresponde al folio de la misma y no a un trabajo de partición realizado en otro proceso, como equivocadamente se arguye en la sentencia recurrida, en tanto que el número 5.672 pertenece al que se dio como el del expediente perdido al elevarse la correspondiente denuncia de su extravío.
“De no haberse confundido el Tribunal con los dos números, sin duda que hubiese llegado a la conclusión de que, por tratarse de un único proceso, este ya estaba terminado, y que consecuentemente nada más había que hacer en él”, arguye finalmente el censor como fundamento de este cargo.
1. Segundo cargo.
Con fundamento en la misma causal de casación aducida respecto del primer reproche, el impugnante igualmente censura el fallo por violar la ley sustancial en forma indirecta “por otro falso juicio de existencia originado en grave error de hecho.”
Al dar por sentado el juzgador la existencia del proceso equivocado, alega el libelista a manera de sustentación, supuso que la liquidación de los impuestos fiscales en el verdadero proceso sucesorio no se había realizado el 10 de junio de 1988, aduciendo al efecto ausencia de prueba que así lo demostrara. Para poder asegurar que no se trataba del mismo proceso de sucesión, se debió averiguar si el número que se dio del mismo correspondía al que realmente lo identificaba, omisión esta que condujo al yerro indicado.
“Afirmar que no se probó que el expediente se recibió en el año de 1988 porque no se trata del mismo proceso o porque no pudo cumplirse la actuación de la liquidación de impuestos fiscales sobre la base de prueba inexistente en el proceso penal, viola la ley en forma indirecta”, asegura el demandante.
1. Tercer cargo.
Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, formula el libelista este reproche arguyendo también la existencia de un error de hecho por falso juicio de existencia, derivado de ignorar el juzgador la prueba por cuyo medio surge la “inferencia” consignada en el oficio Nº 859 del 17 de diciembre de 1991 expedido por la oficina de Registro de Instrumentos Públicos, acerca del no registro de la sentencia por medio de la cual se aprobó el trabajo de partición y adjudicación en el mentado proceso de sucesión, por faltar el original de la parte resolutiva de la misma.
La existencia de dicho oficio, alega el casacionista, desvirtúa el ocultamiento del expediente que se le imputó, pues de haber sido ese su propósito “la sucesión no se habría llevado para su registro”. Además, esa comunicación por si misma induce a error en la medida en que se le exigió algo que la ley no establece, el original de la aprobación de la partición para poder registrar ésta, cuando lo que imponía el Art. 611 del C. de P. Civil, vigente para aquella época, era la inscripción de la copia de la sentencia que versara sobre bienes sometidos a registro e hijuelas, para luego proceder a la respectiva protocolización.
Como tal prueba la ignoró el fallador, equivocadamente le enrostró el ocultamiento del proceso en cuestión, puesto que lo que está acreditado es que intentó realizar el registro de la aprobación de la partición, lo cual no fue posible por el yerro cometido en la oficina correspondiente donde se exigió el documento original que la contenía, cuando para ello bastaba la copia; por consiguiente, mal puede predicarse el proceder clandestino que se le imputó. Así las cosas, se halla “respondiendo por un error ajeno, no mío”, concluye el demandante.
1. Cuarto cargo.
Sin enunciar la causal en que se funda, reitera el casacionista que el Tribunal en su fallo incurrió en un nuevo error de hecho por falso juicio de existencia, por no haber tenido en cuenta los testimonios de Romualdo Cabrales y Julián Rosales Guerrero que obran en el proceso. De no haberlos ignorado, afirma, otra hubiese sido la decisión diferente a la condena que se produjo, puesto que el fallador se habría percatado “de la fecha en que recibí el expediente” para su protocolización, lo cual ocurrió “por ahí en mayo o junio de 1988, como lo manifesté en mi injurada”; cuando se decretó el embargo de los derechos herenciales al que se contrae el asunto, ello legalmente no era posible porque el proceso de sucesión ya había concluido. Es que, conforme con el dicho de los mentados testigos, lo que se probó fue que el expediente se recibió en 1988, mas no la fecha de su presunta pérdida.
1. Quinto cargo.
Así mismo, el casacionista acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley por incurrir el fallador en un nuevo error de hecho por falso juicio de existencia, de acuerdo con lo reglado en el Art. 220-1 del C. de P. Penal. Finca su argumento en la incorrecta estimación del juzgador en cuanto afirma que para el momento de la ejecución del hecho que se le imputa, no estaba ejecutoriado el auto que ordenó la partición.
Empero, operada la notificación del auto que decretó dicha partición, lo cual ocurrió respecto de él -el demandante- el 18 de mayo de 1988, y aprobado el trabajo de partición y adjudicación, no cabe duda que la ejecutoria de aquel auto se había producido, puesto que ningún interés lo movía para interponer recursos al punto que las copias para el correspondiente registro le fueron entregadas en su oportunidad.
Si no se hubiera ignorado el contenido de esta prueba, a conclusión diversa hubiera llegado el juzgador, arguye el casacionista, y por consiguiente “si era posible cumplir la actuación correspondiente ante la Administración de Impuestos Nacionales, que la Sala de Decisión Penal de dicho Tribunal, echa de menos.”
Y frente a la conclusión del sentenciador acerca de que para realizar el trabajo de partición no se requería del retiro del expediente o de su consulta, porque de haberse producido lo primero se hubiese registrado en el libro que para el efecto se llevaba en el juzgado, aduce el demandante que ello no es más que una suposición, puesto que de la ausencia de una tal anotación no se sigue que ese retiro no se haya efectuado, sino que el Secretario del despacho no cumplió con su obligación de hacerla. Aquí se da por probado algo que no lo está, pues no existe la prueba que así lo acredite, es decir, que siempre que se producía el retiro de un expediente la anotación pertinente allí quedaba registrada.
Estima el censor como norma infringida el Art. 247 del C. de P. Penal, en la medida en que a nadie se puede condenar si no hay certeza en cuanto a la existencia del delito y la responsabilidad del procesado. Que se case la sentencia “anulando la condenación y dictando la absolución correspondiente”, reclama finalmente el actor.
2. Demanda del defensor.
2.1. Primer cargo.
Al amparo de la causal 3ª, el demandante acusa la sentencia por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad. El juzgador de la primera instancia desconoció las bases fundamentales del juicio, aduce el censor como fundamento de este reproche, porque si bien notificó por estado al procesado y al defensor el auto por cuyo medio decretó la prueba solicitada por la defensa, omitió citar previamente mediante telegrama a estos sujetos procesales, con lo cual menoscabó el mandato contenido en el Art. 190 del C. de P. Penal y por ende les violó el derecho de defensa y el del debido proceso, al dejarlos sin posibilidad de interponer contra dicho proveído el recurso de reposición. Como normas objeto del supuesto quebranto cita la disposición atrás mencionada y el Art. 29 de la Constitución Política.
Solicita pues el casacionista se invalide lo actuado, a partir del auto que decretó pruebas en la etapa del juicio, inclusive, “a fin de que se notifique dicha providencia como la ley lo manda.”
2.2. Segundo cargo.
Igualmente con sustento en la causal 3ª, el defensor del procesado acusa la sentencia de haberse proferido en juicio viciado de nulidad, por estimar que la resolución de acusación no se halla ejecutoriada al omitirse su notificación como lo ordena la ley.
En el desarrollo de esta censura expone el libelista que sin parar mientes el notificador en que el inicial defensor del acusado había renunciado al cargo, procedió a fijar el estado mediante el cual enteró a las sujetos procesales que no lo hicieron personalmente del pliego de cargos, no empece que para dicha época ya se había designado nuevo defensor, a quien se omitió citar tal como lo dispone el Art. 190 del C. de P. Penal.
Si bien es cierto que por ese “vicio in procedendo” la Fiscalía 30 Seccional de Cartagena decretó la nulidad de la notificación de la resolución de acusación que se hizo por el estado Nº 001 del 21 de septiembre de 1994, también lo es que dicha decisión se tomó por auto de sustanciación, incurriéndose así en una nueva irregularidad toda vez que no se atendió lo previsto sobre la materia en los Art. 186 y 204 del citado estatuto procesal.
“El que una providencia sea interlocutoria o de sustanciación jamás depende del capricho de un funcionario, quien en cualquier caso concreto, para que no se le ataque con recursos, puede darle esa forma (…)”, concluye el censor, advirtiendo que el vicio argüido desconoce las bases de la instrucción por violación del Art. 308 del C. de P. Penal.
Pero no obstante que la garantía de defensa no resultó conculcada porque con posterioridad al acto declarado nulo se hizo la notificación personal que se echaba de menos, con lo cual se permitió la interposición de los recursos ordinarios contra la acusación, lo cierto fue que la susodicha notificación se realizó de manera incorrecta, pues aquel acto irregular -la notificación por estado- “aún estaba vivo” dado que la decisión por cuyo medio se decretó su nulidad se hizo por auto de sustanciación, reitera el censor para arribar a la conclusión de que la resolución de acusación no se encuentra ejecutoriada habida cuenta que “son inexistentes la notificación personal posterior del defensor y el estado de 4 de octubre de 1994.”
Como disposiciones violadas señala el casacionista los arts. 304-2 y 204 del C. de P. Penal, así como el art. 29 superior. Que se decrete la nulidad alegada desde la notificación personal reputada irregular hecha el 7 de octubre de 1994, “a fin de que se notifique la otra providencia de la misma fecha (la que decretó la nulidad del estado) a todos los sujetos procesales, para que una vez ejecutoriada se cumpla, como lo ordena la ley, la notificación personal a la defensa”, pide finalmente el actor.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
1. Ninguno de los dos reparos presentados por el defensor del acusado como motivos de casación deben prosperar, advierte el Procurador Delegado (E).
1.1. En relación con el primer cargo, sostiene el agente del Ministerio Público que no sólo la exigua sustentación del reproche y la ausencia de demostración de su trascendencia son razones suficientes para condenar la censura al fracaso, sino que también resulta evidente la sujeción del juicio al rito que para el efecto dispone el Art. 446 del C. de P. Penal, postulados conforme con los cuales se decretó la práctica de la prueba solicitada por la defensa -recepción de un testimonio-, llevándose éste a cabo dentro de la correspondiente diligencia de audiencia pública, por lo que el menoscabo argüido respecto del derecho a la defensa por parte alguna se columbra.
1.2. En segundo término, carece de veracidad la afirmación del defensor en cuanto a la ausencia de notificación de la resolución de acusación, puesto que si se interpusieron los recursos de reposición y de apelación contra la mentada providencia, es menester concluir que aquélla se produjo. Ahora, que no exista constancia de citación para tener por realizado ese acto de enteramiento a las partes de la providencia calificatoria, es cuestión irrelevante cuando se tiene demostrado que efectivamente se recurrió la determinación aludida, concluye el Ministerio Público.
2. En relación con los cargos formulados por el sentenciado, en sentir de la Delegada múltiples son las falencias de las que adolece la demanda respectiva, empezando por destacar que como la sentencia se construyó sobre la existencia de prueba indiciaria, el censor carece de la claridad necesaria para atacar un fallo de tal naturaleza.
2.1. Respecto del primero y segundo cargos, a los cuales refiere conjuntamente por tratarse de “la misma crítica”, asegura que la supuesta omisión en que incurrió el Tribunal al dejar de estimar una prueba -la aprobación de la partición- que dice relación con el expediente de sucesión cuya sustracción ilícita se le endilgó al procesado, “nada le dice al proceso penal donde se investiga la responsabilidad de Servio Tulio Benítez Gómez”, en la medida en que no existe incertidumbre alguna acerca de que ese extravío se predica del expediente radicado bajo el Nº 5672 y no de ningún otro, de cuya anotación en el respectivo libro del juzgado del conocimiento se hace expresa referencia en el fallo cuestionado y al cual igualmente alude en sus descargos el propio justiciable.
“Finalmente, lo que no indica el Censor -aduce el Ministerio Público como razón suficiente para la improsperidad de los dos iniciales cargos- es qué implicaciones tuvo esa citación de números ‘equívocos’ en la decisión, si se sabe que es por esos mismos hechos que se ha proferido la condena.”
2.2. El tercer reparo -la no inscripción en el registro de la sucesión levantada por el actor con ocasión de la muerte de su padre, por carecer del original de la parte resolutiva del trabajo de partición-, tampoco “le dice nada al proceso penal, en tanto que no ventila cuestiones relacionadas contra la legitimidad de la sentencia penal que impugna”, advierte la Delegada.
Es que, ese era el cometido que el censor se propuso cuando buscó que el juez y el secretario que suscribieron la aprobación del correspondiente trabajo de partición autenticaran sus firmas, tal como lo declara este último, lo cual no fue posible en el momento que lo requirió precisamente porque el expediente se hallaba perdido. Lo que Benítez pretendió fue “legalizar la sucesión mucho tiempo después, para burlar, con ese mecanismo dilatorio, el embargo que pesaba su expectativa herencial; recuérdese que incluso ya los funcionarios -juez y secretario- habían sido relevados de esos cargos”, sostiene el agente del Ministerio Público. De todas maneras, lo que se propone el censor con un tal reproche no es deslegitimar la sentencia impugnada, sino presentar su interesada postura que lo excuse de responsabilidad penal, pues no a otra conclusión se arriba cuando asegura que el ocultamiento que se le imputa queda desvirtuado con el registro que de aquel trabajo de partición trató de hacer, pero omitiendo indicar, eso sí, cuándo ocurrió ello, “precisamente porque ocultó el expediente original”, remata en su concepto la Delegada.
2.3. El cuarto y quinto cargos tampoco pueden tener vocación de éxito alguno, porque, en primer término, no es cierto que el juzgador haya ignorado los testimonios de quienes avalan la postura defensiva del procesado; dichas versiones fueron suficientemente debatidas en el fallo de primer grado al punto que su estimación dio lugar a la compulsación de copias contra los mentados testigos, expone la Delegada. Y el hecho de que se desconozca la fecha exacta en que el pluricitado expediente se extravió, resulta intrascendente para lo que tiene que ver con la legalidad de la sentencia atacada.
En segundo lugar, para pretextar su inocencia el acusado niega haber retirado arbitrariamente del juzgado el expediente de marras. Sin embargo, la cadena de indicios que se construyó de manera “articulada, lógica, coherente y fundamentada” para cimentar la condena atacada -prueba indirecta que la Delegada relaciona en su concepto-, queda incólume frente a las alegaciones del demandante, pues, cual si se tratara de una tercera instancia, el quinto cargo que como un resumen general de las alegaciones contenidas en la demanda presenta el casacionista, no es más que una crítica a la apreciación probatoria realizada por el fallador, estima el Ministerio Público.
Así las cosas, sugiere no casar el fallo impugnado.
2.4. Finalmente el Procurador Delegado (E) propone la casación de oficio, en cuanto tiene que ver con la tasación de la pena impuesta al procesado, pues es su criterio que la dosificación de la sanción corporal se realizó de manera incorrecta.
Es menester hacer el ajuste a los topes legales previstos en el artículo 223 del C. P., modificado por el art. 3 de la Ley 43 de 1982, porque el ocultamiento del documento público endilgado al acusado se perpetró con posterioridad a la vigencia de la normatividad citada en último lugar, hecho este cuya verificación resulta de la radicación del proceso de sucesión perdido. Luego, entonces, la penalidad para esa conducta punible oscila entre 2 y 8 años de prisión, conforme con lo previsto para la misma en la citada ley 43/82, y no de 1 a 6 como lo estipulaba el modificado Art. 223 del estatuto penal sustantivo, parámetro del cual partió el A-Quo.
Significa lo anterior que la Corte debe partir del mínimo punitivo legalmente previsto para la infracción, valga decir, 2 años de prisión y, respetando el incremento hecho por el fallador de primer grado de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 61 del C. penal, (1 año), lo cual no fue materia de controversia, redosificar correctamente dicha pena. Ninguna vulneración cabe predicar en estos eventos del Art. 31 de la Carta Política, arguye la Delegada, en la medida en que de dicha manera se acata el principio de la legalidad de las penas, tal como lo tiene sentado la Sala, uno de cuyos pronunciamientos sobre el tema transcribe en sus apartes pertinentes.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Lo primero que se debe advertir es que si bien el sentenciado es abogado titulado y como tal de acuerdo con la última preceptiva del artículo 222 del C. de P. Penal estaba facultado para sustentar lo que en su momento era el “recurso de casación”, su intervención a este propósito, paralela a la de otro profesional del derecho a quien le encomendó su defensa técnica, deviene improcedente y debe desestimarse por falta de legitimación para actuar en esta sede.
Así lo dejó definido la Sala en anterior oportunidad, cuando precisó:
“…el hecho de que tanto el procesado y su defensor formulen cada uno una demanda, suscita un pronunciamiento previo de la Sala a fin de determinar si es el caso, de admitirlas o restringir el pronunciamiento respecto de una de ellas.
“Sobre el particular, conviene tener presente que la sustentación del recurso de casación está reservada a un abogado titulado. Como el sentenciado ostenta esa calidad, tendría que admitírsele, legalmente autorizado, para cumplir directa y personalmente con esa gestión, según deviene del articulo 222 del Código de Procedimiento Penal.
“Sin embargo, es de entender que lo anterior sólo es posible en la medida en que la actuación directa excluya la de un profesional encargado de la defensa. En el presente caso, el procesado le confió su asistencia a un abogado titulado, quien viene ejerciendo ese mandato, y como tal presenta su demanda, lo que implica que el procesado, en tanto no revoque ese poder, respete en su integridad su propia decisión, lo que hace parte de las pautas procesales, pues para este evento el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal advierte que cuando “Cuando existan peticiones contradictorias entre el sindicado y su defensor, prevalecerán estas últimas”.
“Por otra parte, la técnica del recurso impide la viabilidad de varias demandas con relación a un mismo sujeto procesal (procesado y defensor), en la medida en que la elaboración del libelo está sometida a una estructura formal y lógica impuesta por el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, que tampoco puede desbordar la Sala. Aún más, la diversidad de demandas presentada por una misma parte, quebrantaría el esquema técnico de la casación, obstaculizando la comprensión centrada de las aspiraciones del impugnante e interfiriendo en la adopción de un fallo coherente , como así se infiere del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal que al vedar en principio la formulación de cargos entre sí excluyentes, sólo llega a admitirlos en el texto de una misma demanda pero de manera subsidiaria” (C-11343, marzo 6 de 1996. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda).
En este orden de ideas, la respuesta de la Corte se contraerá exclusivamente a la demanda del defensor, en la que como atrás se reseñó, ataca la sentencia con dos cargos fincados ambos en la causal tercera de casación.
1. La nulidad.
1.1 A manera de introducción al examen que seguidamente emprenderá la Sala sobre las circunstancias de nulidad propuestas por el censor como motivos invalidantes de la actuación, dígase que cuando se acude a la invocación de la causal 3ª del Art. 220 del C. de P. Penal, el impugnante debe indicar con claridad y precisión los fundamentos que le demuestren a la Corte el menoscabo de una cualquiera de las garantías fundamentales que orientan el proceso penal, o que rigen su estructura básica. A este cometido apunta el Art. 307 del Estatuto en cita, al exigir del sujeto procesal que plantea la nulidad determinar la causal invocada, pudiendo alegar como tales, conforme con lo estipulado en el Art. 308-6, las que taxativamente prevé el Art. 304. Empero, como lo tiene dicho la Sala y ahora lo reitera, adicionalmente ha de acreditar que la irregularidad sustancial argüida conculca garantías de los sujetos procesales o desquicia las bases fundamentales de la instrucción o del juicio, amén de probar que con su conducta no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica -principio de protección-, ni que por una actuación posterior de su parte haya dado lugar a la convalidación de dicha irregularidad -principio de convalidación-, conforme con lo normado en el Art. 308-3 y 4 del C. de P. Penal, en su orden.
Esos presupuestos, así como la demostración de la incidencia trascendente del vicio alegado en las resultas del proceso, el señalamiento del estadio procesal a partir del cual es menester decretar su invalidación, y el perjuicio concreto irrogado al sujeto procesal que se reputa afectado con la irregularidad objeto de censura, son las exigencias a las que se contrae el artículo 225-3 del Código de Procedimiento Penal, cuyo cumplimiento igualmente cabe observar en tratándose de la invocación de la causal 3ª de casación.
1.2. Dos supuestos vicios aduce el defensor al amparo de la mentada causal, el primero, la falta de citación idónea tanto a él como al procesado para notificarles personalmente del auto por cuyo medio el juez de la causa decretó la práctica de la prueba solicitada por la defensa, con lo cual, dice, se vulneraron las formas propias del juicio en cuanto con dicha omisión se les impidió recurrir en reposición; y el segundo, no encontrarse en firme la resolución de acusación cuando se dictó la sentencia.
Como la Sala estima de mayor alcance este último reproche, pues de prosperar remontaría la actuación a un punto anterior al que se llegaría con el segundo cargo, acometerá su estudio en primer lugar.
1.2.2. La pretensión de invalidación de lo actuado por no hallarse supuestamente ejecutoriado el pliego de cargos se hace derivar de la indebida notificación del mismo, como que sin la citación previa del nuevo defensor para enterarlo de la resolución de acusación, como lo dispone el Art. 190 del C. de P. Penal, se procedió a su notificación por estado; lo anterior, no empece a que la Fiscalía del conocimiento decretó la nulidad de dicha actuación, pero lo hizo mediante una resolución de sustanciación, situación esta que comporta violación a los Arts. 186 y 204 ibidem por desconocer las bases fundamentales de la instrucción, de acuerdo con lo estipulado en el Art. 308 ejusdem, alega el casacionista.
Empero, teniendo la notificación de las providencias como objetivo, entre otros, permitir el acceso a la impugnación, si se cumplen los fines para los cuales estaba prevista, así se cumpla de manera irregular aquélla -principio de la instrumentalidad de las formas-, y si además el sujeto procesal afectado con la determinación no comunicada o cuya notificación no se hizo en debida forma, tácitamente convalida el acto viciado por una intervención posterior suya -principio de convalidación-, conforme con el mandato expreso del Art. 308-1 y 4 del C. de P. P., resulta obvio que la nulidad en razón de una tal anomalía deviene improcedente.
Una situación como esta es la que precisamente expone el demandante como causal enervante del trámite cumplido y de la cual infiere la falta de ejecutoria de la resolución de acusación, nulidad inexistente si se repara en que contra dicho proveído se interpusieron los recursos ordinarios previstos en la ley y de manera oportuna se resolvieron los mismos, como paladinamente lo admite el censor en su libelo. Si no se conculcó el derecho a la defensa, como igualmente se reconoce en la demanda, resulta un despropósito retrotraer la actuación simplemente para que la notificación del proveído cuya firmeza se pone en entredicho “se cumpla, como lo ordena la ley”, olvidando el censor que conforme con lo previsto en el Art. 191 del C. de P. Penal, la notificación que echa de menos se dio por conducta concluyente. Una vez más debe reiterarse que a la nulidad se apela, residualmente, sólo cuando no se ha dado la convalidación o se presenta el fenómeno de finalidad cumplida a pesar del acto -carácter de medida extrema de la nulidad-.
La censura no prospera.
1.2.3 Otro tanto cabe argüir respecto del otro reparo formulado por el demandante al amparo de la citada causal 3ª, vicio que se presenta en la demanda como primer cargo y se hace consistir en que no se citó por telegrama a los sujetos procesales antes de notificar por estado el auto por cuyo medio se decretó la práctica de los testimonios solicitados por el defensor, prueba ésta que efectivamente se realizó dentro de la audiencia pública. Y si tal fue el resultado de lo dispuesto, cumplido el fin para el cual estaba destinado el acto cuya supuesta irregular notificación se reprocha, ¿Cuál sería el interés en solicitar su reposición, si además en su diligenciamiento la prueba contó con todas las posibilidades de controversia?
Si la defensa intervino en el acto público de juzgamiento donde se evacuó la prueba que reclamaba, la irritualidad pretextada carece de sentido, sin que de otro lado se sepa de qué manera pudo haberse conculcado el derecho de defensa o de contradicción, para acceder a la anulación deprecada “a fin de que se notifique dicha providencia como la ley lo manda”, según la pretensión del actor, pues satisfecho con la práctica regular de las pruebas ordenadas en el auto que se dice mal notificado el principio de instrumentalidad de las formas que rige las nulidades, sólo el culto a un obtuso formalismo jurídico justificaría una tal censura.
No prospera el cargo.
DE LA CASACIÓN OFICIOSA
Le asiste razón al Procurador Delegado (E) en sugerir se case parcialmente y de oficio la sentencia impugnada, a fin de ajustar la pena corporal impuesta al procesado a los topes legales previstos para la delincuencia tipificada en el Art. 3º de la ley 43 de 1982, que modificó el 223 del C. Penal, por cuanto fue en vigencia de aquella normatividad que se consumó el hecho delictivo, eso sí, teniendo en cuenta el incremento punitivo de un año que en virtud de lo previsto en el Art. 61 idem realizó el sentenciador de primera instancia, toda vez que la intervención de la Corte no es para redosificar la pena sino exclusivamente para remover la ilegalidad que la afecta, en tanto el mínimo acogido por el a quo como punto de partida para incrementar discrecionalmente la sanción en un año, desborda la parte inferior del marco punitivo previsto en el tipo.
Ciertamente, circunscrita la adecuación típica de la conducta imputada en el pliego de cargos al hecho punible descrito y sancionado en el Art. 223 del C. Penal, modificado, como ya se dijo, por el Art. 3º de la ley 43 de 1982, es claro que la sanción corporal imponible oscilaría entre dos (2) y ocho (8) años de prisión; sin embargo, el juez de primera instancia para dosificar la pena correspondiente partió de un (1) año de prisión, lapso muy inferior al límite mínimo previsto en la ley, no empece lo cual el Tribunal nada dijo sobre la materia y se limitó a confirmar “en todas sus partes” el fallo impugnado, rehusando hacer la corrección oficiosa que le incumbía en la segunda instancia.
En eventos como el que aquí ocupa su atención, reiteradamente la Corte ha reivindicado el principio de legalidad de la pena, sin que ello implique quebranto a la prohibición constitucional de no reformatio in pejus, porque como dijo recientemente con ponencia de quien aquí cumple igual función:
“…no existe una contradicción inevitable entre dos máximas rectoras que tienen igual rango constitucional (arts. 29 y 31), sólo que la legalidad de los delitos y las penas está dirigida primero al legislador y después al juez, pues, aquél debe regular conductas precisas y disponer sanciones de la misma índole y además limitadas cuantitativamente, mientras que el segundo no puede imputar delitos o imponer consecuencias que no estén expresamente previstas en la ley; al paso que la prohibición de reformatio in pejus sólo está dirigida de una vez al juez de segunda instancia, en el sentido de que no podrá agravar la pena impuesta, cuando únicamente el procesado haya apelado el fallo condenatorio u otra parte con interés lo haya hecho a favor del mismo.
“En razón de la distinción entre legislación y jurisdicción, entre producción y aplicación del derecho, según la cual los jueces están sometidos al imperio de la ley, ha dicho la Corte que la prohibición de empeoramiento supone lógicamente que el juzgador ha partido de los límites legales de la pena, no de una sanción que a él se le antoja o que inventa en medio de la confusión dentro de un acto de sustitución arbitraria del legislador.
“En mérito de tal lógica, el ordenamiento jurídico penal regula las penas a partir de un mínimo y hasta un máximo, como señal inequívoca de que al procesado declarado responsable no se le puede imponer una pena más allá del límite superior, pero tampoco menos del tope inferior de lo que legalmente merece, pues en ambas fronteras se refleja el interés dialéctico, de orden político criminal, de contener el poder punitivo del Estado como protección al individuo perseguido penalmente, pero igualmente el de no defraudar a la sociedad con penas arbitrariamente degradadas del margen inferior impuesto por la ley. Por ello, cuando el juez de instancia, sin justificación alguna, desconoce dichos límites, en este caso el mínimo, el superior funcional simplemente procede a corregir una manifiesta ilegalidad, sin que para ese momento preciso constituya obstáculo el principio de prohibición de reformatio in pejus, pues éste entraría en juego después de decantado su presupuesto lógico.
“Lo prohibido en el artículo 31 de la Constitución Política es que el funcionario de segunda instancia, a partir de un señalamiento de error del a quo en la cuantificación de factores de agravación y/o de atenuación o porque se le ocurra condenar con un exceso de la carga acusatoria, aunque con acatamiento de los límites legales, proceda a incrementar la pena, a sabiendas de la apelación única a favor del condenado”. (Sentencia de casación de julio 11 del año en curso, Rdo. 12.758).
Así entonces, la pena corporal en definitiva será de treinta y seis (36) meses de prisión, que corresponden al mínimo de dos años previsto para la delincuencia, más el incremento de (1) año hecho por el juez de la causa en ejercicio de la discrecionalidad que le otorga el art. 61 del C. Penal. Al mismo término se elevarán las penas accesorias impuestas.
En lo demás rige el fallo impugnado.
En consonancia con lo dicho, se desestimarán las demandas, pero se casará de oficio para ajustar la pena a la legalidad.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Desestimar las demandas de casación presentadas en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena fechada el 31 de julio de 1998.
2. Casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado, con el fin de declarar que la sanción principal al condenado SERVIO TULIO BENÍTEZ GÓMEZ, se fija en treinta y seis (36) meses de prisión, e interdicción de derechos y funciones públicas y la prohibición de ejercer su profesión de abogado, por el mismo término.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
Salvamento parcial de voto
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
( Casación 15. 559 ).
Señores Magistrados:
En el asunto de la referencia he salvado el voto respecto del 2º. numeral de la parte resolutiva del fallo, pues considero que no se ha debido casar la sentencia impugnada con fundamento en la oficiosidad, pues ello viola el derecho fundamental a la prohibición de la Reformatio in pejus.
Las razones son las siguientes:
1. El artículo 31-2 de la Constitución Política establece la prohibición de la reformatio in pejus, como uno de los derechos fundamentales, reconocido a título de principio. Expresamente dice:
“ El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.
El C. de P.P. en una de sus normas rectoras, el artículo 17, dispone:
“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.
En materia de casación, el artículo 227 del C. de P.P., adhiere al importante principio y acude a la rúbrica o rótulo de principio de no agravación, que define así:
“Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal, el ministerio público o la parte civil, cuando tuvieren interés, la hubiera recurrido”.
Es claro, entonces, que la prohibición de la reformatio in pejus, cuando el condenado es recurrente único con miras al debate en segunda instancia o en sede de casación, es derecho, principio fundamental, constitucional, norma superior legal que rige el procedimiento, y regla que reitera el principio derecho constitucional. Desde este punto, por donde o desde donde sea vista, la prohibición limita cualquier actuación en su contra. Y se actúa en contra de ella, cuando se aumenta la pena, siendo el condenado impugnante único.
2. El principio constitucional con rango de derecho fundamental conocido como prohibición de la reformatio in pejus (artículo 31-2), no permite excepciones, como se desprende de su simple literalidad. Y si no las permite, porque ni las expresa ni las insinúa, se revitaliza la máxima antiquísima: Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus: cuando la ley no distingue, tampoco debemos distinguir. Jamás, entonces, por ningún motivo, puede ser agravada la situación de un condenado si ha sido sólo él quien ha recurrido.
3. La Sala mayoritaria da preferencia al principio de legalidad cuando lo parangona con el de la prohibición de la reformatio in pejus. El pensamiento del suscrito es que los principios constitucionales no se encuentran jerarquizados ni se repelen por opuestos o antagónicos, por esto:
3.1. Los principios se pueden complementar y robustecer, vgr., como ocurre con presunción de inocencia, defensa, cosa juzgada, debido proceso concreto etc., que se auxilian y, entre todos ellos, y otros, conforman el amplio principio conocido como debido proceso.
3.2. Salvo muy contadas hipótesis, una característica general de los principios es que admiten excepciones. Así se dice de la cosa juzgada, del non bis in idem, de la defensa letrada, del proceso público, etc. Bien puede afirmarse, entonces, que una excepción a la legalidad como principio es la prohibición de la reformatio in pejus, salvedad tan alta que ha recibido la categoría de derecho y principio constitucional. Esto no es extraño a nuestra normatividad pues, por ejemplo, el principio de favorabilidad -retroactividad, ley intermedia, lex tertia- es una excepción al principio de legalidad en su forma de ley irretroactiva.
En resumen, la Sala no podía casar oficiosamente la sentencia para incrementar la sanción.
De los señores Magistrados
Seguro Servidor
Alvaro Orlando Pérez Pinzón