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Proceso Nº 15435
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
APROBADO ACTA No. 139
Santa Fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto del año dos mil (2000)
VISTOS
Estudia la Sala el aspecto técnico – formal de la demanda de casación presentada por la señora defensora de don JAIME SOTO PALMA, para determinar si la admite o no.
ANTECEDENTES
El 8 de junio de 1998, el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Cali condenó a JAIME SOTO PALMA a las penas principales de 11 años de prisión y $ 80’898.059.26 de multa y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 11 años, como autor del delito de peculado por apropiación.
El 3 de septiembre siguiente, el Tribunal de la misma ciudad la modificó en cuanto a la multa, cuyo valor dedujo a título de perjuicios, y en cuanto al término de la sanción accesoria, que fijó en 10 años.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
El 27 de julio de 1995, JAIME SOTO PALMA, quien se desempeñaba como cajero III en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM- de la ciudad de Cali, le informó a SANTOS OLMEDO MARTINEZ, jefe de la división financiera de la misma entidad, la pérdida de una chequera con 100 talonarios en blanco de la cuenta denominada “Gastos Nómina”, a cargo del señor SOTO, quien elaboraba los cheques correspondientes para ser firmados por SANTOS OLMEDO y LUIS FERNANDO RIVAS o FABIAN VELASCO.
Para esa fecha – y desde el mes de junio – ya habían sido cobrados 68 cheques por valor de $ 80’898.059.26, girados a favor de personas extrañas a la empresa y consignados en cuentas de ahorro abiertas en el período en que se libraron los cheques y cuyos titulares registraron una misma dirección. Para realizar la defraudación, se falsificaron las firmas de las personas autorizadas y se estamparon los sellos auténticos que utiliza la entidad.
Recibida la denuncia que formulara el señor OLMEDO MARTINEZ, un fiscal de la Unidad Segunda de Patrimonio inició la investigación previa en agosto 1o. de 1995. El 27 de septiembre del mismo año se decretó la apertura de instrucción y se dispuso la captura de JAIME SOTO PALMA, la que se hizo efectiva ese día y de inmediato se le escuchó en indagatoria, luego de lo cual recuperó su libertad.
El 29 de enero de 1996 asumió la investigación el Fiscal 87 Seccional, adscrito a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, quien al resolver la situación jurídica de SOTO PALMA el 11 de octubre dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por plurales delitos de peculado por apropiación y dispuso que tan pronto cumpliera la pena que purgaba por otros ilícitos fuera dejado a órdenes de ese despacho, lo que ocurrió en marzo 18 de 1998.
Concluida la instrucción, el 11 de julio de 1997 se dictó resolución de acusación contra el señor SOTO PALMA, por el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo, decisión confirmada íntegramente el 9 de septiembre del mismo año por un fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cali.
Posteriormente fueron proferidas las sentencias ya mencionadas.
LA DEMANDA
Con fundamento en la causal 3ª del artículo 220 del C. de. P. P., la demandante ataca la sentencia de segunda instancia porque aplicó indebidamente el artículo 133 del C. P. en lugar del 137, error en el que incurrió el juzgador por apreciar equivocadamente unas pruebas y dejar de apreciar otras.
En un capítulo que denomina errores de hecho, la casacionista le reprocha al ad quem haber dado por demostrado, sin estarlo, algunas circunstancias que a su juicio dieron lugar a que se condenara a su defendido por el delito de peculado por apropiación, cuando en realidad debió serlo por peculado culposo.
Señala que fueron erróneamente valoradas la indagatoria de SOTO PALMA y su ampliación así como la experticia grafológica, y que no se apreciaron la inspección judicial, el acta de entrega y recibo definitivo de la sección Tesorería Regional Cali de Telecom y los testimonios de Cecilia Cifuentes, Genny Prada, Fabián Velasco, Carmen Cecilia Ramírez, Armando Alvarez, Esperanza Yepes, Manuel Guillermo García y Mariella Gómez.
Expresa luego que sólo puede cometer el delito de peculado por apropiación quien tiene o posee en forma permanente el bien, del cual puede disponer en provecho propio o de un tercero, de manera que el servidor actúa en razón de su cargo y no simplemente con ocasión del mismo.
Para demostrar la censura, afirma la libelista que el procesado dijo en su indagatoria que él sólo tenía la custodia de la chequera y elaboraba los cheques de nómina, los cuales eran firmados por otros funcionarios y luego se les ponían los sellos de seguridad; que chequera y sellos permanecían sobre un escritorio a la vista de todo el mundo y que cualquiera podía entrar al lugar porque las llaves del cuarto permanecían a la vista de todos, además de que el responsable las dejaba en un escritorio cuya cerradura se abría fácilmente.
Agrega que todo esto fue constatado en la inspección judicial realizada al sitio y corroborado por las personas cuyos testimonios no fueron apreciados por el Tribunal, lo que dio lugar a los tres primeros errores de hecho que reseña, es decir, a que equivocadamente se diera por demostrado que otro empleado o un tercero no fueron quienes sustrajeron la chequera del lugar donde la tenía SOTO PALMA, y que éste era el responsable de la nómina, de la cuenta corriente y de los dineros en ella depositados.
Dice que es inexacta la apreciación del Tribunal respecto de la responsabilidad exclusiva del procesado por el desgreño administrativo y en el cuidado de los bienes, cuando la realidad era que las funciones correspondían al jefe de la sección de tesorería, como se consigna en el acta de entrega y recibo del cargo que el ad quem no apreció, pues de haberlo hecho hubiese concluido que SOTO PALMA carecía de las facultades de disposición de los valores y elementos que manejaba transitoriamente con ocasión del ejercicio de sus funciones, y que la conciliación de bancos estaba atrasada desde enero de 1995.
Manifiesta la demandante que si se hubieran apreciado los testimonios y los documentos que relacionó, el juzgador habría advertido que la demora en la conciliación era constante y que el control de las cuentas no sólo se hacía con el documento F-06 sino también mediante otros muchos mecanismos, y no hubiese incurrido en los errores de hecho señalados en los puntos 6, 7, 8 y 9, es decir, tener por demostrado equivocadamente que la no entrega oportuna del documento F-06 impidió detectar antes la ilicitud, que el procesado tenía conocimiento que la cuenta corriente no se conciliaría hasta que se tuvieran esos documentos, que la omisión de SOTO PALMA en su elaboración fue definitiva para la consumación del hecho y él lo sabía, e ignorar que el encargado de la nómina y de la cuenta corriente era el jefe de la sección de tesorería.
Concluye que SOTO PALMA no podía ser condenado por un delito que no había cometido, el de peculado por apropiación, y que por esta razón la Sala,
“debe declarar la nulidad del proceso a partir de la resolución de acusación a fin de que se proceda nuevamente a calificar el mérito del sumario de acuerdo con los hechos y las pruebas aportadas y producidas legalmente”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala, como se recuerda en la sentencia del 15 diciembre de 1999,
“ha venido reiterando que cuando la equivocada calificación implica un cambio del nomen juris que corresponda a otro título y capítulo, no obstante de tratarse de errores de naturaleza in iudicando, debe proponerse al amparo de la causal tercera y desarrollarse conforme a los derroteros de la primera con la inexcusable obligación de señalar los desaciertos jurídicos o de apreciación probatoria que incidieron en forma determinante para hacer una equivocada selección del tipo objetivo, por manera que se impone la invalidación de lo actuado para su corrección, ya que en estos eventos no es posible que la Corte entre a proferir fallo de reemplazo, pues estaría haciéndolo sobre una calificación diversa a la del pliego acusatorio y sobre la cual no se defendió el procesado” ( M. P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, proceso No. 11. 981 ).
Y, precisando más sobre este tópico, insistió en sentencia del 12 de mayo del año en curso:
“… cuando el fallador se equivoca en el proceso de adecuación típica, calificando la conducta con el nombre que corresponde a otro delito se está en presencia de un error de mérito o in iudicando que, como tal, debe acusarse al amparo de la causal primera y corregirse dictando fallo de sustitución. Pero puede acontecer, como en este caso, que, por excepción, el vicio in iudicando trascienda a la validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con fundamento en la primera se generaría un nuevo dislate, al no quedar la sentencia en consonancia con la resolución de acusación, lo que ocurre cuando el delito que erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debido atribuir corresponden a distinto capítulo del Código Penal. Pero como en este evento, el desatino sigue siendo de mérito, aunque debe denunciarse y remediarse con fundamento en la causal tercera, debe desarrollarse conforme a la técnica que gobierna la primera, debiéndose, por ende, señalar la forma de quebrantamiento de la ley sustancial, si directa o indirecta, y en esta hipótesis, la naturaleza del vicio cometido, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó (existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción), con indicación de las pruebas comprometidas y la trascendencia del error en las conclusiones del fallo” ( M. P. Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda, Rad. No. 11. 401).
Importa, además, determinar qué ocurre cuando la denominación que debió dársele al hecho y la que en realidad se le dio se encuentran ubicadas en el mismo capítulo. En este caso se debe precisar inicialmente si el error compromete el nombre genérico que agrupa los distintos tipos penales, caso en el cual no hay duda en cuanto se debe acudir a la causal 3ª, o no lo afecta, evento este en el que también cabe distinguir si el delito atribuido en el pliego de cargos es más favorable que aquél que debió reprochársele, o lo contrario. Si lo primero, es indiscutible que sería procedente decretar la nulidad a partir de la calificación, porque la sentencia excedería los límites de la acusación. Si lo segundo, no existe irregularidad que afecte el debido proceso pues el acusado ejerció su defensa frente a la conducta más gravemente sancionada, por lo que bien puede admitirse que dentro de esa defensa queda comprendida la conducta menor.
En el sub judice, tanto el peculado por apropiación (artículo 133 del C. P.) como el peculado culposo (artículo 137 ib.) se encuentran previstos en el título XIII del C. P., “Delitos contra la Administración Pública”, en el mismo capítulo primero que trata “Del Peculado”, de manera que si la Corte hallara demostrado el cargo no habría lugar a decretar la nulidad desde el momento de la calificación por error en la denominación jurídica -como equivocadamente lo solicita la recurrente-, sino que dictaría la sentencia de reemplazo.
En estas condiciones, siguiendo la línea trazada por la demanda, la censura debió formularse al amparo de la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial, motivada por un error en la apreciación de las pruebas derivado de un falso juicio de existencia por falta de apreciación de unas pruebas legalmente producidas y por falsa apreciación de otras.
En consecuencia, como la incorrecta selección de la causal impide que la demanda cumpla los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 225 del estatuto procesal, la Corte habrá de rechazarla y declarar desierto el recurso interpuesto como lo prevé el artículo 226 ibídem.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Rechazar in límine la demanda de casación presentada por la defensora de JAIME SOTO PALMA. En consecuencia, declarar desierto el recurso extraordinario de casación interpuesto.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese y cúmplase
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria