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Proceso No 15357
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 201
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil uno (2.001).
VISTOS:
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JAVIER ALONSO LUJÁN MOLINA contra la sentencia proferida en tres causas acumuladas por el Tribunal Superior de Medellín el 25 de agosto de 1.998, que confirmó la condena de primera instancia impuesta por el Juzgado 26 Penal del Circuito de la misma ciudad el 19 de mayo de ese año, condenando al procesado a la pena principal de 47 años de prisión como responsable de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de fuego y falso testimonio, en concurso, al tiempo que fue absuelto, junto con Dayro Alonso Vargas Jaramillo por los delitos de homicidio agravado y homicidio tentado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Los hechos a que se contrae la impugnación extraordinaria habrían tenido ocurrencia a eso de las dos de la madrugada del día 17 de diciembre de 1.995, a la altura de la carrera 48ª con calle 109 de la ciudad de Medellín, barrio “Popular 2”, cuando encontrándose Brehisned Arlens Posada departiendo en plena vía pública con su novia Diana Patricia Arias Vergara y su amigo Nelson Enrique Rendón Buitrado, fueron abordados por dos hombres, quienes provistos de armas de fuego los sometieron a requisa, despojando a los varones de sus zapatos tenis, para enseguida y después de hacerlos recostar en el piso, proceder a disparar en repetidas ocasiones en la cabeza y otras partes del cuerpo en contra de Posada, mientras que la mujer y Nelson huían del lugar. Reconocido en el sector por sus actividades al margen de la ley y su pertenencia a grupos milicianos, el autor de los delitos de homicidio y hurto fue identificado como JAVIER ALONSO LUJÁN MOLINA (a. “El botas”).
El levantamiento del cadáver correspondió a la Fiscalía 201 de la Unidad de Reacción inmediata, escuchándose en desarrollo de esta diligencia a Diana Patricia Arias Vergara quien pese a los temores manifestados y al nerviosismo que la acompañaba, señaló como responsable de los hechos al miliciano apodado “El botas”.
El 19 de diciembre la Fiscalía 182 Seccional dispuso el adelantamiento de investigación previa (fl.4 c.1), allegándose la necropsia mediante la cual se determinó que la causa de la muerte de Brehisned Arlens Posada fue como consecuencia natural y directa de laceraciones encefálicas ocasionadas por proyectiles de arma de fuego (fl.12 c.1.).
Escuchada en ampliación de testimonio la joven Arias Vergara, refirió distinguir a alias ”El botas” desde varios meses atrás y haberlo visto por el barrio en múltiples oportunidades como reconocido miliciano. Indicó además que su novio consumía marihuana, aun cuando ese día no lo estaba haciendo, igualmente que el sindicado llevaba puesto un uniforme color gris y botas que usaba, haciendo una pormenorizada descripción del mismo. También precisó que dicho individuo “fue a decirme a mi a mi casa que si de pronto ponía denuncia la familia de Brehisned, que no dijera que había sido botas, que dijera otro sobrenombre y que no dijera botas, él fue como a los tres días de la muerte de Brehisned”.
Bajo juramento declaró Luz Helina Posada, madre del occiso, quien reiteró que en todo el barrio se sabía que la muerte de su hijo había sido obra del miliciano motejado “El botas” (fl.28 c.1.). Se allegó entonces un informe del C.T.I. en el que se señala que dicho alias corresponde a JAVIER ALONSO LUJÁN MOLINA, contra quien aparecen múltiples investigaciones por diversos delitos contra la vida y la seguridad pública (fl.31 y 36 c.1.).
El 6 de junio de 1.996 la Fiscalía 182 decretó la formal apertura instructiva (fl.42 c.1.), disponiéndose la captura de LUJÁN MOLINA, produciéndose la misma el 9 de octubre posterior (fl.64 c.1.), siendo vinculado mediante indagatoria con asistencia de un defensor de confianza designado para el efecto (fl.75 c.1.). A través de resolución fechada el 20 de noviembre se resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, decisión que hubo de ser notificada personalmente al imputado y a su defensor (fl.84 c.1.).
El 6 de febrero de 1.997 se puso en conocimiento de los sujetos procesales la diligencia de necropsia, notificando esta decisión en forma personal al imputado y a su mandatario (fl.105 c.1.). El día 10 de ese mismo mes se escuchó el testimonio del joven Mario Antonio Quintero Bermúdez, quien para la fecha de los hechos se encontraba a unos 20 metros de distancia observando y si bien dada la oscuridad no determinó la fisonomía de los dos hombres armados, se enteró que el autor del homicidio era “un man que le dicen el botas, él es un miliciano del popular” (fl.106 c.1.).
La investigación fue cerrada el 12 de febrero y notificada mediante firma “a ruego” al procesado y personalmente al defensor, calificándose su mérito el 13 de marzo, mediante el proferimiento de resolución acusatoria en su contra por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fl.114 c.1.), enterándose del contenido de la misma a LUJÁN MOLINA y al Ministerio Público personalmente y por estado al defensor. El primero de abril, el defensor solicitó se estudiara la posibilidad de acumular este proceso a algunos otros seguidos en contra del imputado.
Ejecutoriada esta decisión, el expediente fue enviado ante los juzgados penales del circuito, correspondiéndole inicialmente al Décimo de esta categoría, el cual remitió para ser acumulado al proceso seguido por el Juzgado 26 contra el mismo implicado por los delitos de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de fuego y falso testimonio, cuyo origen se remontara a los hechos acaecidos el 8 de julio de 1.996 a eso de las 5 y 40 p.m., cuando varios hombres portando armas de fuego irrumpieran en las instalaciones del Banco Comercial Antioqueño ubicado en el sector “La Motta” de Medellín, apoderándose de $120´000.000.00 y por los cuales se profiriera resolución acusatoria de primer grado el 18 de noviembre de 1.996, confirmada en segunda instancia el 17 de enero de 1.997 (fl.473 c.3.), cuyo decreto se dispuso mediante auto del 5 de junio de tal año (fl.171 c.1.), de lo cual fue notificado personalmente al procesado y su procurador judicial. El 14 de julio, asistido de su apoderado de confianza, se amplió la indagatoria de LUJAN MOLINA. Por último, mediante auto fechado el 17 de septiembre de 1.997 (fl.187 c.1.), se acumuló a este proceso el que a su turno era tramitado ante el Juzgado 28 por los delitos de homicidio consumado, homicidio tentado y porte ilegal de armas de de fuego de defensa personal, por la muerte mediante disparo de armas de fuego de Luis Emilio Echeverry Zapata y el homicidio tentado de que fuera objeto Henry Leonardo García Muñoz, por el que a su vez se emitiera acusación el 28 de marzo de este último año, en determinación respaldada por la segunda instancia el 19 de mayo posterior (fl.143 c.2).
Fenecida la etapa probatoria del juicio, el 9 de diciembre de 1.997, el defensor de confianza de LUJÁN MOLINA, que lo viniera asistiendo de acuerdo con los poderes otorgados en las diversas causas acumuladas, manifestó que renunciaba al encargo conferido por razones de salud y por dificultades para una debida defensa técnica y profesional, aceptada la misma, en su reemplazo el 27 de enero de 1.998 se nombró de oficio a otro profesional del derecho, quien hubo de asistirlo hasta la finalización del proceso en las instancias.
Rituada la audiencia pública, se profirieron las sentencias de primer y segundo grado en los términos que se dejaron sintetizados precedentemente.
LA DEMANDA:
Con amparo en la tercera causal del art.220 del C. de P.P., el defensor del procesado JAVIER ALONSO LUJÁN MOLINA ataca el fallo impugnado, acusándolo en el único cargo propuesto, de haberse proferido dentro de un proceso viciado de nulidad, acorde con lo previsto por el art.304.3 ibídem, esto es, por desconocimiento del derecho de defensa técnica.
En efecto, acusa el actor la sentencia por haber carecido el imputado de defensa técnica desde su indagatoria hasta la audiencia pública. Así, explica cómo el procesado fue indagado con asistencia de un profesional de su confianza, habiéndosele impuesto al resolverse la situación jurídica medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas, decisión que fuera notificada en forma personal a todos los sujetos procesales y salvo el testimonio de cargo de Diana Patricia Arias Vergara, compilado en la indagación previa y cuya necesaria ampliación nunca se solicitó, durante la investigación no se allegó prueba alguna. El cierre instructivo fue notificado al procesado mediante firma a ruego, sin conocerse el motivo y aun cuando a su abogado lo fue personalmente, no presentó alegato alguno. Se profirió acusación por homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, decisión de la que no acudió a notificarse personalmente el abogado, pese a que fue citado, cobrando ejecutoria la misma sin ser impugnada.
En la etapa del juicio sólo se pidió la ampliación de la indagatoria, situación ante la cual el propio LUJÁN MOLINA solicitó se le nombrara defensor de oficio en lugar del de confianza, que renunció al mandato el 4 de diciembre de 1.997, designándosele un procurador de oficio que lo vino a asistir a partir de la audiencia pública, quien tuvo un desempeño jurídicamente encomiable.
Insiste el censor, en que dentro del proceso adelantado por los hechos acaecidos el 17 de diciembre de 1.995, habrían existido graves violaciones al derecho de defensa, conforme lo puso de presente el defensor en desarrollo del rito oral y al sustentar la impugnación, al punto que el Tribunal culminó reconociéndolo aun cuando afirmara que no era la oportunidad para proponer nulidades, hecho que no lo eximía del deber de decretarla de oficio conforme con lo dispuesto por los arts. 305 y ss del C. de P.P.
Observa cómo, en efecto, la orfandad defensiva es evidente, si se tiene en cuenta que el defensor convencional del implicado no se ocupó de controvertir las pruebas, ni exigió que se verificaran las citas de su patrocinado, ni impugnó decisiones tomadas por los funcionarios judiciales, ni se notificó personalmente de importantes providencias, como la resolución de acusación y el auto que avocó conocimiento en el juicio, ni solicitó la práctica de pruebas, ni presentó alegatos precalificatorios.
La defensa debe ser plena durante todo el decurso del proceso, conforme lo dispone el art. 29 de la Carta Política, sin que se pueda afirmar que las pocas intervenciones del defensor solicitando copias o asistiéndole en la indagatoria hayan podido garantizarla, pues por el contrario, la extrema pasividad exhibida da muestra de la falencia que en este aspecto se tuvo. Además, en ningún momento se le puso de presente al procesado, fijando sus alcances e incidencia, figuras como las de audiencia especial, o de terminación anticipada del proceso o los beneficios por colaboración que habrían podido menguar su condena.
Es reiterativo al destacar la trascendencia de la nulidad deprecada, en que una defensa activa y diligente habría podido solicitar que se ampliaran los testimonios de cargo, esto es de Diana Patricia Arias Vergara, Mario Antonio Quintero Bermúdez y Nelson Enrique Rendón Buitrago y dilucidar sus múltiples contradicciones, precisar porqué mientras la testigo refirió que a la víctima le fueron hechos dos disparos teniendo el arma sobre su cabeza, la necropsia no previno la existencia de tatuaje y determinó cuatro orificios, también ha podido efectuarse diligencia de inspección judicial al lugar de los hechos, para determinar las condiciones de luminosidad en el sitio, la distancia de los testigos, máxime cuando Quintero Bermúdez aseveró que debido a la oscuridad no pudo observar la vestimenta de los homicidas, en fin, como nada se hizo al respecto, se dejó que la Fiscalía adelantase todo el proceso, rompiéndose el equilibrio que para la investigación integral reclaman los arts. 249 y 333 del C. de P.P.
En conclusión, acusa transgredidos los arts. 1º, 7 y 304.3 ibídem, así como el 29 de la C.P. solicitando se case parcialmente la sentencia impugnada y se case el proceso seguido por los hechos acaecidos el 17 de diciembre de 1.995, a partir de la resolución de la situación jurídica del procesado.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL:
Para el Delegado, una revisión cronológica de la actuación procesal adelantada dentro del proceso por los hechos acaecidos el 17 de diciembre de 1.995, indica que la actividad del profesional del derecho se habría limitado a asistirlo en indagatoria, notificarse de tres resoluciones y solicitar la acumulación procesal, además, que como bien logra demostrarlo el actor, según su criterio, al resolvérsele la situación jurídica se le acusó por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego, en tanto que el calificatorio lo fue por homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, pero dicha variación no se produjo porque entre una y otra de las decisiones, hubiese existido compilación probatoria, ya que sólo se escuchó el testimonio de Mario Antonio Quintero Bermúdez, sino por la pasividad defensiva, pues tampoco se impugnó la acusación, dado que ni siquiera se notificó de la misma, en evidente falta de interés por la suerte del imputado.
Para el Procurador, la defensa no fue idónea, pues la sentencia se fundó en los testimonios de Diana Patricia Arias y Mario Antonio Quintero Bermúdez y resultaba indispensable haber verificado las condiciones personales de la testigo, toda vez que la misma habría resultado infirmada con lo depuesto por Nelson Enrique Rendón, quien sostuvo que los atacantes usaban pasamontañas, lo que imposibilitaba reconocer su identidad.
También se hacía necesario establecer las inconsistencias en la declaración de la mencionada deponente de cargo, en cuanto sostuvo que el homicida colocó el arma sobre la cabeza de la víctima y la accionó, pues la necropsia no encontró residuos de nitritos en el cadáver.
Así mismo se imponía una inspección judicial al sitio de los hechos, como lo propone el recurrente, para determinar la luminosidad existente y si debido a dichas condiciones era o no posible determinar las características de los agresores y las prendas de vestir que llevaran puestas.
Precisamente la omisión en determinar estos aspectos, asegura, habría incidido negativamente en la situación del procesado, toda vez que del resultado de las mismas dependía escoger una estrategia adecuada, bien planteando un estado de duda, o indicarle al procesado alguno de los beneficios señalados en la ley.
En síntesis, debiendo la defensa técnica ser real, ella no se convalida con la simple presencia nominal de un defensor, pues requiere materializarse con actos positivos, que en este caso no aparecen acreditados, pues no es que se estén creando criterios sobre la manera como cada profesional debe actuar, sino que en el caso concreto es evidente el abandono del apoderado y su renuncia a ejercer el derecho.
Concluye el Ministerio Público, que debe prosperar la censura, precisando que la nulidad debería ser declarada a partir de la resolución que decretó el cierre instructivo y no la que resolvió la situación jurídica, solicitando, en este sentido se case parcialmente el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES:
1. El fallo materia de impugnación extraordinaria en este caso ha sido atacado por el defensor del procesado JAVIER ALONSO LUJÁN MOLINA (a. Botas), con fundamento en la tercera causal de casación, acusándolo en el único cargo propuesto, de haberse proferido dentro de un proceso viciado de nulidad, conforme lo ha prevenido el art. 304.3 del C. de P.P., en tanto habría carecido el imputado de defensa técnica.
2. Sin embargo, la afirmada falta absoluta de defensa técnica no es, en efecto, lo que desarrolla el demandante, pues no le era posible al actor desconocer, como se verá, la asistencia letrada que en forma permanente tuvo LUJÁN MOLINA durante todo el desarrollo de la actuación procesal.
De ahí que, al enfatizar en la sostenida total orfandad defensiva que atribuye soportó el imputado desde la indagatoria hasta la consolidación de la audiencia pública, se pretenda realmente cuestionar las expresiones o manifestaciones del ejercicio de dicha defensa, es decir, controvertir la postura que el profesional que lo asistió tuvo frente al proceso, a la prueba y a las sindicaciones delictivas que con sustento en la misma le fueron hechas al casacionista.
Pero expone, además, en una notable confusión de argumentos y ostensible entremezcla de errores de garantía y de estructura, cuestionamientos sobre la regularidad en el proferimiento de algunas decisiones o sobre el trámite de su notificación, como sucede con las resoluciones de cierre y la calificatoria.
3. Sobre este último aspecto, que la Sala abordará de primero, debe inicialmente realzar que, se estaría frente a irregularidades procesales a las cuales ha debido dárseles una connotación independiente y por ende, un tratamiento separado, pero no refundirlas como elementos integrantes de la aducida vulneración al derecho de defensa técnica.
Así, en todo caso, repara el actor el hecho de no habérsele notificado personalmente la acusación al defensor, en el equivocado supuesto de ser un mandato legal, cuando es muy claro que dicha obligación sólo estaba prevista en el Decreto 2700 de 1.991 que es aplicable, para el procesado detenido y el Ministerio Público (art. 188), mientras que una vez agotados los mecanismos para enterar de igual forma de su contenido al defensor, dada su no comparecencia, era lo adecuado que se le notificara mediante estado (art.190 id.), conforme se efectuó.
4. También adujo un pretendido desconocimiento del debido proceso por no haberse definido la situación jurídica por el delito contra el patrimonio económico, pese a su imputación en el calificatorio, cuando bien es sabido que la ley no ha dispuesto que deba existir identidad entre los delitos por los cuales se adopta medida de aseguramiento en contra de un imputado y la resolución acusatoria, toda vez que tal congruencia resulta exclusivamente predicable entre la sentencia y el pliego de cargos.
Ahora, es verdad que al folio 112 c.1, en el cual consta que la notificación del cierre instructivo al procesado y su defensor se efectuó personalmente, aparece en lugar de la firma del imputado una “a ruego”, sin que se haya dejado anotación de las razones para haber obrado en dicha forma. Sin embargo, el art. 157 del ordenamiento aplicable (art. 147 de la Ley 660 de 2.000), no contemplaba dicha exigencia, al disponer que si quien debe suscribir la notificación se niega a firmar “lo hará un testigo presente en el momento o en su defecto, se dejará constancia de ello”, de donde nada distinto puede inferirse que en esa oportunidad LUJÁN MOLINA no quiso suscribir dicha acta, haciéndolo en lugar suyo otra persona, sin que fuese forzoso dejar constancia alguna al respecto, sencillamente por que la ley de esta forma no lo preveía.
5. Ahora bien, sobre el planteamiento que en el fondo se expone por desconocimiento de la defensa técnica, si se observa cuidadosamente el desarrollo del trámite adelantado dentro del proceso seguido contra LUJÁN MOLINA por la muerte violenta de Brehisned Arlens Posada, es fácil determinar que después de ser capturado, a partir de su propia indagatoria, otorgó poder a un abogado que lo hubo de asistir hasta finalizar la etapa del juicio, profesional que por lo demás lo representó dentro de las otras causas acumuladas y falladas conjuntamente.
6. Desde luego, no solamente se verifica en la actuación, que con el mandato otorgado y reconocido se hubiera formalmente garantizado la defensa, sino que el profesional estuvo en general atento al proceso y le fueron notificadas personalmente la mayoría de las decisiones que se adoptaron.
7. Para el efecto, recuérdese cómo una vez asistido en la indagatoria por su defensor de confianza, de la resolución fechada el 20 de noviembre de 1.996, por medio de la cual le fue definida la situación jurídica a LUJÁN MOLINA, tanto éste como su abogado fueron notificados personalmente (fl.88 c.1), sucediendo lo propio con el proveído de febrero 6 de 1.997 por medio del cual se puso en conocimiento de los sujetos la diligencia de necropsia (fl.105 c.1). También la decisión de cierre instructivo del 12 de febrero de este último año, se notificó de igual manera al defensor y al procesado, forma empleada para enterar al acusado del proferimiento en su contra, mediante resolución del 13 de marzo de 1.997 de resolución acusatoria por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que habría de darse a conocer al defensor mediante la fijación de estado, después de agotarse los mecanismos indispensables para el enteramiento personal de la misma, dado que se estableció comunicación telefónica con su oficina y se remitió telegrama con dicho cometido (fl.119 y 120 c.1).
El primero de abril, el procurador judicial del imputado solicitó copias de la acusación con miras a estudiar la viabilidad de impetrar la acumulación de este proceso a los demás seguidos en contra de su representado. A propósito, por auto del 5 de junio en efecto se acumuló a estas diligencias el trámite seguido por los delitos de hurto calificado y agravado porte ilegal de armas de fuego y falso testimonio, determinación notificada así mismo en forma personal a procesado y defensor. Dentro de la etapa del juicio, una vez solicitada se concedió la ampliación de indagatoria al procesado, siendo asistido por su abogado de confianza. Finalmente, hasta cuando renunció al poder, el primero de agosto de 1.997 pidió se acumulara a esta actuación la causa seguida por los delitos de homicidio, homicidio tentado y porte ilegal de armas de fuego ante el Juzgado 28 Penal del Circuito, lo que, en efecto se dispuso a través de auto del 17 de septiembre postrer.
8. Pues bien, ante la constatación de este decurso procesal no se discute que el defensor designado por el imputado, no interpuso recursos contra las decisiones que le fueron notificadas, ni solicitó la práctica de pruebas en procura de aquél, conforme lo destaca el demandante con el aval del Ministerio Público.
Pero este hecho, como en otras oportunidades lo ha relevado la jurisprudencia, no está por sí mismo en capacidad de demostrar la vulneración al derecho de defensa técnica, así se presente una opción contraria como estratagema de defensa a través de un juicio crítico ex post, pues debe evidenciarse que la situación contemplada dentro de tal marco es inexorablemente indicativa de un abandono defensivo, lo que impone observar cada caso y el desenvolvimiento que la investigación ha tenido frente a las circunstancias del hecho investigado, dado que sólo así podría surgir como predicable en la concreta realidad del mismo, que el marco teórico sustentador de la garantía resulta en verdad desvirtuado, conculcándose de contera el derecho fundamental protegido.
9. De ahí que, referida a la defensa técnica, la Sala haya prevenido, con ponencia de quien acomete igual deber en este caso, “que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor” (Cas 13.591, 30 de marzo /00), o más recientemente, al precisar cómo “Esta función-deber por parte de la defensa, implica, entonces, una constante e imprescindible vigilancia actuarial de la actividad procesal en concreto, a partir de la cual se espera la puesta en marcha de los medios defensivos que la normatividad positiva habilite, bajo el entendido que no obstante reconocerse, como no puede ser de otra forma, que las dos actividades deben compenetrarse y ponerse en práctica ante un marco teórico de defensa, un tal ideal no puede fatalmente condicionar una ‘estrategia defensiva’, que por no ser otra cosa que la planificación de los medios de que se vale la defensa para lograr los fines propuestos en beneficio del procesado, no necesariamente puede equipararse a la manifiesta actividad memorialística o impugnadora, o de confrontación probatoria en el momento de su práctica, ya que, si bien puede así suceder y en no pocas veces considerarse como la más apropiada, igualmente puede tener la misma idoneidad para el objetivo previsto, la sola prudente y racional vigilancia del proceso, la latente supervigilancia de la actividad estatal que con pleno respeto de los límites formales y materiales del Estado de derecho dinamiza su ius puniendi para establecer la verdad que ha motivado el inicio de la acción penal” (Cas.11.578, 24 de julio/01).
10. Ha hecho eco al afirmado menoscabo del derecho de defensa técnica el Procurador Delegado, acogiendo sin reserva los argumentos que lo sustentan, comenzando por la escueta afirmación según la cual la inactividad del defensor es en efecto indicativa de un abandono defensivo, lo que entiende evidenciado con la simple cotejación cronológica de la actuación procesal, en la que se destaca el decurso de las notificaciones efectuadas.
Por ello, califica como lo hace el actor, de descuidada la actividad de la defensa, en tanto pese a habérsele resuelto la situación jurídica por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas, la resolución acusatoria lo fue por homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego, lo que atribuye a la pasividad del defensor al no haber propiciado “una considerable recopilación de material probatorio”.
Esta afirmación es, desde luego, especulativa, pues no indica cuál era el copioso caudal probatorio que ha debido allegarse a la investigación y que se suponía estaba en condiciones de enervar la calificación del mérito sumarial en los reseñados términos.
11. Pero también coadyuva al actor, en que la simple presencia del profesional del derecho en desarrollo del proceso, no era suficiente para reputar convenientemente garantizado el derecho de defensa técnica, menos aún cuando, en su criterio, la prueba de responsabilidad fue muy exigua, básicamente fundada en el testimonio directo de Diana Patricia Arias Vergara y en la revelación de oídas de Mario Antonio Quintero. Aduce por ello, que resultaba imperativo dado el testimonio de Nelson Enrique Rendón Buitrago, que infirmó parcialmente a la mujer, verificar durante la instrucción el soporte que tenían las aseveraciones de aquélla.
12. Aun cuando se desconoce el alcance que pretende dársele al calificativo de ser exigua la prueba, pues la contundencia del testimonio rendido en sus dos intervenciones por Arias Vergara no deja lugar al menor equívoco sobre la responsabilidad del imputado en los hechos investigados, la pretendida confrontación con lo expresado por Nelson Enrique Rendón Buitrago no es asunto relevante, es decir, que carece de la menor significación, al extremo de que la propia sentencia de primera instancia ordenó en el numeral séptimo de la parte resolutiva compulsar copias en contra de ese mendaz testigo, con miras a que se le investigara por delitos contra la administración de justicia en que podría estar incurso.
13. El actor afirma que el defensor nunca pidió la ampliación de los testimonios de Diana Patricia Arias Vergara, Mario Antonio Quintero Bermúdez ni el del referido Nelson Enrique Rendón Buitrago, pero no señala con fundamento y claridad con qué objeto se justificaba su nuevo aporte. En relación con este último, como queda visto, la reclamación es inane, dado que se trata de un declarante fraudulento que lo único que pretendió fue confundir la investigación y engañar a la justicia. Y sobre el otro varón, se ha querido justificar una diligencia semejante, confrontándolo al dicho de la mujer, cuando se trata de dos versiones que no admiten controversia entre si, que no se oponen. Quintero Bermúdez afirmó que el lugar en el que sucedieron los hechos estaba oscuro y esto mismo precisó Arias Vergara (aspecto que se dice también reclamaría una inspección judicial al sitio de los hechos), sin embargo, esto no afecta la apreciación de cada presencial dado que el deponente se encontraba a 20 metros de distancia y en cambio la testigo observó los hechos por encontrarse exactamente en donde se produjeron. Pero además, no puede pasar desapercibido que tres días después de su ocurrencia, hasta su propia vivienda llegó LUJÁN MOLINA para intimidarla recomendándole que si las autoridades llegasen a preguntar sobre quien había participado en los hechos señalara como responsable a otro alias, pero en ningún caso el de “botas”, con el que era conocido.
14. Se sostiene que nunca fue de preocupación de la defensa la constatación de las citas del imputado, pero no se indica cuáles, ni los efectos favorables que se supone deberían derivarse de esa supuesta constatación.
Igualmente se le da trascendencia, sin que la realidad del proceso permita otorgársela en manera alguna, al hecho de que la testigo refiriera habérsele inferido dos disparos en la cabeza a la víctima, cuando según la necropsia Brehisned Arlens Posada recibió cuatro heridas por proyectil de arma de fuego en dicho sector, o que conforme a esta misma prueba pericial no se observó tatuaje, cuando según la declarante el arma se encontraba a muy corta distancia, queriendo así magnificar unas diferencias descriptivas por parte de la testigo que, desde luego, no tienen la menor aptitud para menguar la seriedad y contundencia de sus verosímiles atestaciones.
Y, también sostiene que al procesado no se le ilustró sobre los mecanismos de terminación anticipada que podrían favorecerlo, afirmación que da por supuesto que efectivamente no fue advertido por su defensor sobre los mismos y que entroniza un deber tampoco previsto en la ley para el funcionario judicial, pero que al propio tiempo desconoce la férrea negativa que el imputado expresó frente a las imputaciones que le fueron hechas.
15. Es que, tal radical negativa enfrentada a la postura adversa que determina la plena individualización y postrer identificación de JAVIER ALONSO LUJÁN MOLINA a través del firme testimonio de Diana Patricia Arias Vergara, condicionó y demarcó la expresión que tuvo la defensa técnica dentro del proceso, sin que pueda descalificarse la misma contrastando cuantitativamente las intervenciones del defensor, o los recursos dejados de interponer o la simple relación de pruebas que se sostiene han podido practicarse –máxime cuando como queda visto es notable el carácter superfluo e impertinente de las mismas-, como queriendo hacer predicable en este caso el quebranto de la garantía de la defensa técnica y de sus teóricos fundamentos, como lo ha hecho el actor secundado por el Ministerio Público, cuando lo que sucede frente a eventualidades semejantes es que el talante defensivo no es censurable a través de la confrontación de hipotéticos aspectos que no conducen a demostrar el real quebranto de una debida asistencia letrada.
El cargo, por tanto, no prospera.
Por último, debe precisar la Sala que como con la decisión adoptada el fallo se mantiene incólume, cualquier efecto favorable que pudiese derivarse de la aplicación del nuevo Código Penal, correspondería al respectivo Juez de Ejecución de Penal, acorde con lo previsto por el art. 79.7 de la Ley 600 de 2.000.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria