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Proceso No 15356
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
DR. HERMAN GALÁN CASTELLANOS
APROBADO ACTA No.130 (24.10.02)
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil dos (2002).
Resuelve la Sala la demanda de casación interpuesta por la apoderada de JESÚS BAYRON VALENCIA CABRERA contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 1998 por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la dictada por el Juzgado Decimosegundo Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual condenó al procesado a 61 meses y 10 días de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, y le impuso la obligación de pagar el equivalente a 200 gramos oro por perjuicios morales, al hallarlo responsable como determinador de los delitos de acceso carnal violento y acto sexual violento de los que fue víctima la menor VIVIANA MARÍA ÁLVAREZ GIL.
HECHOS
VIVIANA MARÍA ÁLVAREZ GIL, de trece años de edad, llegó en horas de la noche del 27 de diciembre de 1995 a la base del Batallón de Policía Militar número 44, ubicado en el sector de Belén de Aguas Frías, con el fin de visitar a su novio SAMUEL ANTONIO RESTREPO MURILLO. Cuando éstos se disponían a tener relaciones sexuales en un sector aledaño a la base, entre las garitas primera y séptima, apareció el Cabo Primero JESÚS BAYRON VALENCIA CABRERA, quien ordenó al soldado RESTREPO MURILLO retirarse, luego intimidó con el arma de dotación a la menor para que se quitara la ropa, procediendo a incitar a los soldados que lo acompañaban para que sexualmente abusaran de ella. Entre ellos, Pedro Antonio Sepúlveda Alzate, Manuel José Loaiza Mesa y Omar Oxiri Monsalve Acevedo, la accedieron carnalmente realizando diferentes actos erótico-sexuales, en tanto que otro de los soldados se negó a participar en los hechos.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. VIVIANA MARÍA ÁLVAREZ GIL se presentó tres días después de los hechos al Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar a denunciar al Cabo VALENCIA CABRERA. Entre dicho despacho judicial y el juzgado de primera instancia, el Comando del Batallón de Policía Militar Número 44, practicaron las siguientes diligencias:
1.1. Se recibió declaración a Rubiriam Correa Sánchez, Elkin de Jesús Restrepo Roldan, Samuel Antonio Restrepo Murillo, Jairo Orlando Ortiz Carmona, Pedro Agustín Ospina, Fernando de Jesús Arango, Jaime Augusto Tamaniz, Viviana Yaneth Montoya, José Loaiza Mesa, Héctor Ignacio Tabares, Samuel Antonio Restrepo Murillo, Omar Monsalve Acevedo, Carlos Yuri Rojas López, Fernando Arango Barrera, Pedro Antonio Sepúlveda Alzate, Juan Diego Rincón Jiménez, José Mauricio Ruiz Patiño, Jhon Fredy Rendón Arenas, María del Rosario Gil Henao y Oscar Odilio Villate.
1.2. Reconocimiento en fila de personas con la intervención de los testigos Rubiriam Correa, Viviana María Álvarez Y Viviana Yaneth Montoya.
1.3. Se practicó reconocimiento médico a la víctima, hallándose excoriaciones y eritemas en el ano. No se encontraron huellas de violencia física extragenital. El examen de laboratorio determinó la presencia de espermatozoides en la vagina (fl. 149 y 150).
1.4. Se recibió indagatoria a Jairo Orlando Ortiz, Pedro Antonio Sepúlveda Alzate, Manuel José Loaiza Mesa, Jesús Bayron Valencia Cabrera, Omar Oxiri Monsalve Acevedo y Carlos Yuri Rojas López, diligencias en las que hizo las veces de apoderado una persona sin título profesional en derecho.
2. El Juzgado de Instrucción Penal Militar, el 19 de enero de 1996, les impuso detención preventiva al Cabo Primero JESÚS BAYRON VALENCIA CABRERA y a los soldados Pedro Antonio Sepúlveda Alzate y Manuel José Loaiza Mesa, por el delito de acceso carnal violento. Igual medida les impuso a Omar Oxiri Monsalve Acevedo por acto sexual violento y a Carlos Yuri Rojas López por acceso carnal abusivo con menor de 14 años. La citada providencia se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a Jairo Ortiz Carmona. Posteriormente, mediante auto del 23 de febrero de 1996 les otorgó la libertad provisional mediante caución, aduciendo
que los delitos imputados por razón de la pena no impedían dicha medida.
3. Con auto del 29 de febrero de 1996 la autoridad judicial militar denegó la revocatoria de la medida de aseguramiento de los procesados, providencia que fue apelada, lo que permitió al Tribunal Superior Militar el 17 de mayo de 1996 declarar la nulidad de las indagatorias por haberse recepcionado con violación del derecho de defensa técnica, al recibirse sin la presencia de un profesional del derecho, invalidación que se extendió a la providencia que resolvió situación jurídica, preservando la validez de la prueba documental allegada (fl.279 a 284).
4. El Juzgado del Primera Instancia, el Comando del Batallón 44 de Policía Militar de Medellín, comisionó al Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar para rehacer lo que había sido invalidado por el Tribunal Superior Militar. El comisionado al recibir las diligencias consideró que la competencia para conocer de la actuación era de la justicia ordinaria, a donde remitió el expediente, asignándose el conocimiento a la Fiscalía 96 Seccional de Medellín, donde se avocó el conocimiento.
La fiscalía instructora recibió indagatoria a JESÚS BAYRON CABRERA VALENCIA (fl. 319) y le resolvió situación jurídica el 4 de septiembre de 1997, imputándole los delitos de acceso y acto sexual violento.
Cerrada la investigación contra CABRERA VALENCIA, el sumario fue calificado el 19 de diciembre de 1997 con resolución de acusación en contra de aquél por los delitos de acto sexual violento y acceso sexual violento, agravados, de conformidad con los dispuesto en los artículos 298, 299 y 306 –1 del C.P. En la misma providencia se dispuso continuar la investigación por separado contra los demás procesados.
El conocimiento de la causa correspondió al Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín. En el período probatorio se recibió ampliación de la denuncia a VIVIANA MARÍA ÁLVAREZ GIL. Practicada la diligencia de audiencia pública, el 14 de mayo de 1998 el Juzgado dictó sentencia condenatoria, decisión que el Tribunal de Medellín confirmó el 24 de agosto del año en mención, providencia de cuyo contenido se dio cuenta a principio de esta decisión.
La Sala procede a resolver la casación interpuesta por el defensor del procesado.
LA DEMANDA
Cargo principal.
La sentencia del Tribunal de Medellín fue proferida en un proceso viciado de nulidad por falta de competencia, la que en este caso estaba radicada en la justicia penal militar (artículo 304 – 1 del C.P.P. anterior).
Si los hechos ocurrieron como se han hecho aparecer en el expediente, su consumación se vincula con el ejercicio del mando militar del Cabo VALENCIA CABRERA, derivándose la calidad de determinador imputada por la investidura de Suboficial del Ejército Nacional y el lugar donde el hecho se ejecutó, dentro del recinto de la base militar.
Las autoridades judiciales que calificaron el sumario y dictaron sentencia de primera y segunda instancia, carecían de competencia para conocer de los hechos atribuidos al procesado, los cuales correspondía juzgarlos a la justicia penal militar. En consecuencia, se debe declarar la nulidad de lo actuado desde la resolución de fecha 3 de febrero de 1997, con la cual la fiscalía avocó el conocimiento de la investigación.
Primer cargo subsidiario.
La sentencia es acusada de haber incurrido en falso juicio de legalidad al considerar como fundamento de la decisión los testimonios de Rubiriam Correa, José Mauricio Ruiz Patiño, Jaime Augusto Tamaniz, Fernando de Jesús Arango Barrera, Jhon Fredy Rendón Arenas, Samuel Restrepo, Elkin Restrepo, Héctor Ignacio Tabares Jaramillo y la indagatoria de José Loaiza Mesa, pruebas que quedaron “subsumidas por la DECLARATORIA DE NULIDAD proferida por el H. Tribunal Superior Militar en mayo 17 de 1996” y que por la misma razón se tornan en pruebas carentes de validez absoluta.
Al carecer la prueba referida en el párrafo anterior de los requisitos necesarios en su producción, el proceso y los fallos de instancia quedaron sin soporte probatorio para deducir con certeza el hecho punible y la responsabilidad del procesado, dando por demostrado lo que no estaba acreditado, pues la denunciante aclara que los cargos los formuló por las amenazas a que fue sometida por las milicias, lo cual desmiente sus iniciales versiones. De igual forma lo hace Claudia Patricia Lopera Zuluaga, quien revela el afán de la denunciante de que avalara su mendaz información y que Rubiriam Correa no pudo ver lo acontecido, dado que fue sacada de la base militar.
Solicita la recurrente casar el fallo impugnado para que se profiera sentencia absolutoria de reemplazo.
Segundo cargo subsidiario.
El fallo recurrido en casación incurrió en error de derecho al apreciar la prueba ilegalmente aportada, consistente en la que fue trasladada del proceso disciplinario seguido en contra del procesado, obrante a los folios 89 a 108 del expediente, proceso en el que su base probatoria lo constituyó el recibir declaraciones juramentadas a los implicados, con flagrante desconocimiento del artículo 29 del C.P., quedando afectadas de esta manera la validez de tales pruebas.
La nulidad del proceso disciplinario derivada de la recopilación de pruebas que deben ser consideradas inexistentes estructuran el error de derecho reclamado, a través del cual se dieron por demostrados los hechos juzgados, sin estarlo.
La sentencia acusada debe casarse y proferirse fallo absolutorio, ya que no existe prueba válida que permita predicar con certeza la responsabilidad del acusado.
Tercer cargo subsidiario.
La sentencia de segunda instancia incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba pericial obrante a los folios 149 a 152.
La recurrente hace referencia a las conclusiones a las que arribó el fallador con base en el examen practicado por medicina legal a la víctima, para dar por demostrada la presencia de espermatozoides y lesiones en el esfínter anal, señalándose en el cargo que las relaciones anales por las cuales se condenó al procesado no tuvieron lugar, y para ello transcribe solamente el numeral tercero y un aparte del numeral cuarto.
Sugiere casar el fallo recurrido para que se profiera sentencia absolutoria.
Cuarto cargo subsidiario.
El Tribunal atribuyó a los medios ‘arrimados’ al expediente, en especial a la denuncia y posteriores ampliaciones un valor probatorio del cual carecen, incurriendo en falso juicio de identidad, yerro que desarrolla con los siguientes argumentos:
Examinadas las diferentes versiones de la presunta víctima se encuentran contradicciones, una conducta proclive a mentir y la preparación ponderada que hizo de las presuntas testigos presenciales Claudia Patricia Lopera Zuluaga y Rubiriam Correa Sánchez, aspectos en los que el Tribunal erró en su apreciación. De haberse realizado una valoración de la información suministrada por la presunta víctima en conjunto con el resto de la prueba recauda hubiese permito advertir que el procesado no participó en los hechos como autor determinador.
La última ampliación de denuncia que rindió Viviana María Álvarez Gil fue apreciada parcialmente, desestimándose la información relacionada con la no participación en los hechos del Cabo Valencia Cabrera, información que cotejada con el haz probatorio permite colegir la posible participación de SS. ORTIZ CARMONA, quien era el oficial de guardia.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal sugiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no casar la sentencia recurrida. Expone como fundamentos de su concepto:
Cargo principal. Nulidad.
La incompetencia aducida por el casacionista se dejó esbozada como un sofisma de petición de principio, pues no se comprobó la relación del servicio castrense con la orden impartida por el cabo Valencia Cabrera a los soldados para que éstos procedieran a violar a la menor.
Para la demandante el fuero militar se estructura como determinante de la competencia por el hecho de estar el procesado en servicio activo, realizando funciones inherentes al cargo y por haber ocurrido los hechos al interior de la base militar, pretensión que resulta ajena a la finalidad para la cual la Ley y la Constitución instituyeron las fuerzas militares.
Atinó el Juez 49 de Instrucción Penal Militar al desprenderse del conocimiento de la actuación y ordenar su envío a la Fiscalía General de la Nación para que asumiera el conocimiento del asunto, ante la ausencia del nexo funcional que permitiera aplicar la prerrogativa del fuero militar.
Sugiere a la Sala desestimar el cargo.
Falso juicio de legalidad.
El falso juicio de legalidad propuesto con base en que la apreciación de los testimonios afectados por la nulidad declarada por el Tribunal Superior Militar y la prueba trasladada del proceso disciplinario, es un yerro inexistente.
El Tribunal Militar declaró la inexistencia de las indagatorias y la nulidad de la providencia que resolvió situación jurídica a los procesados, pero no dejó sin validez la totalidad de las pruebas practicadas. En consecuencia repuesta la actuación nada obstaba para que el material probatorio que fue allegado con acatamiento a las previsiones legales fuese objeto de controversia y de apreciación.
En lo que tiene que ver con la prueba trasladada del proceso disciplinario, el fallo de segundo grado no analizó las versiones bajo juramento rendidas por los disciplinados sino el de quienes como testigos estaban en el deber de declarar. El ad quem en este caso apreció la prueba aducida en forma oportuna, regular y legal.
La intrascendencia e ineptitud de los cargos conducen a su desestimación.
Falsos juicios de identidad.
Existe identidad entre la expresión del dictamen sexológico practicado a la ofendida y el entendimiento que le dio el juzgador de segunda instancia. En este sentido es la casacionista la que al presentar sus conclusiones con base en un fragmento del peritazgo, toma solamente la prueba de laboratorio, distorsionando la expresión de la prueba.
Al abordar la crítica con base en la apreciación de las varias versiones de la agraviada Álvarez Gil, en lugar de demostrar la desfiguración de la prueba se dedica a reprochar el valor otorgado en la sentencia al testimonio de la ofendida, dejándose planteado un enfrentamiento de criterios, estando llamado a prevalecer el del juzgador de segunda instancia.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cargo principal.
1. Sostiene la demandante que la sentencia de segunda instancia se profirió en un proceso viciado de nulidad por falta de competencia de los funcionarios que calificaron y juzgaron en dos instancias a JESÚS BAYRON VALENCIA, dado que por haberse realizado la conducta en su condición de Cabo Primero del Ejército Nacional y en la sede de la base militar donde prestaba sus servicios, el comportamiento delictivo era de conocimiento de la justicia castrense.
2. El fuero para el juzgamiento de los militares tiene su fundamento y razón de ser en el artículo 217 de la Constitución Nacional. De acuerdo a este precepto, “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.”
El militar tiene fuero para su juzgamiento por la justicia castrense cuando la acción u omisión punible se consuma por el sujeto agente en servicio activo y siempre que guarden relación con el servicio. En consecuencia, las conductas de los particulares o de los militares que no se encuentren dentro del ámbito del servicio activo o que resulten ajenas al servicio, corresponde su juzgamiento a los jueces ordinarios.
3. Para el caso que se examina, dentro del cual propone la defensa la casación del fallo como consecuencia de una nulidad por falta de competencia de la justicia ordinaria al adelantar la instrucción y juzgamiento de JESÚS BAYRON VALENCIA CABRERA, no obstante que para el momento de los hechos cumplía funciones propias de cabo del Ejército Nacional en la base militar del Batallón de Policía Militar número 44, ubicado en el sector de Belén de Aguas Frías, lo cierto es que el acto sexual violento y el acceso carnal violento de que fue víctima la menor VIVIANA ÁLVAREZ GIL y por el cual fue condenado como determinador, son hechos delictivos no realizados con ocasión del servicio, no son el resultado de un ejercicio de funciones inherentes al cargo o surgidas de la obligación de intervenir en el cumplimiento de sus deberes en el lugar donde se consumaron los reatos. Absurdo que lo fueran.
La vulneración del derecho a la libertad y el pudor sexual de VIVIANA ÁLVAREZ no se generó en razón a la autoridad del inculpado como Cabo Primero del Ejército Nacional. Los actos erótico sexuales a los que el sub – oficial incitó a los soldados y a los que fue sometida la menor no corresponden a los deberes que la Ley y Constitución le asignan a los militares como los del rango del procesado para cumplir con la misión fundamental de defender la soberanía, la independencia, el territorio, el orden constitucional, o garantizar la vida, honra y bienes de los habitantes del territorio nacional.
La acción punible atribuida a JESÚS BAYRON VALENCIA CABRERA no está relacionada con el cumplimiento de la misión encomendada al procesado para la fecha de los hechos, constituye un acto aislado, pues amenazar con arma de fuego a una menor de edad para que se desnude, propiciando las condiciones para que los soldados que lo acompañaban ejecuten acceso y actos sexuales violentos en el cuerpo de aquélla a instancia del procesado, es un proceder que no corresponde a ninguna de las finalidades primordiales de las Fuerzas Militares señaladas en los artículos 2° y 217 de la C.N., ese proceder obedece a motivos individuales, sin conexión con el servicio y la función, como bien lo destacó el Ministerio Público en su concepto.
El cargo no prospera.
Falsos juicios de legalidad.
1. Los falsos juicios de legalidad atribuidos a la sentencia de segundo grado en los cargos primero y segundo subsidiarios, se resuelven conjuntamente.
2. La sentencia proferida por el Tribunal de Medellín es atacada por haber incurrido en falso juicio de legalidad al apreciar la prueba testimonial, cuya invalidez absoluta se deriva de la declaratoria de nulidad que dicha Corporación hizo mediante providencia del 17 de mayo de 1996, los cuales fueron practicados “en disconformidad con el rito” procesal, al decir de la recurrente.
El Tribunal Superior Militar el 17 de mayo de 1996 declaró la inexistencia de las indagatorias rendidas por Jairo Orlando Ortiz, Pedro Antonio Sepúlveda Alzate, Manuel José Loaiza Mesa, Jesús Bayron Valencia Cabrera, Omar Oxiri Monsalve Acevedo y Carlos Yuri Rojas López, por haberse recepcionado con la asistencia de personas honorables pero no calificadas profesionalmente en la ciencia jurídica, violándose el derecho de defensa técnica de los procesados, invalidación que se extendió a la providencia del 19 de enero de 1996 con la cual se había resuelto la situación jurídica a aquéllos (fl.279 a 284).
El Tribunal Militar en la decisión solo hizo referencia a la invalidación de las indagatorias, la decisión no fue extensiva a las declaraciones rendidas por Viviana María Álvarez Gil, Rubiriam Correa Sánchez, Elkin de Jesús Restrepo Roldan, Samuel Antonio Restrepo Murillo, Jairo Orlando Ortiz Carmona, Pedro Agustín Ospina Cleves, Fernando de Jesús Arango, Jaime Augusto Tamaniz, Viviana Yaneth Montoya, Samuel Antonio Restrepo Murillo, Juan Diego Rincón Jiménez, José Mauricio Ruiz Patiño, Jhon Fredy Rendón Arenas, María del Rosario Gil Henao y Oscar Odilio Villate, como tampoco al reconocimiento en fila de personas practicado con la intervención de los testigos Rubiriam Correa, Viviana María Álvarez, Viviana Yaneth Montoya y menos respecto de la prueba documental y técnica incorporada.
Como se ha dejado consignado, el argumento a que se viene haciendo referencia no corresponde objetivamente al contenido del auto por medio del cual el Tribunal Superior Militar declaró la nulidad parcial de la actuación, lo que conduce a considerar el reproche por ese aspecto en infundado y carente de trascendencia para desquiciar la legalidad del fallo.
3. Sostiene la demandante que la valoración hecha por el ad quem de la prueba traslada a la actuación penal del proceso disciplinario adelantado contra el inculpado, obrante a los folios 89 a 108 del expediente, hizo incurrir al juzgador en error de derecho (falso juicio de legalidad), dado que en dichas diligencias fueron juramentados los disciplinados, lo cual torna nulo el trámite administrativo y por ende le hace perder toda validez a los medios de prueba allí practicados.
El artículo 255 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento en que se profirieron los fallos de instancia, establecía que “Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en éste Código”.
La investigación disciplinaria a que hace alusión el cargo fue adelantada contra el Cabo Primero BAYRON VALENCIA CABRERA, así se desprende del contenido de los documentos obrantes a los folios 89, 93, 116, 117, 118 y 123. En consecuencia, en tal actuación y para tales efectos el único disciplinado que debía rendir descargos sin apremio legal era aquél, los demás órganos de prueba comparecieron a suministrar la información correspondiente con las formalidades establecidas para la prueba testimonial, como aconteció con las versiones suministradas por el Teniente Pedro Agustín Ospina Cleves (fl. 97), los soldados Manuel José Loaiza Mesa (fl. 98), Héctor Ignacio Tabares Jaramillo (fl. 101), Samuel Antonio Restrepo Murillo (fl. 104), Omar Monsalve Acevedo (fl. 106), Carlos Yuri Rojas (fl. 109), Fernando Arango Barrera (fl. 112), Viviana María Álvarez (fl. 120) y Pedro Antonio Sepúlveda Alzate (fl. 124).
La demandante no demostró yerro alguno en la sentencia de segundo grado por haber apreciado las pruebas trasladas referidas, no acreditó ilegalidad de los medios, no determinó que se tratara de elementos de juicio prohibidos o que en su aducción y contradicción se hubiese omitido la publicidad o desconocido las ritualidades y formalidades previstas por la ley.
De otra parte, las sentencias de primera y segunda instancia no tuvieron como fundamento de la decisión declaraciones juradas del procesado JESÚS BAYRON VALENCIA CABRERA.
4. Los cargos por falso juicio de legalidad deben ser desestimados, pues resultan infundados, dado que no corresponden objetivamente a la actuación procesal en los términos en que la impugnante los sugiere en el desarrollo de las censuras.
Falsos juicios de identidad.
1. La recurrente, en el tercero y cuarto cargos subsidiarios, le atribuye a la sentencia del Tribunal de Medellín errores por falsos juicios de identidad, los cuales vincula con la prueba pericial obrante a los folios 149 a 152 y las versiones que suministró en el proceso la ofendida.
2. Los desaciertos técnicos en los que incurrió la demandante en la sustentación y demostración de los reproches examinados, obligan a su desestimación, por las siguientes razones:
2.1. En la violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en la prueba que sirvió de fundamento a los fallos de instancia, cuando se pretende la absolución del procesado por los cargos imputados, como en este caso ocurre, es deber del recurrente atacar la totalidad de la prueba que determinó el fallo de condena, y si el reproche se fundamenta en falso juicio de identidad, ha de hacerse de manera objetiva, respetando el tenor literal de los elementos de juicio, aludiendo al contenido de la providencia impugnada, para poner en evidencia el desacierto de la decisión y proceder luego a determinar la trascendencia del error a través de un análisis lógico, jurídico e integral del haz probatorio.
En el presente caso, la casacionista ofrece como soporte de su pretensión, un fragmento de la sentencia del Tribunal y del examen de laboratorio practicado a la víctima con base en un frotis rectal y vaginal, arrojando el primero un resultado positivo y negativo el segundo, para concluir, sin hacer ningún otro cotejo probatorio, que las relaciones anales por las cuales se condenó como determinador al procesado no tuvieron ocurrencia. De esta manera descalifica la decisión del Tribunal al considerar que le dio a la prueba técnica un alcance que no correspondía a su expresión objetiva.
La decisión del Tribunal de Medellín examinada integralmente en su contexto pone en evidencia la forma sesgada como el ataque hace referencia a su contenido para atribuirle un yerro en el que no incurrió. La censura hace una cita aislada del párrafo segundo del folio cuarto de la sentencia de primera instancia (fl. 443 del expediente), con lo cual llega a conclusiones fuera de contexto en relación con el examen probatorio realizado por el juzgador, de ahí que a propósito omite la recurrente hacer referencia al examen físico practicado a la víctima el 29 de diciembre de 1995 y obrante al folio 149 del expediente, al cual la sentencia de primera instancia (confirmada integralmente por el Tribunal) hizo referencia con estrictez a su contenido literal, en el que el perito registró: “(…). El ano es continente y se aprecian eritema y excoriaciones leves hacia las doce del cuadrante del reloj”. El fallo del a quo transcribió textualmente las conclusiones del dictamen en mención, el que reza: “Himen amplio, con desgarro antiguo, es decir, de más de diez días antes del examen. Ano con excoriaciones y eritema”.
Los hallazgos registrados por la prueba técnica (examen físico y de laboratorio), le permitieron al ad quem concluir que de los actos eróticos sexuales imputados al procesado da cuenta el reconocimiento médico realizado el 29 de diciembre de 1995 a VIVIANA MARÍA ÁLVAREZ GIL, de donde se colige que el entendimiento del juzgador corresponde al contenido objetivo de la prueba, por lo que el yerro atribuido al fallo es inexistente.
2.2. La apreciación hecha por el Tribunal de las versiones suministradas en el proceso por la menor VIVIANA MARÍA ÁLVAREZ GIL es reprochada en la demanda por haberse incurrido en falso juicio de identidad, el que al asumir su desarrollo y demostración se hace con base a recriminaciones hechas al valor asignado por el juzgador a dicho medio de prueba.
La demanda confundió indebidamente los argumentos y fundamentos para demostrar el error imputado a la sentencia impugnada respecto de una misma prueba, la denuncia y ampliaciones rendidas por la menor VIVIANA MARÍA ÁLVAREZ GIL, dado que atribuyó al juzgador falso juicio de identidad con base en que apreció parcialmente su testimonio, al dejar de considerar el aparte que descartaba la intervención del inculpado como determinador, y a su vez, hace señalamientos al juzgador por haber quebrantado las reglas de la sana crítica en su valoración, por cuanto que acogió lo declarado por la denunciante como fundamento del fallo de condena, cuando el relato es contradictorio, no fue examinado en conjunto con los demás elementos de juicio, además de provenir de una persona con una conducta proclive a mentir, que preparó la información de las presuntas testigos presenciales Claudia Patricia Lopera Zuluaga y Rubiriam Correa Sánchez.
La formulación del cargo resulta contradictoria, porque si el raciocinio se acusa de errático se admite que el Tribunal no cercenó o adicionó la prueba sino que desconoció las reglas que orientan ese método de valoración, en otras palabras, que se respetó su contenido, situación ésta última que precisamente se niega y que constituye el fundamento de la acusación en la modalidad del falso juicio de identidad.
El equivocado entendimiento conceptual del origen del error por parte de la demandante, falso juicio de identidad y falso raciocinio, alegados simultáneamente en el mismo cargo, imposibilitan a la Sala hacer un pronunciamiento de fondo sobre el asunto planteado en el cargo examinado.
Las denuncias de la recurrente, revelan su inconformidad, fincada en una visión distinta acerca del alcance de las pruebas, como cuando colige la posible participación de SS. ORTIZ CARMONA en los hechos por ser el oficial de guardia, buscando con ello sustraer de toda responsabilidad al procesado. Esta visión es intrascendente, pues si el fallador se aparta del criterio de los sujetos procesales, ello no constituye un error reclamable en casación, es un enfrentamiento o disparidad de criterios que se resuelve a través de la presunción de acierto y legalidad con que la ley ampara al fallo de segunda instancia.
Los cargos no prosperan.
La Sala ha venido señalando que el ajuste punitivo que pudiera derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (artículo 79-7 L. 600 de 2000).
La presente providencia no admite recurso alguno y como no sustituye la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 187 del actual código de procedimiento penal (197 del anterior) queda ejecutoriada el día en que la suscriban los magistrados de la Sala de Casación Penal.
En mérito, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, acogido el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. No casar la sentencia recurrida.
2. En firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria