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Proceso N° 15332
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado ponente:
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 130
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil uno (2001).
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto en defensa de JUAN BAUTISTA FRANCO HERNÁNDEZ contra la sentencia de fecha agosto 18 de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó el fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa misma ciudad, en el que se condenó al referido procesado a la pena principal de tres (3) años de prisión como autor del delito de estafa cometido en perjuicio de la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla.
En ese mismo pronunciamiento se confirmó la absolución dispuesta a favor de FRANCO HERNÁNDEZ respecto del cargo imputado en la resolución acusatoria por el delito de cohecho en la modalidad de dar u ofrecer y a MARIO MOLINARES SARMIENTO como autor del cohecho impropio descrito en el inciso 2º, artículo 142 del Código Penal entonces vigente.
ANTECEDENTES
1. Ante los comunicados de prensa provenientes de la Gerencia de la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla que informaban sobre el cobro irregular de algo más de veintitrés millones de pesos representados en dos cheques girados al sindicato de tal empresa por concepto de un beneficio convencional, que fueron consignados el 18 de febrero y el 3 de marzo de 1993 en la cuenta corriente personal de Nancy Leonor Sarmiento Estrada del Banco Uconal, esta última entidad adelantó las averiguaciones con fundamento en las cuales se esclareció que la citada efectuó el depósito de los dineros por solicitud de RASHID ALFONSO ELJAIECK AMADOR, para entonces auxiliar de cuentas corrientes del Banco y una vez efectuado el canje, giró cinco cheques que cubrían la cantidad mencionada a favor de JUAN BAUTISTA FRANCO HERNÁNDEZ, quien fungía como presidente del sindicato.
2. Con fundamento en la denuncia elevada por el Jefe de Seguridad del Banco, la Fiscalía Seccional de Barranquilla dispuso la apertura de la investigación, vinculó inicialmente mediante indagatoria a los imputados RASHID ALFONSO ELJAIECK AMADOR y JUAN BAUTISTA FRANCO HERNÁNDEZ, a quienes resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación, sustituida en el curso del trámite por la domiciliaria (fs. 180 y s.s., cdno. 1).
Al resolver la reposición interpuesta por la defensa contra tal providencia, la Fiscalía modificó la calificación jurídica para derivarle al sindicado ELJAIECK AMADOR la participación en el punible de abuso de confianza, cuya autoría atribuyó al implicado FRANCO HERNÁNDEZ en concurso con el peculado por apropiación (fs. 48 y s.s., cdno. 3).
3. En las investigaciones adelantadas quedó establecido que otros cheques de la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, librados también para el pago del aludido beneficio convencional, se depositaron en cuentas corrientes de las que eran titulares la citada Sarmiento Estrada, ELJAIECK AMADOR y Beatriz Ríos Arrubla; asimismo, que contra la cuenta la abierta a nombre del sindicato de tal entidad se giraron cheques por elevadas sumas a favor de varias personas.
Así las cosas, con ocasión de los cargos surgidos, el instructor ordenó vincular a los imputados CARMELO ANTONIO MONTOYA VERGARA, ENRIQUE JOSÉ NOGUERA ORELLANO, HUGO RAFAEL ADUEN ARRÁZOLA, EDUARDO RAFAEL SANDOVAL DE LA CRUZ, ROSA MATILDE ARIZA FONTALVO y MARIO MOLINARES SARMIENTO, Jefe de Relaciones Industriales de la mencionada empresa telefónica y quien hizo efectivos a su favor dos cheques por un valor de veintitrés millones de pesos.
En oportunidad la Fiscalía afectó a MOLINARES SARMIENTO con detención preventiva como autor del delito de peculado por apropiación; a los implicados ADUEN ARRÁZOLA y SANDOVAL DE LA CRUZ les dedujo la complicidad en ese mismo delito y en el hurto agravado por la confianza, mientras que respecto de los demás indagados se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento. En esta resolución modificó nuevamente la adecuación típica del ilícito imputado a FRANCO HERNÁNDEZ para derivarle compromiso en el hurto agravado (fs. 246 y s.s., cdno. 4). La anterior decisión fue confirmada en relación con el segundo de los nombrados por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Barranquilla al desatar la apelación incoada por su apoderado.
Con posterioridad se recibieron las indagatorias de RAMON PERALTA IBÁÑEZ, EDUARDO DE JESÚS VARELA CONSUEGRA, NURY CECILIA AGUIRRE GUZMÁN, CIRO ANTONIO ÁVILA VELANDIA y JUAN FRANCISCO MAAL BUSTILLO.
4. La investigación se clausuró parcialmente respecto de algunos de los sindicados, de manera que surtido el traslado de rigor y en providencia del 9 de septiembre de 1994, la Fiscalía elevó acusación contra MARIO MOLINARES SARMIENTO por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público; a los procesados JUAN BAUTISTA FRANCO HERNÁNDEZ, HUGO ADUEN ARRÁZOLA y EDUARDO SANDOVAL DE LA CRUZ les imputó la coautoría en los punibles de peculado por apropiación en concurso con el hurto agravado, mientras que precluyó la instrucción a favor de ELJAIECK AMADOR.
5. En la etapa de la causa, el Tribunal Superior de Barranquilla al pronunciarse sobre las apelaciones interpuestas por la defensa contra un auto del a quo, a través de decisión del 7 de junio de 1996, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la calificación del mérito del sumario por error en la adecuación típica.
En la reposición del trámite invalidado, el 16 de agosto de 1996, la Fiscalía Seccional nuevamente elevó resolución acusatoria contra los implicados MARIO MOLINARES SARMIENTO y JUAN BAUTISTA FRANCO HERNÁNDEZ. Al primero le imputó la comisión del delito de cohecho, en tanto que al segundo la autoría del punible de estafa en concurso con el de cohecho por dar u ofrecer. Los sindicados HUGO RAFAEL ADUEN ARRÁZOLA, EDUARDO RAFAEL SANDOVAL DE LA CRUZ y RASHID ALFONSO ELJAIECK AMADOR fueron favorecidos con preclusión de la investigación (fs. 39 y ss., cdno. 10).
6. El Juzgado 2º Penal del Circuito de Barranquilla asumió inicialmente el control de la etapa de la causa, que correspondió en últimas al Sexto de la misma categoría y sede por razón de la reubicación de aquél en la jurisdicción de menores.
En esta fase el Tribunal Superior de Barranquilla revocó la nulidad decretada nuevamente por el a quo a partir del calificatorio, por lo tanto, agotado el trámite del juicio, con fecha abril 17 de 1998 el Juzgado 6º Penal del Circuito de esa ciudad profirió la sentencia mediante la cual condenó al procesado JUAN BAUTISTA FRANCO HERNÁNDEZ a la pena principal de tres (3) años de prisión como autor del delito de estafa cometido en perjuicio de la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla.
En ese pronunciamiento lo absolvió del cargo imputado en la resolución acusatoria por el delito de cohecho en la modalidad de dar u ofrecer. Así mismo, exoneró a MOLINARES SARMIENTO de la endilgada autoría en el cohecho impropio descrito en el inciso 2º, artículo 142 del Decreto 100 de 1980.
La Corporación citada confirmó el fallo en providencia del 18 de agosto siguiente al pronunciarse sobre las apelaciones presentadas por el Fiscal Seccional y el defensor de FRANCO HERNANDEZ (fs. 6 y s.s., cdno. Tribunal), con la aclaración en el sentido que la indemnización de perjuicios se disponía, no a favor del sindicato como dispuso el Juzgado, sino en beneficio de la Empresa Municipal de Teléfonos.
LA DEMANDA
Con fundamento en la causal tercera de casación del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, el demandante acusa la sentencia de segundo grado de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad. Por tal razón solicita su declaratoria o que se revoque los fallos de instancia y se absuelva a su asistido “por falta de prueba para condenar”.
En el desarrollo de ese único cargo el demandante presenta los siguientes argumentos:
1. Dentro de la estructura del actual sistema procesal la acusación constituye apenas una probabilidad, de manera que la certeza del hecho punible y de la responsabilidad penal debe ser obtenida en el juicio teniendo la carga de la prueba el ente acusador. Así surge de los artículos 249, 444 y 445 del Código de Procedimiento Penal, especialmente de este último, pues de ninguna otra manera se explica que iniciada la causa el procesado siga presumiéndose inocente.
En este orden de ideas, afirma el censor, cuando “las pruebas necesarias para calificar acusando son también suficientes para condenar el juicio” no tiene razón de ser y constituye un “mero formulismo sin contenido”; más aún, afirma que en tales eventos se configura una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso por cuanto se desconocen las funciones básicas de investigación y juzgamiento, a cargo de diferentes funcionarios, así como las disímiles exigencias probatorias de cada una de esas etapas.
2. Plantea por otra parte, que si en el sumario se recaudan pruebas que exceden de las necesarias para la acusación igualmente se vulnera el debido proceso y el derecho a la asistencia técnica. Lo primero, porque en la instrucción la Fiscalía está investida de poderes mientras que en el juicio los sujetos procesales concurren en igualdad de derechos y deberes; lo segundo, por cuanto en tales hipótesis el representante judicial del sindicado terminaría sorprendido con unos elementos de juicios que han debido solicitarse y practicarse en la etapa de la causa.
Agrega que los elementos de persuasión acopiados con tal desbordamiento, por inoportunos, resultan nulos de pleno derecho al tenor del artículo 29 constitucional.
3. Con idéntica orientación argumentativa afirma que obtenidos los elementos de juicio necesarios para acusar, no diversos de los señalados en el otrora artículo 441 del Decreto 2700 de 1991, el instructor debe proceder al cierre de la investigación y a calificar el mérito del sumario. La prueba restante debe ser solicitada por la Fiscalía en el traslado para la preparación de la audiencia pública y si omite su pedido, por ausencia de certeza, en manera alguna resulta viable el fallo condenatorio.
4. El censor arguye finalmente, que la sentencia en el caso examinado se sustentó en pruebas “recaudadas en el sumario, que tienen eficacia para la acusación, pero que no la tienen para la condena”, situación que se traduce en el desconocimiento de la estructura básica del proceso y en la violación del derecho de defensa, a partir de las cuales reitera la pretensión de nulidad o la concesión de “lo pedido en subsidio”.
Con tales fundamentos el libelista solicita de la Corte la declaratoria de nulidad de la etapa del juicio, o en subsidio, la revocatoria de los fallos de instancia para que se absuelva a su asistido “por falta de prueba para condenar”.
ALEGATO DEL NO RECURRENTE
El defensor del sindicado MARIO MOLINARES SARMIENTO solicita que se mantenga la sentencia impugnada en relación con su representado. Aduce en sustento, que fue absuelto de la acusación elevada en su contra como autor del delito de cohecho impropio, que por su quantum punitivo no admite la casación.
Plantea además, que tal ilícito no guarda ninguna conexidad con la estafa a la cual se contrajo la condena de BAUTISTA FRANCO y objeto de la impugnación extraordinaria, por lo tanto, cualquier modificación de la sentencia del Tribunal en detrimento de su asistido implicaría el desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus.
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA
La Procuradora Cuarta Delegada advierte en la demanda insalvables fallas de técnica que dan al traste con la prosperidad de la censura. De una parte, porque el casacionista invocó la nulidad del trámite con fundamento en las violaciones del debido proceso y del derecho de defensa, pues el principio de autonomía le imponía enfrentar ambas fuentes de invalidación por separado; de la otra, al pretender en forma contradictoria la anulación del juicio y la absolución del procesado, cuando esta última aspiración ha debido ser planteada en cargo independiente al amparo de la causal primera de casación.
Ahora bien, si se trataba de repudiar la falta de oportunidad en la práctica de las pruebas que sustentaron el fallo, la vía a elegir para un reparo de ese talante también era la violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de un falso juicio de legalidad.
Encuentra además que la interpretación que propugna el censor, producto de una particular visión del sistema procesal imperante, deviene en todo caso contraria a los postulados que informan el estatuto procedimental penal en armonía con la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y la Constitución Política, pues a diferencia del acogido en otras latitudes, en el nuestro se le confieren a la Fiscalía facultades jurisdiccionales, entre ellas, para recoger, ordenar, practicar y valorar las pruebas con los mismos poderes otorgados al Juez en la etapa del juicio, actividad sujeta al principio de investigación integral y no orientada exclusivamente, como se afirma en el libelo, a obtener la requerida para acusar.
Por las razones anteriores, la prueba acopiada en la instrucción puede tenerse como tal en el juicio; más aún, los elementos de persuasión recopilados en estos dos estadios integran un solo conjunto, sin que pueda excluirse la contingencia que la allegada en la instrucción resulte suficiente para la condena, pues es la valoración de la misma, independientemente del momento de su recepción, la que determina la existencia o no de la certeza requerida para dicho efecto.
Respecto a la alegada violación del derecho de defensa, destaca que el censor no concretó el momento de la producción probatoria en el cual resultó conculcada dicha garantía; asimismo, que perdió de vista la posibilidad de su ejercicio en la causa, donde la prueba incorporada en el sumario puede ser controvertida, entre otros mecanismos, mediante la solicitud o el aporte de medios de persuasión, impugnando la valoración que de ella se haga en las decisiones judiciales y reclamando que se tenga por inexistente.
Apunta por último, que el artículo 441 del Decreto 2700 de 1991 reclamaba mínimos probatorios pero no imponía límites a la actividad del instructor. En consecuencia, si en la etapa sumarial se reunieron elementos de juicio que resultaron suficientes para convencer al juzgador sobre la responsabilidad del acusado, esto en nada se opone para que sirvan de soporte al fallo condenatorio.
Por las razones anteriores sugiere no casar el fallo impugnado, no sin prevenir, tratándose de la alegación del no recurrente, que a su situación no puede ser desmejorada sin detrimento de la prohibición de la reformatio in pejus.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La causal tercera de casación mediante la cual se pretende desquiciar el fallo impugnado en el presente asunto, arguyéndose que fue proferido en un juicio viciado de nulidad, reitera aquí la Sala, en manera alguna resulta ajena a las exigencias técnicas de la impugnación extraordinaria. Por el contrario, ante una alegación de este talante, con los requisitos de claridad, precisión, coherencia y lógica inherentes a la casación, al demandante le corresponde identificar la irregularidad acusada, las disposiciones que por razón de ella resultaron infringidas, la clase de nulidad configurada, esto es, si se deriva de la falta de competencia, del menoscabo del debido proceso o del derecho de defensa, los fundamentos del reproche y, primordialmente, acreditar la trascendencia de la anomalía denunciada en la sentencia recurrida, requerimientos que no satisfizo el impugnante en el libelo examinado.
En efecto, desde la presentación del cargo el impugnante reflejó una equivocada comprensión del ámbito de la vía escogida para el ataque, orientada por la nulidad anunciando la demostración de yerros de actividad que afectaron la legalidad del juicio, pero que vinculó a renglón seguido, no a vicios de estructura o de garantía como en rigor se imponía ante dicho enunciado, sino a la insuficiencia de la prueba sobre la cual se edificó el fallo de condena contra su defendido en una alegación propia del error in iudicando, que de estimar configurado le correspondía acusar con apoyo en la causal primera y de conformidad con las exigencias técnicas que le son inherentes.
La pretendida formalización del reparo tampoco se encaminó a plantear en concreto un vicio de actividad que le brindara respaldo al alegato de nulidad de la actuación seguida contra el sindicado FRANCO HERNÁNDEZ, como le era debido para demostrar por lo menos alguna irregularidad en el curso de la misma que debiera examinar la Sala, pues el libelista en un ejercicio dialéctico por completo ajeno a la impugnación extraordinaria y sin vincular siquiera sus razonamientos al trámite cumplido en las presentes diligencias para deducir de allí alguna anomalía con entidad para propiciar su nulidad, simplemente se dedicó a divagar con generalidad, entre otros aspectos, sobre las características del sistema acogido en el derogado estatuto procesal penal (Decreto 2700 de 1991), en relación con la naturaleza de la actividad probatoria de la Fiscalía en la fase investigativa y sobre el deber de ésta de sustentar la acusación en la etapa del juicio mediante la solicitud de pruebas que consoliden la probabilidad de la responsabilidad deducida en la resolución acusatoria hasta generar la certeza que habilita la sentencia de condena.
En el colofón del libelo el demandante pretendió identificar la irregularidad de la cual deriva la pretensión invalidatoria, sin embargo, incurrió nuevamente en la impropiedad advertida en el planteamiento de la censura al derivar el acusado menoscabo del debido proceso y del derecho defensa, una vez más, de la falta de eficacia de los medios de persuasión recaudados durante el curso del proceso para brindar fundamento a la condena.
Frente a este argumento, insiste la Sala, si lo pretendido era demostrar la insuficiencia de la prueba para forjar la certeza del juzgador sobre la responsabilidad del procesado, la vía de la nulidad escogida se ofrece manifiestamente desatinada. En efecto, ante una aspiración tal, vinculada como aquí se hizo a la solicitud elevada a la Corte de casar el fallo de condena para proferir uno sustitutivo de carácter absolutorio, el censor ha debido plantear el cargo con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo, arguyendo la violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de errores trascendentes de hecho o de derecho en la apreciación del material probatorio incorporado al expediente.
Ante las insalvables deficiencias advertidas que la Corte no puede enmendar o corregir en virtud del principio de limitación que gobierna la casación, el cargo formulado carece de toda vocación de prosperidad. En consecuencia, el fallo recurrido no se casará.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria