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Proceso No 15002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrados Ponentes JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta N° 086
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil tres (2003).
V I S T O S
Realizada la audiencia pública dentro de la causa que se adelanta contra el doctor FÉLIX ENRIQUE PARDO CASTELLÓN, procede la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, a dictar la correspondiente sentencia.
El doctor Pardo Castellón nació el 21 de febrero de 1937 en el municipio de Arjona (Bolívar), se identifica con la cédula de ciudadanía N° 3.785.611 de Cartagena, es hijo de Pedro y Ángela, de estado civil casado con Carmen Cecilia Matson Figueroa, de cuya unión tiene dos hijos, Enrique Carlos y Beatriz del Socorro, de profesión abogado, para la época de los hechos objeto de juzgamiento se encontraba encargado de la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo y el último cargo que ocupó fue el de Fiscal Catorce de Antiextorsión y Secuestro de la citada ciudad, encontrándose en la actualidad pensionado.
H E C H O S
Fueron sintetizados en la resolución de acusación, de la siguiente manera:
“El 24 de diciembre de 1996, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo resolvió el recurso de apelación que había sido interpuesto contra la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 15 Seccional de esa ciudad en contra de ROCÍO DEL CARMEN QUINTERO PORTO, por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal declaró la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación y dispuso la libertad provisional de la procesada por vencimiento de términos para calificar el mérito del sumario.
“Contra esa determinación la procesada ROCÍO DEL CARMEN QUINTERO PORTO interpuso recurso de reposición, impugnación que fue tramitada y luego decidida por el doctor FÉLIX ENRIQUE PARDO CASTELLÓN, quien ordenó la nulidad de la invalidación de lo actuado que inicialmente había sido proferida por el fiscal titular pero ahora sólo en lo relacionado con el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, declaró que este delito no había sido cometido por la procesada, dispuso que se continuara con la instrucción en lo relacionado con el delito de peculado y comunicó a la Gobernación de Sucre que había quedado sin efecto la suspensión que afectaba a la procesada para el ejercicio del cargo de alcalde de Santiago de Tolú.
“Contra esa determinación, el fiscal de primera instancia instauró, el 3 de febrero de 1997, acción de tutela por considerar que se estaba en presencia de una vía de hecho judicial que implicaba la vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso e igualdad, acción que fue inadmitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo tras considerar que tal servidor no se encontraba legitimado para el ejercicio de esa acción. Esa Corporación ordenó además copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para efectos de la investigación de los delitos en que se pudo haber incurrido con ocasión del proferimiento de la resolución de 17 de enero de 1997, ya citada”.
L A A C U S A C I Ó N
Calificado el mérito de la instrucción, el Vicefiscal General de la Nación, el 31 de agosto de 1998, profirió resolución de acusación contra el doctor Félix Enrique Pardo Castellón, por el delito de prevaricato por acción.
Los fundamentos en que se apoyó para acusar al doctor Pardo Castellón, fueron los siguientes:
Consideró necesario analizar, en primer término, la actuación que se surtió en la alcaldía municipal de Santiago de Tolú respecto de la adjudicación del contrato de construcción del acueducto de Coveñas, y el seguimiento de las incidencias del proceso penal que se adelantó con base en la denuncia penal presentada por el doctor Teodoro Iglesias en contra de Rocío del Carmen Quintero Porto.
Así, recuerda que el 28 de noviembre de 1994, mediante resolución 275 de la misma fecha, el entonces alcalde de Santiago de Tolú ordenó la apertura de la Licitación Pública N° 04 de 1994, con el fin de contratar los suministros y las obras civiles necesarias para la construcción del acueducto de Coveñas, conforme a las partidas presupuestalmente destinadas para tal fin.
Por consiguiente, dice que el 10 de enero de 1995, cuando Rocío del Carmen Quintero Porto se desempeñaba como alcaldesa de dicho municipio, se abrió la licitación pública para contratar “el suministro e instalación de tuberías, accesorios y válvulas , así como la construcción de tanques de almacenamiento y la construcción de pozos profundos para la construcción del acueducto de Coveñas”, dándose, de esa manera, inicio al respectivo trámite. En el artículo 32 del pliego de condiciones se estableció que las propuestas podían ser aceptadas, rechazadas o eliminadas y en el artículo 40 se dispuso que “La aceptación de la propuesta más favorable implicará la adjudicación del contrato, la cual le competerá al alcalde del municipio”.
Señala que el 9 de marzo siguiente, el comité evaluador rindió a la administración la evaluación de las propuestas presentadas, fijando el siguiente orden de elegibilidad y favorabilidad de las propuestas aceptadas:
“1. SOUTH AMÉRICA-CONSTRUCCIONES SIGMA 92.00
“2. SURTIELÉCTRICOS-RAUL FONSECA 78.90
“3. DISELECSA-SÁNCHEZ ASOCIADOS 67.57
“4. GUSTAVO VILLEGAS-HORACIO MENDOZA 62.76”.
Afirma que en dicha evaluación el comité hizo cita expresa del artículo 40 del pliego de condiciones, según el cual, la aceptación de la oferta más ventajosa implicaba la adjudicación del contrato que competía al alcalde del municipio.
Agotado el anterior trámite, sostiene que el 27 de marzo de 1995 se llevó a cabo la diligencia de audiencia pública de adjudicación del contrato, dentro de la cual la alcaldesa Rocío del Carmen Quintero Porto, por Resolución N° 064, adjudicó el contrato a la entidad SURTIELÉCTRICOS DEL CARIBE-RAÚL FONSECA, cuya propuesta había sido calificada con el segundo puntaje y “su precio excedía en $420.000.000 el valor de la propuesta presentada por la firma SOUTH AMÉRICA-CONSTRUCCIONES SIGMA”, empresa que fue calificada con mayor puntaje.
Manifiesta que ante tal situación, el 5 de abril siguiente, el abogado Teodoro Iglesias Vargas, apoderado general de la firma SOUTH AMÉRICA HARDWOOD COMPANY, SAHCO INCORPORATED dirigió al Fiscal General de la Nación copia de la queja presentada ante la Procuraduría General de la Nación en contra de Rocío Quintero Porto, por cuanto desconoció que, según el pliego de condiciones, debía adjudicarse el contrato a quien presentara la propuesta más favorable.
Dice que con base en dicha denuncia, el 1° de agosto de 1995, se abrió investigación contra la alcaldesa del Tolú, Rocío del Carmen Quintero Porto, a quien, una vez vinculada mediante indagatoria, el 22 de enero de 1996, se le resolvió la situación jurídica con detención preventiva, por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, decisión que, por virtud de los recursos interpuestos por la defensa y el Ministerio Público, este último por cuanto consideraba que se trataba de “un concurso aparente de tipos que debía resolverse a favor de la celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales“, fue revisada, el 13 de mayo siguiente, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Sincelejo, revocando lo relacionado con la conducta punible de interés ilícito en la celebración de contratos y confirmando lo atinente a la celebración indebida de contratos.
Asevera que, el 5 de agosto de dicho año, se escuchó en ampliación de indagatoria a la procesada, con el fin de que explicara los motivos por los cuales no canceló a la firma contratista el saldo pendiente para la construcción del acueducto, no obstante contar con los recursos para tal efecto, ya que el municipio había comprometido, a través de un fideicomiso, $9.500 millones a favor del Banco de Colombia con miras a la ejecución de un programa que tenía como una de sus prioridades la realización de dicha obra, explicando que los dineros inicialmente previstos para la construcción del acueducto de Coveñas se habían destinado a la construcción del alcantarillado y al arreglo de unas vías, determinación que se adoptó con base en una declaratoria de urgencia manifiesta.
Afirma que dos contadores del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía, el 6 de agosto de ese año, rindieron un concepto en el que precisaron que el presupuesto total asignado para la construcción del acueducto de Coveñas fue de $1.928.487.989. Así mismo, indicaron que entre noviembre de 1994 y agosto de 1995 ingresaron al municipio $9.500.000.000, de los cuales $1.800.000.000 tenían como destino la financiación del acueducto, no olvidando que el contrato por la construcción de la obra se suscribió por la suma de $1.924.487.989, haciéndose un anticipo por $456.004.374, además de que para la fecha de la emisión del dictamen contable las obras estaban paralizadas por carecer de dinero para cancelar el saldo que era de $1.468.483.616, no encontrándose registrados ni el anticipo ni el saldo pendiente.
Refiere que cerrada la investigación y durante el término del correspondiente traslado, el Ministerio Público solicitó la preclusión de la investigación, argumentando que no constituía hecho punible la adjudicación de un contrato a una firma cuya propuesta no fue calificada en primer lugar; que la falta de motivación de la resolución de adjudicación del contrato y la intervención en la audiencia pública de un miembro del comité de evaluación, no configuran incumplimiento de uno de los requisitos del contrato y que el hecho de que la destinación de los recursos se haya variado por necesidad de cumplir otros gastos, no hacía improcedente una acusación por peculado.
A su vez, dice que la defensa también solicitó la preclusión de la instrucción, para lo cual argumentó que no constituían requisitos esenciales del contrato de suministro y construcción de obra “aquellos que como tales fueron valorados por el fiscal de segunda instancia, y que las situaciones que llevaron a la alcaldesa a declarar la urgencia manifiesta y el principio de unidad de caja que debe tenerse en cuenta y aplicarse en el manejo del presupuesto municipal, explican el aparente desvío de recursos oficiales en que se dice incurrió su defendida”.
Agotada esa instancia procesal, el 4 de octubre de 1996, la Fiscalía 15 Seccional de Sincelejo calificó el sumario con resolución de acusación contra Rocío del Carmen Quintero Porto, por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, decisión que fue apelada por el agente del Ministerio Público, quien planteó la nulidad del proceso en lo relativo al peculado, toda vez que a la sindicada no se le había dado la oportunidad de defenderse de ese cargo y por no haber sido resuelta su situación jurídica por dicho ilícito antes de clausurarse la investigación. Además, solicitó la preclusión de la instrucción en cuanto a la otra conducta punible, ya que, a su juicio, era claro que, desde el ámbito del derecho administrativo, concurrían varios criterios en torno a la posibilidad de adjudicar el contrato a cualquiera de los proponentes aceptados y respecto de las consecuencias administrativas, no penales, que surgían de la adjudicación inmotivada de una licitación.
Precisa que en sentido similar se pronunciaron la procesada y su defensor, los que solicitaron la declaratoria de nulidad desde el cierre de la investigación y la expedición de copias con el fin de investigar por separado el delito de peculado y, de manera subsidiaria, la preclusión de la instrucción por todos los delitos.
Acota que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo, el 24 de diciembre de 1996, al desatar los recursos interpuestos, declaró la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación y concedió la libertad provisional a la sindicada, toda vez que en la acusación proferida por el delito de peculado por apropiación se violaron el derecho de defensa y el debido proceso, ya que “ante la tardía vinculación de la procesada por ese hecho punible no se le dio la oportunidad de defenderse, pues una vez ampliada la indagatoria se procedió al cierre sin que haya habido lugar a práctica probatoria alguna a favor de la implicada”, además de que se desconoció el artículo 438 del C. de P. Penal, que establece que no se podrá cerrar la investigación si no se ha resuelto la situación jurídica del procesado, omisión que aquí se presentó frente al peculado.
Refiere que contra la decisión de segunda instancia, la procesada, el 26 de diciembre de dicho año, interpuso el recurso de reposición, con el fin de que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo se pronunciara sobre el levantamiento de la suspensión del cargo de alcaldesa impuesta en la medida de aseguramiento. Posteriormente, el 30 de diciembre siguiente, la misma sindicada solicitó que “se repusiera la declaratoria de nulidad y, en su lugar, se dispusiera la preclusión de la instrucción en lo relacionado con el injusto de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”. A su vez, el Ministerio Público presentó, el 3 de enero de 1997, un escrito en el que se mostró partidario de las solicitudes elevadas por la procesada, recordando que también él, en el estudio precalificatorio, había deprecado la nulidad respecto del delito de peculado y la preclusión de la instrucción en lo atinente a la celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Señala que el 17 de enero del citado año, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo desató el recurso de reposición interpuesto contra la providencia del 24 de diciembre anterior, decisión que estuvo a cargo del doctor Félix Enrique Pardo Castellón, quien desempeñó el cargo por razón de las vacaciones del titular, resolviendo decretar la nulidad del “’auto’” impugnado “pero únicamente en lo relacionado con el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; ‘confirmó’ la nulidad proferida el 24 de diciembre de 1996 en relación con el delito de peculado por apropiación; declaró que la procesada no incurrió en el delito de celebración indebida de contratos; ordenó el envío de la providencia ‘con nota de estilo’ al gobernador del Departamento de Sucre para enterarle que quedó sin efecto la orden de suspensión de la procesada en el cargo de Alcalde del Municipio de Tolú y dispuso que se continuara con la investigación en lo relacionado con el delito de peculado”.
Realizada la anterior secuencia fáctica, procede a hacer el análisis de la resolución proferida, el 17 de enero de 1997, por el doctor Félix Enrique Pardo Castellón, con el fin de determinar si tal decisión, bajo el régimen procesal vigente y conforme al alcance de las pruebas con que contaba el proceso adelantado contra Rocío del Carmen Quintero Porto, es o no constitutiva de prevaricato.
Asevera que en el diligenciamiento existe claridad en cuanto a los pasos que deben ser objeto de valoración, como son “el haberse admitido y decidido un recurso de reposición interpuesto contra una providencia, por medio de la cual se resolvió la apelación de una resolución de acusación, y el haberse precluido la instrucción por uno de los dos delitos por los que se procedía, no obstante el cúmulo de evidencias probatorias en que se fundamentaba la acusación proferida en primera instancia”.
Arguye que, de conformidad con el artículo 197 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época, la resolución emitida, el 24 de diciembre de 1996, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación dictada por la Fiscalía 15 Seccional de la misma ciudad, “quedó ejecutoriada en esa misma fecha”, sin olvidar, además, que se trataba de una decisión que no era notificable, toda vez que en ella no se había ordenado la prescripción de la acción ni se imponía o se sustituía medida de aseguramiento.
Agrega que el hecho de que el fiscal de segunda instancia que profirió tal resolución haya dispuesto su notificación, en nada alteraba la ejecutoria de la misma, pues se sabe que por inveterada que sea una costumbre, ella no puede desconocer el texto legal.
Sostiene que, según el artículo 199 del Código de Procedimiento Penal, se infiere, con claridad absoluta, que contra las resoluciones interlocutorias de segunda instancia no procede el recurso de reposición o, en otras palabras, son inimpugnables, como así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte, lo que permite concluir que contra la resolución del 24 de diciembre de 1996, proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo, no procedía recurso alguno.
Entonces, teniendo en cuenta que era una resolución que había quedado ejecutoriada al momento de ser suscrita por el funcionario que la emitió y que se trataba de una decisión inimpugnable, dice que era evidente que con ella se agotaba la competencia funcional del fiscal de segunda instancia, por lo que no podía pronunciarse sobre el levantamiento de la suspensión del cargo que afectaba a la sindicada, ni “nulitar la declaratoria de nulidad inicialmente dispuesta, ni tampoco disponer a favor de la procesada la preclusión de la instrucción por uno de los delitos por los que se procedía, indistintamente de la causal que se invocara para el efecto”.
En esas condiciones, considera que el fiscal investigado, al admitir y resolver un recurso de reposición improcedente, “profirió una determinación manifiestamente contraria a la ley, pues tomó decisiones cuando había perdido competencia. Más aún si, como todo lo indica, obró de esa manera para acceder a una investigación con el fin de proferir en ella decisiones de fondo que de otra manera no habría podido adoptar”.
Recuerda que el recurso de reposición no versaba sobre un hecho nuevo ni la decisión recurrida dejó de considerar puntos objeto de impugnación, “siendo necesario, so pretexto de ello, pronunciarse sobre la atipicidad de uno de los delitos y sobre el levantamiento de la suspensión que la afectaba. No se trataba de un hecho nuevo por cuanto el levantamiento de la suspensión se imponía para el a quo ante la concesión del beneficio de la libertad provisional a que hubo lugar por vencimiento de términos y no había tampoco lugar a pronunciarse sobre puntos dejados de considerar porque la declaratoria de nulidad por la que se optó al desatar la apelación impedía cualquier pronunciamiento de fondo en el proceso pues, como es apenas lógico, este tipo de decisiones están condicionadas a la validez de la actuación procesal”.
Además, estima que resultaría un contrasentido, conforme a lo expuesto por la defensa y el Ministerio Público, reconocer que el procesado obró de buena fe al admitir un recurso inadmisible y, al mismo tiempo, que obró contrario a la ley al momento de la valoración de las pruebas que comprometían la responsabilidad de Rocío del Carmen Quintero, pues no puede deslindarse el propósito de amparar a la sindicada con una decisión manifiestamente ilegal, de la necesidad que se presentó, para que la preclusión fuera posible, de admitir un recurso por naturaleza inadmisible.
Por ello, considera que la invocación de los derechos fundamentales de la alcaldesa procesada, como fundamento de la admisión del recurso de reposición, pierde trascendencia frente a “la sobreviniente inseguridad de las decisiones judiciales y la naturaleza también constitucional del debido proceso”.
De otro lado, advierte que en el proceso que se adelantaba contra Rocío del Carmen Quintero Porto, concurrían varios elementos de juicio que dejaban ver las graves irregularidades en que incurrió en el proceso de contratación de las obras del acueducto de Coveñas, comprometiendo su responsabilidad, tales como:
Que al adjudicar el contrato a la firma que ocupó el segundo lugar en el orden de favorabilidad y elegibilidad de las propuestas, desconoció la expresa previsión contenida en el artículo 40 del pliego de condiciones, esto es, que la aceptación de la propuesta más favorable implicaba la adjudicación del contrato por parte del alcalde del municipio, disposición que, de manera clara y expresa, le fue puesta de presente por el comité encargado de la evaluación de las propuestas.
Que la adjudicación del contrato a la firma que ocupó el segundo lugar, implicó para el municipio no solo dejar de contratar con quien presentó la mejor propuesta, sino una erogación adicional de $420.000.000, dinero que pudo haberse destinado a otras necesidades.
Que todo el proceso de contratación se adelantó sin que el municipio de Tolú contara con los lotes de terreno en los cuales se debía construir la obra, “circunstancia ante la cual el contratista beneficiado con la adjudicación del contrato, dada la imposibilidad de iniciar su ejecución, destinó a inversiones de bolsa, los recursos recibidos por concepto de anticipo”.
Que la alcaldesa se abstuvo de cancelar el saldo del contrato, dado que los dineros destinados a ese fin los invirtió en la construcción del alcantarillado de Coveñas, para lo cual acudió a la declaratoria de urgencia manifiesta, obra que no se había ejecutado para la época en que se calificó el mérito del sumario en su contra.
Asegura que estas circunstancias se encontraban acreditadas en el diligenciamiento, las que eran suficientemente indicativas de la manera irregular como se llevó a cabo el proceso de contratación, haciendo claridad en cuanto a que el contrato se adjudicó desconociéndose lo dispuesto en el pliego de condiciones, mostrando el interés de la procesada de adelantar ese trámite sin interesarle la efectiva construcción de las obras y la satisfacción de las necesidades de la comunidad, aspectos suficientes que comprometían la responsabilidad de la alcaldesa sindicada como posible autora del delito que genéricamente se denomina celebración indebida de contratos.
Manifiesta que el panorama puesto de presente no solo constaba en el proceso sino que además el fiscal de primera instancia lo refirió en detalle al interior de la providencia calificatoria. Ante ello, “una decisión revocatoria exigía un estudio detenido del proceso y un análisis juicioso de la decisión a cuyo conocimiento se llegó por vía de la admisión de un recurso manifiestamente improcedente”.
“En lugar de ello –agrega–, el fiscal investigado, lejos de emprender el esfuerzo valorativo que se imponía y obrando en manifiesta contradicción con los elementos de prueba con que contaba, realizó un análisis tan mínimo como contradictorio y en el que ni siquiera intentó desvirtuar al menos una de las claras irregularidades cometidas en el proceso de contratación, para terminar concluyendo que por ausencia de dolo no se le podía atribuir a la procesada el delito de ‘celebración indebida de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales’”.
Por consiguiente, afirma que el doctor Pardo Castellón no sólo emitió una resolución manifiestamente contraria a la ley “por considerar un recurso de reposición improcedente, sino también por haber adoptado ‘una resolución abiertamente contraria a los elementos de juicio obrantes en el proceso’”.
Aduce que el doctor Pardo contaba con vasta experiencia laboral, habiéndose desempeñado en varias oportunidades como funcionario de segunda instancia, lo que le permitía tener un claro conocimiento de la viabilidad de los medios de impugnación, de la valoración probatoria y la necesidad de motivación de las decisiones judiciales, no pudiéndose olvidar, además, que “tenía a despacho doce procesos de segunda instancia pendientes de decisión e ingresados antes del proceso adelantado en contra de ROCÍO DEL CARMEN QUINTERO PORTO, cuyo estudio avocó con prelación sobre aquellos, y el particular interés que mostró en levantar la suspensión que afectaba a la procesada y en enterar de esa decisión a la administración departamental”, aspectos que evidencian su propósito de vulnerar la ley y que explican “el alcance de la resolución por él proferida”.
Finaliza diciendo:
“En suma, el despacho advierte que en este proceso concurre prueba indicativa de que el doctor PARDO CASTELLÓN, obrando en conciencia y voluntad, profirió una resolución manifiestamente contraria a la ley al admitir la reposición de una providencia inimpugnable para, por esa vía, revocar la acusación de que da cuenta el proceso, incurriendo así en una conducta potencialmente lesiva del bien jurídico administración pública, pues con ella emitió una resolución careciendo de competencia funcional y puso fin a la acción penal que se adelantaba por celebración indebida de contratos en contra de una funcionaria pública, cuya responsabilidad penal se hallaba seriamente comprometida en razón del cúmulo de irregularidades y de la muestra de interés ajeno a la contratación pública que se advertían en el proceso de contratación administrativa de las obras relacionadas con la construcción del acueducto de Coveñas”.
LA ETAPA DEL JUICIO
La Sala, en la audiencia preparatoria llevada a cabo el pasado 5 de mayo, negó la prueba testimonial solicitada por la defensa y no consideró necesario decretar ninguna de oficio.
LA AUDIENCIA PÚBLICA
En el debate público adelantado en esta causa, intervinieron los sujetos procesales en el siguiente orden:
1. La Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
Luego de repasar nuevamente la secuencia fáctica, de precisar la decisión que dio origen a este proceso y de recordar que el doctor Pardo Castellón era un funcionario con más de 26 años de servicio a la judicatura, ocupando diferentes cargos, incluido el ejercicio de la segunda instancia, asevera que hizo próspero un recurso contra una decisión que era inimpugnable.
Después de mencionar los artículos 197 (ejecutoria de las providencias), 199 (reposición) y 201 (inimpugnabilidad) del Código de Procedimiento Penal de 1991, afirma que la providencia del 24 de diciembre de 1997, emitida por el titular de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo, había quedado ejecutoriada el mismo día en que fue suscrita, culminándose de esa manera la competencia funcional de dicho funcionario judicial. Además, se trataba de una resolución de segunda instancia no susceptible del recurso de reposición, toda vez que no contenía ninguna de las excepciones contempladas en el citado artículo 201 que hiciera procedente dicha impugnación.
Reitera que el doctor Pardo Castellón no estaba en presencia de una decisión producto de reposición, sino frente a una providencia que había decretado la nulidad del cierre de la investigación y de la providencia calificatoria, resolución que no era susceptible de recurso alguno. No obstante, haciendo verdaderos malabares interpretativos del artículo 201, admitió y resolvió un recurso totalmente improcedente.
Considera que el primer escrito presentado por la procesada Rocío del Carmen Quintero Porto, en el que, por vía de la reposición, solicitaba la adición de la providencia que declaró la nulidad, en el sentido de que se informara al Gobernador que la suspensión del cargo de alcaldesa había dejado de tener vigencia, por razón de haber quedado en libertad provisional, no representaba mayor inconveniente, pues era una determinación que se podía tomar de oficio.
Se cuestiona, entonces, “¿cuándo la nulidad parcial de la nulidad decretada por el doctor Pardo Castellón por la vía de reposición, se convierte en decisión abiertamente, manifiestamente ilegal ?”. Estima que se debe tener en cuenta el segundo memorial presentado por la alcaldesa, adicionando el primero, por medio del cual solicitó “’se anule la nulidad’”, por cuanto que “’no podía anularse un proceso tramitado con total apego a los principios rectores’”, deprecando al fiscal se pronunciara sobre el fondo del asunto, es decir, su inocencia por atipicidad, propuesta que acogió el doctor Pardo, “aunque en manera poco ortodoxa, porque accedió a anular la anulación, pero se le olvidaron las causales de nulidad del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal”.
Así, afirma que es necesario observar lo que dijo el doctor Pardo Castellón en su providencia:
Refiere que en la primera página, se detuvo en aspectos relacionados con los derechos fundamentales de la sindicada, recalcando su respeto en todo momento, consideraciones que, en su criterio, no eran del caso, toda vez que no se había presentado la violación de alguno de ellos, en la medida en que la misma memorialista indicó que la investigación se había adelantado con “’respeto por todas las garantías’”.
Posteriormente, dice, lejos de abordar el estudio de la adición pedida respecto de la suspensión provisional y considerar las causales de nulidad, se ocupó en otra “inoficiosa lucubración en torno a la compresión de los vocablos usados en la contratación administrativa (que parecían adecuadamente entendidos por el fiscal de primera instancia que profirió la decisión que el doctor PARDO CASTELLÓN anularía luego), para terminar abonándole a la sindicada –como si hubiese sido necesario– el derecho de pensar, a ejercer su voluntad, discrecionalidad, libre albedrío, y negando que ‘fuera una muñeca sin voluntad’, etc., para liberar a la funcionaria de la responsabilidad por haber incumplido la obligación de adjudicar la licitación al proponente que había ocupado el primer lugar de elegibilidad, reconociéndole derechos que nadie había desconocido ni coartado de forma alguna, ni siquiera a nivel de discusión teórica”.
Argumenta que estas disquisiciones inoficiosas fueron el mecanismo para ambientar la decisión que luego, en menos de dos páginas, tomó, como fue la de “anular la nulidad –pero sin causales de nulidad–, y sólo en cuanto hace a la ‘contratación ilegal’, asunto que abordó haciendo un reexamen que nada tuvo que ver con las causales de nulidad, sino con el elemento de culpabilidad, para terminar declarando que procedió sin dolo cuando adjudicó la licitación al segundo proponente en orden de elegibilidad y no al primero, como era su obligación, de acuerdo con el artículo 40 del ‘pliego de condiciones’ de la Licitación 04 de 1995, decisión que no explicó –siendo también su obligación, de acuerdo con el artículo 30.11 de la Ley 80 de 1993–, mediante resolución motivada, por lo cual, la racional escogencia que invocó como justificante, se trajo ya en condición de sindicada, y como evidente coartada con la que intentó explicar su comportamiento, que seguía siendo inexplicable, teniendo en cuenta que el escogido, no solo no era el proponente que tenía el mayor puntaje en el orden de elegibilidad, sino que había una buena distancia entre el puntaje de la compañía ganadora y el de la compañía elegida, cuya propuesta, además sobrepasaba la del proponente mejor calificado en la suma de $420.000.000”.
Precisa que a esa ciudadana, la alcaldesa de Tolú, fue la que el doctor Pardo Castellón le precluyó la instrucción, dejando en la impunidad su conducta, a toda luces constitutiva de injusto típico.
Sostiene que también es absurda la explicación del doctor Pardo cuando sostuvo que para él “’punto nuevo’” es cuando “’hubiera planteamientos del impugnante no considerados al momento de la decisión del recurso’”, interpretación que, en criterio de la Fiscalía Delegada, es “oportunista y acomodaticia, y que es la que tuerce el cuello a la norma para hacerle decir lo que ella no dice, pero que el funcionario quiere que diga”.
Recuerda que el artículo 201 del Código de Procedimiento Penal, de manera excepcional, preveía la reposición de la providencia que resolvió el recurso de reposición, siempre y cuando tuviera puntos nuevos que no hubiesen sido decididos en la anterior, situación que no se dio en este caso, toda vez que se trataba de una providencia que decidió una apelación y, por lo mismo, era inimpugnable.
Dice que si se admitiese, en gracia de discusión, que el doctor Pardo podía tramitar la reposición interpuesta contra la providencia que decidió la nulidad, tal afirmación pierde sustento al observar que no habían puntos nuevos en la decisión del 24 de diciembre de 1996, ni existía causal alguna de nulidad que permitiera la anulación de la decisión.
“Pero bien –agrega–; admitamos (y repetimos que lo hacemos en gracia de discusión), que el doctor PARDO CASTELLÓN podía ‘complementar’ la decisión del 24 de diciembre (aunque ello era innecesario, porque podía hacerlo el fiscal de primera instancia, oficiosamente o a petición de parte), porque era conclusión lógica de la decisión de nulidad, pero es que no se limitó a eso, sino que su discurso referido al ‘punto nuevo’, como justificación de su sui generis decisión, en últimas, también resulta incongruente, y veamos por qué:
“Admitamos como hipótesis discutible, que el doctor PARDO CASTELLÓN podía revisar la nulidad decretada, teniendo presente que él consideraba que ‘el punto nuevo era la solicitud de la Alcaldesa de que la Fiscalía se pronunciara sobre su suspensión, y no hacerlo, equivalía a violarle sus derechos’; ¿cuál fue entonces la razón para, excediendo los límites que le imponía el artículo 217, se adentrara en el estudio de la culpabilidad, y terminara precluyendo, si lo pedido fue, de una parte, la adición en lo relacionado con la suspensión, y de otra, la nulidad, que tenía precisas causales, ninguna de las cuales trató?.
“Pero si en lugar de circunscribir su decisión a lo pedido, hace un discurso jurídico que resulta absolutamente acomodaticio, usando fórmulas generales y sacramentales, y frases de cajón siempre recurridas y generalmente incontrovertibles, se adentra, sin competencia para ello, en el análisis de los fundamentos de la imputación y de la atribución de responsabilidad a partir de la prueba, para, pasando por alto que en el proceso obran los elementos de convicción necesarios para advertir que había un serio compromiso para la Alcaldesa de Tolú en el proceso que se le adelantaba, proceder a exonerarla de toda responsabilidad, trajinando con un mal traído concepto de culpabilidad y concluyendo ausencia de dolo, cuando la prueba acopiada predicaba todo lo contrario, permitiendo concluir que la decisión del doctor FÉLIX ENRIQUE PARDO CASTELLÓN no solamente fue manifiestamente contraria a la ley, sino también a la prueba que obraba en el proceso que en mala hora decidió”.
En consecuencia, concluye que el doctor PARDO CASTELLÓN se apartó ostensiblemente de la ley, adecuándose su conducta en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época, comportamiento que realizó con conciencia y voluntad.
Del mismo modo, considera que la conducta punible imputada es agravada, conforme a lo previsto en el numeral 11 del artículo 66 de la citada codificación, por lo que, en su criterio, “no se podrá ubicar la pena en el cuarto inferior, como lo manda la norma vigente, relacionada con los criterios de dosificación punitiva”.
Adicionalmente, solicita a la Corte imponga al doctor Pardo Castellón la pena accesoria que contemplaba el artículo 42.4 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 365 de 1997, pues, a su juicio, “es indiscutible que su profesión de abogado, fue el instrumento intelectual y material que sirvió al justiciable para dar cumplimiento a su propósito de violar la ley favoreciendo injustamente a quien debía responder a la justicia…”.
Por lo expuesto, solicita que en contra del funcionario acusado se profiera sentencia condenatoria.
2. El Procurador Delegado.
Luego de hacer un recuento cronológico de los hechos, divide su intervención en dos partes, a saber:
A. Lo relacionado con la conducta desplegada por del doctor Pardo Castellón, consistente en haber admitido y tramitado un recurso de reposición contra una providencia inimpugnable.
Después de citar apartes del concepto emitido por el Ministerio Público en la etapa precalificatoria del sumario, de mencionar unos fragmentos de la resolución de acusación y de reseñar una jurIsprudencia de esta Corporación y el texto de un doctrinante, afirma que las circunstancias que rodearon al funcionario Pardo Castellón al momento de decidir el recurso de reposición interpuesto contra el pronunciamiento del 24 de diciembre de 1996, se pueden sintetizar así:
1. Se dictó una providencia que no decidía cuestiones de fondo del proceso y relacionadas con las peticiones de la impugnante.
1. La acusada interpuso recurso de reposición argumentando que era procedente dicho trámite, para lo cual se apoyó en un texto de procedimiento penal, cuyos reconocidos tratadistas ostentaban los cargos de Procurador y Viceprocurador General de la Nación.
1. El agente del Ministerio Público que intervino en el proceso coadyuvó no solo la procedencia del recurso de reposición sino también la solicitud de preclusión de la investigación.
1. “Para los funcionarios judiciales es un apoyo para su decisiones, el aporte argumentativo de las partes, y particularmente del Ministerio Público cuya orientación jurídica es de recibo, en la mayoría de las ocasiones, dada la seriedad de su función y el papel decisivo que representa”.
Sostiene que de lo expuesto es obvio colegir que el doctor Pardo Castellón, al concluir que debía dar trámite al recurso interpuesto, tuvo en cuenta los argumentos aportados por los intervinientes, lo que ha sostenido a lo largo de esta investigación.
Por lo tanto, estima que no es posible deducir el prevaricato del comportamiento relacionado con la concesión y el trámite del recurso de reposición, ya que, como lo ha sostenido el Ministerio Público desde el alegato precalificatorio, “el aspecto subjetivo de la infracción se encuentra desvirtuado, toda vez que la decisión aparece como producto de análisis de circunstancias y situaciones, y de valoración de elementos de juicio que llevaron al funcionario cuestionado a una conclusión que, bien sea correcta o errada, no obedeció a un ánimo o propósito de actuar contrariamente a lo dispuesto por la ley”, además de que se trató de un asunto que no resultaba elemental y sencillo. Por el contrario, tenía tanta controversia que aun se sigue discutiendo si era o no procedente admitir y tramitar el multicitado recurso de reposición contra una decisión de segunda instancia.
En esas condiciones, considera que “no es posible sostener que el doctor FÉLIX ENRIQUE PARDO CASTELLÓN hubiera incurrido en el punible que se le endilgó en la resolución de acusación y, por consiguiente, se solicita a la H. Sala de Casación Penal, un pronunciamiento concordante con esta sustentación”.
B. La conducta relacionada con “la definición de asuntos propios del proceso, o ‘de fondo’, como es común denominarlos”, decisión en la que declaró que la procesada no incurrió “en delito alguno de CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES”.
Después de mencionar brevemente las consideraciones plasmadas en la providencia cuestionada, asevera que el doctor Pardo Castellón no analizó ni valoró las pruebas, requisito trascendental para la fundamentación de una decisión judicial, limitándose a la simple enumeración de ellas y sin “mediar consideración o pronunciamiento alguno en cuanto a su importancia o significación para la investigación”.
Dice que la situación que debía resolver el doctor Pardo no era tan sencilla como lo dejó ver su simplista razonamiento, lo que implicaba un profundo análisis de las circunstancias que rodearon la conducta de la procesada, a saber:
– Cuando se abrió la licitación, el pliego de condiciones señalaba con exactitud las características técnicas de los elementos requeridos, los requisitos de los participantes, los factores de escogencia, los criterios para la adjudicación y los plazos para la presentación de la documentación y la firma del contrato. Además, el artículo 40 del pliego de condiciones textualmente establecía: “La aceptación de la oferta más ventajosa implicará la adjudicación del contrato, la cual competerá al Alcalde del Municipio”.
En otros términos, refiere que el pliego de condiciones consignaba las reglas de juego, ya que de manera precisa y clara establecía requisitos, fijaba los criterios a tener en cuenta para la calificación, señalaba los plazos y determinaba la consecuencia de la aceptación de la oferta más ventajosa.
– El Comité Evaluador de Licitaciones, integrado por el Secretario de Desarrollo Municipal, el Director de la Oficina de Planeación Municipal y Consultores de Desarrollo, “presentó los resultados de su gestión en un documento que constaba de una conclusión titulada ‘Orden de Elegibilidad’, que se soportaba en análisis de factores evaluados, puntajes obtenidos y cuadros explicativos sobre la razón de asignación de tales puntajes”, siendo claro que en el orden de elegibilidad se encontraba en primer lugar la firma SOUTH AMERICAN – CONSTRUCCIONES SIGMA, con 92.00 puntos.
– En la audiencia para la adjudicación, llevada a cabo el 27 de marzo de 1995, participaron la Alcaldesa Quintero Porto, el citado Comité de Licitaciones, el Contralor Municipal, la Personera, el Asesor Jurídico y los representantes de las firmas elegibles, quedando constancia en el acta que la burgomaestre solicitó un receso para analizar las solicitudes y hacer la correspondiente adjudicación, luego de lo cual se expidió la Resolución N° 064 de la misma fecha, por medio de la cual, atendiendo los factores y criterios de evaluación y los principios de objetividad y transparencia, según así quedó consignado, se estableció la propuesta presentada por la UNIÓN TEMPRAL SURTIELÉCTRICOS DEL CARIBE LTDA. – RAÚL FONSECA G. como la más conveniente para la ejecución de la obra y, por lo mismo, su adjudicación.
Dice que como se puede observar a simple vista, la firma seleccionada por la doctora Quintero Porto fue la que, según el Comité Evaluador, ocupó el segundo lugar en el orden de elegibilidad, con 78.90 puntos, frente a los 92.00 de la empresa SOUTH AMERICAN – CONSTRUCCIONES SIGMA.
Por ello, manifiesta que elegir a aquella empresa pasando por encima de la objetividad planteada en el informe final del citado Comité, el que contaba con una plena justificación y explicación de cada uno de los ítems y la motivación para el otorgamiento de la calificación asignada a cada participante, “sin aducir una razón convincente sobre la descalificación del primero y la conveniencia del segundo”, se constituía en algún tipo de irregularidad que, al menos, debió alertar al doctor Pardo Castellón para que hiciera un análisis serio tendiente a establecer o desvirtuar la existencia del hecho.
Arguye que en el proceso de adjudicación se echan de menos los reparos que pudo haber tenido la Alcaldesa en contra de la evaluación realizada por el Comité Evaluador, y “se observan otras anomalías que aparecían de bulto en el expediente, como es el hecho de que la licitación y la contratación fueron adelantadas sin que el municipio de Santiago de Tolú contara con los lotes en los cuales habría de darse cumplimiento a las obras que formaban parte de la ejecución del contrato”, además de que, como lo indicó la fiscalía en el pliego de cargos, la adjudicación a la firma calificada en segundo lugar implicó no solo dejar de contratar con quien presentó la mejor propuesta, sino una erogación adicional de $420.000.000, que bien pudo haberse destinado a otros asuntos apremiantes.
Considera que la decisión del doctor Pardo Castellón fue abiertamente contraria a los medios de prueba obrantes en el proceso, “y frente a su argumento de que en los procesos licitatorios existen dos etapas: una objetiva, que está constituida por el cumplimiento de los requisitos que el proponente debe aportar respecto del pliego de condiciones, y la evaluación que el intelecto del agente del Estado debe efectuar para precisar la condición objetiva o coincidencia del proponente con el pliego de condiciones, cabe preguntarse si esa evaluación que hace el funcionario es absolutamente libre, discrecional y proveniente de su arbitrio, o, por el contrario, está sometida a reglas o parámetros o principios tales como la selección objetiva y la transparencia, cuyas definiciones están plenamente consagradas en la ley de contratación administrativa?”.
Añade que la consideración en que el acusado también apoyó su decisión, según la cual, a un funcionario del Estado, que ante todo es un ser humano, no se le puede pedir que actúe como un computador, se cae de su peso, toda vez que si le fuera permitido a la Alcaldesa escoger a su discreción la firma beneficiada con el contrato, “qué razón de ser tendría entonces la licitación?. Y qué propósito podría tener la existencia de un Comité Evaluador de Licitaciones, si el orden arrojado como consecuencia de la calificación objetiva, contaba con tan poca significación para la alcaldesa?. Y qué razones de ‘conveniencia’ inexplicada e injustificada se imponían por encima de ese Comité Evaluador?”.
A continuación, para resaltar la importancia del comité y su informe evaluativo, cita a un doctrinante, lo que le permite concluir que dicho informe es trascendental en el trámite de las licitaciones, toda vez que contiene los elementos valorativos claros, precisos y razonados que sirven a la administración como fundamento para la selección del contratista.
Sin embargo, se pregunta si tal informe es vinculante y obligatorio para el funcionario competente o si puede separarse de él. Al respecto, comenta que la doctrina y la jurisprudencia están divididas, pero, frente a tal problemática, hace suya la siguiente conclusión de un doctrinante:
“’No obstante lo anterior, cuando el órgano competente para adjudicar la licitación resuelve apartarse de la recomendación del comité asesor, debe exponer razonadamente la motivación de su proceder, por repugnar al procedimiento de selección objetiva las decisiones discrecionales, vagas, inmotivadas o caprichosas. En el evento, que la adjudicación de la licitación se realice en sentido opuesto a la recomendación del comité asesor y no se expongan en el respectivo acto razones serias y atendibles que justifiquen esa conducta, la decisión adolecerá de nulidad por insuficiencia de motivación. Esta es la posición que ha adoptado la jurisprudencia nacional y otras legislaciones en el ámbito del derecho comparado’”.
Continúa diciendo:
“Debe en este momento el Ministerio Público hacer énfasis en el aspectos anotado, resaltando que, dentro del expediente está debidamente acreditado que dentro de la audiencia de adjudicación de la plurimencionada licitación, la alcaldesa solicitó un receso, luego de lo cual apareció con la resolución designando al contratista beneficiado, pero sin aportar ni consignar razones o motivos por los cuales se apartaba del concepto del comité y escogía a quien había sido seleccionado en segundo lugar”.
Recuerda que en la Resolución 064 del 27 de marzo de 1995, la alcaldesa procesada sostuvo que, en atención a los factores y criterios de evaluación y los principios de objetividad y transparencia, adjudicaba el contrato a la firma UNIÓN TEMPORAL SURTIELÉTRICOS DEL CARIBE LTDA. – RAÚL FONSECA G.. Sin embargo, estima que no basta mencionar tales principios como para considerar que se cumplieron los requisitos fácticos y jurídicos en orden a dar término a un proceso licitatorio, ya que es indispensable que “la decisión sea motivada, como se ha sustentado, y eso fue precisamente lo que no hizo la funcionaria, dejando en el aire un sentimiento de discrecionalidad arbitraria, capricho y voluntariedad personal”.
Por consiguiente, recalca que con los elementos de juicio existentes en el diligenciamiento, era absolutamente exigible al doctor Pardo Castellón analizar, controvertir y sustentar todos los aspectos relacionados con la conducta de la procesada, la que sin duda aparecía irregular, y, de esa manera, profundizar con el objeto de llegar a un pronunciamiento serio. Sin embargo, contrario a ello, “luego de una enumeración de la pruebas y un planteamiento traído y acomodado, de repente, en paracaídas, llega a la conclusión de que no hay intención y que no se puede endilgar delito”.
“ESTOS ES PRECISAMENTE –agrega– LO QUE CONSTITUYE LA CONDUCTA PREVARICADORA, EN LA MEDIDA EN QUE, DE UNA MANERA ABIERTAMENTE CONTRARIA A LAS EVIDENCIAS OBRANTES EN EL PROCESO, EL FUNCIONARIO ACUSADO DECLARÓ QUE LA SEÑORA ROCIO DEL CARMEN QUINTERO PORTO, NO INCURRIÓ EN DELITO ALGUNO DE ‘CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES’”.
Finalmente, asegura que la vasta experiencia del doctor Pardo Castellón, el hecho de que tenía doce procesos al despacho que habían ingresado antes del adelantado en contra de Rocío del Carmen Quintero, cuyo estudio avocó con prelación a aquellos, y el particular interés que mostró por levantar la suspensión que la afectaba y enterar de esa decisión a la administración departamental, son aspectos que permiten concluir en el manifiesto y doloso propósito de vulnerar la ley.
Por lo expuesto, solicita a la Corte proferir sentencia condenatoria en contra del enjuiciado, doctor Félix Enrique Pardo Castellón, como autor material del punible de prevaricato por acción, al tenor de lo dispuesto en el artículo 149 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995.
3. El acusado Félix Enrique Pardo Castellón.
Luego de recordar brevemente los hechos motivo de juzgamiento y de leer la providencia cuestionada, sostiene que son muchos los razonamientos de la resolución de acusación, pero ninguno demuestra el elemento intencional de la conducta, es decir, son varios los argumentos abstractos que se hacen respecto de la responsabilidad y el comportamiento doloso, sin especificar cuáles son los indicios graves y cómo se construyeron, lo que, en su criterio, vulnera el derecho de defensa y, por ende, el debido proceso.
Por ello, estima que el pliego de cargos proferido por el señor Vicefiscal no cumple con las exigencias legales, pues no soportó su decisión en indicios graves o en un testimonio digno de credibilidad, lo que significa que se trata de una providencia ilegal y contraria al rito procedimental.
Afirma que es posible que se haya equivocado, “porque es de la naturaleza humana el errar, pero de allí a predicar un error inexcusable, hay mucha diferencia”, para lo cual cita una jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Asevera que la experiencia laboral no puede por sí sola demostrar el dolo, como tampoco lo sería la escasa formación académica. Por lo mismo, insiste que en este caso el dolo se presume antes que demostrarlo, ya que por ninguna parte se hace referencia a la manera como se logra probar la intención criminal.
A su juicio, “sigue campeando dentro del protocolo LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, ya que no se presume la buena fe, sino la mala fe, la intención, el ánimo prevaricador”, pues puede admitirse que se equivocó, o que erró al interpretar inadecuadamente la ley, pero ello no es suficiente para edificar el dolo o el propósito deliberado de violar la ley penal.
Así mismo, argumenta que el señor Vicefiscal omitió apreciar en conjunto las pruebas relacionadas con la culpabilidad, toda vez que apenas quedó enunciada “la temática de este importante elemento del hecho punible en el folio 28 de la Resolución enervada cuando en el considerando N° 9 se adujo que el funcionario obró ‘con conciencia y voluntad’, pero nada más encuentra en el proveído al respecto, luego puede perfectamente enunciarse el quebrantamiento al derecho de defensa por ausencia total de motivación sobre la culpabilidad”, aspecto que la ley procesal penal exige con claridad al momento de la calificación del sumario, según el artículo 441 del antiguo Código de Procedimiento Penal.
Reitera que el señor Vicefiscal debió demostrarle, con un testimonio o, al menos, con dos indicios graves, la supuesta violación ostensible y dolosa de la ley, máxime cuando se ha “superado el concepto antiguo según el cual el dolo está implícito en la conducta. No puede un instructor o juzgador dar por probado tan medular elemento del tipo penal como es el de la culpabilidad a través de la presunción porque ello le está velado por la ley”.
Afirma que la conciencia de la ilicitud es requisito esencial del dolo y el funcionario acusador o juzgador debe demostrar que el “agente obró plenamente convencido que el acto manifiestamente contrario a derecho era intencional”. En consecuencia, estima que en esta causa era necesario probarse que él quería obtener un resultado contrario a la ley y que la providencia que dictó llevaba el selló indiscutible del propósito manifiesto de apartarse de ella, juicio que, en su criterio, aquí no se ha hecho y, por el contrario, “pareciera que bastara con la mera adecuación típica de la conducta como se observa a lo largo de la cuestionada providencia”.
Luego de insistir que el Vicefiscal presumió el dolo en la resolución de acusación, lo que prohíbe la ley, de citar a unos doctrinantes y de mencionar unos apartes jurisprudenciales de esta Corporación, relacionados con el concepto y la prueba del dolo, concluye:
“Ha explicado el suscrito, con base en la amplia experiencia que ha tenido como servidor de la Administración de Justicia en un tiempo aproximado de 30 años, que jamás violó la ley penal intencionalmente, y mal podría en el ocaso de mi carrera producir un acto contrario a derecho, tuve mi propia interpretación de la ley, pero la Vicefiscalía ha querido ver en su particular criterio el ANIMUS DELINQUENDI, sin superar el pasado inmaculado del suscrito”.
Por considerar que el dolo o la intención criminal no se probó en este diligenciamiento, solicita a la Corte proferir sentencia absolutoria.
4. El defensor de Félix Enrique Pardo Castellón.
Comienza su intervención diciendo que tenía como propósito iniciar la defensa con base en un plan previamente elaborado. Sin embargo, debido a los argumentos de la fiscalía, se vio obligado a variar los suyos.
Asevera que pretende demostrar que tanto la alcaldesa de Santiago de Tolú como el doctor Félix Enrique Pardo Castellón fueron víctimas de unos hechos ocultos que no emergen del proceso, lo que se acentúo por la ignorancia de los funcionarios, quienes no descubrieron tales situaciones irregulares.
Recuerda que pese a que el doctor Pardo Castellón proviene de una familia humilde, logró superarse cursando sus estudios primarios, secundarios y de derecho en la Universidad de Cartagena, lo que le permitió ser maestro de escuela y, posteriormente, funcionario judicial, al punto que concretó varios escalafones en la judicatura. Acota que cuando le correspondió conocer el proceso adelantado contra la alcaldesa de Tolú, contaba con 26 años de servicio a la Rama judicial y estaba por cumplir su jubilación.
Así mismo, asegura que no es irregular que habiendo tenido su defendido varios expedientes al despacho por resolver, hubiese decidido atender el relacionado con la procesada Rocío del Carmen Quintero, pues los que ejercen funciones judiciales saben perfectamente que cuando tienen un proceso que implica controversia y donde los sujetos procesales piden que se les resuelvan sus peticiones, se procede a atenderlo, pues, insiste, se escoge el que está siendo más solicitado.
Por ello, concluye que el doctor Pardo Castellón no seleccionó dicho proceso por razón de un acto de corrupción, sino porque tenía el deber de administrar justicia.
De otro lado, informa que cuando la alcaldesa de Tolú adjudicó el contrato al segundo proponente, se originó un escándalo y, en consecuencia, la empresa americana presentó una demanda ante el Tribunal Contencioso por $2.000.000.000,oo, suma que se aumentará considerablemente cuando culmine el proceso. Así, cuando el doctor Pardo Castellón precluyó la investigación a favor de Rocío del Carmen Quintero, el fiscal de primera instancia montó en cólera y, en connivencia con la Directora Seccional de Fiscalías de Sincelejo, funcionarios que posteriormente fueron encarcelados por corruptos, se revelaron contra su superior jerárquico, actitud que se tradujo, por parte del citado fiscal, en la presentación insólita de una demanda de tutela, toda vez que tenía interés de que la alcaldesa fuera condenada, lo que, a su vez, haría prospera con mayor comodidad la demanda millonaria presentada por la empresa americana.
Precisa que esas son las razones ocultas a las que se refirió desde la celebración de la audiencia preparatoria, las que no afloran en este proceso pero que tienen incidencia jurídica en el mismo.
Después de criticar algunas consideraciones hechas por el Vicefiscal General de la Nación en la resolución de acusación, las que considera desfasadas y ajenas al ámbito del derecho procesal penal y de citar a varios doctrinantes en materia de contratación administrativa, argumenta que no era obligación para la alcaldesa escoger al primer calificado en la licitación por parte del comité asesor, situación que, en criterio de los autorizados en dicho tema, no era inflexible para dicha funcionaria, pues, conforme al interés público que constituye la finalidad del contrato, tiene la facultad de seleccionar al mejor proponente.
Así mismo, manifiesta que los informes de los evaluadores no son obligatorios para el funcionario adjudicante, quien podrá apartarse exponiendo las razones de su disenso en el acto de la adjudicación. Por ello, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, la alcaldesa podía disentir del citado informe evaluativo, aspecto que llevó al doctor Pardo a decir en su providencia que la procesada no era un computador.
Sin embargo, considera que a su defendido se le acusa por haber tenido un criterio jurídico, es decir, le han dado categoría de delito a un criterio jurídico, que, a su modo de ver, es superior al expuesto por el doctor Jaime Bernal, a quien respeta “pero no es el dueño de la sabiduría jurídica”.
Agrega que si bien dicho doctrinante abrió el camino al recurso de reposición en segunda instancia, de todos modos tal posibilidad no se limita al hecho nuevo sino a algo más profundo, como es la violación de una garantía fundamental de los sujetos procesales, quienes tienen derecho a que se les resuelva todos los extremos. Por lo tanto, “no es que se trate de un hecho nuevo, eso no es un criterio valorativo suficiente, es que tiene que haber la violación de un derecho fundamental”.
Continuando con el tema de la contratación administrativa y teniendo en cuenta los estudios de los autores citados, sostiene que no fue un capricho del doctor Pardo afirmar que la procesada no violó ningún contrato administrativo, porque de lo contrario se tendría que aceptar que el principio de la autonomía de la voluntad se acaba y lo conceptuado por los citados asesores se convierte en una camisa de fuerza jurídica que coloca al funcionario “como si fuera un muñeco”, según así lo indicó el acusado en la providencia cuestionada.
Así, entonces, asegura que la alcaldesa no cometió ninguna ilicitud cuando adjudicó el contrato al segundo proponente, explicando en su indagatoria las razones de esa adjudicación, no pudiéndose olvidar que el objetivo fundamental de la autonomía de la voluntad es escoger al mejor proponente que le convenga a la administración, sin que implique ello que se deba seleccionar el precio más bajo. Además, recalca que todos los trámites de la licitación se cumplieron correctamente.
Refiere que otro punto en el que se ha apoyado la acusación de la fiscalía, es aquél, según el cual, en el pliego de condiciones se decía que la alcaldesa estaba obligada a escoger al primer proponente, lo que no es así, ya que ”las condiciones no pueden estar por encima de la ley”, esto es, no pueden pactarse violando el principio de autonomía de la voluntad y de la libertad que tiene el contratante.
De otro lado, manifiesta que la Vicefiscalía afirmó que la imputación formulada contra su procurado obedeció por la inobservancia de los artículos 197 y 199 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, a su juicio, es claro que el doctor Pardo Castellón, al admitir el recurso, dio prelación a dichas normas y al mandato constitucional sobre los derechos fundamentales.
Asevera que en la resolución que resolvió la situación jurídica de su defendido, el Vicefiscal le imputó el delito de prevaricato por haber tramitado el recurso de reposición, decisión contra la que interpuso recurso de reposición, habiéndosele negado por cuanto había planteado “una excepción de inconstitucionalidad y el debido proceso consagrado en la Constitución”. Dice que él no podía plantear “una excepción de inconstitucionalidad porque el Código de Procedimiento Penal no contiene norma sino que la suprimieron, el recurso de reposición en segunda instancia lo suprimieron” hace tiempo con el fin de acelerar los procedimientos.
No obstante, arguye que los doctores Jaime Bernal y Eduardo Montealegre “tienen el mérito de haber descubierto que en ciertas situaciones se puede admitir el recurso”. Por ello, no entiende cómo la “providencia que decreta la nulidad de un proceso que no ha sido tramitado conforme a las normas procesales y que viola los derechos fundamentales de la alcaldesa, no pueda admitir el recurso de reposición”.
Afirma que la nulidad que decretó el fiscal titular de segunda instancia es un hecho nuevo, porque en esa providencia no se respondió el recurso de apelación interpuesto, ni se contestaron las razones por las cuales la procesada pidió que se revocara la decisión por la que se llamó a juicio y que, en últimas, era el objeto de la impugnación.
De otra parte, estima que la resolución de acusación es anfibológica, toda vez que a su procurado, al momento de resolvérsele la situación jurídica, “lo venían acusando por haber tramitado el recurso de reposición” y, luego, le imputan otro cargo, convirtiéndose el “auto de llamamiento a juicio en un revuelto, porque uno no sabe si lo están acusando por haber admitido el recurso de reposición o por haber absuelto a la alcaldesa”.
Así mismo, critica al Vicefiscal cuando en la resolución de acusación afirmó que el doctor Pardo Castellón no motivó la providencia cuestionada, aseveración que considera errada y ajena a la verdad, pues en ella se consignaron una razones que, a su modo de ver, “son superiores a las de Jaime Bernal Cuellar”, no pudiéndose olvidar que el motivo trascendental al que acudió el acusado para conocer del asunto fue el de la transgresión de unos derechos fundamentales. Además, en su criterio, la nulidad decretada por el fiscal titular se constituye en “un hecho nuevo” que hacía procedente el recurso de reposición.
“Como he visto –agrega– la nulidad del doctor Blas Romero Hernández, Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, hizo metástasis anulando lo que estaba bien, esa decisión es ilegal, es una decisión contraria a derecho que viola los derechos fundamentales de la procesada, quien tenía el derecho de que su recurso fuera analizado en segunda instancia…Y hay que tener en cuenta que el doctor Blas Romero notificó la providencia, entonces, para qué la notificó?, para que interpusieran los recursos contra ella, porque procede los recursos contra ella, y el Vicefiscal dice que el doctor Pardo tenía agotada la instancia, lo que no es cierto, por que la providencia de Blas Romero era de notifíquese, y el código dice que las providencias que se notifican son sujetas a la interposición de los recursos legales”.
En esas condiciones, luego de hacer otras críticas tanto a los funcionarios que adelantaron la investigación como a la resolución de acusación, de sintetizar los argumentos expuestos y de resaltar las condiciones humanas de su defendido, solicita a la Corte lo siguiente:
a. Que se decrete la nulidad a partir de la resolución de acusación, “por vicios de imprecisión de la conducta que se le atribuyó al doctor Pardo”, lo que la hace anfibológica.
a. Que se absuelva al doctor Félix Enrique Pardo Castellón por no haber incurrido en el delito de prevaricato. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Como es evidente que los hechos objeto de juzgamiento se llevaron a cabo cuando el acusado, doctor Félix Enrique Pardo Castellón, se desempeñaba, en encargo, como Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, de conformidad con el numeral 4° del artículo 235 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 6° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es la competente para juzgarlo y, consecuentemente, para dictar sentencia que ponga fin a la presente causa.
2. Sobre la nulidad planteada por la defensa.
Acatando el principio de prioridad, según el cual, la petición de nulidad debe, por regla general, proponerse y atenderse en primer lugar, toda vez que de prosperar haría inane el estudio de las demás solicitudes fundadas en distintos aspectos jurídicos, la Sala abordará en primer término el análisis de la invalidación planteada por el defensor del acusado.
2.1. Estima que la resolución de acusación proferida por la Vicefiscalía General de la Nación en contra del doctor Pardo Castellón es “anfibológica” , toda vez que cuando se resolvió su situación jurídica se le reprochó el “haber tramitado el recurso de reposición” interpuesto por la procesada contra la resolución de segunda instancia, fechada el 24 de diciembre de 1996, mientras que en el pliego acusatorio se le imputó otro cargo, convirtiéndose el “auto de llamamiento a juicio en un revuelto” que conlleva a no saber “si lo están acusado por haber admitido el recurso de reposición o por haber absuelto a la alcaldesa”, irregularidad que, en su criterio, genera una “imprecisión de la conducta que se le atribuyó al doctor Pardo”.
2.2. Observa la Sala que de la simple lectura de la resolución de acusación proferida contra el procesado se concluye, sin ningún esfuerzo, que el contenido de la misma no es ambigua. Por el contrario, dicha pieza procesal contiene la claridad y la precisión necesarias que permiten deducir tanto la imputación fáctica como la jurídica hecha al acusado, sin que de ella se desprendan imprecisiones que conlleven a la dificultad del ejercicio de la defensa y, menos, de la concreción de los cargos en que se debe enmarcar la sentencia.
En efecto, dicha pieza procesal, de manera clara, reprocha al acusado haber tramitado y admitido el recurso de reposición que la procesada Rocío del Carmen Quintero Porto interpuso contra la resolución dictada, el 24 de diciembre de 1994, por el funcionario titular de segunda instancia, providencia que no era impugnable y, por esa vía, declarar que la citada sindicada no había incurrido en el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, decisión que adoptó con desconocimiento de los elementos de juicio obrantes en el diligenciamiento.
La claridad de la imputación se refleja en la siguiente síntesis que la fiscalía realizó en dicho pliego de cargos:
“Teniendo en cuenta que se trataba de una resolución que había quedado ejecutoriada al momento de ser suscrita por el funcionario que la emitió y que se trataba de una resolución inimpugnable, era claro que con ella se agotaba la competencia funcional del fiscal de segunda instancia para seguir conociendo del proceso y en esas condiciones aquél no podía pronunciarse sobre el levantamiento de la suspensión que afectaba a la alcaldesa investigada, ni nulitar la declaratoria de nulidad inicialmente dispuesta, ni tampoco disponer a favor de la procesada la preclusión de la instrucción por uno de los delitos por los que se procedía indistintamente de la causal que se invocara para el efecto.
”Es claro entonces que el fiscal investigado al admitir y resolver un recurso de reposición improcedente profirió una determinación manifiestamente contraria a la ley, pues tomó decisiones cuando había perdido competencia. Más aún si, como todo lo indica, obró de esa manera para acceder a una investigación con el fin de proferir en ella decisiones de fondo que de otra manera no habría podido adoptar”.
Además, la alegada imprecisión no pasa de ser una simple afirmación, pues tanto el acusado como su apoderado, al intervenir en la audiencia pública y en el ejercicio del derecho de la defensa, hicieron expresa mención de cada uno de los puntos en precedencia citados, alegando que la multicitada providencia sí podía ser objeto del recurso de reposición, que se ajustó a la legalidad y a las pruebas allegadas al proceso y que, por ende, era procedente declarar que la alcaldesa no había incurrido en el delito de celebración de contrato sin requisitos legales, aspectos que permiten colegir que sí comprendieron la imputación realizada en la resolución de acusación y que ésta en su contenido fue suficientemente clara y no ambigua, como se dijo.
De otro lado, no se ajusta a la realidad la afirmación, según la cual, la resolución del 18 de marzo de 1998, por medio de la cual se resolvió la situación jurídica del doctor Félix Enrique Pardo Castellón, sólo hizo referencia al tema de la inimpugnabilidad de la providencia dictada, el 24 de diciembre de 1996, por el titular de la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo, toda vez que allí también se contempló, de manera expresa, lo relacionado con la decisión de fondo que eximió de responsabilidad a la alcaldesa procesada con motivo de las irregularidades presentadas en el proceso de licitación que se adelantó para la adjudicación del contrato de construcción del acueducto de Coveñas, concluyéndose que ese pronunciamiento hecho por el doctor Pardo también se sumó a la ilegalidad de la decisión.
Así se refirió la fiscalía en la citada providencia:
“El procesado desconoció abiertamente la naturaleza procesal de institutos como el recurso de reposición, fue ajeno a la observancia de las normas del debido proceso, de manera manifiesta le dio la espalda a disposiciones que por ser de orden público son de estricto cumplimiento. Y todo ello para poder acceder al fondo de una litis que ya había sido decidida a través de un pronunciamiento de segunda instancia, inimpugnable por naturaleza, y que él se encargó de someter a un muy particular proceso de revisión que le llevó incluso a emitir una declaratoria de no comisión de un injusto por parte de la funcionaria que al interior de esa actuación era investigada.
Más adelante, agregó:
“El examen de la secuencia argumentativa expuesta por el procesado en el pronunciamiento que se le cuestiona permite advertir una superficial y contradictoria motivación que refleja el deficiente estudio de la investigación que fue objeto de decisión. En ese pronunciamiento ni siquiera se refleja con claridad el conocimiento de los hechos que generaron el proceso y que estaban relacionados con las irregularidades que se presentaron en el proceso de licitación que se adelantó para la adjudicación del contrato de construcción del acueducto de Coveñas y de las cuales el fiscal de primera instancia predicaba consecuencias penales en sus razonados pronunciamientos. No obstante ello, no dudó en realizar en dos folios una serie de equívocas consideraciones en torno a puntos como la atipicidad del injusto de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al alcance del principio de objetividad que debía tenerse en cuenta en la contratación administrativa, a la subjetividad implícita en la resolución de adjudicación y a la ausencia de dolo en el obrar de la procesada. Con un proceso valorativo tan peculiar le bastó para declarar que la servidora pública investigada no había incurrido en el referido hecho punible”.
En esas condiciones, al no asistirle razón al defensor del acusado y siendo evidente que la resolución de acusación contempló, de manera clara, los cargos objeto de imputación, la Sala no decretará la nulidad planteada.
3. El artículo 232 del Código de Procedimiento Penal estatuye que, además del principio de la necesidad de la prueba, no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obren en el proceso elementos de juicio que conduzcan a la certeza de la conducta punible y a la responsabilidad del procesado.
Procederá, en consecuencia, la Sala a analizar si en el presente caso se cumplen o no los mencionados presupuestos.
4. La Vicefiscalía General de la Nación, mediante resolución del 31 de agosto de 1998, acusó al doctor Félix Enrique Pardo Castellón como autor del delito de prevaricato por acción, que tipificaba el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995.
El citado tipo penal textualmente consagraba:
“Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta”.
Respecto del primer requisito que exige la ley procesal para dictar sentencia condenatoria, es decir, la certeza de la conducta punible, se impone hacer las siguientes precisiones:
La Vicefiscalía General de la Nación acusó al doctor Félix Enrique Pardo Castellón por el delito de prevaricato por acción, con fundamento en los siguientes hechos:
a. El primero, por cuanto admitió y tramitó el recurso de reposición que la procesada Rocío del Carmen Quintero Porto interpuso contra la resolución dictada, el 24 de diciembre de 1996, por el doctor Blas Romero Hernández en su calidad de Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, mediante la cual declaró la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la providencia que clausuró el ciclo investigativo, pronunciamiento que por ser de segunda instancia era inimpugnable, y
b. El segundo, como consecuencia de la admisión del citado recurso, haber precluido la investigación a favor de dicha procesada, por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, contrariando los medios de convicción obrantes en el diligenciamiento.
En esas condiciones, corresponde a la Sala analizar, en primer término, si cada uno de esos comportamientos encuentra o no adecuación típica en la conducta punible de prevaricato por acción.
Así, frente al primer hecho, es decir, haber concedido y tramitado un recurso de reposición contra una decisión de segunda instancia, resulta indispensable recordar los pasos y las incidencias procesales que conllevaron finalmente a la decisión calificada como prevaricadora:
La Fiscalía Quince Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Sincelejo, el 4 de octubre de 1996, calificó el mérito del sumario adelantado contra la alcaldesa de Santiago de Tolú, doctora Rocío del Carmen Quintero Porto, con resolución de acusación por los delitos de “celebración indebida de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales” y “peculado por apropiación”.
Contra esa decisión, el Procurador Judicial 168 para Asuntos Penales de la citada ciudad, interpuso recurso de apelación, deprecando “que el cargo imputado que se contrae al delito de peculado por apropiación debe declararse nulo, es decir, decretarse la nulidad de la parte resolutiva de la providencia apelada en su numeral primero” y, por ende, que se investigue por separado, toda vez que por dicho punible no se le resolvió la situación jurídica a la procesada ni contó con la oportunidad para defenderse del mismo. De otro lado, solicitó la preclusión de la investigación por el delito de celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, ya que, “no negamos la existencia de las irregularidades mencionadas en la providencia atacada, advertimos que la acusada a nuestro juicio, actuó sin dolo”.
Por su parte, el defensor de la sindicada también interpuso el recurso de apelación contra aquella decisión, sustentándolo en el sentido de que debía declararse la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la resolución que dispuso el cierre de la investigación, pues, en su criterio, a su procurada se le “vinculó tardíamente por razón del delito de peculado por apropiación”, lo que lesionó gravemente su derecho a la defensa, además de que por el mismo no se le resolvió la situación jurídica. Como consecuencia de tal petición, deprecó la libertad provisional de la doctora Quintero Porto, al tenor del artículo 415, numeral 4°, del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época, agregando, además, que “convencido estoy que el señor fiscal de segunda instancia a quien me dirijo ha de decretar la nulidad tal como se lo he solicitado en la primera parte de este alegato; pero la responsabilidad y la lealtad profesional con mi defendida, me impelen a referirme a la parte de la providencia que se impugna, en tanto que decide acusar por los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. Las argumentaciones que a continuación expongo deberá ser consideradas en el remoto improbable que no se acceda a la nulidad impetrada”.
Finalmente, la procesada Rocío del Carmen Quintero Porto, quien también impugnó la decisión calificatoria, solicitó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la averiguación y “en el supuesto de que la fiscalía estime que no hay lugar a nulidad, se precluya la investigación teniendo en cuenta las consideraciones que se harán en el cuerpo de este memorial”.
Agotados los traslados de rigor, el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, cuyo titular era el doctor Blas Romero Hernández, el 24 de diciembre de 1996, al desatar el recurso interpuesto por los citados sujetos procesales, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la resolución mediante la cual se ordenó el cierre de la investigación y, por lo mismo, concedió la libertad provisional a la procesada, decisión que ordenó notificar.
En el cuerpo de esta providencia, el citado funcionario judicial de segunda instancia adujo que se había vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que a la sindicada no se le resolvió la situación jurídica por el delito de peculado por apropiación, además de que una vez ampliada su indagatoria, el fiscal de primer grado cerró inmediatamente la investigación sin darle la oportunidad de ejercer el contradictorio y sin verificar las citas hechas en esa diligencia.
Inconforme con la determinación, la procesada presentó, el 26 de diciembre siguiente, un memorial en el que interpuso el recurso de reposición contra aquella resolución de segunda instancia, alegando que el fiscal no se pronunció sobre la suspensión de su cargo como alcaldesa de Tolú, máxime cuando se le había concedido la libertad provisional, motivo por el cual pidió que se adicionara la misma en lo atinente a ese aspecto.
Posteriormente, el 30 de diciembre de la misma anualidad, allegó un segundo escrito con el fin de ampliar los argumentos sustentatorios del recurso de reposición, en el que resaltó que la segunda instancia no había estudiado lo relacionado con la petición de preclusión de la investigación por razón del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, recordando que dicho tema había sido objeto de la impugnación contra la resolución de acusación de primer grado, máxime cuando la investigación por ese punible se adelantó de manera correcta, respetándose tanto el debido proceso como el derecho de defensa. En lo atinente a la nulidad que se declaró por el delito de peculado, se mostró conforme.
Los argumentos presentados por la recurrente fueron coadyuvados por el Procurador Judicial 168 para Asuntos Penales de Sincelejo, quien en escrito presentado el 3 de enero de 1997, adujo que era procedente el recurso de reposición. Del mismo modo, recordó que a lo largo de la investigación y en el recurso de apelación conceptuó que no hubo delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, aspecto sobre el cual el fiscal de segunda instancia debió pronunciarse, ya que la nulidad impetrada solo cobijaba al cargo elevado por el peculado por apropiación.
Cabe agregar que por Secretaría de la Delegada se dieron los trámite propios del recurso de reposición.
En esas condiciones, el doctor Félix Enrique Pardo Castellón, quien por razón de un encargo se hallaba desempeñando la función de Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, asumió el conocimiento del asunto y, por ende, admitió y desató el citado recurso de reposición, según resolución del 17 de enero de 1997, en la que si bien reconoció que las decisiones de segunda instancia no eran impugnables, de todos modos, teniendo en cuenta los argumentos de la recurrente, los razonamientos del Ministerio Público y los comentarios jurídicos de unos doctrinantes, era procedente el citado recurso cuando se transgredían los derechos fundamentales, los que, a su juicio, fueron vulnerados a la procesada al no pronunciarse sobre la calificación jurídica en torno al delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, máxime cuando este punible había sido investigado con respeto a los postulados del artículo 29 de la Constitución Política y la nulidad debía cobijar sólo el peculado por apropiación. Por ello, decidió pronunciarse al respecto.
Considera la Sala conveniente resaltar un fragmento textual de la decisión cuestionada:
“Así las cosas, brota con inmaculada claridad jurídica que la resolución judicial dictada el 24 de diciembre de 1996, por esta misma Delegada a cargo entonces del Honorable Fiscal doctor BLAS ROMERO HERNÁNDEZ es equivocada, porque involucra dentro del concepto de la NULIDAD sobreviniente, un aspecto paralelo como es la correcta aplicación de las normas procesales constitucionales del DEBIDO PROCESO, LA DEFENSA, EL CONTRADICTORIO, LA PUBLICIDAD (entiéndase transparencia), LA INVESTIGACIÓN INTEGRAL que por la solidez de su cumplimiento no pueden estar viciadas como si la otra NULIDAD generada por el supuesto delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, hiciera metástasis jurídica en el cuerpo del expediente contentivo del proceso adelantado y calificado por ‘Celebración indebida de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales’ (ARTÍCULO 146 DEL C. P.).
“Debidamente explicadas las valoraciones procesales que sirve de sostén a la decisión que se adoptará al final de esta providencia, estima esta Delegada que es procedente decretar la NULIDAD por vía de reposición, de la resolución judicial del 24 de diciembre de 1996, a que se contrae el motivo de esta providencia en lo atinente a la anulación del cierre de la investigación en lo que toca, se repite, con el delito de CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES, toda vez que si se confirmara la decisión equivocada se quebrantarían los derechos constitucionales fundamentales citados dentro de este auto interlocutorio y se estaría en contradicción con el principio de celeridad citado en el artículo 29 de la Ley de leyes”.
Expuestas así las cosas, procede la Corte a estudiar si dicha resolución, proferida en segunda instancia, era o no susceptible del recurso de reposición, según la normatividad vigente para ese entonces.
De conformidad con lo que disponía el artículo 197 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal aplicable para la época en que el acusado profirió la decisión cuestionada), las providencias que decidían el recurso de apelación quedaban ejecutoriadas el día en que “sean suscritas por el funcionario correspondiente”. Así mismo, su inciso segundo contemplaba que “cuando se decrete en segunda instancia la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento, se notificará la providencia respectiva”.
A su vez, el artículo 199 de la misma obra, consagraba que “salvo las excepciones legales, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse y contra las interlocutorias de primera o única instancia”.
Una correcta interpretación de las citadas normas, impone colegir que no era procedente el recurso de reposición contra las decisiones proferidas en segunda instancia en virtud del recurso de apelación, motivo por el cual éstas cobraban ejecutoria una vez que el funcionario correspondiente las suscribía, conclusión que la Corte ratificó en jurisprudencia del 10 de marzo de 1994, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, así:
“De conformidad con lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 197 del Código de Procedimiento Penal, las providencias dictadas en segunda instancia se notificarán cuando en ellas se decrete ‘la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento’, pero ello no quiere decir que contra ellas proceda el recurso de reposición.
“En efecto, la preceptiva del artículo 199 ibídem, enseña que salvo las excepciones legales, el citado recurso procede ‘…contra las providencias de sustanciación que deban notificarse y contra las interlocutorias de primera o única instancia’, con lo cual, quedan excluidas de cualquier impugnación, aquellas que se adopten por el ad quem en virtud del recurso de apelación…”.(negrillas ajenas al texto).
Tal posición ha sido reiterada por la Sala, así:
En providencia del 30 de agosto de 1994, siendo ponente el doctor Edgar Saavedra Rojas, se dijo:
“…A los Fiscales Delegados ante la Corte, se les asigna competencia para decidir los recursos de apelación interpuestos en contra de las resoluciones interlocutorias proferidas en primera instancia por los fiscales delegados ante los tribunales superiores, sin que exista previsión normativa alguna que abra la posibilidad de que las resoluciones interlocutorias dictadas por esa Unidad de Fiscalía, sean susceptibles de impugnación”.
A su vez, en sentencia de casación del 8 de febrero de 2000, con ponencia del doctor Jorge Enrique Córdoba Poveda, se indicó:
“En lo concerniente al supuesto desconocimiento del principio de la segunda instancia, al haberse negado al procesado la oportunidad de recurrir la decisión del fiscal de segunda instancia…., en ninguna informalidad se incurrió ya que en nuestro sistema no existe sino dos instancias, de manera que al decidirse la apelación de las resoluciones interlocutorias, bien sea confirmando, modificando o revocando la determinación del inferior, la nueva providencia no puede ser objeto de impugnación, quedando ejecutoriada el día en que sea suscrita por el funcionario correspondiente, salvo el caso previsto en el inciso segundo del art. 197, en que es procedente el recurso de reposición”.
Con ponencia del doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, el 12 de julio de 2002, se afirmó:
“La resolución de acusación adquirió ejecutoria el 20 de noviembre de 1992, y como, tras resolver los recursos de apelación interpuestos, se produjo en sede de segunda instancia, por mandato del artículo 197 del Decreto 2700 de 1991, la misma obtuvo firmeza el día en que fue suscrita por el funcionario correspondiente, esto es, en la fecha de su emisión”.
Así, entonces, conforme a las decisiones transcritas y teniendo presente las normas vigentes para la época de los hechos, cabe concluir que las providencias que en segundo grado desataban el recurso de apelación, no eran (y hoy tampoco lo son, según los artículos 187 y 198 de la Ley 600 de 2000) susceptibles del recurso horizontal de reposición, toda vez que la estructura funcional de nuestro sistema procesal prevé dos y no tres instancias, agotándose allí el acatamiento al principio universal y constitucional de la doble instancia. Lo contrario implicaría el desconocimiento de dicha estructura, haciendo interminable el tramite en esa sede y conllevando a la reiteración de los argumentos ya decididos por el ad quem, lo que resulta inadmisible y violatorio del debido proceso..
El actual Código de Procedimiento Penal, en su artículo 204, establece que “En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”, lo que conduce a ratificar que tales providencia no son susceptibles del multicitado recurso horizontal.
En síntesis, las providencias de segunda instancia que resuelven el objeto de la apelación o, incluso, aborden asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de aquélla, cobran ejecutoria una vez sean suscritas por el funcionario que las profirió y, por ende, son inimpugnables.
Sin embargo, como excepción a la regla general expuesta, las decisiones interlocutorias de segundo grado que se pronuncien sobre aspectos que no tienen vinculación con el objeto de la apelación, es decir, que carecen de la relación causal entre la decisión de primera instancia y el contenido de la apelación, son susceptibles del recurso de reposición, por lo que deben ser notificadas.
En efecto, la excepción es jurídicamente lógica, ya que si bien el ad quem, en razón de la apelación interpuesta, adquiere competencia funcional para conocer del asunto, estándole sólo permitido revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, hoy artículo 204, también lo es que como guarda de la legalidad de la actuación y de los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, está en la obligación de verificar su cumplimiento en aras a determinar la validez jurídica del proceso y de la decisión por revisar, aspectos que si se observan vulnerados deben ser enmendados de manera oficiosa, decisión que al no estar relacionada con el objeto de la apelación, es susceptible del recurso de reposición.
Sobre el punto, la Corte, en sentencia del 12 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Carlos Augusto Gálvez Argote, afirmó:
“De pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada (Const. Pol., art. 31; C.P.P./91, art. 16 y C.P.P./2000, art.18)” –negrilla ajenas al texto–.
El citado artículo 197, inciso 2°, del Decreto 2700 de 1991, consagraba que “cuando se decrete en segunda instancia la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento, se notificará la providencia respectiva”, acto que implicaba la no ejecutoria inmediata y, a su vez, la posibilidad de la interposición del recurso de reposición, cuando tales temas no habían sido planteados por el apelante ni hacían parte de las consideraciones del funcionario de primer grado.
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Hoy cobra mayor énfasis la reposición en segunda instancia cuando el artículo 189 de la Ley 600 de 2000, contempla dicho recurso contra la providencia que declara “la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso”, norma que no excluye la posibilidad de la impugnación conforme a cada caso concreto y siempre que no esté vinculado con el objeto de la apelación.
Hechas las anteriores precisiones, debe, entonces, concluirse que la resolución del 24 de diciembre de 1994, dictada en segunda instancia por el titular de la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo, no era susceptible del recurso de reposición, toda vez que la nulidad que allí se decretó fue objeto del recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada, quien deprecó la invalidez de todo lo actuado a partir, inclusive, de la providencia que declaró cerrada la investigación.
Sin embargo, debe recordarse que el Procurador Judicial 168 para Asuntos Penales, en la apelación también planteó la nulidad, aun cuando estaba dirigida solamente a la declaratoria de invalidez de la actuación procesal adelantada respecto del delito de peculado por apropiación, el que, en su criterio y por razón de las incidencias presentadas en el diligenciamiento, podía ser investigado por separado, demandado al mismo tiempo un pronunciamiento respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que, a su juicio, no podía ser imputado por ausencia de dolo.
A su vez, la sindicada, por vía de dicha apelación, se inclinó con mayor énfasis por la preclusión de la instrucción en lo atinente al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dejando abierta la posibilidad de la nulidad frente al otro ilícito.
En esas condiciones, encuentra la Corte que la decisión adoptada en segunda instancia el 24 de diciembre de 1996 fue equívoca, toda vez que no era necesaria la declaratoria de nulidad de toda la actuación.
En la parte considerativa de la providencia, el citado funcionario dijo:
“De esta manera queda plasmado de que nuestro ordenamiento procesal establece como requisito para cerrar la investigación, el que se haya definido previamente situación jurídica del sindicado, con la finalidad, que éste tenga conocimiento de los cargos punibles que se le imputan. En caso de carecer de este presupuesto procesal se le está cercenando el derecho de defensa como se presenta en esta investigación, donde la sindicada le fue ampliada su indagatoria habiéndole interrogado de nuevos cargos que no se habían investigado, entonces estamos en presencia de que no se cumplió lo mandado por la norma que hemos analizado.
“De esta forma, estamos en presencia de la nulidad invocada por el Agente del Ministerio Público y el defensor de la sindicada, a lo cual se accederá por ser factible, desde el auto del cierre de la investigación inclusive (F.4 cuaderno número 3), pues solo de esta manera puede subsanarse el grave error cometido en la tramitación de esta investigación, procediendo el a quo a resolver situación jurídica de los nuevos cargos que se le formularon en su ampliación de indagatoria y proceder a una calificación conforme a los ordenamientos de la ley y justicia y de esta manera abriendo las puertas para un futuro fallo equitativo”.
A continuación, consignó el siguiente párrafo:
“Considerando esta Delegada que el a quo debe ordenar la ruptura de la unidad procesal, disponiendo compulsar copias para que se investigue el supuesto peculado por apropiación, por estimarse de la no existencia de conexidad dentro de esta instrucción”.
Entonces, si las irregularidades o los vicios solo recaían sobre el delito de peculado por apropiación, simplemente debió invalidarse lo actuado respecto dicho punible y no de la totalidad de la actuación calificatoria, permitiendo así la vigencia de la acusación respecto del ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e imponiéndose, por lo mismo, el debido pronunciamiento en torno al disentimiento plasmado en las apelaciones y relacionadas con ese tema.
Por lo tanto, si bien es cierto que el recurso de reposición tantas veces cuestionado no procedía contra la providencia de segunda instancia, lo que hace ilegal su admisión, también lo es que dadas las contingencias en precedencia expuestas, la cita que el acusado, doctor Pardo Castellón, hizo de algunos doctrinantes que reconocen como posible el recurso horizontal contra decisiones de segundo grado, la invocación de la transgresión de garantías fundamentales, como el debido proceso y el derecho de defensa y los escritos presentados tanto por la procesada como por el Ministerio Público, hacen que la decisión de haber tramitado y conocido del recurso de reposición no sea manifiestamente contraria a la ley.
En sentencia de segunda instancia fechada el 10 de junio del presente año, con ponencia del Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, la Sala, al estudiar el sentido de la manifiesta contrariedad de la ley a que se refiere el tipo penal de prevaricato, hizo la siguiente recopilación jurisprudencial:
“La jurisprudencia de la Corte, a propósito del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981, Ms. Ps. Alfonso reyes Echandía y Álvaro Luna Gómez, respectivamente); que cuando el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983, M. P. Alfonso Reyes Echandía); que la actuación adjetiva de prevaricante debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, ‘es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma’(24 de junio de 1986, M. P. Hernando Baquero Borda); que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado ‘en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no puede pregonarse la comisión’ de prevaricato (ibídem); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que el tipo de prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o ‘de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse’ (15 de abril de 1993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandado legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002, M.P. Fernando Arboleda Ripoll)”.
En esas condiciones, se desprende que las consideraciones adoptadas por el doctor Félix Enrique Pardo Castellón para admitir el multicitado recurso de reposición, sin bien no se ajustan al correcto entendimiento de la ley vigente para ese entonces, de todas maneras resultan razonables y aceptables, llevándolo a una desafortunada interpretación de las normas que regulaban el tema.
En consecuencia, concluye la Sala que pese a que fue ilegal el comportamiento del acusado al admitir y tramitar dicho recurso de reposición, el mismo no lo fue de manera manifiesta, lo que conduce a que la conducta sea atípica por ausencia del citado ingrediente normativo.
Ahora bien, frente al segundo hecho, esto es, haber precluido la investigación a favor de la procesada, doctora Rocío del Carmen Quintero Porto, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no corre la misma suerte del anterior, en la medida de que tal decisión sí fue manifiestamente contraria a la ley.
Estudiadas y cotejadas las consideraciones que el doctor Pardo Castellón plasmó en la resolución cuestionada, no se requiere de mayor esfuerzo para concluir que las mismas fueron pobres, limitadas, abstractas y carentes de la debida valoración probatoria, además de que no se adentró en el análisis crítico sobre los extensos argumentos que la fiscalía de primera instancia consignó en la resolución de acusación proferida contra la alcaldesa de Santiago de Tolú, máxime cuando fueron múltiples los medios de prueba que apoyaron esta decisión.
En efecto, la Fiscalía Quince Delegada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Sincelejo, al calificar el mérito del sumario, el 4 de octubre de 1996, profirió resolución de acusación contra Rocío del Carmen Quintero Porto, en su condición de alcaldesa del municipio de Tolú, por los delitos de “celebración indebida de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación”. Conforme a la apreciación de los múltiples medios de convicción allegados al proceso, el instructor concluyó que en el trámite y celebración del contrato destinado a la construcción del acueducto de Coveñas, incurrió en graves irregularidades, a saber:
a) Que la funcionaria procesada, desconociendo las exigencias impuestas por la Ley 80 de 1993 y haciendo a un lado la trascendencia del proceso licitatorio, no motivó la Resolución número 064 del 27 de marzo de 1996, por medio de la cual adjudicó dicho contrato a la entidad SURTIELÉCTRICOS DEL CARIBE-RAÚL FONSECA, calificada por el Comité Evaluador con 78.90 puntos, desconociéndose las razones técnicas y jurídicas por las cuales seleccionó a aquella empresa en lugar de la firma SOUTH AMÉRICA-CONSTRUCCIONES SIGMA, calificada en primer lugar con 92.00 puntos, limitándose a afirmar que tal decisión se fundó en criterios de objetividad y de transparencia. Agrega que esa elección no solo conllevó a adjudicar a la firma que ocupaba el segundo lugar, sino que también el preció excedía la suma de $420.000.000,oo frente a la propuesta presentada por la firma calificada con mayor puntaje. Acota que “si bien el alcalde en estos casos al momento de adjudicar, la ley le da cierta discrecionalidad para hacer la selección objetiva, apartándose del concepto técnico del comité evaluador, esta discrecionalidad tiene que ser debidamente explicada (ver sentencia de febrero 1 de 1996, referente: exp. 9151, Consejero Ponente Dr. Juan de Dios Morales Hernández), y ello no aconteció en el caso de autos”.
b) Que la alcaldesa acusada adjudicó y celebró el contrato “producto de aquella licitación, sin contar el municipio de Tolú con los suelos o terrenos donde eventualmente se edificarían las obras y se proporcionarían los suministros”.
“Lo anterior –añade– es un hecho probado, porque así lo esbozan la mayor parte de los declarantes en el plenario, que tuvieron incidencia en dicho contrato, ver declaraciones de… ANGEL CAMARGO, visible a fl. 273, S.C., en cuanto a esto expresa que fue una falla de los pliegos de condiciones. Ver declaración de HORACIO OZUNA, visible a fl. 507, S.C., en cuanto a esto expresa ser cierto que cuando se adjudicó y contrató, el municipio no tenía los lotes donde iba a edificar la obra comprados, sólo se mantenían conversaciones. Ver declaración de ANTONIO FLÓREZ, visible a fl. 500, S.C.. Ver la misma deponencia de la procesada, obra a fl. 659 S.C., en torno a lo mencionado, dice que la licitación ya estaba abierta cuando asumió el cargo. Que fue el alcalde anterior a ella, JOAQUÍN FRANCO, quien abrió la licitación y por ello le correspondía buscar los predios. Y qué decir de la certificación arrimada al plenario por la administración actual del municipio de Tolú (Sucre), donde especifica que se adjudicó y celebró el contrato de obras civiles del acueducto de Coveñas (Sucre) sin contar el municipio con los suelos, ocasionando aquello un obstáculo para el cumplimiento del contrato y, de acuerdo a los términos en él redactados, se condenaba al municipio a salir mal librado, visible fl. 470 a 473, S.C., violándose con ello el art. 30, inciso primero, y art. 25, inciso 12, de la Ley 80 de 1993”.
Aceptando que el proceso licitatorio lo había comenzado la administración anterior, de todos modos, dijo, ello no la excusaba para tomar las medidas necesarias que ofrecía la ley en aras de enmendar tal omisión y, de esa manera, evitarle al municipio erogaciones injustificadas, máxime cuando era su deber salvaguardar los dineros públicos.
c) Que la procesada no incorporó en el contrato cuestionado “la cláusula obligatoria donde se hiciera constar la existencia del rubro presupuestal surgida del contrato, como lo mandan los art. 25, numerales 6, 13 y 14, en concordancia con el art. 41, inciso 2, de la Ley 80 de 1993.. Estas cláusulas propias son obligatorias y de cumplimiento estricto”.
d) “Pero penosamente tenemos que decir que aquí no queda agotado el análisis de la tipicidad de la conducta desplegada por la encartada frente a la celebración indebida de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, pues no sólo la cláusula de esencia estudiada inmediatamente atrás se observa ausente, violándose el art. 41 de la Ley 80 de 1993, sino que con tal anomalía se procedió a ejecutar y liquidar parcialmente dicho contrato, cuando el artículo 25, numeral 6, de la citada ley establece que mientras no exista estas disponibilidades presupuestales, que debe hacerse constar en el contrato, no puede iniciarse la ejecución del contrato y, mucho menos, liquidarse”.
Agregó que esas y otras circunstancias permitieron a la fiscalía descubrir que en la conducta desplegada por la procesada también se presentó el propósito de obtener un provecho ilícito para el contratista, elemento que terminó por configurar el tipo penal imputado, además de que los dineros presupuestados para la construcción de dicha obra fueron objeto de irregulares desvíos y manejos dudosos, al punto que para la época de la calificación del mérito del sumario no se había terminado la construcción del acueducto.
Ahora bien, frente a tales cargos, cabe preguntar ¿qué argumentos esbozó el doctor Pardo Castellón en la parte considerativa de la providencia que profirió el 17 de enero de 1997, por medio de la cual precluyó la investigación a favor de la procesada Rocío del Carmen Quintero Porto?.
Para dar respuesta a dicho cuestionamiento, resulta conveniente transcribir las consideraciones que al respecto hizo el acusado en la providencia:
“No queda la menor duda, que la estimación o valoración jurídica del material probatorio traído a este proceso, toca directamente sobre la decisión adoptada por la señora Alcaldesa de Santiago de Tolú, al elegir o asignar el contrato de obras públicas de interés general de construir el acueducto de Coveñas con dineros provenientes de las regalías petrolíferas de que goza dicho Municipio.
“Pero, es el caso, de que se ha confundido el contenido del artículo 29 de la Ley 80 de 1993 en cuanto dispone que las apreciaciones para que el funcionario administrativo que deba asignar la licitación debe actuar sobre un análisis OBJETIVO respecto de cada propuesta licitatoria, lo que en buen romance indica que las condiciones señaladas en el pliego de licitación deben coincidir estrictamente en el cumplimiento que el licitante debe aportar en el trámite y condiciones requeridas en la licitación.
“Pero todos los funcionarios administradores confunden el elemento SUBJETIVO, es decir, el cumplimiento de los requisitos que el proponente debe aportar al proceso de licitación, respecto del pliego de condiciones y la EVALUACIÓN que el intelecto del Agente del Estado debe efectuar para precisar la condición OBJETIVA o coincidencia del proponente con el pliego de condiciones en si mismo.
“Porque no se puede despojar de su condición humana al ser humano; no se le puede suprimir la siquis al Agente del estado; no se le puede privar de su conciencia intelectual; no se le puede suprimir su voluntad, su capacidad de querer y de conocimiento como es la comprensión, dentro de un estado de libertad (capacidad de juicio que se conoce con el nombre de imputabilidad), de otra forma, habría que estimar, caso insólito que en Agente Administrativo del estado, carecería de conciencia, de juicio, de capacidad de querer (voluntad), de conocer (comprensión), dentro de un estado de libertad para efectuar un juicio de valor y simplemente se convertiría en un autómata (OBJETIVO) sin poder distinguir para lograr consecuencialmente (sic) esa objetividad, como si se tratara de un computador.
“Por lo tanto, al escoger al segundo proponente, según su leal saber y entender, si tiene necesariamente que haber una valoración subjetiva, pero el delito se cometería si se violaran los principios de buena fe, de no interés para sí o para otro, salvo el interés de la obra pública para la comunidad, y el bien común que significa lo mismo.
“La confusión que se ha presentado, desafortunadamente para perjuicio de la señora Alcaldesa doctora ROCIO DEL CARMEN QUINTERO PORTO, tiene su razón de ser, en que se ha confundido la exigencia del derecho administrativo de actuar sobre condiciones OBJETIVAS aduciendo que el proceso de selección no juega ningún papel el elemento síquico del ser humano, como si a éste se le pudiera suprimir su condición de sujeto racional que en todas sus determinaciones está sujeto a un juicio en el que intervienen la conciencia y todos los factores de carácter intelectual, que por la misma razón son naturalmente objetivos.
“Por estas circunstancias la Sagrada Biblia dice que el hombre fue creado a imagen y semejanza de Dios que es un espíritu, un neuma que es dice San Pablo, como el aire, como el viento, no se ve y es inasibre (sic).
“El derecho penal según Sebastián Soler en el aula máxima de Confenalco en la ciudad de Bogotá en las Jornadas Internacionales de Derecho Penal, presidida por ALFONSO REYES ECHANDÍA, dijo que los monumentos jurídicos construidos por la humanidad, (LOS ROMANOS) son: A) Que nadie pague penas SIN CULPA y B) que nadie sea condenado por sus pensamientos íntimos.
“Estos conceptos nos llevan de la mano a situarnos dentro del terreno de la CULPABILIDAD que según el derecho penal significa DOLO, CULPA Y PRETERINTENCIÓN.
“Respecto al delito de CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES no se observa una sola violación de los requisitos, lo único que equivocadamente se le atribuye a la señora Alcaldesa es que supuestamente actuó subjetivamente, es decir, que ella tenía que convertirse en una muñeca mecánica sin conciencia y sin voluntad, lo que equivaldría a despojarla de su siquis y en este caso no tendría ni dispondría de su juicio valorativo para saber si las condiciones OBJETIVAS DEL PROPONENTE ERAN CORRECTAS O NO.
“Esta es la razón por la cual, esta DELEGADA SEGUNDA ANTE EL HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE SINCELEJO, en cumplimiento del artículo 5° del Código Penal, parte final declara que sin DOLO no se puede atribuir la comisión de delito alguno a la señora alcaldesa ROCIO DEL CARMEN QUINTERO PORTO” (subrayas fuera del texto).
La sola lectura del texto transcrito permite a la Sala concluir que el doctor Félix Enrique Pardo Castellón no revisó ni analizó, como era su deber, todos y cada uno de los supuestos fácticos y jurídicos consignados en extenso en la resolución de acusación de primera instancia.
En efecto, limitándose simplemente a enlistar las pruebas obrantes en el diligenciamiento y a realizar unos comentarios respecto de la autonomía de la voluntad del ser humano y, en particular, del servidor público, no estudió, de manera individual y mancomunada, los medios de convicción que relacionó, como lo ordenaba el artículo 254 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época, en aras de la elaboración de los juicios de hecho y de derecho que conforman la estructura de la providencia judicial, elementos de prueba que siendo conocidos por el acusado, no podía ignorar.
Tampoco analizó cada una de las irregularidades atribuidas a la alcaldesa Quintero Porto durante el trámite y suscripción del contrato de construcción del acueducto de Coveñas, es decir, no centró su atención en el análisis de los cargos relacionados con la motivación de la resolución por medio de la cual se adjudicó la obra a la firma SURTIELÉCTRICOS-RAÚL FONSECA, ni si era cierto o no que se celebró dicho negocio jurídico sin que el municipio de Tolú contara con los terrenos donde se debía construir la obra, ni mostró preocupación por establecer la realidad respecto del tema relacionado con la cláusula obligatoria donde se hiciera constar la existencia del rubro presupuestal surgida del contrato, ni lo atinente a la disponibilidad presupuestal para efectos de la ejecución del mismo. No obstante, careciendo la decisión del necesario examen sobre tales aspectos, fue suficiente para el acusado afirmar que “Respecto al delito de CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES no se observa una sola violación de los requisitos.”.
Absurdo resulta que se llegue a tan grave conclusión, sin hacer, se repite, el estudio de cada uno de los aspectos objeto de imputación en la resolución de acusación materia de revisión, máxime cuando se trataba de unos hechos que revestían complejidad y de los cuales surgían múltiples circunstancias que necesariamente demandaban un análisis profundo, no pudiéndose olvidar, además, que el propio Procurador Judicial 168 para Asuntos Penales reconoció la “existencia de las irregularidades mencionadas en la providencia atacada”.
Como si lo anterior fuera poco, dejando a un lado las pruebas obrantes en el proceso y las consideraciones consignadas en la resolución de acusación de primera instancia, no argumentó la presunta ausencia del dolo en el comportamiento de la sindicada. Sólo se conformó con hacer esa declaración, para seguidamente citar el artículo 5° del Código Penal, desconociéndose cuál fue el apoyo probatorio (juicio de hecho) y jurídico (juicio de derecho) que le permitió arribar a tal conclusión.
Siendo evidente que el doctor Pardo Castellón contaba con múltiples y variados elementos de juicio obrantes en el diligenciamiento y teniendo en cuenta los parámetros expuestos en el pliego de cargos a revisar, le era absolutamente exigible analizar, cotejar y controvertir todos los extremos relacionados con la conducta de la sindicada Quintero Porto, la que a todas luces aparecía irregular, para de esa manera llegar a un serio pronunciamiento, proceder que no llevó a cabo como era su deber, limitándose a hacer un breve y acomodado planteamiento que le permitió, sin más, concluir en la ausencia de responsabilidad de la alcaldesa y, por esa vía, precluir la investigación a su favor.
En fin, resulta inexplicable que contando con tantos elementos juicio allegados al proceso y teniendo al frente una resolución de acusación prolija en argumentos, el funcionario acusado se haya circunscrito a esgrimir unos comentarios insulsos y desconectados de la realidad fáctica y jurídica que le ofrecía el diligenciamiento, limitando su discurso a hacer comentarios tales como que la alcaldesa procesada no era una “muñeca mecánica”, o que no podía ser tratada como un “computador” o que a ella no se le “debía suprimir su voluntad, su capacidad de querer y de conocimiento”, aspectos que nadie puso en tela de juicio. Por el contrario, aceptando el libre ejercicio de la voluntad dentro del ámbito de la discrecionalidad de que gozan determinados servidores públicos, según las funciones que legalmente se le atribuyen, las mismas están sujetas a estrictos parámetros legales que no pueden ser desconocidos, pues su inobservancia conlleva necesariamente a la ilegalidad como producto de la arbitrariedad.
Dentro de la discusión, era lógico colegir que la sindicada Quintero Porto debía motivar las razones por las cuales la llevaron a separarse del criterio emitido por el Comité Evaluador, en cuanto a los puntajes obtenidos por las empresas proponentes, presupuesto que no cumplió, toda vez que se limitó a invocar los principios de transparencia y objetividad, sin fundarlos en argumentos fácticos y técnicos.
Así, entonces, para la Sala no existe duda que la providencia fechada el 17 de enero de 1997, por medio de la cual el doctor Félix Enrique Pardo Castellón, en su condición de Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, precluyó la investigación que por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se adelantaba contra la alcaldesa del municipio de Santiago de Tolú, es manifiestamente contraria a la ley, toda vez que no realizó un concienzudo examen del material probatorio, ni lo confrontó con todos los extremos que componía la decisión objeto de revisión ni efectuó el necesario análisis tanto de los aspectos fácticos y jurídicos que imponían dicho asunto.
En otras palabras, ignorando los múltiples medios de prueba obrantes en el proceso y que relacionó en la providencia cuestionada, estos es, sin hacer un juicio de valor lógico y armónico de los mismos, el fiscal acusado, de manera caprichosa, declaró que la procesada Rocío del Carmen Quintero Porto no incurrió en el citado delito, cuando es bien sabido que la ley exige al funcionario que imparte justicia la disciplina y el deber de estudiar cada uno de los elementos que conforma el diligenciamiento, la evaluación de las circunstancias en que se realizaron los hechos, los aspectos atinente al grado de responsabilidad del imputado y, con base en ello, hacer un pronunciamiento ajustado a la realidad procesal.
En consecuencia, demostrado está, en grado de certeza, que el doctor Pardo Castellón, en su condición de Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo, conscientemente profirió una providencia contrariando, de manera manifiesta, la realidad procesal, afectando de este modo la integridad del ordenamiento jurídico y, con ello, la de la administración pública a cuyo nombre actuaba.
Por lo mismo, al proferir una providencia manifiestamente contraria a la ley, vulneró los bienes jurídicos que protegen la buena marcha de la administración pública en general y de la justicia en particular, esto es, la transparencia, la credibilidad y la legalidad que enmarcan el actuar del servidor público en el desarrollo de sus funciones, comportamiento que conllevó a la desconfianza entre los asociados y, de esa manera, afectó la integridad ética que ampara los actos de la institución a cuyo nombre actuó el doctor Pardo Castellón.
Visto lo anterior, resulta indispensable precisar si el citado comportamiento está investido de dolo, por lo que la Sala procederá a estudiar el aspecto de la culpabilidad.
Al respecto el diligenciamiento cuenta con suficientes medios de prueba que llevan a la Sala a colegir que el doctor Pardo Castellón tenía el conocimiento y la intención de actuar contrario a la ley, en aras de favoreces los intereses personales de la entonces alcaldesa de Santiago de Tolú.
No se puede llegar a otra conclusión, toda vez que se trataba de un funcionario que llevaba, para ese entonces, más de 26 años al servicio de la administración de justicia, ocupando diversos cargos, tiempo y experiencia que le imponían el necesario entendimiento y la suficiente comprensión para saber que lo asistía el deber de cumplir su función sujeta a los presupuestos legales, es decir, sabía que tenía la obligación de realizar los cotejos tanto fácticos como jurídicos del asunto puesto a su consideración y que le era imperioso realizar la valoración probatoria de acuerdo con la sana crítica, desatando los puntos de debate surgidos a lo largo del proceso, en pro de dictar una providencia ajustada a los cánones de la justicia y de la equidad, cosa que no hizo.
Así mismo, resulta curioso que contando con doce procesos al despacho, los que antecedían al diligenciamiento adelantado contra la procesada Quintero Porto, haya optado por darle trámite a éste sin respetar el orden de ingreso, máxime cuando su permanencia en dicho despacho era breve, dado que sólo reemplazaba al titular por un período vacacional.
Además, el particular interés que mostró en levantar la suspensión que afectaba a la sindicada, evidencia que quería favorecerla, al punto que ordenó en la decisión prevaricadora que se comunicara lo decidido al Gobernador del Departamento de Sucre, “con nota de estilo”, aspecto totalmente inadmisible en un funcionario que debe guardar la objetividad y la imparcialidad en el cumplimiento de su labor, sin olvidar que la experiencia de tantos años le imponían saber que tal forma de comunicación de una decisión no la contempla la ley en materia penal y, sobre todo, en decisiones de esa naturaleza.
En fin, ese cúmulo de circunstancias ponen en evidencia el actuar doloso del doctor Félix Enrique Pardo Castellón, quien obrando con conciencia y voluntad, profirió una resolución manifiestamente contraria a la ley.
5. Vistas así las cosas, de conformidad con el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, la Sala encuentra que existe certeza sobre la conducta punible y certeza sobre la responsabilidad, pues está debidamente demostrada la tipicidad de la misma, la ofensa, sin justa causa, de los bienes jurídicos tutelados con el precepto y el dolo del acusado, por lo que se procederá a proferir en su contra sentencia condenatoria por el delito de prevaricato por acción y, consecuentemente, a tasar la pena, lo cual se hará de la siguiente manera:
6. Para el efecto se tendrá en cuenta el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 28 de la ley 190 de 1995, que describe el prevaricato por acción, en razón a que prevé una pena más benigna que la establecida en el artículo 413 del actual estatuto penal (ley 599 del 2000), pues en este último estatuto las penas principales de multa y de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas son más altas.
Como circunstancia de menor punibilidad será tenida en cuenta la prevista en el numeral 1º del artículo 55 del nuevo estatuto penal, por ausencia de antecedente penales. De mayor punibilidad, concurre la consagrada en el artículo 66 numeral 11 del Código Penal de 1980 (artículo 58 numeral 9º del actual estatuto), en virtud a la posición destacada que el procesado ocupaba en sociedad, debido a la naturaleza del cargo que venía desempeñando para la época de los hechos (Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Sincelejo), su importancia dentro de la estructura jerárquica de la Fiscalía General de la Nación, y las funciones que debía cumplir, condición que le imponía un mayor compromiso social.
No obstante que esta última circunstancia no fue señalada expresamente en la resolución de acusación mediante la mención de la norma correspondiente, del contenido de la providencia se establece, sin esfuerzo, que el supuesto fáctico que la estructura (condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal) quedó claramente definido en ella, al igual que en la fase del juzgamiento, y por tanto, que su deducción resulta procedente, según la doctrina mayoritaria de la Corte, de acuerdo con la cual, no se presenta vicio de incongruencia cuando la circunstancia que se deduce en la sentencia aparece inequívocamente determinada en la acusación, bien porque se identifica por su nominación jurídica, porque se cita la norma jurídica que la consagra, o porque el supuesto fáctico que la configura se encuentra claramente establecido en ella (Casaciones de 18 diciembre de 2000 y 21 de febrero de 2001, Magistrado Ponente doctor Gálvez Argote, y 4 de abril de 2001, Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll).
Significa lo anterior que en el presente caso concurre una circunstancia de menor punibilidad, y una de mayor punibilidad. Esto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del nuevo estatuto, impone a la Corte tener que moverse dentro de los cuartos medios del ámbito punitivo previsto en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, método que, de aplicarse, resultaría desfavorable para el procesado, en cuanto habría de partirse de un mínimo de 51 meses un día para la aplicación de la pena privativa de la libertad. Por este motivo, se tendrán en cuenta para efectos de la dosificación de la pena, por resultar favorables, las normas que se encontraban vigentes cuando ocurrieron los hechos.
El artículo 149 del Código Penal de 1980 (modificado por el 28 de la ley 190 de 1995), adscribía para el delito de prevaricato por acción, pena privativa de la libertad de 3 a 8 años de prisión, multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta. Con sujeción, entonces, a los criterios de dosificación previstos en los artículos 61 y 67 ejusdem, y teniendo en cuenta que concurre una circunstancia de mayor punibilidad, la pena privativa de la libertad se fijará en treinta y ocho (38) meses, la multa en cincuenta y dos (52) salarios mínimos mensuales legales, y la interdicción de derechos y funciones públicas en tres (3) años.
La Fiscalía solicita la aplicación, como pena accesoria, de la “prohibición del ejercicio de un arte, profesión u oficio”, prevista en el artículo 42 numeral 4º del Decreto 100 de 1980, modificado por el 1º de la ley 190 de 1995, y que se suspenda, en consecuencia, al doctor Pardo Castellón en el ejercicio de la abogacía. La Sala no accederá a esta petición, por no advertir la existencia de una relación causal directa entre la profesión de abogado y la ejecución delito que posibilite su imputación jurídica. Si bien es cierto dicha condición le permitió acceder al cargo que ocupaba, no fue una tal circunstancia, sino el ejercicio de la función pública, lo que le permitió cometer el ilícito.
Dado que la pena privativa de la libertad a la cual será condenado el procesado supera el límite de 36 meses de prisión, deviene improcedente, por el aspecto objetivo, el otorgamiento de la condena de ejecución condicional. Mas como quiera que se encuentra reunidos los requisitos requeridos para el otorgamiento de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión, tanto por el aspecto punitivo, como por el desempeño personal, laboral y familiar del acusado, indicativos de que no constituye un peligro para la comunidad, ni que evadirá el cumplimiento de la sanción, la Corte concederá dicho sustituto, y ordenará que la pena aflictiva se cumpla en el lugar de residencia del doctor Pardo Castellón.
Como caución prendaria para gozar de este beneficio se tendrá la prestada por el procesado para disfrutar de la libertad provisional (fls.400/1). Adicionalmente, deberá suscribir diligencia de compromiso en los términos establecidos en el artículo 38 numeral 3º del nuevo Código Penal. La Secretaría de la Sala comunicará esta decisión al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, para los fines previstos en el numeral 5º de la citada norma.
No se condena al pago de perjuicios, por no aparecer prueba que demuestre que se causaron.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. Condenar al doctor FÉLIX ENRIQUE PARDO CASTELLÓN, de anotaciones civiles y personales conocidas en autos, a las penas principales de treinta y ocho (38) meses de prisión, multa equivalente a cincuenta y dos (52) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por tres (3) años, como autor responsable del delito de prevaricato por acción, por el cual fue llamado a responder en juicio.
2. Declarar que el doctor FÉLIX ENRIQUE PARDO CASTELLÓN no tiene derecho a la condena de ejecución condicional.
3. Otorgar al doctor FÉLIX ENRIQUE PARDO CASTELLON la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Para el efecto, deberá otorgar caución prendaria y suscribir diligencia de compromiso en los términos indicados en la parte considerativa.
4. Abstenerse de proferir condena por perjuicios.
5. Ejecutoriada esta sentencia, envíese copia de ella a las autoridades señaladas en la ley.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Comisión de servicio
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Salvamento parcial de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
Salvamento parcial de voto
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria