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Proceso No 14952
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta No. 151.
Bogotá D.C., veintiocho de noviembre de dos mil dos.
VISTOS
Se pronuncia la Corte de fondo sobre las demandas de casación presentadas contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Ibagué en octubre 23 de 1997, que revocó parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, y condenó a LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ BOHORQUEZ, ALFREDO GONZÁLEZ GALEANO, VICTOR MANUEL AMAYA ARENAS, ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ y DIEGO FERNANDO PÁRAMO MARTÍNEZ como penalmente responsables en calidad de coautores de los delitos de homicidio, cuya víctima fue Cesar Alberto Osorio Russi, y de hurto calificado y agravado.
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal considera, que de los múltiples cargos presentados por los demandantes está llamado a prosperar exclusivamente el relacionado con la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de la continuación de la audiencia de sustentación del recurso de apelación interpuesto por el fiscal, y así lo sugiere a la Corte.
HECHOS
Aproximadamente a las 3:30 de la mañana del 5 de mayo de 1996, Carlos Humberto Reyes Hernández, Mariluz Carvajal Ospina, Cesar Alberto Osorio Russi, Jhon Mauricio Osorio, Gloria Isabel Rodríguez, Bertha Yaneth Palomino, Cristina Aragón Palma y Magaly Sánchez Ovalle salieron de una fiesta que habían organizado en una casa del Barrio San Simón de Ibagué; como no conseguían transporte decidieron dividirse en dos grupos, uno de los cuales se adelantó y se cruzó en la calle con ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ, VICTOR MANUEL AMAYA ARENAS, ANA MILENA AMAYA ARENAS y el menor EDUARDO ALONSO VIDAL, momento en el que ARGEMIRO quitó a Carlos Humberto Reyes Hernández una cachucha que llevaba puesta, lo que motivó su reclamo y el de sus compañeros.
Entonces aparecieron LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ BOHORQUEZ, LUIS ALFREDO GONZÁLEZ GALEANO y DIEGO FERNANDO PÁRAMO MARTÍNEZ en apoyo de ARGEMIRO, y a su vez, el otro grupo de amigos que buscaba conseguir transporte se unió a la discusión, con lo que se formó un fuerte enfrentamiento que culminó con la muerte de Cesar Alberto Osorio Russi, con las lesiones de Carlos Humberto Reyes y Mauricio Osorio y con el hurto de algunos objetos del grupo de jóvenes que salía de la fiesta.
ACTUACIÓN PROCESAL
En mayo 5 de 1996 la Fiscalía de Ibagué dio comienzo a la indagación preliminar, y luego de practicar algunas pruebas dispuso abrir la investigación y ordenar la captura de LUIS ALFREDO GONZÁLEZ GALEANO, LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ BOHORQUEZ, ANA MILENA AMAYA ARENAS, VICTOR MANUEL AMAYA ARENAS, ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ, y DIEGO PÁRAMO. Con excepción del último, todos fueron capturados, pero como ANA MILENA era menor de edad se compulsaron copias con destino al Juzgado de Familia, a cuya disposición se la dejó para que adelantara la correspondiente investigación.
Escuchados los imputados en indagatoria les fue resuelta su situación jurídica el 21 de mayo de 1996 con medida de aseguramiento de carácter detentivo sin beneficio de excarcelación, como presuntos coautores de los delitos de homicidio agravado, lesiones personales y hurto calificado y agravado.
Como no fue posible la captura de DIEGO FERNANDO PÁRAMO MARTÍNEZ, se le emplazó y declaró persona ausente, a la vez que le fue designado defensor de oficio. Su situación jurídica fue definida en forma igual a la de los otros vinculados, produciéndose su captura el 8 de diciembre de 1996.
Cerrada la investigación, el 21 de octubre de 1996 se profirió resolución acusatoria contra los procesados como presuntos coautores de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y lesiones personales dolosas, que al ser impugnada fue objeto de confirmación parcial el 12 de diciembre siguiente, en cuanto se mantuvo la acusación por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado, pero respecto de las lesiones personales se compulsaron copias para que se investigaran como contravención especial.
La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, donde realizada la audiencia pública se profirió sentencia el 28 de mayo de 1997, que condenó a LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ BOHORQUEZ a la pena principal de 40 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como autor penalmente responsable del homicidio agravado de Cesar Alberto Osorio Russi y coautor del delito de hurto calificado y agravado. Igualmente se lo condenó al pago de la correspondiente indemnización por los daños ocasionados con los delitos mencionados.
En la misma oportunidad se absolvió a LUIS ALFREDO GONZÁLEZ GALEANO, VICTOR MANUEL AMAYA ARENAS, ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ, y DIEGO FERNANDO PÁRAMO MARTÍNEZ por el delito de homicidio agravado, y se los condenó a la pena principal de 28 meses de prisión, a la sanción accesoria de 2 años de interdicción de derechos y funciones públicas como coautores del delito de hurto calificado y agravado.
El fallo fue impugnado por el defensor de LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ BOHORQUEZ y por el Fiscal 4º de la Unidad de Vida de Ibagué. Entonces, el Tribunal Superior de la misma ciudad decidió revocar la absolución por el homicidio agravado para, en su lugar, condenar a todos los procesados como coautores del homicidio agravado, en concurso con el delito de hurto calificado y agravado, a la pena principal de 40 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años.
Esta providencia es ahora objeto de impugnación extraordinaria.
LAS DEMANDAS
1. Demanda de LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ BOHORQUEZ:
El defensor plantea un solo cargo al amparo de la causal primera cuerpo segundo, esto es, violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho determinado por un falso juicio de existencia, que fundamenta así:
En el proceso no se probó que el homicidio fue realizado para consumar el hurto, no hay prueba de haber concertado a los menores para la comisión del hecho, y tampoco hay acreditación probatoria de que LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ se haya aprovechado de la indefensión de la víctima.
En apoyo de lo expuesto, la defensa cita apartes del salvamento de voto de uno de los integrantes de la Sala de Decisión sobre la improcedencia de la agravante punitiva derivada de la indefensión de la víctima, pues no hay prueba de que los autores la hubieran colocado en tal circunstancia o se hubieran aprovechado de ella.
Adicional a lo anterior, señala, que en la resolución acusatoria se agravó el homicidio por el numeral 7º del artículo 324 del anterior estatuto penal, con la única fundamentación de que las víctimas estaban indefensas, pero en el fallo atacado se incluyó la agravación por el numeral segundo, esto es, por realizar el homicidio para consumar el hurto.
También el defensor se apoya en lo expuesto por el Ministerio Público en la sustentación oral del recurso de apelación del fallo, quien dijo que se trataba de un homicidio simplemente voluntario, donde no había prueba de la circunstancia de agravación punitiva determinada por la indefensión.
Señala como normas infringidas: El numeral 7º del artículo 324 del Código Penal, pues se dio por existente una circunstancia de agravación punitiva no probada; el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, porque se tuvo como demostrada la circunstancia de agravación y ello condujo a que el fallo condenatorio también fuera agravado; el artículo 248 ejusdem porque no se acudió a la sana crítica por parte del fallador y por ello concluyó erradamente que la agravación efectivamente existió.
Con soporte en lo expuesto solicita casar el fallo impugnado, y condenar a su defendido por el delito de homicidio simple.
2. Demanda de LUIS ALFREDO GONZÁLEZ GALEANO:
El demandante plantea una sola censura con base en la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, determinada por errores de hecho al hacer falsos juicios de existencia y falsos juicios de identidad, que desarrolla así:
2.1. Falsos juicios de existencia por falta de apreciación de pruebas:
2.1.1. Los procesados estaban reunidos en una taberna y salieron con destino a sus casas, lo que acredita que el encuentro con el grupo de jóvenes atacados fue accidental; además, las residencias de los procesados se encontraban en la ruta por la que transitaban cuando se produjo el suceso que culminó con la muerte de Cesar Alberto Osorio Russi, lo que excluye la supuesta preparación del ataque.
2.1.2. Los procesados carecían de antecedentes penales y de policía conforme se demuestra con información del Grupo de Identificación del DAS, y era la primera vez que ingresaban a la Cárcel de Ibagué, según se desprende de los documentos obrantes a folios 430 a 433 del c.o.1. Con ello se prueba que no formaban una banda de delincuentes.
2.1.3. Los hechos comenzaron por un problema sobre una cachucha, donde fue LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ quien hirió con arma cortopunzante a los contradictores, según exponen los testigos Jeiber Fernando Vidal Peña, Diana Marcela, Yeinyt Maritza y Nancy Ximena Vidal Saavedra.
2.1.4. Contrario a lo expuesto por los falladores, sí se sabe de qué vive LUIS ALFREDO GONZALEZ GALEANO, esto es de la pintura, según lo dicen Jeiber Fernando Vidal Peña, Yeimy Maritza Vidal Peña y Nancy Ximena Vidal Saavedra.
2.1.5. Los falladores hicieron las siguientes afirmaciones carentes de prueba:
2.1.5.1. Que los antisociales sorprendieron en formación estratégica a Carlos Humberto Reyes y sus amigos, y que fue arrebatada su cachucha como señal para empezar el asalto. Dice el defensor, que nada de esto se probó, pues lo que hubo fue un encuentro intempestivo entre los dos grupos y que el arrebato de la cachucha dio inicio a la reyerta sin que constituyera señal alguna, más aún cuando ninguno estaba escondido, como se afirma en el fallo. Esto es “La estrategia, la señal y el escondrijo solo aparecen como elementos introducidos por el fallador”.
2.1.5.2. Que mientras unos pandilleros imposibilitaban a los hombres, el grupo restante de ladrones despojaba a las damas de sus pertenencias. Esto no encuentra soporte, pues Derly Magaly Sánchez Ovalle, Gloria Isabel Rodríguez Criales y Bertha Yaneth Palomino Barajas nunca participaron en los hechos, fueron espectadoras y nadie les arrebató nada. Es decir, no había un grupo de ladrones y otro de ofendidos.
2.2. Como “Falso juicio de identidad por interpretación falsa” mencionó:
2.2.1. El fallo no reconoce la existencia de la riña, sino la presencia de un atraco, en el que los asaltantes procedieron con armas sin importar los resultados. No se tuvo en cuenta que la pelea sí existió, con lo que el análisis de las pruebas no se parece al relato hecho en el proceso.
2.2.2. En la providencia se asume que la muerte de Cesar Alberto Osorio fue un acto colectivo pensado y previsto por todos los atracadores, y que todos participaron en el hurto y todos participaron en el homicidio.
No se tuvo en cuenta la ruta que llevaban los procesados, sus destinos, el encuentro ocasional, la inexistencia de estrategia para hurtar, la naturaleza del hecho reprobable de arrebatar la cachucha, que los procesados no estaban escondidos, todo lo cual descarta un acto colectivo pensado y previsto, sin vislumbrar siquiera un dolo eventual, como que no es viable una empresa criminal acordada súbitamente en un instante.
No hay prueba de acuerdo previo, de división de trabajo, circunstancia que descarta que todos sean responsables por el uso que uno de ellos dio a su navaja.
2.2.3. En la sentencia se concluyó con desatino que se trataba del primer asalto porque Jeiber Fernando Vidal Peña dijo que su hermano mantenía armado y que MANUEL y UNICORNIO cargaban cuchillo.
Señala el censor como normas violadas: El artículo 246 del Decreto 2700 de 1991, pues no se atendieron pruebas aportadas legal y oportunamente, y porque muchas afirmaciones no están sustentadas en ellas” el artículo 254 del mismo ordenamiento, pues las pruebas no se apreciaron conforme a las reglas de la sana crítica; el artículo 247 ídem, porque se condenó sin que en el proceso repose la prueba que conduzca a la certeza sobre la responsabilidad de su defendido.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar el fallo y en su lugar absolver a LUIS ALFREDO GONZÁLEZ GALEANO del homicidio agravado de Cesar Alberto Osorio Russi.
3. Demanda de VICTOR MANUEL AMAYA ARENAS:
Dos cargos formula el defensor, así:
3.1. Primer cargo:
Con base en la causal tercera de casación por considerar que la sustentación del recurso de apelación del fallo de primer grado por parte de la Fiscalía General de la Nación no se realizó oportunamente. Para demostrarlo plantea los siguientes argumentos:
El 4 de junio de 1997 el Fiscal Cuarto de la Unidad de Vida de Ibagué manifestó que apelaba el fallo y que la sustentación la haría oralmente; el Juzgado que profirió la sentencia concedió tal recurso y el interpuesto por el procesado LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ BOHORQUEZ.
El Tribunal Superior de Ibagué dispuso que el martes 15 de julio de la misma anualidad, a las 9 de la mañana, se llevaría a cabo al diligencia de sustentación del recurso interpuesto. Esta decisión fue comunicada a la Fiscalía mediante oficio del 24 de junio de 1997.
A través de comunicación del 10 de julio siguiente, el Jefe de la Secretaría Común de la Unidad Primera de Vida informa que el Fiscal Cuarto se encuentra en vacaciones desde el 23 de junio y hasta el 17 de julio de 1997. Entonces, el Tribunal decide el día 11 del mismo mes, informar al Fiscal General de la Nación y al Director Seccional de Fiscalías de Ibagué que la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación se realizará el día y hora fijados.
A las 9 de la mañana del 15 de abril de 1997 se dio comienzo a la audiencia de sustentación, se le concedió el uso de la palabra al defensor de LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ BOHORQUEZ, quien expuso sus argumentos, y luego se permitió la intervención de la Jefe de Unidad Seccional de Fiscalías quien solicitó la suspensión de la audiencia argumentando que el día anterior ella se había reincorporado de sus vacaciones, que al solicitar el proceso se le informó que éste lo tenía el Agente del Ministerio Público y que desconocía la comunicación donde se fijaba la fecha y hora para la realización de tal diligencia.
El Tribunal dispuso la suspensión de la audiencia y fijó nueva fecha a la que efectivamente concurrió el Fiscal Cuarto de la Unidad Primera de Vida y sustentó la alzada.
Estima el demandante, que la suspensión de la audiencia no fue motivada por fuerza mayor o caso fortuito que la justificara, pues la Fiscalía General de la Nación es una sola y a ella compete reasignar las labores de los funcionarios que se encuentren en vacaciones, más aún cuando el auto que fijó la fecha de la audiencia fue anterior al día en que el Fiscal salió a vacaciones, luego no hay motivo para suponer que desconocía cuándo se realizaría la diligencia.
Además, quien se presentó a la audiencia de sustentación debió proceder de conformidad, y no solicitar la suspensión sin fundamento legal alguno.
Por tanto, considera que el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía debió ser declarado desierto, pues la prorroga indebida afectó el derecho de igualdad de los sujetos procesales. Esto fue argumentado por la defensa en la misma audiencia y aunque el Tribunal dijo que se pronunciaría sobre ello, finalmente no lo hizo.
Señala como soporte de su pretensión el numeral 2º del artículo 304 del anterior estatuto procesal penal, en concordancia con el artículo 214 del mismo ordenamiento, que no permite ni autoriza la suspensión de la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación. A su vez, relaciona como violados los artículos 1º y 20 ídem por la lesión al debido proceso y al derecho de igualdad al dar prerrogativas a un sujeto procesal que no están conferidas en la ley.
Solicita, entonces, la nulidad del proceso desde la diligencia de continuación de la sustentación oral del recurso de apelación, declarándolo desierto por ausencia de sustentación y ordenando que se dicte nuevo fallo.
3.2. Segundo cargo:
Fundado en la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho por falsos juicios de existencia y falsos juicios de identidad.
3.2.1. Como falsos juicios de existencia relaciona:
3.2.1.1. Los procesados estaban reunidos en una taberna y salieron con destino a sus casas, lo que prueba que el encuentro con el grupo de jóvenes atacados fue accidental y descarta la preparación y estrategia que se afirma en el fallo. Adicional a ello, sus residencias se encontraban en la ruta por la que transitaban cuando se produjo el suceso que culminó con la muerte de Cesar Alberto Osorio Russi, hecho que deja sin piso la preparación previa del delito.
3.2.1.2. Los procesados carecían de antecedentes penales y de policía conforme se acredita con información del Grupo de Identificación del DAS, y era la primera vez que ingresaban a la Cárcel de Ibagué, según se desprende de los documentos obrantes a folios 430 a 433 del cuaderno original No. 1.
3.2.1.3. Los sucesos comenzaron por un problema sobre una cachucha, pero fue LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ quien hirió con un arma cortopunzante a los contradictores, según lo exponen los testigos Jeiber Fernando Vidal Peña, Diana Marcela, Yeinyt Maritza y Nancy Ximena Vidal Saavedra. Esto demuestra la accidentalidad del encuentro y la naturaleza del suceso que determinó la pelea.
3.2.1.4. Contrario a lo expuesto por los falladores, sí se sabe de qué vive LUIS ALFREDO GONZALEZ GALEANO, esto es de la pintura automotriz, según lo señalan todos los declarantes que lo conocen.
3.2.1.5. Los falladores hicieron las siguientes afirmaciones carentes de prueba:
3.2.1.5.1. Que los procesados son antisociales, “cacos”, organizados en pandilla, cuando la actuación señala que se trata “de ciudadanos común y corrientes” que se dedican a actividades lícitas.
3.2.1.5.2. Que los procesados se ubicaron de manera estratégica, pues mientras uno arrebataba la cachucha como señal para empezar el asalto, otros salieron de donde estaban escondidos para cometer el delito de hurto.
Dice el defensor, que nada de esto se probó, pues lo que hubo fue un encuentro intempestivo entre los dos grupos, y que el arrebato de la cachucha dio inicio a la reyerta sin que constituyera señal alguna, más aún cuando ninguno estaba escondido, como se afirma en el fallo.
3.2.1.5.3. Que mientras unos pandilleros imposibilitaban a los hombres, el grupo restante de ladrones despojaba a las damas de sus pertenencias. Esto no encuentra soporte, pues Derly Magaly Sánchez Ovalle, Gloria Isabel Rodríguez Criales y Bertha Yaneth Palomino Barajas nunca participaron en los hechos y fueron simples espectadoras, como lo dicen en sus declaraciones.
3.2.2. Como “Falsos juicios de identidad por interpretación falsa” mencionó:
3.2.2.1. El fallo afirma la existencia de un atraco, con designio común de hurtar sin importar los resultados. No se tuvo en cuenta que la pelea sí existió, como hecho casual e imprevisto, motivado por el arrebato de una cachucha.
3.2.2.2. En la providencia se asume que la muerte de Cesar Alberto Osorio fue un acto colectivo pensado y previsto por todos los atracadores, esto es, todos participaron en el hurto y todos participaron en el homicidio.
No se tuvo en cuenta la existencia de la riña, lo imprevisto del hecho, la conducta individual de LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ; en especial, la defensa centra el error en lo afirmado en el fallo, en el sentido que la empresa criminal fue acordada súbitamente de un instante a otro, pero luego en la misma decisión se anota que los delitos fueron pensados, que hubo formación estratégica y que colectivamente se quería hurtar y lesionar o matar.
Señala el censor como normas violadas: El artículo 246 del Decreto 2700 de 1991, pues no se atendieron pruebas aportadas legal y oportunamente, y porque muchas afirmaciones no están sustentadas en ellas; el artículo 254 del mismo ordenamiento, porque las pruebas no se apreciaron conforme a las reglas de la sana crítica; el artículo 247 ídem, habida cuenta que se condenó sin que en el proceso repose prueba que conduzca a la certeza sobre la responsabilidad de su defendido; el artículo 445 del Decreto 2700 de 1991, en cuanto no se dio aplicación al principio in dubio pro reo, esto es, las dudas derivadas de la indebida apreciación probatoria debían ser resueltas a favor del procesado ya que no había forma de eliminarlas.
Por lo expuesto solicita a la Corte casar el fallo impugnado y absolver a VICTOR MANUEL AMAYA ARENAS del delito de homicidio agravado en la persona de Cesar Alberto Osorio Russi.
4. Demanda de ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ:
La defensora formula cinco cargos, que presenta y desarrolla de la siguiente manera:
4.1. Primer cargo:
Con base en la causal tercera de casación, por la presencia de irregularidades que afectan el debido proceso. Reprocha que el Tribunal hubiera suspendido la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación sin que mediara situación especial para ello, así como que no se pronunciara en la continuación de tal diligencia sobre la deserción del recurso como fue solicitado por la defensa.
Considera que con tal actuación se violó el artículo 29 de la Carta Política por inobservancia de las formas propias del juicio, circunstancia que desconoce las bases fundamentales del juzgamiento e impone la declaratoria de nulidad, para que el Tribunal declare desierto el recurso de alzada propuesto por la Fiscalía.
4.2. Segundo cargo:
Soportado en la causal tercera de casación, porque se produjeron irregularidades que afectan el debido proceso. Especialmente refiere que tanto en la resolución de acusación de primera y segunda instancia, como en el fallo de segundo grado que condenó a su defendido por el homicidio agravado, no se motivó la imposición de la pena.
Los artículos 1º, 180 y 442 del derogado estatuto procesal penal, expone, exigen la motivación de la resolución acusatoria y de la sentencia, so pena de declarar su invalidez. En la acusación no se hizo motivación alguna sobre la punibilidad, y en la segunda instancia el homicidio no fue agravado, pues la nocturnidad y la pluralidad de sujetos que en la decisión se mencionan no son circunstancias establecidas en el artículo 324 del anterior Código Penal para agravar el homicidio.
El Tribunal no tuvo en cuenta al dosificar la pena en el fallo de segundo grado la coautoría, el concurso y la supuesta indefensión como circunstancia agravante. Tampoco se valoró la buena conducta de ARGEMIRO FRANCO, su personalidad, el grado de participación, la vulneración del bien jurídico, la modalidad de ejecución del delito y el perjuicio ocasionado.
Solicita de acuerdo a lo anterior, “declarar la nulidad de lo actuado a partir de la calificación del mérito del sumario en primera instancia y remitir al Tribunal el proceso para que se reponga la actuación siguiendo los principios del debido proceso”.
4.3. Tercer cargo:
Lo apoya en la causal primera cuerpo segundo por la presencia de falso juicio de identidad en la apreciación de las pruebas.
Considera la defensora que el Tribunal dedujo la responsabilidad de los procesados de manera genérica, en cuanto asumió que se trató de una banda que al atracar a los muchachos dio muerte a uno de ellos, sin atender que el suceso se originó por el arrebato de una gorra, como lo señalan los testigos. Además, se dio a todos el tratamiento de coautores, sin diferenciar la actividad realizada por cada uno, así como la responsabilidad individual que competía a quien produjo la muerte de Cesar Alberto Osorio.
En apoyo de su argumento transcribe apartes del fallo de primer grado que absolvió a su representado del homicidio agravado, al no ubicarlo como coautor material impropio de tal conducta; también transcribe fragmentos de la intervención del Ministerio Público al solicitar la confirmación del fallo, cuando señala que LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ fue la persona que en forma voluntaria cometió el homicidio agravado, y que no hay prueba de la organización criminal de los procesados, salvo un informe del Cuerpo Técnico de Investigación, lo que descarta la posibilidad de la coautoría.
El fallo no reconoció que el encuentro entre los dos grupos de personas fue intempestivo, y que tal circunstancia excluye el acuerdo previo y preparación del hurto y de su consecuencia, el homicidio. Simplemente todo se originó en el arrebato que de la cachucha que portaba uno de los jóvenes hizo su defendido, sin que se tratara de algo premeditado, fue una riña en la que se perdieron algunas prendas por el forcejeo, como suele ocurrir en estas situaciones.
Solicita casar el fallo impugnado, y en su lugar confirmar la sentencia de primera instancia, esto es, absolver a ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ del homicidio de Cesar Alberto Osorio Russi.
4.4. Cuarto cargo:
Lo formula al amparo de la causal segunda de casación, esto es, por existir incongruencia entre la acusación y el fallo, pues la sentencia proferida por el Tribunal condenó a su defendido por el delito de homicidio agravado al ser cometido para realizar otro delito y contar con la participación de inimputables (menores de edad), que corresponden a los numerales 2º y 5º del artículo 324 del derogado estatuto penal, en tanto que la acusación sólo agravó el homicidio por el numeral 7º del mencionado precepto, esto es, considerando el estado de indefensión de la víctima.
Como tal incongruencia, argumenta, no puede ser subsanada según se expuso en el salvamento de voto de uno de los integrantes de la Sala de Decisión, es necesario que la Corte case la sentencia y dicte la de reemplazo con una nueva dosificación descontando el incremento establecido erróneamente.
4.5. Quinto cargo:
Corresponde a esta nomenclatura aunque aparece como “CUARTO” en la demanda. Es propuesto de manera subsidiaria con apoyo en la causal primera cuerpo primero porque se aplicó indebidamente el artículo 324 numerales 2º, 5º y 7º del anterior Código Penal, lo que derivó en la falta de aplicación del artículo 323 de la misma legislación, pues el fallador se equivocó en el proceso de subsunción de los hechos.
No se tuvo en cuenta que el hurto no fue preparado, que si bien ARGEMIRO FRANCO arrebató la cachucha a uno de los miembros del grupo con el que se cruzaron en la calle, ello no indica que el homicidio haya sido cometido para preparar, facilitar o consumar el hurto, pues fue durante la refriega que se perdieron las bisuterías que portaban las damas. Además, su defendido no hizo nada por ocultar el hecho, habida cuenta que la acción homicida la realizó LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ.
Con relación al numeral 5º del artículo 324 de la anterior normatividad penal señala, que el fallo no dice de qué forma se utilizaron los menores de edad o fueron determinados a causar la herida mortal; si bien los menores de edad eran acompañantes de los involucrados en el delito, ello no significa que para cometerlo se hubieran valido de su actividad, pues quien ocasionó la muerte de Cesar Alberto no era inimputable y nadie lo determinó a que realizara tal comportamiento. Necesario es, para que opere esta agravante, que el inimputable sea utilizado como instrumento, y como ello no ocurrió, erró el Tribunal al entenderlo así.
En cuanto a la agravación por la causal 7ª del artículo mencionado en precedencia, la censora señala que esta procede cuando el fin pretendido por el infractor es eliminar los riesgos, eludir un contraataque de la víctima o asegurar el éxito de su empresa. También procede cuando se coloca a la víctima en imposibilidad de defenderse, salvarse, huir o pedir auxilio, circunstancias que no se presentan en este asunto, y así lo expresó el Magistrado del Tribunal que salvó su voto.
Adicionalmente, enfatiza, que lo único expresado sobre ello en la resolución acusatoria fue que las víctimas estaban indefensas. Si bien el Tribunal argumentó que los agresores estaban armados y superaban en número a los agredidos, olvidó que un grupo lo conformaban 8 personas y el otro 7; además, continúa, de ser aceptado el argumento de las armas todos los homicidios serían agravados, pues por regla general las víctimas no portan armas.
Pide la defensora a la Corte, casar el fallo impugnado y en su lugar condenar por homicidio simplemente voluntario.
5. Demanda de DIEGO FERNANDO PÁRAMO MARTÍNEZ:
El defensor presenta 3 cargos, cuyos argumentos son los siguientes:
5.1. Primer cargo:
Con fundamento en la causal tercera de casación, por la existencia de irregularidades que afectaron el debido proceso. Explica, que si el Fiscal no asistió a la diligencia de sustentación del recurso de alzada, la impugnación debió declararse desierta, pues la funcionaria de la Fiscalía que concurrió carecía de legitimación para solicitar la suspensión de tal diligencia por carecer de la delegación correspondiente y no tener, entonces, la calidad de sujeto procesal.
Solicita invalidar la intervención del Fiscal en la sustentación oral, y en consecuencia, anular parcialmente el fallo en cuanto atañe a la condena impuesta a su representado y demás procesados que fueron absueltos en primera instancia del homicidio agravado de Cesar Alberto Osorio Russi.
5.2. Segundo cargo:
Con base en la misma causal anterior, señala que los funcionarios carecían de competencia para investigar, acusar y condenar por el delito de hurto calificado y agravado, pues conforme a los artículos 10 y 32 de la Ley 228 de 1995 tal comportamiento correspondía a una contravención especial, habida cuenta que los objetos hurtados tenían un valor inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales, sin que fuera viable conservar la unidad procesal por la conexidad, de manera similar a como se dispuso en la acusación respecto de las lesiones personales.
Reclama de la Corte la nulidad del proceso desde la resolución acusatoria por el delito de hurto calificado y agravado.
5.3. Tercer cargo:
Lo soporta en la causal primera cuerpo segundo, constituida por la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la valoración de las pruebas que determinaron falsos juicios de existencia y de identidad.
Argumenta que, los falladores imputaron a los procesados la coautoría material del homicidio, sin atender teorías como la del dominio funcional o la subjetiva. Concretamente no se apreció el testimonio de Cristina Aragón Palma, quien relata la forma en que el agresor causa la muerte a Carlos Humberto Reyes de manera repentina y aislada, lo que permite concluir que su representado, DIEGO FERNANDO PÁRAMO MARTÍNEZ, no tenía dominio del hecho, ni tuvo tiempo para consentirlo, luego no actuó como coautor.
Como falso juicio por suposición destaca, que el Tribunal concluyó que los procesados actuaban como empresa criminal, basándose en el informe del Cuerpo Técnico de Investigación que se refiere a ellos como la “Banda de la 37”, sin suministrar datos que permitieran verificar lo expuesto. Por el contrario, la ausencia de antecedentes, el cruce ocasional con los agredidos y su amistad ocasional con el agresor permiten sostener que no hubo acuerdo previo.
Con base en lo dicho, solicita casar el fallo en lo atinente a la condena de su defendido por el homicidio agravado de Carlos Alberto Osorio Russi.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal considera, que de los múltiples cargos presentados por los demandantes está llamado a prosperar exclusivamente el relacionado con la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de la continuación de la audiencia de sustentación del recurso de apelación interpuesto por el fiscal, y así lo sugiere a la Corte, con base en los siguientes argumentos:
1. Demanda de LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ y cuarto cargo de la demanda de ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ:
Expresa el Procurador que técnicamente la demanda presenta deficiencias, porque reúne en un cargo dos motivos cuya alegación corresponde a causales diferentes: El primero denuncia dos circunstancias de agravación mencionadas en el fallo de segundo grado que no fueron incluidas en la acusación, y además, que no fueron objeto de demostración, cuyo reparo sustenta en la causal primera, pero que al proceder a demostrar el cargo asume la argumentación propia de la causal segunda de casación por inconsonancia entre acusación y fallo, circunstancia que imposibilita conocer a la Corte en virtud del principio de limitación.
El segundo, continúa el Procurador, señala errores del Tribunal en la valoración de las pruebas en punto del agravante por indefensión de la víctima, que carece de prueba en el proceso. Lamentablemente el censor no demostró el falso juicio de existencia alegado, pues se limitó a transcribir el salvamento de voto formulado a la sentencia, así como la intervención del agente del Ministerio Público en la sustentación oral de la apelación, sin señalar los medios probatorios supuestos, su trascendencia en el fallo y la proposición del contenido de la sentencia de reemplazo.
Respecto de la inclusión de dos agravantes en la sentencia, estima que no se quebranta la congruencia, pues se respetaron los límites de la calificación jurídica provisional en cuanto corresponden al mismo título y capítulo del Código Penal, e inclusive, al mismo artículo que fundamentó la incriminación.
No obstante, precisa, la acusación consideró la agravante establecida en el numeral 7º del artículo 324 del Código Penal, en tanto que el fallo de segundo grado imputó además las causales establecidas en los numerales 2º y 5º de la misma disposición, con lo que se vulneró el derecho de defensa, pues en el juicio nada se dijo sobre las circunstancias que se adicionaron en la sentencia.
Pero, al verificar la trascendencia de la irregularidad, se evidencia que el Tribunal no tuvo en cuenta tales circunstancias al momento de dosificar la pena, pues partió del mínimo legal, que incrementó en 6 meses por la concurrencia del hurto calificado y agravado.
Concluye que, las fallas técnicas planteadas impiden la prosperidad de las demandas.
2. Demanda de LUIS ALFREDO GONZÁLEZ GALEANO y segundo cargo de la demanda de VICTOR MANUEL AMAYA ARENAS:
El Procurador afirma que las demandas tienen serias deficiencias técnicas que dan al traste con sus pretensiones, pues se denuncia un error de hecho por falsos juicios de identidad y de existencia, pero al momento de la demostración, no se señala de qué manera ocurrieron los yerros como para fundamentar la absolución de los procesados.
Aunque el fallo de segundo grado es “prejuicioso”, y en él se hacen afirmaciones no demostradas, lo cierto es que el censor se quedó en planteamientos genéricos de la sentencia, pero no demostró errores de los funcionarios. Igualmente, dice el Delegado, el demandante aduce la existencia de errores por falso juicio de existencia, como la conducta anterior de los procesados, su encuentro accidental con los agredidos y la ruta de destino a sus residencias, pero no informa de qué manera tales circunstancias eliminan la responsabilidad penal de los sentenciados.
Con relación al anteriormente denominado “falso juicio de convicción” que invoca el censor, el Ministerio Público señala que los testimonios de Jaiber Fernando Vidal Peña, las hermanas Vidal Peña y Mery Johana Poveda Escobar sí fueron valorados, pero el sentenciador desestimó su poder de convicción. Ahora, si el procesado se dedica a actividades lícitas, como lo destaca su defensor, ello constituye una circunstancia intrascendente respecto de la declaración de responsabilidad.
Las “afirmaciones carentes de prueba” que imputa el casacionista, no contaron con demostración alguna, con lo que el planteamiento quedó huérfano de argumentación, dice el Procurador. Igual ocurrió con la señalada interpretación falsa de las pruebas.
Considera que las fallas técnicas impiden la prosperidad de los cargos analizados.
3. Primer cargo de las demandas de VICTOR MANUEL AMAYA ARENAS, ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ y DIEGO FERNANDO PÁRAMO MARTÍNEZ:
El Delegado expone que a pesar de no haber proposición correcta de la censura, aborda el tema de la nulidad planteada por ser declarable de oficio en sede de casación.
Luego de hacer un recuento de las vicisitudes de la impugnación del fallo de primer grado, manifiesta que los defensores tienen razón al solicitar la nulidad de lo actuado a partir de la continuación de la audiencia de sustentación oral de la apelación, porque el recurso interpuesto por el Fiscal debió ser declarado desierto.
Esta es su argumentación: La Fiscalía cuenta con mecanismos administrativos para cumplir sus funciones, como el cambio de asignación (artículo 11 numeral 3º del Decreto 261 de 2000). El Fiscal, no la Fiscalía, es el que adquiere la calidad de sujeto procesal en el juicio y corresponde a aquel que profirió la resolución de acusación, que sólo puede ser relevado previa la necesidad de asegurar una “pronta y cumplida administración de justicia”. Tal desplazamiento requiere de un acto administrativo para brindar seguridad a los demás sujetos procesales sobre la persona que acusará en el juicio. Por ello existe la previsión del artículo 119 del Código de Procedimiento Penal.
Así como el defensor no puede actuar en el juicio sin demostrar su legitimación con el respectivo poder, tampoco un Fiscal diverso al que profirió la resolución de acusación puede ser admitido si no acredita su condición con el respectivo acto de desplazamiento.
Por tanto, considera el Ministerio Público, que el Tribunal no podía estudiar la petición de una Fiscal diferente de quien había dictado la acusación, en el sentido de suspender la audiencia de sustentación del recurso de alzada (tesis aceptada en auto de esta Sala del 26 de septiembre de 1994, con ponencia del Dr. Guillermo Duque Ruíz), pues la peticionaria carecía de condición alguna para ser escuchada, habida cuenta que dijo actuar en representación oficiosa, pero no allegó luego la prueba de su designación.
Si la Fiscal no estaba legitimada para actuar, correspondía al Tribunal declarar desierto el recurso de apelación, y por tanto, ello limitaba sus posibilidades de revisión, esto es, no podía ocuparse de la responsabilidad de los absueltos por el homicidio gravado, con lo que incurrió en nueva irregularidad al condenarlos por este delito.
Las falencias destacadas variaron las reglas de procedimiento, así como las facultades de los funcionarios de segunda instancia, lo que motiva la declaratoria de nulidad que cobija a todos los procesados, esto es, dice el Ministerio Público, “el cargo debe ser estimado”.
4. Segundo cargo de la demanda de ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ:
Considera el Procurador Delegado que el cargo contiene una incorrección al reclamar la debida “motivación de la punibilidad” en la resolución acusatoria, pieza donde no corresponde al funcionario determinar los límites punitivos. Aunque podría entenderse como la necesidad de imputar nítidamente la conducta investigada, se observa que la acusación fue clara en la determinación de tales factores.
Además, aunque en el capítulo de la dosificación punitiva no se detallan y respaldan las circunstancias de agravación, ello sí aparece en el texto del fallo, por lo que el cargo no prospera.
5. Tercer cargo de la demanda de ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ:
El cargo adolece de fallas técnicas que evitan su estimación. Considera el Delegado que la libelista, para denunciar errores de hecho por falsos juicios de identidad se refiere a la declaración de Faiber Fernando Vidal Peña, para quien los incriminados no formaban una banda criminal, y con este elemento de prueba más apartes del salvamento de voto y de la intervención del Ministerio Público en la sustentación del recurso de apelación, pretende destruir la coautoría de los procesados.
Por tanto, continúa, la defensora olvidó que para demostrar la distorsión de las pruebas, es necesario confrontar su contenido material con las conclusiones del juzgador, a fin de demostrar su discordancia, siempre que esta sea trascendente, pues ni el salvamento de voto ni el criterio diferente del Ministerio Público son suficientes para acreditar la ilegalidad del fallo.
Aunque la demandante señala el contenido de los testimonio que dice, fueron mal examinados, no señala qué hechos concretos se pueden probar con ellos, y de qué manera estos son contrarios a los que el sentenciador declaró probados, con lo que únicamente se quedó en la confrontación de su parecer con el del Tribunal, al punto que niega la participación de ARGEMIRO FRANCO en los sucesos, cuando los informes de policía y demás pruebas lo señalan como la persona que arrebató la cachucha, que posteriormente fue hallada en su poder.
6. Quinto cargo de la demanda de ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ (cuarto cargo subsidiario):
La censora falla en la técnica, dice el Delegado, pues con relación a la agravación punitiva contenida en el numeral 7º del artículo 324 del anterior Código Penal, plantea una violación directa pero olvida respetar los hechos que declaró probados el fallador, y procede a censurar la valoración de las pruebas, con lo que ingresó en el ámbito de la violación indirecta, circunstancia suficiente para desestimar el cargo.
7. Segundo cargo de la demanda de DIEGO FERNANDO PÁRAMO MARTÍNEZ:
Expresa el Representante del Ministerio Público, que tal como se dijo al ser resuelta la apelación de la resolución acusatoria, si bien para el momento en que se ejecutaron las conductas que motivaron este proceso (5 de mayo de 1996), de conformidad con la preceptiva de los artículos 10 y 32 de la Ley 228 de 1995, el hurto calificado y agravado en cuantía inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales era una contravención especial cuya investigación correspondía a las autoridades de policía, su posterior declaratoria de inexequibilidad determinó la procedencia de la investigación y fallo de tales comportamientos en virtud de la conexidad que tenían con el homicidio agravado, y por tanto, ante la ausencia de irregularidad, el cargo no puede prosperar.
8. Tercer cargo de la demanda de DIEGO FERNANDO PÁRAMO MARTÍNEZ:
El demandante, señala el Procurador, considera que el testimonio de Cristina Aragón Palma desvirtúa la coautoría, al identificar a LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ BOHÓRQUEZ como la persona que hirió mortalmente a Osorio Russi, pero olvidó que el sentenciador de segundo grado tuvo en cuenta otras declaraciones e inferencias indiciarias, que el censor no confrontó, y que aún si la prueba mencionada hubiese sido ignorada, subsistirían los elementos que llevaron a deducir la coautoría material impropia con división de trabajo criminal.
El censor relaciona como falso juicio por suposición que el Tribunal tuviera en cuenta el informe del Cuerpo Técnico de Investigación que se refiere a la “Banda de la 37”, de donde resulta contradictorio reconocer que existe el elemento probatorio, y acto seguido expresar que se supuso la prueba de tal hecho.
Aunque el casacionista, dice el Ministerio Público, cuestiona la validez probatoria del mencionado informe porque no fue ratificado, y destaca las pruebas sobre ausencia de antecedentes de su defendido, la impremeditada conjunción en el lugar de los hechos y la ocasional amistad con algunos de los procesados, no determina de qué manera ello podría influir el sentido de la sentencia condenatoria atacada.
Concluye, que el cargo es enunciativo, y por ello insuficiente para quebrar la sentencia impugnada.
Con fundamento en lo expuesto, el Procurador Tercero Delegado en lo Penal sugirió casar la sentencia recurrida y declarar la nulidad de lo actuado desde la continuación de la audiencia de sustentación del recurso de apelación de la sentencia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En atención al número de demandas y cargos presentados por los defensores de los procesados, por elementales razones de método la Sala procederá a abordar en primer lugar las censuras que pretenden la invalidación del proceso desde distintas etapas y por diversos motivos, teniendo en cuenta los reproches que implicarían mayor afectación de lo actuado en caso de resultar exitosa la propuesta, de conformidad con el principio de prioridad, así:
CAUSAL TERCERA
Nulidad por falta de competencia, en cuanto la conducta atentatoria contra el patrimonio económico constituía contravención especial y no delito. (Cargo 5.2. de la demanda de DIEGO FERNANDO PÁRAMO MARTÍNEZ).
Los hechos aquí investigados ocurrieron el 5 de mayo de 1996, fecha en la cual estaba vigente el artículo 10 de la Ley 228 de 1995, que sancionaba como contravención especial el hurto calificado, inclusive si concurrían circunstancias de agravación específicas, cuando el valor de lo apropiado fuera inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales. Esta norma fue declarada inexequible en sentencia C-364 del 14 de agosto de 1996.
A su vez, el artículo 32 de la misma legislación señalaba que en caso de conexidad entre un delito y alguna de las contravenciones especiales allí contenidas, no se conservaría la unidad procesal. Mediante sentencia C-357 de mayo de 1999 esta norma fue declarada contraria a la Carta Política.
Sobre el tema aquí tratado, puntualmente la Sala dilucidó lo siguiente:
“La Sala había sostenido, mayoritariamente, que en aplicación del artículo 18, numeral 1°, del Decreto Reglamentario 800 de 1991 y luego el 32 de la ley 228 de 1995, no se conservaba la unidad procesal, debiendo ser la contravención investigada y juzgada, bajo la vigencia de la primera norma, por las autoridades de policía y bajo la vigencia de la segunda, por los jueces penales municipales. Por lo tanto, si se investigaba y juzgaba conjuntamente con el delito con el cual concurría, por el funcionario facultado para conocer de éste, se generaba nulidad parcial por falta de competencia”.
“Como quiera que el artículo 32 de la ley 228 de 1995, según el cual, “en caso de conexidad entre un delito y algunas de las contravenciones de que trata la presente ley, no se conservará la unidad procesal”, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-357 del 19 de mayo de 1999, el motivo de invalidez desapareció, razón por la cual la Sala, competente por razón de la conexidad, procederá a pronunciarse sobre la prescripción”1.
Por tanto, la censura presentada no tiene posibilidad de éxito, en cuanto no hay óbice para que el comportamiento atentatorio del patrimonio económico fuera investigado de manera conjunta con los otros delitos por los que se acusó y condenó, esto es, no se evidencia irregularidad alguna. Además, al ser resuelta la impugnación de la resolución acusatoria se dijo: “si bien es cierto la cuantía de lo sustraído a los ofendidos es inferior a los diez salarios mínimos legales mensuales, ya no es considerado contravención especial como lo establecía el artículo 10 de la Ley 228 de 1995 en razón a la inexequibilidad de tal artículo en sentencia de agosto catorce del cursante año (1996); luego entonces, es legal y acertado (sic) la conexidad de las conductas punibles consideradas” (fol. 331 c. 1).
El cargo no prospera.
Nulidad por ausencia de motivación de la punibilidad en la resolución acusatoria y en el fallo. (Cargo 4.2. de la demanda de ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ).
Es evidente que el planteamiento mismo del cargo formulado por la defensora de ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ adolece de graves falencias técnicas y conceptuales. Las primeras, porque presenta en un solo cargo varios ataques (a la motivación de la punibilidad en la resolución acusatoria, a la motivación de la imposición de pena en el fallo de segundo grado y a la falta de valoración de diversos aspectos – coautoría, concurso, indefensión de la víctima, buena conducta, personalidad, grado de participación, modalidad de ejecución, perjuicio ocasionado – en la sentencia atacada) que por tener diversa naturaleza debió proponer de manera separada.
Las fallas conceptuales apuntan a que la imposición de la pena y su motivación son temas completamente ajenos a la resolución de acusación, donde únicamente se establece la calificación jurídica provisional que va a ser objeto de debate en el juicio, sin que de manera alguna el funcionario esté llamado a tasar el quantum de pena imponible.
Por lo mismo, no es cierto lo afirmado por la demandante, en el sentido de que los artículos 1º, 180 y 442 del derogado estatuto procesal penal exigieran la motivación de la pena en la resolución acusatoria so pena de invalidar la actuación. Asunto diverso es que tanto la acusación como el fallo tenían que estar debidamente motivados.
Razón le asiste a la casacionista al señalar que la nocturnidad y la pluralidad de sujetos que se mencionan en el fallo de segundo grado no son circunstancias de agravación del homicidio conforme al Decreto 100 de 1980, y en efecto, tales circunstancias no determinaron la calificación del homicidio investigado.
Ahora bien, no es cierto que el Tribunal no hiciera consideraciones sobre la coautoría, el concurso de delitos y la indefensión como circunstancia agravante, pues en relación con la primera en la sentencia dijo: “por lo tanto no se trató de un comportamiento independiente el que causó el homicidio de CESAR ALBERTO OSORIO RUSSI, sino de un acto colectivo pensado y previsto por todo el grupo de atracadores que buscando hurtar no les interesó nada el que se lesionara o matara a una de sus víctimas, mientras unos imposibilitaban la reacción otros tomaban lo hurtado, todos actuaron en el hurto y todos actuaron en el homicidio” (fol. 100 c. Tribunal).
Respecto del concurso afirmó: “Al estimarse que se revocará la absolución para declarar la responsabilidad de todos los atracadores en el homicidio de CESAR ALBERTO OSORIO RUSSI, en concurso con el hurto se partirá del punible más grave…” (fol. 102 c. Tribunal).
Con referencia a la circunstancia agravante por indefensión expuso el Tribunal: “Se aprovechó de la indefensión de la víctima no sólo porque estaba desarmada (lo cual era de suponer en personas honradas) sino porque el grupo de atracadores armados superaba en número notoriamente a sus víctimas” (fol. 102 c. Tribunal).
Finalmente, en punto del cargo estudiado, no se evidencia ni la defensora demostró, de qué manera la ausencia de valoración de la buena conducta de ARGEMIRO FRANCO, su personalidad, el grado de participación, la vulneración del bien jurídico, la modalidad de ejecución del delito y el perjuicio ocasionado hubieran tenido injerencia en el fallo o en la dosificación punitiva, amén que tales ataques ha debido formularlos por la causal primera de casación, bien por vía directa o indirecta, y no a través de la causal tercera como lo hizo.
El cargo no prospera.
Nulidad porque la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía fue extemporánea y esto conllevaba la declaratoria de deserción del mismo. (Cargo 3.1. de la demanda de VICTOR MANUEL AMAYA ARENAS; cargo 4.1 de la demanda de ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ; cargo 5.1. de la demanda de DIEGO FERNANDO PÁRAMO MARTÍNEZ).
Por razones metodológicas la Sala abordará de manera conjunta el cargo de nulidad anunciado, habida cuenta que en las demandas relacionadas hay identidad en la enunciación, fundamentación y desarrollo argumentativo.
En efecto, los defensores de los procesados mencionados censuran al unísono que el Fiscal Cuarto de la Unidad de Vida de Ibagué no hubiera asistido el 15 de julio de 1997 a la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación que interpuso contra el fallo por hallarse de vacaciones, y que en su lugar se hiciera presente la Jefe de la Unidad Seccional de Fiscalías de la misma ciudad, quien solicitó suspender la audiencia.
Estiman que la suspensión de la diligencia no fue motivada por fuerza mayor o caso fortuito, porque la Fiscalía General de la Nación es una sola y a ella compete reasignar las labores de los funcionarios que se encuentren en vacaciones, más aún cuando el auto que fijó la fecha de la audiencia fue anterior a la salida del Fiscal a vacaciones; además, la funcionaria que solicitó la suspensión de la diligencia carecía de legitimación para intervenir pues no era sujeto procesal al no contar con la delegación correspondiente.
Como ya ha sido suficientemente dilucidado por la jurisprudencia, un sistema de invalidación de las actuaciones no puede ser reducido a su aspecto formal, esto es, a la simple y llana verificación de la ocurrencia del quebranto, en cuanto es de su esencia el reclamo desde un ámbito material, que se ocupa de establecer el perjuicio real, no presunto, acarreado a los derechos fundamentales de los sujetos procesales. Una posición diversa contraría la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 Carta Política), a la vez que se desvincula de los principios que rigen la declaratoria de las nulidades (artículo 308 Código de Procedimiento Penal de 1991, que con alguna adición corresponde al artículo 310 del nuevo estatuto).
Considera la Sala que la censura presentada no se ajusta a las exigencias técnicas propias de la causal tercera de casación por las siguientes razones:
Habida cuenta que los demandantes pretenden la declaratoria de nulidad de parte de lo actuado, señalan la clase de irregularidad sustancial que la origina, esto es, la violación al debido proceso; exponen sus argumentaciones y relacionan como violados los artículos 1º, 20, 214 y 215 del anterior estatuto procesal penal, y 29 de la Carta Política, que se refieren al debido proceso, a la igualdad y al trámite de la segunda instancia de los fallos, y a las formas propias del juicio, respectivamente.
Adicional a lo anterior, precisan el alcance y cobertura del vicio, esto es, desde que el Tribunal aceptó la suspensión de la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación.
No obstante, olvidan señalar de qué manera la irregularidad denunciada concretó de manera cierta y efectiva el daño a la estructura del proceso como reiteradamente lo afirman, así como la forma en que ello irrogó perjuicio a los intereses de los procesados.
El apoderado de VICTOR MANUEL AMAYA ARENAS no encamina su discurso a señalar que la irregularidad comprometió de alguna manera los derechos de su representado, pues únicamente expresa: “Esta situación genera afectación seria de las bases del proceso, en la que impera el principio de la preclusión de las etapas y momentos procesales que se deben evacuar en las épocas indicadas en la ley y que admiten la dilación o la concesión de prórrogas a determinado sujeto procesal, desequilibrando el proceso afectando el principio de IGUALDAD de los sujetos procesales” (fol. 178 c.Tribunal).
Por su parte, la defensora de ARGEMIRO FRANCO FLOREZ no señala de qué manera el vicio denunciado afectó la situación de su defendido; sólo se queda en la afirmación genérica pero no demostrada de que “La sustentación del recurso fuera de la oportunidad prevista por la ley para hacerlo, desconoce las bases fundamentales del juzgamiento que por mandato del art. 308-2 impone la declaratoria de nulidad” (fol. 206 c. Tribunal).
El defensor de DIEGO FERNANDO PÁRAMO MARTÍNEZ incurrió en la misma omisión, porque a pesar de identificar la supuesta incorrección, nada dice en punto del perjuicio a los derechos concretos de su mandante y se limita a exponer: “De tal suerte que la Fiscal coordinadora que solicitó la suspensión de la audiencia de sustentación oral sin acreditar formalmente la delegación requerida para intervenir en este acto, carecía de legitimación para representar a la Fiscalía, quedando entonces expósita la sustentación del recurso interpuesto por el Fiscal ausente, dado que aquella no era sujeto procesal y mal podía pedir que se prorrogara el término judicial ya fijado por la Sala Penal para iniciar la audiencia de sustentación oral, porque esa facultad sólo está otorgada a los sujetos procesales…” (fol. 224-225 c. Tribunal).
Como puede advertirse, los demandantes se quedan en la denuncia de la nulidad referida al aspecto formal, pero no se adentran en lo más importante, lo sustancial, esto es, la demostración de perjuicios para sus asistidos, con lo que la censura es inepta técnicamente y conduce a su improsperidad.
Pese a lo anterior, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo sobre el punto, porque puede implicar el uso de la facultad oficiosa que tiene la Corte para casar el fallo en la medida que involucre derechos fundamentales y garantías de los procesados, y además, porque el Procurador también solicita la declaratoria de nulidad por el mismo motivo.
Para el efecto indicado menester es verificar las vicisitudes que rodearon la sustentación oral del recurso de apelación interpuesto contra el fallo, por el Fiscal Cuarto de la Unidad de Vida de Ibagué, y por el defensor de LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ BOHÓRQUEZ, así:
Mediante auto del 18 de junio de 1997, el Tribunal Superior de Ibagué dispuso que la audiencia de sustentación se realizaría el 15 de julio siguiente (fol. 3 c. Tribunal); decisión que fue notificada personalmente al Ministerio Público, a los procesados y al defensor de LUIS ALFREDO GONZÁLEZ BOHÓRQUEZ y VICTOR MANUEL AMAYA HERNÁNDEZ, y se enviaron comunicaciones a los demás intervinientes. La notificación por estado se produjo el 1º de julio de 1997, y su ejecutoria se surtió el 4 del mismo mes (fol. 14 vto c. Tribunal).
La comunicación del 24 de junio de 1997, mediante la cual se informaba al Fiscal Cuarto de la Unidad de Vida de Ibagué la fecha y hora de la mencionada diligencia, fue recibida en la Secretaría Común de aquella Unidad el jueves 10 de julio a las 4 de la tarde (fols. 32 y 33 c. Tribunal), pues el Auxiliar de Servicios Generales del Tribunal Superior de Ibagué, Manuel Tiberio Gutiérrez Reyes, tuvo dificultades para la entrega del oficio, determinadas por especiales circunstancias relacionadas con la salud de su hija (fol. 60).
Siendo las 5:15 de la tarde del lunes 14 de julio de 1997, concurrió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué el Auxiliar de la Fiscalía Cuarta de la Unidad de Vida para solicitar prestado el cuaderno de copias del proceso seguido contra LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ BOHÓRQUEZ y otros, el cual no le fue entregado porque lo tenía el Procurador Judicial (fol. 31 c. Tribunal).
A la doctora Martha Patricia Peñaloza Árias, Jefe de la Unidad Primera de Vida de Ibagué, se le concedieron vacaciones entre el 18 de junio y el 12 julio de 1997 (fol. 35 c. Tribunal), tiempo en el que fue reemplazada por el doctor Fernando Vanegas Torres (fol. 37 c. Tribunal).
El doctor Jaime Enrique Castellanos Talero, Fiscal Cuarto de la Unidad de Vida de Ibagué, estuvo de vacaciones entre el 23 de junio y el 17 de julio de 1997 (fol. 32. c. Tribunal), y cuando salió a disfrutar de sus vacaciones no estaba enterado de la fecha de la audiencia de sustentación del recurso de apelación que había interpuesto (fol. 38).
El Fiscal Coordinador (encargado) de la Unidad de Vida de Ibagué, doctor Fernando Vanegas Torres, se encontraba en diligencia de inspección judicial en la vereda Pasto de la localidad de Coello cuando fue recibida la comunicación del Tribunal el 10 de julio de 1997 (fol. 38 a 44 c. Tribunal).
El Director Seccional de Fiscalías de Ibagué expuso en comunicación enviada al Tribunal Superior, que por la fecha en que se comunicó el día y hora en que se celebraría la sustentación oral del recurso interpuesto, “era imposible que el nuevo Fiscal designado por la Unidad o en su defecto por este Despacho, enfrentara y estudiara el voluminoso expediente contentivo de la causa radicada con el No. 5307, en tan corto tiempo, dado que no era quien había conocido del sumario” (fol. 55 c. Tribunal).
El 15 de julio de 1997 se dio comienzo a la audiencia de sustentación del recurso. Se hicieron presentes los Magistrados de la Sala de Decisión del Tribunal de Ibagué, los procesados, los defensores, el Procurador Judicial y la Fiscal Coordinadora de la Unidad de Vida de la misma ciudad (fol. 21 c. Tribunal).
Instalada la audiencia, se otorgó el uso de la palabra al apoderado de LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ BOHÓRQUEZ, y no a la Fiscal como era lo correcto para que el defensor apelante y los demás sujetos procesales pudieran pronunciarse sobre lo que expusiera (fol. 22 c. Tribunal); luego intervino la Fiscal, quien solicitó la suspensión de la audiencia argumentando que se había reintegrado de vacaciones el día anterior, no fue informada con anticipación de la diligencia, y no pudo acceder al proceso para su estudio porque lo tenía el Procurador Judicial.
Ante la solicitud de suspensión de la audiencia, la defensora de ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ solicitó que el recurso fuera declarado desierto y el Procurador Judicial pidió que la diligencia se suspendiera para escuchar al Fiscal impugnante. Entonces, el Presidente de la Sala accedió a la suspensión solicitada.
En la continuación de la diligencia se analizó si el recurso interpuesto por la Fiscalía debía ser declarado desierto por la presencia inicial de la Fiscal Coordinadora de la Unidad de Vida que solicitó el aplazamiento. Al respecto, la posición del Magistrado Eduardo Barriga Suárez fue: “Se ha de tener en cuenta que la Fiscalía es el sujeto procesal y no uno cualquiera de los fiscales, como órgano individuo, en atención a la estructura misma de la Fiscalía, en consecuencia, estimo que no se ha desertado del recurso y se le debe conceder el uso de la palabra al señor Fiscal para que sustente la impugnación” (fol. 68 c. Tribunal).
La postura anterior fue avalada por el Magistrado David Rafael Gastelbondo Barrera, con lo que se derrotó el criterio de quien presidía la Sala, Magistrado Juanhugo Sánchez Maluche, quien estimó que la Fiscalía había desertado del recurso de apelación interpuesto contra el fallo. Por tanto, se decidió conceder la palabra al Fiscal para que sustentara su apelación, como en efecto lo hizo.
Del anterior recuento de la actuación se advierte, que no hubo presencia de irregularidad alguna al suspender la audiencia de sustentación del recurso, ni al permitir en fecha posterior que el Fiscal Cuarto de la Unidad de Vida lo sustentara, por las siguientes consideraciones:
De conformidad con la preceptiva del artículo 160 del anterior estatuto procesal penal, vigente para cuando se celebró la audiencia mencionada, “cuando haya causa que lo justifique, se podrá suspender el desarrollo de la actuación procesal, se dejará constancia de la suspensión y se indicará el día y la hora en que deba continuar”, esto es, la norma no exigía que la suspensión de las diligencias fuera provocada por circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, sino cuando hubiera “causa que lo justifique”, cuya valoración era del resorte del funcionario judicial.
Aunque el artículo 214 del derogado ordenamiento procesal penal no refería puntualmente la posibilidad de suspender la diligencia de sustentación, la regla general sobre el punto estaba consagrada en el artículo señalado en precedencia, habida cuenta que el legislador consideró que la realidad no podía ser sustraída de la práctica de las diligencias. Piénsese por ejemplo en un sujeto procesal que sufre un accidente o un intempestivo quebranto de salud al ingresar a las instalaciones judiciales, caso en el que la imposibilidad de suspender la diligencia conduciría al absurdo.
Lo anterior cobra especial demostración, cuando en la misma diligencia se dejó constancia de que “todos los sujetos procesales presentes en el día de hoy, solicitaron el receso de la audiencia para determinar lo correspondiente al derecho que aún conserva el señor Fiscal para la impugnación oral de forma tal que se retiraron fue algunos defensores…” (fol. 80 c. Tribunal), lo que permite concluir, que el director de la diligencia, ante la presencia de motivos justificados y de conformidad con su valoración, estaba facultado para disponer la suspensión, sin que ello estructure irregularidad alguna. Así ocurrió inicialmente respecto de la Fiscalía, y también, luego, con relación a los defensores, lo que excluye cualquier quebranto del principio de igualdad de los sujetos procesales.
El Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación contenido en el Decreto 2699 de 1991, bajo el cual se surtió el proceso, señalaba en el inciso 2º del artículo 8º que “La Fiscalía General de la Nación ejerce sus funciones administrativas por medio de sus delegados y personal auxiliar conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, sujetos en todo caso, a los principios de legalidad e imparcialidad”. Su artículo 15 disponía: “Las funciones de la Fiscalía General se realizarán a través de unidades de fiscalía, a nivel nacional, regional, seccional y local, salvo en los casos en que el fiscal general o los directores destaquen un fiscal especial para casos particulares”.
A su vez, el artículo 17 estipulaba: “Las unidades de fiscalía tienen competencia nacional. Funcionan bajo la jefatura directa de la dirección a la cual están adscritas administrativamente; en ellas habrá un fiscal que actúe como jefe de unidad y una secretaría común”.
Finalmente, con relación al tema objeto de estudio, el artículo 39 del mismo estatuto indicaba: “Las unidades de fiscalía adscritas a las direcciones seccionales de fiscalía cumplirán las siguientes funciones: Numeral 1º Adelantar las investigaciones y presentar las acusaciones de los presuntos infractores de la ley penal llegados a su conocimiento en el ámbito de su competencia. Numeral 3º Actuar ante los tribunales superiores de distrito judicial, en los procesos de que conozcan estas corporaciones”.
De las disposiciones transcritas se puede colegir, que si bien la Fiscalía General de la Nación es una entidad que administrativamente funciona como un solo órgano, su actividad investigadora y como sujeto procesal la adelanta a través de los fiscales y de las unidades a las que estos pertenecen, como en efecto ha sido reconocido por esta Sala:
“El artículo 444 del Código de Procedimiento Penal, dispone que ‘con la ejecutoria de la resolución de acusación, adquieren competencia los jueces encargados de su juzgamiento. A partir de ese momento, el Fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación”.
“¿A cuál Fiscal se refiere dicha disposición? Sin duda alguna al (o a la Unidad) que ha llevado adelante la instrucción y ha efectuado la calificación, profiriendo la providencia acusatoria respectiva”2.
Por tanto, si la Fiscal Coordinadora de la Unidad de Vida de Ibagué concurrió a la audiencia de sustentación del recurso de alzada interpuesto, estaba legitimada para ello porque la normatividad vigente así se lo permitía, lo que descarta la existencia de irregularidad alguna.
Dilucidado que a la Fiscal Coordinadora de la Unidad de Vida le asistía legitimidad para actuar en ausencia del Fiscal Cuarto de la Unidad a su cargo, no hay duda que las circunstancias que rodearon la comunicación entre Tribunal y Fiscalía en punto de la fecha y hora para realizar la audiencia de sustentación, así como las circunstancias personales del Fiscal Cuarto y de la Fiscal Coordinadora, permiten concluir que sí se estaba en una situación especial a la que confluyeron diferentes factores, y que para garantizar una intervención idónea y preparada de la Fiscalía era procedente acceder a la solicitud de suspensión de la diligencia, pues en virtud del principio de instrumentalidad de las formas, tal audiencia estaba dispuesta, precisamente, para que se hiciera la sustentación del desacuerdo con el fallo impugnado.
En consideración a lo expuesto, no hay presencia de irregularidad alguna, no se violó el debido proceso, ni el principio de igualdad de los sujetos procesales, ni las formas propias del juicio, pues existía norma para acceder a la solicitud de suspensión presentada por quien tenía legitimidad para ello, ante la ausencia del fiscal impugnante y las especiales circunstancias que se suscitaron para comunicar la fecha y hora para practicar la sustentación oral del recurso, por lo que resulta improcedente la invalidación del proceso.
Con relación a lo expresado por el Procurador Delegado se tiene:
Si la audiencia de sustentación ocurrió el 15 de julio de 1997, aún no estaba vigente el Decreto 261 del 2000 que señala en su concepto.
La jurisprudencia de esta Sala ha dilucidado, como ya se dijo, que por fiscal debe entenderse, tanto aquel que profirió la resolución de acusación como la unidad. Si en este caso intervino la Fiscal Coordinadora de la Unidad de Vida de Ibagué, ella tenía legitimidad para hacerlo, circunstancia diversa es que de manera coincidencial se hubiera reintegrado a su cargo el día anterior, la comunicación del Tribunal hubiera demorado, la notificación de tal auto de hubiera surtido por estado hasta el 1º de julio de 1997, esto es, tiempo después de haber salido a vacaciones el Fiscal impugnante, y en consecuencia, no estaba en posibilidad de cumplir cabalmente su labor, lo que motivó la solicitud de suspensión de la audiencia y que de manera pertinente a ello se accediera.
La Fiscal Coordinadora no allegó la prueba de la designación porque no la necesitaba, dada su especial condición de Jefe de la Unidad a la que pertenecía el Fiscal impugnante, circunstancia que sí se probó (fol. 37 c. Tribunal), luego el recurso no debió ser declarado desierto, y sin ello los falladores carecían de límite en la revisión propia del recurso instaurado al punto de estar facultados para que su decisión cobijara a los procesados no apelantes.
El cargo no prospera.
CAUSAL PRIMERA
Violación directa por indebida actualización de las agravantes del homicidio. (Cargo 4.5. de la demanda de ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ)
Baste señalar, que la defensora de ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ falta de manera grave a la técnica de casación, al invocar la violación directa de la ley, para luego proceder a desarrollar y demostrar el cargo con los argumentos propios de la violación indirecta.
Sobre el punto, de antaño se ha expresado que constituye requisito sine qua non para la procedencia de la censura por la vía directa, que el demandante acepte íntegramente los hechos que se estiman acreditados en el fallo atacado, así como la validez de las pruebas y la valoración que de ellas hizo el juzgador, pues el reproche que aquí se produce es estricta y rigurosamente jurídico-conceptual, esto es, el debate tiene por objeto de manera exclusiva y cerrada la disposición legal pura e independiente, en cuanto no se trata de un asunto de valoración probatoria, sino de falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de la ley.
Por tanto, si la casacionista dirige su labor a criticar la valoración de las pruebas por parte de los falladores, no da cabida a que la Corte se pronuncie materialmente sobre el asunto.
Violación indirecta por falsos juicios de existencia y de identidad. (Único cargo de la demanda de LUIS ALFREDO GONZÁLEZ GALEANO y cargo 3.2. de la demanda de VICTOR MANUEL AMAYA ARENAS).
Por existir identidad en la enunciación, fundamentos y desarrollo argumentativo en los cargos de las demandas relacionadas, la Sala los resolverá de manera conjunta.
Aunque el defensor de los mencionados procesados anuncia errores de hecho por falsos juicios de existencia y hace una relación de ellos, no procede acto seguido a demostrarlos, esto es, ubicarlos, indicar qué y cómo se omitió o supuso un elemento probatorio, destacar que el yerro fue determinante en la decisión reprochada, y señalar su corrección en punto de la pretendida absolución de sus defendidos.
Nótese que si el encuentro entre los procesados y el grupo de víctimas fue accidental, ello en nada afecta la condena, como que se afirmó en la sentencia “fue una empresa criminal acordada así fuera súbitamente, de un instante a otro, por todos los atracadores…” (fol. 98 c. Tribunal); si las residencias de los sentenciados se encontraban en la ruta por la que transitaban cuando se produjo el suceso que culminó con la muerte de Cesar Alberto Osorio Russi, esto no tiene incidencia alguna, pues no descarta el suceso ni el resultado que finalmente se produjo; iguales comentarios merecen las afirmaciones de que sus defendidos carecían de antecedentes penales y de policía o que era la primera vez que ingresaban a la Cárcel de Ibagué, o que el suceso lo motivó el arrebato de la cachucha que portaba uno de los ofendidos, o que sí se sabe de que viven los mandantes del censor.
Ahora bien, respecto de lo que el actor denomina “afirmaciones carentes de prueba” y “falsos juicios de identidad por interpretación falsa” se tiene, que una vez más su argumentación es vaga, imprecisa, reiterativa y especialmente intrascendente, es decir, no tiene capacidad para derrumbar el fallo porque no aborda ni demuestra el tema propio de este recurso.
Así pues, si los procesados son antisociales o “ciudadanos común y corrientes”, no se evidencia, ni el defensor lo acredita, cómo tal circunstancia fundamentaría un fallo absolutorio. Igualmente, si el arrebato de la cachucha a uno de los ofendidos fue o no una señal para empezar el asalto, es una circunstancia que en nada varía el fondo del asunto. Similares observaciones pueden hacerse respecto de las demás “afirmaciones carentes de prueba” y de los “falsos juicios de identidad por interpretación falsa”.
Aunque el casacionista relaciona las normas que estima violadas, no se detiene a explicar pormenorizadamente los detalles de su apreciación personal, ni a señalar los soportes de la actuación procesal en los que se funda, al punto que considera violado el artículo 254 del derogado Código Procesal Penal porque las pruebas no se apreciaron conforme a las reglas de la sana crítica, con lo que ingresa indebidamente en el ámbito del error de hecho por falso raciocinio que no invocó ni desarrolló.
En fin, es evidente que el censor únicamente pretende imponer su criterio al de los falladores, sin demostrar que estos incurrieron en errores, con lo que ha dejado ayuno de demostración el cargo anunciado, y que por la regla de limitación que rige la competencia de la Corte, hace improcedente un pronunciamiento de fondo.
Violación indirecta por errores de hecho determinados por falsos juicios de existencia (Cargo único de la demanda de LUIS ANCIZAR SÁNCHEZ BOHÓRQUEZ).
Es evidente que el defensor falta a la técnica de casación, pues al mezclar diversos motivos en un solo cargo viola el principio de autonomía de las causales, y con ello la imperiosa obligación de ser claro y preciso en la confección de la demanda.
En efecto, aunque anuncia la violación indirecta de la ley sustancial por la presencia de errores de hecho determinados por falsos juicios de existencia que condujeron a tener por probadas las causales de agravación del homicidio sin estarlo, pronto desvía su discurrir hacia los planteamientos propios de la causal segunda de casación, esto es, la incongruencia entre la acusación y el fallo, al señalar que en este último se adicionaron agravantes no incluidos en el primero.
Además, para demostrar los falsos juicios de existencia se limita a traer a colación fragmentos del salvamento de voto de uno de los integrantes de la Sala de Decisión Penal con ocasión del fallo de segundo grado, así como apartes de la intervención del Ministerio Público en la audiencia de sustentación del recurso de apelación que se formuló a la sentencia de primera instancia, pero nada dice en punto de acreditar cuál o cuales fueron las pruebas omitidas o supuestas, dónde se ubicó el yerro de los falladores, cuál fue su trascendencia en la decisión que reprocha de manera que sin ellos esta habría sido diversa, y cuál debe ser el sentido del fallo de reemplazo.
A pesar de relacionar las normas que considera indirectamente violadas, no informa de qué manera se produjo su afectación, pues únicamente reitera la exposición de su criterio, en total desconocimiento del acierto y legalidad que cobija las decisiones judiciales, que sólo pueden ser derruidas con la demostración de yerros lesivos de la legalidad o de las garantías.
Lo anterior imposibilita a la Corte para conocer de fondo el cargo planteado, en virtud del principio de limitación que rige su actividad en este trámite extraordinario.
Violación indirecta por falso juicio de identidad. (Cargo 4.3. de la demanda de ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ).
Aunque la defensora invoca el error de hecho por falso juicio de identidad, no procede como corresponde en el desarrollo de esta clase de cargo a demostrar los yerros de los falladores a partir del cotejo entre la prueba y lo que estos asumieron, para arribar a la conclusión que la valoración judicial no guarda identidad con el aporte e información que brinda el elemento probatorio.
En efecto, las observaciones que presenta corresponden a su particular manera de evaluar el suceso, pero sin que denuncie distorsión, alteración o tergiversación de las pruebas, y además, no se esfuerza por convencer que con base en su censura el fallo condenatorio debe ser de absolución.
Adicional a la ausencia de planteamiento conforme al cargo, la censora se fundamenta en apartes del fallo de primer grado y en la intervención del Ministerio Público en la sustentación oral del recurso de apelación de la sentencia, con total fractura de la técnica de casación, como que reiteradamente se ha dicho que el falso juicio de identidad no se edifica a partir de la confrontación de criterios, sino con la demostración de falseamiento, desfiguración, deformidad o adulteración del aporte de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales.
Conforme a lo expuesto, la ausencia de técnica en el desarrollo y demostración del cargo hace improcedente que la Corte estudie de fondo el tema planteado.
Violación indirecta por errrores de hecho que determinaron falsos juicios de existencia y de identidad. (Cargo 5.3. demanda de DIEGO FERNANDO PÁRAMO MARTÍNEZ)
El casacionista incurre en graves errores de técnica al desarrollar el cargo mencionado, pues en punto de la condena de su defendido como coautor material impropio del homicidio, sólo argumenta que no se tuvieron en cuenta las teorías del dominio funcional del hecho o la subjetiva, lo que obviamente no es más que la exposición de su criterio, pero que no tiene la virtud de demostrar los errores de los falladores que anunció.
Aunque dice que no se apreció el testimonio de Cristina Aragón Palma, no señala por qué deben ser descartados otros elementos de prueba que sobre el mismo aspecto que esta declaró llevaron a los sentenciadores a conclusiones diversas de las suyas. Una vez más, el censor pretende dar especial valía a su forma de valorar y asumir las pruebas, por encima de como lo hicieron los funcionarios judiciales, sin que acredite de manera alguna errores de estos, que es a la postre la razón de ser de este recurso extraordinario.
En manifiesta violación del principio de no contradicción, el defensor relaciona como falso juicio por suposición, que el Tribunal concluyó que los procesados actuaban como empresa criminal basándose en el informe del Cuerpo Técnico de Investigación que se refiere a ellos como la “Banda de la 37”. Al respecto es preciso señalar, que el error de hecho por falso juicio de existencia determinado por la suposición consiste en valorar un elemento probatorio que no figura en la actuación, esto es, en construir la providencia judicial sobre pruebas inexistentes o imaginarias, y no, como erradamente lo asume el censor, en valorar de manera indebida las evidencias existentes. Se supone lo que no existe, y si no existe, no pudo ser objeto de valoración indebida.
Con total falta del rigor propio de este trámite, el casacionista alude a la ausencia de antecedentes de su defendido, a su amistad ocasional con el agresor que hirió mortalmente a Cesar Alberto Osorio Russi y al cruce ocasional con los ofendidos, para concluir, sin más, que ello desvirtúa el acuerdo previo, pero sin identificar y demostrar errores de los funcionarios judiciales.
En virtud del canon de limitación que sujeta a la Corte en casación, no es viable analizar el asunto de fondo.
CAUSAL SEGUNDA
Falta de consonancia entre acusación y fallo. (Cargo 4.4. de la demanda de ARGEMIRO FRANCO SÁNCHEZ).
En la resolución acusatoria, que en tal aspecto fue confirmada en segunda instancia, se dijo: “el pliego de cargos que aquí se hace se contrae a los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO, POR INDEFENSIÓN DE LA VÍCTIMA, art. 324, numeral 7º del Código Penal, HURTO CALIFICADO, art. 350 Código Penal y LESIONES PERSONALES DOLOSAS, art. 351 código Penal” (fol. 275 c.1).
En el fallo de segundo grado se condenó a los procesados por el delito de homicidio agravado “porque se realizó el homicidio para consumar el hurto, se contó con la participación de inimputables (menores de edad), se aprovecho la indefensión de la víctima…” (fol. 102 c. Tribunal).
Por tanto, es evidente que en la sentencia de condena proferida por el Tribunal, a la causal de agravación del homicidio establecida en el numeral 7º del artículo 324 del derogado estatuto penal que se imputó en la resolución de acusación, fueron adicionadas las causales contenidas en los numerales 2º y 5º del mismo precepto.
No obstante, es preciso señalar que si el recurso de casación tiene como uno de sus fines la reparación de agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, fácil es concluir que la falta de consonancia denunciada carece de trascendencia, en cuanto la adición de las causales de agravación no se tradujo en perjuicio alguno para los intereses del procesado, pues nótese que la dosificación punitiva determinada por el homicidio agravado se ubicó en el límite mínimo establecido por el legislador.
Es decir, si la causal establecida en el numeral 7º del artículo 324 del anterior Código Penal fue señalada tanto en la resolución acusatoria como en el fallo, los juzgadores al momento de dosificar la pena tenían que partir del mínimo señalado en el respectivo precepto, esto es, de 40 años de prisión. Si así lo hicieron, sin agravar la pena por incluir en la sentencia de segunda instancia las causales establecidas en los numerales 2º y 5º de la misma disposición, se evidencia que tal irregularidad no se reflejó de manera alguna en la condena, y por ello, su intrascendencia impide la prosperidad del cargo.
Lo anterior cobra mayor valía si se observa que la censora solicita a la Corte que case la sentencia y dicte la de reemplazo con una nueva dosificación descontando el incremento establecido erróneamente, pues como ya se dijo, no se hizo aumento alguno que corresponda a las circunstancias específicas de agravación incluidas adicionalmente en el fallo censurado, caso en el que, si fuera casada la sentencia y como habría de proferirse una de reemplazo, esta tendría la misma punibilidad, situación que contradice la finalidad reparadora de este instituto.
Ahora bien, de cara a la posible violación del derecho de defensa, al sorprender a los procesados y sus defensores con la adición de causales de agravación en el fallo no establecidas en la acusación, estima la Sala que ello, a pesar de ser irregular, no tiene aptitud para derivar en la invalidación.
En efecto, de conformidad con el principio de trascendencia que rige la declaratoria de nulidad, según el cual, quien la alega tiene la obligación de acreditar que el vicio sustancial afecta garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento, pronto se advierte que la censora nada hizo para demostrar el perjuicio causado a su defendido.
Además, tampoco con fundamento en la facultad oficiosa de la Corte se observa el daño, habida cuenta que las circunstancias agravantes adicionadas en el fallo no se reflejaron en la dosificación de la pena, como ya se advirtió.
Sobre el tema aquí abordado, ha dicho la Sala:
“Frente a las circunstancias específicas de intensificación de la pena, las cuales por su naturaleza se entienden como integrantes del tipo objetivo, es viable aducir una situación de inconsonancia cuando las deducidas en la acusación, no son respetadas o son adicionadas en la sentencia, lo que le correspondía al demandante, al igual que ocurre con los recursos ordinarios y con las otras causales de casación, era demostrar de qué manera se irrogó un perjuicio al procesado con la decisión protestada, circunstancia, que a su turno es la que evidencia interés para recurrir y eso, es este caso, no se cumplió”3.
El cargo no prospera.
CUESTIÓN FINAL
Habida cuenta que con ocasión del tránsito legislativo de la normatividad penal, los sentenciados pueden eventualmente tener derecho a que se redosifique la pena impuesta en aplicación del principio de favorabilidad, considera la Sala que al no ser casado el fallo impugnado y cobrar ejecutoria la decisión de condena, compete al Juez de Ejecución de Penas pronunciarse sobre ello, a donde se ordena remitir la actuación para el efecto señalado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. NO CASAR la sentencia recurrida.
2. Remitir la actuación pertinente al Juez de Ejecución de Penas para que se pronuncie sobre la redosificación punitiva.
Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
En comisión de servicio
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
No hay firma
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia del 3 de noviembre de 1999. M.P. Dr. Jorge Córdoba Poveda.
2 Providencia del 26 de septiembre de 1994. M.P. Dr. Guillermo Duque Ruíz.
3 Sentencia del 25 de abril del 2002. M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote.