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Proceso No 14905
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 104
Bogotá, D.C., diecisiete de septiembre del año dos mil tres.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado FARAÓN AURELIO HENRÍQUEZ CARO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta mediante la cual lo condenó por el delito de homicidio.
Hechos y actuación procesal.-
1.- La noche del catorce de agosto de mil novecientos noventa y cinco en el Barrio Luis Carlos Galán de la ciudad de Santa Marta (Mag.), José Francisco Díaz Díaz recibió un disparo de escopeta en el brazo derecho y tórax que le produjo la muerte, cuando atendió el llamado de un visitante a la puerta de su casa.
En la diligencia de inspección judicial al cadáver, practicada escasas dos horas después del hecho, la señora María Donelia López Piedrahita, compañera del occiso, manifestó que los acontecimientos “sucedieron siendo aproximadamente las 9:00 de la noche cuando se presentó a su residencia el señor FARAÓN HENRÍQUEZ CARO, ex cuñado de su marido, a buscarlo y cuando éste salió a atenderlo, sin mediar palabra alguna le disparó con una escopeta que llevaba escondida” (fl. 2).
Este relato y la sindicación fueron reiterados al rendir formal declaración bajo juramento ante la Fiscalía en esa misma fecha (fl. 5).
2.- La investigación fue iniciada por la Fiscalía Diecinueve de la Unidad de Reacción Inmediata con sede en Santa Marta (fl. 7), en tanto que la Fiscalía Novena Especializada en Delitos contra la Vida, a donde fueron reasignadas las diligencias, vinculó mediante declaratoria de persona ausente a FARAÓN AURELIO HENRÍQUEZ CARO (fl. 62), a quien le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 69 y ss.).
Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 104), el veinte de junio de mil novecientos noventa y seis se calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra del procesado FARAÓN AURELIO HENRÍQUEZ CARO por el delito de homicidio (fls. 112 y ss.), mediante determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia al no haberse interpuesto recurso contra ella (fls. 117 vto.).
3.- El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santa Marta (fl. 120 ), donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 125 y ss.), y el nueve de julio de mil novecientos noventa y siete se puso fin a la instancia. En la sentencia proferida se condenó al procesado FARAÓN AURELIO HENRÍQUEZ CARO a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, así como al pago en concreto de los perjuicios materiales y morales ocasionados con la infracción, entre otras determinaciones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable de los cargos formulados en el pliego enjuiciatorio (fls. 133 y ss.).
El dos de septiembre de mil novecientos noventa y siete, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta confirmó íntegramente aquella sentencia (fls. 3 y ss. cno. Trib.) al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa.
4.- Contra este fallo, oportunamente el defensor interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 13) el que fue concedido por el ad quem (fls. 16), y presentó la correspondiente demanda (fls. 19 y ss.), la cual fue declarada ajustada a las prescripciones legales por la Sala (fls. 3 cno. Corte).
La demanda.-
Con apoyo en la causal primera de casación, tres cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de violar, por vía indirecta (cargo principal) y directa (cargos subsidiarios), respectivamente, disposiciones de derecho sustancial.
PRIMER CARGO. (Principal. Violación indirecta de normas de derecho sustancial).
Sostiene que los sentenciadores aplicaron indebidamente lo dispuesto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991, “modificado por el artículo 81 de la ley 190 de 1995”, como consecuencia de la errada apreciación del testimonio de la compañera del occiso, María Romelia López Piedrahita.
La sentencia, dice, se fundó únicamente en dicha declaración, la cual se muestra contradictoria, como se reconoce por el propio Tribunal. Asevera que el testimonio único no puede ser tenido como fundamento de certeza de la responsabilidad para condenar, si en el proceso no existen otras pruebas que lo respalden, pues se constituye en una forma de responsabilidad objetiva.
Anota que “el testimonio único que se tuvo en cuenta deviene de ser la mujer del obitado frente a un caso emotivo, de familia. La capacidad moral del testigo no se probó para que fuera idóneo, sincero y veraz”.
Agrega que si se analiza el primer testimonio de la señora López Piedrahita, se encuentra que al momento de los hechos entró a cambiarse de ropa y sintió una explosión y un olor a pólvora, lo cual no significa que hubiere visto a la persona que disparaba. En la segunda declaración, dice haber visto al procesado HENRÍQUEZ CARO, y ante los investigadores del C.T.I. manifestó que cuando salió a abrir la puerta no encontró a nadie, que posteriormente vio a un hombre parado en la esquina a quien no reconoció en el momento, quien le dijo a su compañero que saliera que su hija estaba enferma, cuando sonó el disparo y ahí si dijo reconocer al procesado.
Anota que los juzgadores no tuvieron en cuenta el testimonio de Ángel Moisés Henríquez Caro, no obstante desvirtuar la declaración rendida por la compañera del interfecto, lo cual los llevó a aplicar indebidamente lo dispuesto por el artículo 247 del C. de P.P.
Finalmente aduce que en el fallo materia de censura no se tuvo en cuenta lo dispuesto por el artículo 230 de la Carta Política, en relación con el carácter auxiliar que tiene la jurisprudencia respecto de la actividad judicial, sin que ella sea vinculante.
Con fundamento en lo anterior, solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación y dictar la que corresponda.
SEGUNDO CARGO. (Subsidiario. Violación directa de disposiciones de derecho sustancial).
Anota que los sentenciadores dejaron de aplicar lo dispuesto por el artículo 60 del Código Penal de 1980 que establece la diminuente punitiva de la ira e intenso dolor.
En tal sentido considera que la hermana del procesado y ex esposa del occiso, estaba amenazada de muerte por parte del occiso, ya que éste y su mujer le exteriorizaron “que sabían de brujerías”. El detonante, dice, fue la gravedad de la salud de la hija del fallecido, quien, al igual que la ex esposa del occiso, también se hallaba hospitalizada. Además, María Romelia López Piedrahita usurpó el hogar conformado por Sol María Henríquez Caro – hermana del procesado- y José Francisco Díaz Díaz, lo que dio lugar a que éste dejara en la calle a su antigua compañera.
Concluye, entonces, afirmando que en el caso de autos se dejó de aplicar el estado de ira en que pudo haber actuado el procesado, si se parte del supuesto probatorio declarado por el juzgador. Por razón de ello, dice, solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación y dictar la que en derecho corresponda.
TERCER CARGO. (Subsidiario. Violación directa de la ley sustancial).
Sostiene que los juzgadores aplicaron indebidamente lo dispuesto en el artículo 29 de la ley 40 de 1993, sin tomar en cuenta que se trata de una norma dictada dentro de la política de lucha contra el secuestro.
Si bien la Corte Constitucional declaró exequible la mencionada disposición, el casacionista considera que resulta inaplicable al caso concreto en cuanto viola lo dispuesto por el artículo 29 de la Carta Política, se trata de una disposición destinada a combatir el delito de secuestro, no corresponde al título de la Ley 40 de 1993 y establece tratamiento punitivo desfavorable frente a las previsiones del artículo 323 del Código Penal de 1980.
Por lo anterior solicita de la Corte casar la sentencia demandada (fls. 19 y ss. cno. Trib.).
Concepto del Agente del Ministerio Público.-
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, comienza por manifestar que en la demanda se advierten defectos formales, toda vez que no se observan a cabalidad las exigencias previstas por los numerales 1 y 2 del artículo 225 de la antigua legislación procesal. Sin embargo, como dichas falencias carecen de suficiente entidad para hacer inabordable el estudio de los cargos, a ello procede seguidamente.
PRIMER CARGO.
Advierte que la censura ostenta insuperables yerros de técnica casacional, en cuanto el demandante no indicó la norma que resultó mediatamente infringida, ni especificó el tipo de error probatorio que predica del testimonio único de la compañera permanente de la víctima, lo que denota falta de precisión y claridad en la postulación del ataque.
El censor se queda en una simple postura propia del alegato de las instancias y pretende hacer primar su particular valoración probatoria frente a la realizada por el juzgador. Conforme a ese propósito, acude a resaltar hechos no demostrados y por tanto basados en simples conjeturas, a indicar supuestas contradicciones de las distintas versiones de la testigo, y a desconocer que desde la diligencia de inspección judicial al cadáver se incriminó a Faraón Henríquez Caro como el autor de la occisión.
De la queja por la credibilidad que el fallo le dio al testimonio de la compañera de la víctima, también se extrae su inconformidad porque se la hubiera tenido como prueba para condenar no obstante su singularidad, con lo cual entremezcla falsos juicios de raciocinio con el error de derecho por falso juicio de convicción, los cuales ha debido presentar en forma independiente y subsidiaria.
El demandante pretende revivir la añeja regla de testis unus, testis nullus, pero olvida que en sede extraordinaria no es dable atacar el grado de valoración que el juzgador otorga a las pruebas, por cuanto goza de plena libertad para asignarle mérito persuasivo, sin más límites que los de la sana crítica.
La afirmación relacionada con la falta de estimación del testimonio de Angel Moisés Henríquez Caro, correspondería a un posible error de hecho por falso juicio de existencia que el censor nunca planteó. De todas maneras este tipo de yerro carece de fundamento, pues el Tribunal ponderó el medio, al punto que le restó credibilidad a las declaraciones de los parientes del acriminado por la forma como arribaron al proceso, muchos meses después de ocurridos los hechos y con el propósito de desviar la autoría del homicidio en otra persona.
Después de cuestionar la postura del censor quien pretende se dé prelación al criterio de los doctrinantes que trae a colación respecto de la jurisprudencia en que se apoyó el fallo, y la indebida referencia al artículo 81 de la Ley 190 de 1995, concluye que resulta perentorio negar la vocación de prosperidad del cargo propuesto.
SEGUNDO CARGO.
El actor busca sustentar la censura resaltando exclusivamente la actividad de ocultismo de la pareja conformada por la víctima y María Donelia López, determinante, a su juicio, de la enfermedad de la hermana del procesado y su posterior muerte, nada de lo cual fue demostrado en el proceso, ni fue objeto de consideración en las sentencias de instancia.
Si lo pretendido era acudir a algún sustento probatorio que no advirtió el juzgador, lo pertinente era acudir a la vía indirecta de violación de la ley , y denunciar la existencia algún error de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, que pudo haber llevado a no evidenciar procesalmente el comportamiento provocador y la forma como éste influyó en el homicida para que procediera en forma antijurídica.
Anota, además, que los presupuestos para el reconocimiento de la diminuente punitiva de la ira, no tienen siquiera sustento probatorio en el informativo, pues el abandono de la hermana del homicida por parte de quien después resultó muerto, carecen de entidad para generar el supuesto de hecho de la provocación exigida por la norma que se denuncia fue inaplicada, porque la separación de hecho de parejas es frecuente y aceptada por la sociedad.
Tampoco la enfermedad de la hija del primer hogar del occiso, constituye motivo para provocar la iracundia, pues además de que no resulta explicable la relación de causalidad entre una y otra, en el proceso no existe constancia de que su estado de salud se debiera a la falta de cumplimiento de los deberes de padre.
Por razón de lo anterior, la Delegada es partidaria de la improsperidad de la censura.
TERCER CARGO.
Considera que la censura respecto a la aplicación indebida del artículo 29 de la ley antisecuestro, adolece de los mismos yerros argumentativos en que incurre el casacionista al presentar los cargos que preceden. Si bien del texto del libelo se infiere que busca la aplicación del artículo 323 del Código Penal antes de su reforma por la ley 40 de 1993, no desarrolla suficientemente el enunciado del cargo.
La argumentación se queda en simples aspectos de técnica legislativa en cuanto a la formación de las leyes, y con ello pretende que la Corte proceda a inaplicar el artículo 29 de la ley 40 de 1993 que fue objeto de control constitucional por el organismo competente.
Anota, finalmente, que la hipótesis de una violación al principio de favorabilidad, no tendría aceptación en el presente caso, pues el homicidio ocurrió dos años largos después de la promulgación de la ley antisecuestro. Por razón de ello no resulta viable propugnar por la aplicación ultractiva del artículo 323 del Código Penal que ya había sido derogado. Lo único procedente sería con base en la nueva normativa penal de la Ley 599 de 2000, que disminuyó las penas para el delito de homicidio, la solicitud de redosificación punitiva ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad correspondiente.
Por lo anterior, el Procurador Delegado considera que el cargo debe ser desestimado.
Acorde con lo expuesto, sugiere a la Sala no casar la sentencia acusada (fls. 14 y ss.).
SE CONSIDERA:
PRIMER CARGO. (Principal. Violación indirecta de normas de derecho sustancial).
Es cierto, como tinosamente ha sido destacado por el Procurador Delegado, que el demandante no indicó las disposiciones de derecho sustancial que en su criterio resultaron indirectamente transgredidas a consecuencia de la errada apreciación probatoria que pretende noticiar. Tampoco singularizó el tipo de error probatorio de hecho que en opinión del demandante se configuró al apreciar el testimonio de María Romelia López Piedrahita, determinante de aquella transgresión.
Estos defectos en la enunciación del ataque, que de suyo le restan claridad y precisión a la propuesta impugnatoria, en criterio de la Corte, no logran, sin embargo, impedir que provea un pronunciamiento de fondo. Sin dificultad se advierte que la censura apunta a denunciar la aplicación indebida del tipo penal que define el delito de homicidio respecto del procesado FARAÓN AURELIO HENRÍQUEZ CARO, quien, a criterio del libelista, ha debido ser absuelto con fundamento en el testimonio de Ángel Moisés Henríquez Caro, hermano del enjuiciado, el cual, según dice, desvirtúa la sindicación formulada por la compañera del interfecto –fundamento del fallo-, al afirmar que el homicida fue Juan Palacios. Con ello, el deber de integrar la proposición jurídica del cargo resultaría, en principio, salvado, aunque, es necesario advertirlo, no con el rigor técnico exigido en casación.
De otro lado, en cuanto tiene que ver con la fundamentación que expone, ha de decirse que si bien el demandante indica que los errores de hecho en la apreciación probatoria encuentran configuración cuando el juzgador ignora la existencia de una prueba, supone o presume otra, o cuando existiendo ésta, la tergiversa en su expresión fáctica para hacerle producir efectos que no se establecen de su contexto objetivo, es lo cierto que en el desarrollo del ataque no se decide por ninguno de estos desaciertos en relación con el testimonio de María Romelia López Piedrahita.
La argumentación propuesta pareciera orientarse a denunciar la transgresión de los postulados que gobiernan la sana crítica en la apreciación probatoria. Este tipo de error de hecho hoy en día es conocido como falso raciocinio y se presenta cuando el juzgador al ponderar los medios que sirven de sustento a su decisión y fijarles mérito persuasivo, rebasa los límites fijados por las leyes científicas, los postulados lógicos o las reglas de experiencia.
Esto es lo que se establece de la pregonada imposibilidad de atribuir mérito persuasivo al testimonio único, sobre todo si proviene de la compañera de la víctima, tanto por su interés en los resultados del proceso, como por las contradicciones que, en criterio del demandante, ostenta, y la imposibilidad de contrastarlo con otras pruebas, entre ellas, la versión del procesado ausente.
A pesar de no haber acudido expresamente a esta especie de error, al reseñar el censor los criterios sentados sobre el particular en la legislación eclesiástica y por algunos doctrinantes foráneos, entiende la Corte que su propósito es denunciar falso raciocinio, toda vez que, como ha sido precisado por la jurisprudencia, “la máxima testis unus, testis nullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria” (cfr. cas. de dic. 15/00. Rad. 13119. M.P. Gómez Gallego).
En razón de ello, ante la improcedencia de acudir al error de derecho por falso juicio de convicción, dada la desaparición de la tarifa legal en el sistema procesal, la única vía posible de impugnación en sede extraordinaria para cuestionar el testimonio único como fundamento de una sentencia de segunda instancia, no es otra distinta que el error de hecho por falso raciocinio con base en la demostración de fallas en la aplicación de los parámetros de la sana crítica.
Sin embargo, la Corte ha dejado sentado que a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testis unus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (arts. 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal de 1991 –arts. 238 y 277 del actual), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza. Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima.
No se trata, ha sido dicho, de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido. No, en el caso del testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (art. 277 del actual), que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.
Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (art. 254, inciso 2° del Código de Procedimiento Penal de 1991 – art. 238 del actual), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario. Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única (Cfr. Cas. 15 de diciembre del 2000. Rad. 3119. M.P. Dr. Gómez Gallego).
En el pronunciamiento que viene de reseñarse, la Sala reiteró su postura en el sentido de que:
“El testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser mejor que varios ajenos a esta purificación. El legislador, y también la doctrina, ha abandonado aquello de testis unus, testis nullus. La declaración del ofendido tampoco tiene un definitivo y apriorístico demérito. Si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la variada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se miente y cuándo se dice la verdad, tendría validez pero siempre y cuando no se tratase de persona interesada o en solitario. Estos son circunstanciales obstáculos, pero superables; son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en menor estima y de no alcanzar nunca el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena” (Casación de 12 de julio de 1989, M. P. Gustavo Gómez Velásquez. Las subrayas pertenecen al texto).
De manera que no por el sólo de hecho que la sentencia materia de impugnación se funde en la existencia de un testimonio único, puede llegar a afirmarse la configuración de error de hecho por falso raciocinio y, de contera, la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, como inopinadamente se sugiere por el demandante. Ello sería tanto como desconocer la facultad del juez para apreciar la prueba, establecer los hechos y asignarles las correspondientes consecuencias jurídicas, actividad que se halla limitada por los dictados de la sana crítica, cuya transgresión compete demostrar al actor si su propósito consiste en desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad en que amparan los fallos de segunda instancia.
Con tal finalidad, el demandante tiene a su cargo indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál el mérito persuasivo asignado. Además, es su deber indicar el postulado lógico, ley de la ciencia o máxima de experiencia que fueron desconocidos, y de este modo, cuál sería la apreciación correcta de la prueba que cuestiona y la incidencia de ello para modificar el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia.
Estos derroteros no son cumplidos por el demandante, quien sostiene tan sólo que la testigo María Donelia López Piedrahita no merece credibilidad por ser la compañera del occiso, que el juzgador no advirtió la existencia de contradicciones en sus diferentes intervenciones procesales, y que no tomó en cuenta que su dicho aparece desvirtuado por el testimonio de Ángel Moisés Caro, el cual, según sostiene, fue dejado de apreciar. Empero, ninguna tarea aborda en orden a patentizar la configuración de alguno de estos desaciertos en el fallo, toda vez que omite confrontar su asertos con las conclusiones fácticas del juzgador.
Al margen de las impropiedades de orden técnico y de fundamentación que vienen de exponerse, de suyo suficientes para la improsperidad de la censura, es de decirse que en la sentencia no se aprecia manifiesto desconocimiento de los postulados que gobiernan la persuasión racional. Menos que se hubiere incurrido en falso juicio de existencia en relación con el medio que denuncia como dejado de apreciar.
En el fallo de primera instancia, el cual se integra al de segunda en los eventos en que, como en este caso, no ha sido materia de modificación con ocasión de la alzada, el juzgador no sólo analizó el dicho de María Donelia López Piedrahita, sino el relato ofrecido por Ángel Moisés y Luz María Henríquez Caro, hermanos del procesado, así como la declaración de Edilberto Enrique Pérez Ortiz, quien convive con una hija de la víctima y a su vez sobrina de aquellos.
Al efecto pertinente resulta traer a colación la referencia del a quo donde se hace alusión a las pruebas que tomó en consideración para adoptar la decisión de condena, posteriormente confirmada por el Tribunal:
“Registra el proceso como hecho irrefutable la ocurrencia de un homicidio del que resultó víctima José Francisco Díaz Díaz señalándose como a su autor al acusado, imputación que parte del testimonio de María Donelia López Piedrahita, compañera del occiso, al afirmar que vio cuando Faraón Henríquez Caro le disparó con una escopeta a su marido causándole la muerte.
“En desviación de la acriminación surgieron los testimonios de Ángel Moisés y Luz María Henríquez Caro, hermanos del sindicado, y Edilberto Pérez Ortiz, sobrino político de ellos, quienes manifestaron que el autor del disparo que acabó con la vida de José Francisco Díaz Díaz fue la persona llamada Juan José Palacio.
“En virtud del enfrentamiento de tales testimonios es obligatoria su valoración con miras al determinamiento (sic) de la realidad que de ellos pueda deducirse” (negrillas no originales) (fls. 135).
Por esta razón no resulta ser cierto, como contrariamente se sostiene por el casacionista, que los juzgadores hubieren adoptado la decisión de condena con base en una sola declaración y que no tuvieron en cuenta el testimonio de Ángel Moisés Henríquez Caro.
Situación distinta es que en ejercicio de la facultad atribuida por el ordenamiento los juzgadores hubieren evaluado el arsenal probatorio recaudado en la actuación y, con fundamento en las reglas de la sana crítica, conferido mérito persuasivo a la declaración de la compañera del occiso, al tiempo que le restaron toda credibilidad a los testimonios rendidos por los familiares del procesado.
Así, el Juzgador a quo analizó que Ángel Moisés y Luz María Henríquez Caro, hermanos del procesado, concurrieron a declarar en el proceso muchos meses después de ocurridos los hechos, que pretendieron desviar el curso de la investigación atribuyendo la autoría de la muerte de José Francisco Díaz Díaz a una persona con caracteres fantasmagóricos, y adujeron su presencia en el lugar y hora del homicidio, no obstante lo cual desaparecieron sin que procuraran contacto alguno con las autoridades para aclarar lo sucedido.
También tomó en cuenta las contradicciones entre estos declarantes y lo narrado por Edilberto Enrique Pérez Ortiz, pues mientras Ángel Moisés Henríquez Caro manifiesta que éste se hallaba presente así como Juan Palacios, Luz María refiere que sólo estaban ella y sus dos hermanos (incluido el procesado), en tanto que Pérez Ortiz dijo haber concurrido al lugar después de haberse perpetrado el crimen.
Así mismo, no es cierto, como de modo contrario se sostiene por el libelista, que los juzgadores no establecieron la capacidad moral de la declarante María Donelia López Piedrahita para que su testimonio “fuera idóneo, sincero y veraz”, pues el carácter de testigo presencial no fue sólo el producto de su versión sino circunstancia también admitida por Angel Moisés Henríquez Caro cuando dijo que ella “sí estaba en el lugar de los hechos” (fl. 50).
El a quo tuvo en cuenta, además, que el testimonio de la señora López Piedrahita “se muestra preciso en la referencia al objeto de la prueba sin que nada pueda objetarse, ya que es indudable su presencia cercana en el lugar de los hechos lo que le permitía una plena y segura identificación del autor del homicidio cuyo señalamiento recayó en el acusado, persona a la que ya con anterioridad conocía por lo que a pesar de la nocturnidad podía fácilmente reconocerlo”.
Agregó el sentenciador que “refutaría este hecho el que se hubiese quedado ella en el interior de la vivienda, pero nada apunta a la negación de que dicha mujer hubiese sido la que precisamente abrió la puerta quedando así con todas las posibilidades de ver a la persona que llamó para que el occiso saliera y así darle muerte”.
Anotó, así mismo, que “no es hecho relevante para demeritar este testimonio el que la deponente manifiesta que en principio no le vio el arma al sindicado, porque a éste muy fácil le resultaba ocultar la escopeta a la espera de que saliera la víctima, y es de suponerse que así debía actuar porque es elemental que de cualquier manera a quien se le toquen la puerta quiere enterarse de quién se trata, por lo tanto, debía pensar el sindicado que lo ven con una escopeta en las manos pondrían en alerta a la víctima o a su mujer que a lo mejor le habría advertido del peligro que corría”.
Y finalizó el sentenciador: “es tan veraz el testimonio a que se alude, que no dio lugar a la posibilidad de que se negara la presencia del sindicado en el lugar de los hechos, pues, como se sabe, los hermanos de éste sólo pudieron utilizar como recurso la desviación de la autoría del homicidio hacia otra persona que, dicho sea de paso, acerca de su existencia no se insinúa el menor atisbo en el proceso, lo cual conduce al necesario fortalecimiento de ese testimonio en cuanto a la imputación al sindicado, lo cual, obviamente, no puede surgir de manera gratuita sólo porque así se le ocurría a ella”.
Estos aspectos no son materia de controversia por el casacionista, como tampoco lo es la circunstancia de que en el momento de la diligencia de inspección judicial del cadáver, practicada por la Fiscalía a escasas dos horas de haberse cometido el homicidio, María Donelia López Piedrahita señaló con nombre propio a FARAÓN HENRÍQUEZ CARO, como el autor de la muerte de su compañero José Francisco Díaz Díaz, incriminación que mantuvo en sus posteriores intervenciones durante el proceso.
Lo que se observa en últimas en la postulación del disenso, es la inconformidad del censor con el mérito atribuido a la prueba recaudada en el proceso, pero sin llegar a demostrar yerro alguno en el raciocinio del juzgador, ni por supuesto su repercusión definitiva en el contenido de la sentencia, con lo cual no logra derrumbar las presunciones de acierto y legalidad de que viene precedida.
Estos defectos técnicos y de fundamentación, aunados a aquellos puestos de presente por el Procurador Delegado en relación con las citas fuera de contexto de lo dispuesto por el artículo 230 de la Carta Política y el artículo 81 de la ley 190 de 1995, inexorablemente conducen a que el cargo no prospere.
SEGUNDO CARGO. (Subsidiario. Violación directa de disposiciones de derecho sustancial).
Ha sido suficientemente dicho por la jurisprudencia de esta Corte, que la violación directa de normas de derecho sustancial implica para el demandante en casación, la insoslayable obligación de reconocer el acierto del juzgador en la apreciación probatoria y la asignación de su mérito persuasivo, y hacer recaer el yerro en la selección o interpretación de la disposición sustancial llamada a regir el caso, es decir, presentar el disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico.
De esta manera, cuando el casacionista se acoge a esta vía de impugnación para denunciar falta de aplicación del artículo 60 del Decreto 100 de 1980 (hoy art. 57 de la ley 599 de 2000), le compete demostrar que en la parte considerativa de la sentencia los juzgadores declararon acreditado que el procesado actuó en estado de ira o intenso dolor causado por comportamiento ajeno grave e injustificado y que no obstante tal declaración, omitieron aplicar las consecuencias jurídicas allí previstas.
En este caso, la hipótesis de censura que el casacionista presenta, no solamente carece de fundamento en cuanto el Tribunal de segunda instancia expresamente negó su configuración, sino que, en su desarrollo mezcla indebidamente planteamientos referidos a la vía indirecta, a través de introducir cuestionamientos a la apreciación probatoria cuyos desaciertos tampoco demuestra.
En relación con el pretendido estado emocional del procesado, después de analizar los elementos que dan lugar a su reconocimiento, el ad quem precisó:
“En el presente caso no se da ninguno de estos tres elementos, porque el hecho provocante debe ser ante todo una acción y por cuanto sólo el hecho del hombre, por sí o por medio de instrumento, puede calificarse de injusta provocación. En el caso que nos ocupa existió una unión libre entre dos cónyuges, por el quehacer del tiempo sobrevino una separación de hecho, respetando patrones culturales en nuestra costa no es tan grave, se permite, de tal manera que el homicida no tenía por qué coger como ofensa el hecho, de que su hermana hubiera sido desbancada por otra mujer, es decir segundo matrimonio para su cuñado, quien estaba casado en primeras nupcias, si así se puede decir con el occiso.
“De otra parte, quien sufre en sí el agravio, es quien lo siente, esa que se provoca, pero en la vida práctica no creo (sic) que eso sea un remedio para solucionar los problemas y en el presente caso, el agresor se dio a las de Villadiego y en ninguna parte del expediente aparece que el procesado y condenado en primera instancia FARAÓN HENRÍQUEZ CARO, hubiese invocado la causal de la atenuante del art. 60 del Código Penal, o sea la ira e intenso dolor causada por comportamiento grave e injusto, para que el defensor venga a alegarla en segunda instancia”.
Asimismo, la desviación del ataque hacia el ámbito en que opera la vía indirecta, resulta patentizada cuando sostiene que el estado emocional de la ira o el intenso dolor se acredita con el hecho de que la hermana del sindicado estaba amenazada de muerte por el occiso y su compañera permanente por cuanto éstos manifestaron que desarrollaban actividades de ocultismo. Además, con la situación de enfermedad que atravesaba la hija del fallecido, y con la circunstancia de que María Donelia López Piedrahita usurpó el hogar conformado por José Francisco Díaz Díaz y Sol María Henríquez Caro, quien, por este motivo quedó desprotegida y falleció cinco días más tarde.
Estos aspectos, sólo podían ser materia de cuestionamiento a través de la vía indirecta mediante la denuncia de haber incurrido el juzgador en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, los cuales, de no haber sido cometidos, darían lugar a la demostración de los supuestos fácticos en que opera la diminuente punitiva que alega y la consecuente aplicación de las consecuencias jurídicas. No a través de la vía directa que el demandante invoca, toda vez que la argumentación se dirige patentizar la existencia de hechos que no fueron materia de consideración en el fallo, salvo el caso de la separación de hecho entre el occiso y su ex compañera, al cual el Juzgador le atribuyó una connotación distinta de la que el libelista pretende.
Así aparece nítido que el demandante simplemente exterioriza inconformidad respecto del alcance jurídico dado por el juzgador de segunda instancia al hecho de la ruptura del vínculo afectivo entre la víctima y la hermana del procesado, la cual indebidamente pretende apoyar en hechos no considerados en el fallo, pero no demuestra la violación directa o indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de la falta de aplicación de la diminuente punitiva que reclama, lo que determina la improsperidad de la censura.
TERCER CARGO. (Subsidiario. Violación directa de la ley sustancial).
Reiterados han sido los pronunciamientos de la Corte en los cuales ha tenido la oportunidad de analizar los aspectos planteados por el recurrente, relativos al ámbito de aplicación de la ley 40 de 1993, y de señalar que el citado estatuto, además de no violar el principio constitucional de unidad de materia, subrogó los artículos 323 y 324 del Código Penal, no siendo necesario para su aplicación la existencia de un nexo sustancial o procesal con el delito de secuestro.
Así lo ha sostenido, entre otros, en fallos de Nov. 21/95, julio 25/96, julio 3/97, sept. 25/97, dic. 9/97, feb. 4/98, feb. 25/99, y más recientemente en pronunciamiento de casación de 18 de julio de 2002 dentro del radicado 12568 con ponencia del Magistrado Arboleda Ripoll, en los cuales han sido hechas las siguientes precisiones:
1.- La Corte Constitucional, en sentencia No. 565 de 7 de diciembre de 1993, al estudiar la exequibilidad de los artículos 1º, 28, 29, 30 y 31 de la ley 40 de ese año, analizó, entre otros aspectos, el relativo a la unidad de materia del proyecto de ley, declarando, a partir de este análisis, la constitucionalidad de los citados preceptos.
Siendo ello así, no cabría aplicar excepción de inconstitucionalidad por este específico motivo, toda vez que el órgano encargado de este control ya se pronunció con autoridad de cosa juzgada sobre el punto (artículos 243 de la Carta Política y 48 de la ley 270 de 1996), como se establece de los siguientes apartes de la sentencia de exequibilidad:
“Aclaración preliminar. Debe la Corte comenzar por dejar claramente establecido que entre los tipos penales a que se refieren las normas demandadas, cuyo aumento de penas le corresponde examinar en este estrado, hay la debida unidad de materia. Ella es evidente en su conexidad axiológica, dada por la identidad de los bienes jurídicos que el legislador busca proteger al incriminar el homicidio y el secuestro, la cual en este caso se refleja en el incremento del quántum de los límites mínimo y máximo de las penas en ambos casos de 25 a 40 años de prisión, y en su agravación por razón de análogas circunstancias, en cuya virtud se enlazan recíprocamente.
“En cuanto a lo primero, y según se analizará en detalle más adelante, los delitos de secuestro y homicidio, por igual, lesionan de manera grave los bienes supremos de la vida, la libertad, la dignidad, la familia y la paz, entre otros derechos fundamentales que consagra la constitución.
“En cuanto a lo segundo, es sabido que por lo general, con el objeto de obtener la unidad, provecho o finalidad perseguidos, los autores o partícipes en el delito de secuestro presionan la entrega o verificación de lo exigido, con la amenaza de muerte o lesión de la víctima. Del mismo modo, lamentablemente, las más de las veces a ella le sobrevienen la muerte o lesiones personales por causa o con ocasión del secuestro. De ahí que las circunstancias mencionadas se hayan erigido en causales de agravación punitiva, las primeras del delito de secuestro (artículo 3º, numerales 7º y 11 de la ley 40 de 1993) y las segundas del delito de homicidio (artículo 30, numeral 2º, ibidem)”.
2.- No es cierto que la ley 40 de 1993 se refiera exclusivamente al tema del secuestro, o que el legislador haya pretendido limitar la aplicación de sus artículos 29 y 30 a los casos en los cuales el homicidio guarde algún nexo con el citado delito contra la libertad individual.
La mencionada ley, en su enunciado, además de noticiar la adopción del estatuto nacional contra el secuestro, anuncia la expedición de otras disposiciones, dejando de esta manera en claro que el tema del secuestro constituía materia dominante, pero no única.
3.- El capítulo relativo al “aumento de penas”, en donde se establecen los incrementos punitivos para los delitos de homicidio y extorsión, surgió de la necesidad de adoptar una política criminal coherente, que armonizara las nuevas penas previstas para el secuestro con el esquema punitivo básico del Código Penal, y con las establecidas para hechos punibles que, como la extorsión o el homicidio, comprometen bienes jurídicos de igual o mayor valor. Esto explica las modificaciones paralelamente introducidas a los artículos 28 y 44 del Código Penal.
Cierto es que el proyecto inicial ingresó al Congreso sin estas reformas, pero en el curso de los debates se planteó la necesidad de incluirlas para darle coherencia, como se desprende del contenido de la ponencia en la Cámara, donde se dijo: “En el curso de la fecunda discusión que esta iniciativa ha tenido en el Senado se planteó, no sin razón, que no podría tratarse punitivamente la conducta del secuestro con mayor severidad que la del homicidio. Ello condujo a que se adoptaran decisiones legislativas, agravando también las penas para el homicidio que mantuvieran principios universales de la ‘dosimetría penal’ ” (Gaceta del Congreso de nov.18/92).
4.- El texto de los artículos 29, 30 y 32 es de tal claridad que cualquier pretensión encaminada a limitar o ampliar su sentido resulta un despropósito. La expresión “quedará así”, utilizada sistemáticamente por el legislador para anunciar las nuevas disposiciones, no permite abrigar dudas sobre la subrogación de los artículos 323, 324 y 355 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), ni la autonomía de los nuevos preceptos.
5.- Un estudio sistemático-teleológico del citado estatuto devela igualmente la inconsistencia de la tesis que propugna por una aplicación limitada de los artículos 29, 30 y 32, pues el numeral 11 del artículo 3º ejusdem, recoge como circunstancia de agravación punitiva para el secuestro extorsivo, la hipótesis del concurso con los delitos de homicidio y lesiones, no siendo por tanto de recibo la afirmación de que la pena prevista en los citados artículos solo puede ser aplicada en casos de conexidad. Absurdo sería, ha dicho la Sala, “considerar que, en un mismo estatuto legal, el legislador fije dos penas bien diversas para unos mismos hechos, ésta que acaba de señalarse de un máximo de 60 años, y la otra de un tope de 40 del artículo 29, lo que por fuerza de la razón conduce, fatalmente, a la certidumbre de que la pena en este último artículo erigida, para nada demanda la correlación con el secuestro, sino que es definitivamente independiente de tal circunstancia” (Casación de 21 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Gálvez Argote).
El cargo no prospera.
Es de aclarar, finalmente, que compete al Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad realizar la redosificación punitiva a que hubiere lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 79.7 del Código de procedimiento penal).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria