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Proceso No 14438
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado: Acta No. 182.
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil uno (2.001).
VISTOS:
Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por los procesados DAMIÁN HERAZO HURTADO y JOSÉ ALFREDO MOSQUERA SÁNCHEZ, así como por su defensor, contra la sentencia proferida, en marzo 26 de 1.998, por el Tribunal Superior de Quibdó, mediante la cual, se condenó a los acusados en mención, ex Fiscal 12 Seccional de Bahía Solano y Técnico Judicial, respectivamente, como autores del delito de concusión, a la pena principal de cuarenta (40) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por lapso de veintiocho (28) meses.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Asignada, en enero 23 de 1.996, la denuncia que por el delito de peculado por uso formulara la Personera Municipal de Bahía Solano contra el alcalde de la misma ciudad, Gabriel Aguilar Aguas, a la Fiscalía 12 Seccional, ordenó ésta, en principio, cuando su titular era Edgardo Arriaga Mosquera y su técnico judicial José Alfredo Mosquera Sánchez, la apertura de una investigación previa, dentro de la cual, ya siendo el Fiscal Damián Herazo Hurtado, se practicaron algunas pruebas que lo condujeron, en mayo 6 del mismo año, a iniciar sumario disponiendo, entre otras diligencias, la vinculación del burgomaestre a través de indagatoria, efectos para los que señaló el día 8 del mismo mes.
Sin embargo, en esa época, incluidos los días 13 y 17 de mayo, en los que el sindicado fue igualmente citado sin que se lograse la recepción de dicha diligencia, el técnico judicial José Alfredo Mosquera le hizo saber al mandatario la gravedad de la situación en que se hallaba involucrado, ofreciéndose a la vez, tanto en nombre propio como del Fiscal, para colaborarle en la solución de la misma, a cambio de la suma de ocho millones de pesos, que el funcionario aceptó cancelar, entregando, el 18 de mayo, tres millones y prometiendo el resto para días más tarde, lo que sin embargo no se ejecutó, debido a que, mediando la intervención de la Procuradora Departamental, los hechos así ocurridos fueron dados a conocer al ente investigador quien de inmediato ordenó la apertura de la instrucción.
En tal virtud, declaró el alcalde asegurando además que, dada la exigencia que escueta y directamente le había hecho Mosquera Sánchez, habló con el propio Fiscal Damián Herazo, quien se la confirmó, reiterándole su colaboración para solucionarle el caso y evitarle la cárcel, manipulando algunos testimonios, a cambio de la citada suma de dinero o, de lo contrario, procedería a dictarle una medida. En dichas condiciones, como careciera de recursos, obtuvo de Vicente González y así éste lo ratifica en declaración, un préstamo por tres millones de pesos, siendo éstos mismos los que el día 18 de mayo, cerca a las diez de la mañana le entregó su esposa, en su residencia, a José Alfredo Mosquera y que éste, ya formulada la denuncia, le devolvió, el 27 de mayo siguiente cuando, transitando el alcalde por la calle, le dio una bolsa cuyo contenido le era desconocido, según así también lo declara su escolta, el agente Antonio Heraclio Moreno Palacios, a quien el funcionario le pasó el paquete que al ser destapado en las oficinas municipales evidenció la existencia del dinero.
Josefa Córdoba Palacios, entonces Procuradora Departamental del Chocó, asegura haber permanecido en Bahía Solano entre el 15 y el 19 de mayo de 1.996, lo que corroboran Humberto Mena Mena, Héctor Abel Córdoba, Ramón Dario Torrado, Carmen Rodríguez, Cecilia Córdoba y Nieves Rentería, asistiendo como conferencista a un seminario, por ello le consta que, habiéndose hospedado en casa de su amiga Felipa Moya, esposa del alcalde, ésta, como su hija y demás miembros de la familia denotaban un estado de nerviosismo cuya causa no se le quiso, en principio comentar, hasta el día 18 de mayo cuando, habiendo visto aproximadamente a las diez de la mañana, salir de la casa de aquella, a Alfredo Mosquera con un paquete negro en la mano, se le informó, ya en la tarde, acerca de los hechos que éste y el Fiscal estaban ejecutando contra el mandatario, todo lo cual es ratificado por la misma Felipa María Moya Gutiérrez, su hija Diana Alana Aguilar Moya y su hermana Magdy María Moya Gutiérrez, así como por la empleada doméstica Roxina Valoyes Murillo.
También Genaro Aguilar Gutiérrez, padre del denunciante, se enteró, por medio de su hijo César, que el alcalde tenía un problema ante la Fiscalía y que por su solución le estaban pidiendo, el fiscal y su auxiliar, la suma de ocho millones de pesos, razón por la que contactó a José Alfredo Mosquera, quien simplemente le reiteró la gravedad del asunto y la exigencia del referido dinero para colaborarle. A su turno, César Aguilar asegura que Camilo Caicedo, entonces asesor económico del municipio, le informó sobre la existencia de la denuncia y la posibilidad de hablar con la Fiscalía para que a aquella no se le diera mayor trascendencia, fue así como al cabo de algunos días le comunicó que el fiscal estaba exigiendo ocho millones de pesos para favorecer al burgomaestre en el asunto penal. Por su parte, Camilo Caicedo expresa que el alcalde le pidió el favor de que le averiguase cuál era su situación frente a la denuncia que le había formulado la personera, razón por la que se contactó con Alfredo Mosquera señalándole éste que la misma estaba muy complicada ya que los delitos eran muy palpables; días después, añade, el mandatario le informó que, habiendo conversado con Alfredo, éste le había dicho que pedían ocho millones de pesos por arreglarle el problema, razón por la que el declarante quiso confirmar tal aserto interrogando, aproximadamente el 9 de mayo, al propio Mosquera quien, enojado, contestó que eso era mentira y que inmediatamente iban a citar a indagatoria.
Con base en dichos antecedentes se vinculó al proceso a Damián Herazo Hurtado, quien para entonces contaba cuarenta años de edad, tenía 5 hijos, todos estudiantes y había sido inspector de policía, alcalde de Quibdó, juez promiscuo municipal, juez de instrucción criminal y fiscal seccional, cargo este que ocupaba en Bahía Solano desde el 19 de febrero de 1.996. Niega en sus descargos cualquier acción tendiente a obtener del funcionario municipal dineros a cambio de favorecerle en el asunto penal que se tramitaba en su contra; lo único que se le transmitió en tal respecto, dice, por su técnico José Alfredo Mosquera, fue la conversación que éste sostuvo con el mandatario solicitándole colaboración en el mentado proceso, ante lo cual simplemente dispuso la verificación del trámite, la apertura de la investigación, si aún no se había hecho, y la citación a indagatoria. Niega igualmente haber sostenido alguna charla con el denunciante y aunque sí lo había visto varias ocasiones en las dependencias de la Fiscalía, nunca se ha entrevistado con él en su despacho.
También fue vinculado mediante indagatoria José Alfredo Mosquera Sánchez, de 38 años de edad en ese entonces, once años al servicio de la Rama Judicial, padre de cuatro hijos y técnico judicial de la Fiscalía 12, quien al igual que el funcionario instructor, se declara ajeno a los hechos que se le imputan, confirmando sí haber tenido, por iniciativa de Aguilar Aguas, una conversación en la que éste le cuestionó acerca de la manera cómo la Fiscalía le podía colaborar en ese proceso, recomendándole el empleado fiscal simplemente, dada la amistad que entre ellos existía, la consecución de un buen abogado por cuanto el asunto estaba difícil, la misma que en su momento le trasmitió al Fiscal, quien de inmediato dispuso el trámite legal de la investigación.
Reconoce Mosquera Sánchez haber estado en varias oportunidades en las oficinas de la alcaldía, como en las demás de la administración municipal, sin ningún fin especial o, en ocasiones, en ejercicio de sus funciones, máxime que, como en el caso contra el mandatario, hubieron de practicar algunas inspecciones judiciales, pero a la vez niega haber estado en la residencia del mismo, excepción hecha de la visita que le hizo a fines de 1.995 o comienzos de 1.996 cuando se hallaba enfermo. Por lo mismo, concluye, nunca ha hablado de dinero con el burgomaestre, nunca lo ha pedido, ni se le ha ofrecido, muchos menos se le ha entregado o lo ha recibido, por ello considera falsa la afirmación de que hubiere ido a casa del alcalde el 18 de mayo, más aún cuando ese día salió en compañía de otros empleados y funcionarios de la Fiscalía, con fines laborales, a la ensenada de Utría. Del mismo modo niega haberle devuelto al funcionario municipal alguna suma de dinero el 27 de mayo, cuando lo que realmente sucedió ese día fue que, si bien, habiéndolo encontrado en la calle, le entregó una bolsa, ésta contenía documentos que le enviaba, por su conducto, el señor Alfredo Cortes Bllanquiceth desde Cupica.
En efecto, empleados y funcionarios fiscales, como Jesús Alirio Bejarano Pinilla, Iber Moreno Moreno y Dilia Lucía Cortez Blanquicet, así como el conductor que los transportó a Utría, Gerardo Arias Escobar, confirman que José Alfredo Mosquera estuvo con ellos, pero sin precisar la hora, desde cerca del medio día del 18 de mayo para acompañarlos a la ensenada, partiendo de Bahía Solano aproximadamente a las dos de la tarde, mientras que Lesty Botero Mosquera, vecina de José Alfredo, asegura que éste estuvo con ella ayudándole en algunas tareas desde las ocho y media a nueve de la mañana, hasta la hora en que sus compañeros de trabajo lo recogieron para trasladarsen a Utría. Por su parte, Alfredo Cortéz Blanquiceth, sostiene que si bien desde hacía seis meses conocía a Mosquera Sánchez, ello no obstó para enviar, por su intermedio, en los primeros días de mayo y ante un fallido intento de entregárselos personalmente, unos documentos al alcalde Aguilar Aguas en procura de que lo nombrase administrador del aeropuerto de Cupica, constatando unos 12 días después y por información del propio José Alfredo que los documentos ya se hallaban en manos del funcionario.
Habiéndose, además, acreditado idóneamente la calidad de servidores públicos que ostentaban los procesados para la época de los acontecimientos, la Fiscalía los afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva por el punible de concusión previsto entonces en el artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1.980, modificado por la Ley 190 de 1.995, para luego, en noviembre 27 de 1.996, proferirles resolución de acusación por el mismo delito genéricamente agravado por las circunstancias 7 y 11 del artículo 66 del Código Penal, la que una vez ejecutoriada, lo que sucedió el 7 de diciembre siguiente, permitió al Tribunal Superior de Quibdó adelantar la etapa de juzgamiento en la que, habiéndose declarado impedido uno de los magistrados de la sala dual y aceptada dicha manifestación, se le reemplazó con un conjuez, para así, finalmente, tras celebrarse la audiencia pública en la que se escuchó el testimonio de Lesty Botero Mosquera, vecina de José Alfredo Mosquera, quien afirmó que éste permaneció en su restaurante colaborándole el 18 de mayo desde las ocho de la mañana hasta que fue recogido para viajar a Utría, dictarse la sentencia ahora recurrida, luego de lo cual, adjuntándose documentos que demostraban que el conjuez se hallaba sancionado con inhabilidad para ejercer cargos públicos, los procesados reclamaron la nulidad del trámite, entendiendo el a quo dicha solicitud como parte del recurso que entonces ya se había interpuesto y cuya sustentación se formularía, como así se hizo, de manera oral.
LA SENTENCIA APELADA:
Señalando previamente la validez de lo actuado, así como su legitimidad para dictar el fallo, el Tribunal que adelantó el juzgamiento consideró reunidos los requisitos legalmente exigidos para condenar, pues, si se trata del aspecto objetivo del delito, la prueba documental, la existencia física del dinero entregado y devuelto por los procesados, así como la testimonial que vertiera el alcalde, dadas sus calidades de diverso orden que permiten tenerla por creíble, y demás personas que lo corroboran, producen la certeza de que el mandatario local fue constreñido por los procesados para que les entregara ocho millones de pesos a cambio de favorecerlo en la investigación que en su contra adelantaba el ex fiscal acusado.
En ese orden, para el a quo el testimonio del alcalde se constituye en el medio probatorio que, confirmado por los demás que se adjuntaron a la investigación, como así sucede con los testimonios de la Procuradora Departamental y de los parientes y allegados del ejecutivo municipal, sustentan la demostración de los elementos objetivos que describen al delito de concusión, sin que puedan entenderse demeritados por instrumentos de convicción como la declaración de Lesty Botero, toda vez, además de que ésta no arribó al proceso de una manera natural por las referencias que de ella hiciera Mosquera en su indagatoria, sino de una forma tardía, sus respuestas se aprecian preparadas, evasivas, ambiguas e imprecisas.
No teniendo duda alguna sobre la calidad de servidores públicos que los acusados tenían para la fecha de los acontecimientos, tampoco la tiene el a quo acerca de que para obtener la entrega del dinero, los procesados abusaron del poder, existiendo así, sostiene, una perfecta relación causal entre la función desarrollada por el fiscal, el cargo desempeñado por su técnico y el resultado que se logró a través del constreñimiento desplegado por éstos para exigir un dinero ilícito, dada la naturaleza de la función y para lo cual, obviamente, no se hallaban legitimados.
Determinando, por consiguiente, que los enjuiciados actuaron de manera antijurídica y culpable, teniendo para estos efectos en cuenta, además, los indicios que surgen de la negación que hizo Mosquera en relación con la citación efectuada al alcalde, de su falaz afirmación sobre la entrega de unos documentos al burgomaestre el día 27 de mayo, de los obstáculos que puso para que se efectuare la diligencia de reconocimiento en fila de personas o el fotográfico, el Tribunal, con fundamento en el artículo 140 del entonces vigente Código Penal, que señalaba una pena de prisión de dos a seis años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años y considerando la gravedad del hecho, el grado de culpabilidad, la concurrencia de las circunstancias genéricas de agravación imputadas en la acusación y la personalidad de los procesados, condenó a éstos a una pena privativa de libertad de 40 meses, partiendo para ello del mínimo punitivo e incrementándolo en 16 meses, así como a la de interdicción de derechos y funciones públicas por lapso de 33 meses, negándoles en consecuencia, el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
Finalmente, estimando que el denunciante Aguilar Aguas fue víctima del constreñimiento desplegado por los acusados y que así se le perjudicó material y moralmente, dispuso el juzgador el resarcimiento en dichos órdenes condenando a éstos a que le pagaren a aquél el equivalente en moneda nacional a 350 gramos oro.
EL RECURSO:
Notificados personalmente de la anterior decisión tanto los procesados como su defensor, interpusieron contra la misma el recurso de apelación, procediendo el último a su oral sustentación a través de la cual solicita su revocatoria porque en su concepto el a quo no efectuó una racional apreciación de las pruebas testimoniales consideradas en su conjunto, pues, en primer término, resulta inverosímil que un fiscal acepte o invite en su despacho a un alcalde municipal para proponerle la resolución favorable de su caso, variando unos testimonios de personas que siendo antioqueñas, no se dejarían manipular, a cambio de una suma de dinero y en segundo lugar, las declaraciones de la Procuradora Departamental, cuya actitud resulta por lo menos extraña pues en lugar de formular la denuncia como era su deber, habló con el Jefe de Fiscalías para que autorizase su recepción, además de interesadas, por ser el denunciante el esposo de su amiga Felipa Moya, resultan desmentidas por ésta misma, así como por la hermana de ella y el testigo Humberto Mena, ya que no es cierto el ambiente tal de tensión que aquella asegura existía en casa del alcalde, ni Magdy Moya llegó a llorar por situación alguna cuando a lo sumo su preocupación surgía porque de pronto se estaba convirtiendo en una carga para su hermana, ni la hora de arribo de la Procuradora a Bahía Solano el 18 de mayo fue las diez de la mañana. Igualmente, dice el recurrente, es desmentida la Procuradora acerca del supuesto conocimiento que tenía de José Alfredo Mosquera, pues no de otra manera se explica que le haya preguntado a Felipa Moya quién era ese que el día 18 de mayo acababa de salir de su residencia, como es desvirtuada la propia esposa del alcalde acerca de su estado de ánimo, toda vez que la Personera Municipal asegura, por el contrario, que se encontraba un poco más alegre de lo normal.
No obstante tales críticas, piensa el defensor que el testimonio de la hija de Felipa Moya y el alcalde sí resulta creíble porque, aunque asegura que vio a Alfredo cuando recibía de Felipa una bolsa y ésta le dijo que contara, a diferencia de la Procuradora, dice no recordar cómo se hallaba vestido Mosquera Sánchez. De tal credibilidad, prosigue, no puede tampoco gozar la empleada doméstica Rosina Valoyes, porque, además de que es inaudito que no fuera capaz de responder rápidamente cuál era su nombre, dice que distingue a José Alfredo por haberlo visto una vez y aún así afirma que lo vio recibir de Felipa una chuspa negra, cuando la hija de aquella se encontraba adentro.
Todas las dudas e inconsistencias que así encuentra en esos testimonios, y que acaso se habrían eliminado con la práctica transparente del reconocimiento en fila de personas no permiten, expresa el defensor, tener a dichas pruebas como elementos de valoración judicial en la medida en que no vierte de las mismas la convicción, la certeza, menos aún cuando existen a favor de José Alfredo Mosquera, declaraciones como las que diera su vecina Lesty Botero, pues aunque ella no fue relacionada por el indagado en su versión, dadas las condiciones que impone una diligencia de dicha naturaleza y las falencias del interrogatorio a que se le sometió, se sabe por su intermedio todas las actividades que dicho acusado desplegó el día 18 de mayo, sin que pueda llegar a afirmarse que estuvo en la residencia del alcalde, circunstancia esta que además resulta ilógica pues no se entiende que, si Mosquera estaba delinquiendo, fuera hasta la casa de su víctima para así darle la oportunidad de que prefabricare la prueba de su ilícito, como absurda resulta la supuesta devolución del dinero que se dice sucedió el 27 de mayo, en un lugar público y delante de un policía, y sobre la que además no existe prueba que racionalmente la demuestre habida cuenta que los testigos de tal acontecer, el alcalde y su escolta, difieren en el aspecto temporal porque éste señala en principio el 18 de mayo a las cuatro de la tarde, para luego, ante la reorientación del instructor, afirmar que el reintegro sucedió el 27 de mayo a las 8 de la mañana.
En fin, concluye el recurrente la sentencia se impugna porque no hay la certeza legal para condenar a los acusados, porque no hubo una apreciación de las pruebas de acuerdo al mandato del artículo 254 del Código de Procedimiento penal, por eso solicita su revocatoria para que, en su lugar, se proceda a su absolución.
CONSIDERACIONES:
1. Si bien el recurso de apelación que motiva el examen de la Sala no cuestiona en manera alguna la validez de la actuación, resulta indesconocible que, luego de dictada la sentencia de primera instancia, los acusados sí plantearon la nulidad del juicio a partir de la designación del conjuez, habida consideración de la inhabilidad que, como sanción disciplinaria se le había impuesto, para ejercer cargos públicos, por ello, ante la amplia oportunidad que abrió el artículo 308 de la Ley 600 de 2.000, como que “las nulidades podrán invocarse en cualquier estado de la actuación procesal”, no puede menos la Corte que examinar, en primer término, el reproche que en esas condiciones se formula sobre la legitimidad del a quo, no obstante que ninguna trascendencia se le observa en razón a que el cuestionamiento no se dirige al trámite en sí, a alguna de las formas propias del proceso, sino a la condición del juzgador.
En efecto, es claro, entratándose de alguna inhabilidad del funcionario, que quien es sometido a un proceso no puede obstaculizarlo o asumir una actitud defensiva alegando deficiencias en la designación del juez o en la conformación del Tribunal, pues como quiera que ello no versa sobre el objeto o la materia del proceso, su ataque sólo puede encauzarse en un trámite separado, bien administrativo, penal o disciplinario en que el funcionario sea parte y tenga por objeto directo el asunto de la validez de su elección o nombramiento, por manera que mientras por esas vías legales no se declare la ineficacia de su designación, su investidura plausible legitima las decisiones que adopte.
2. La providencia que así resulta válida se critica, en aras de su revocatoria, no por aspecto diferente que el de la valoración probatoria, toda vez que de acuerdo con la que pregona el apelante, los medios de convicción recaudados, a diferencia de la conclusión a que se llegó en primera instancia, no permiten adquirir la certeza de la existencia del hecho, ni de la responsabilidad de los acusados, de modo que faltando uno de dichos presupuestos, la decisión que se imponía sólo podía ser la absolución que ahora se reclama.
Siendo patente que, por disposición normativa, toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, que no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado y que los medios de convicción deben ser apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, siendo obligación del funcionario judicial exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba, la decisión que se recurre, cumple, sin duda alguna, con todas las citadas condiciones, pues además de que no se plantea por el impugnante una crítica en tal sentido, no se evidencia elemento alguno que permita afirmar la ilegalidad, irregularidad o inoportunidad en la adjunción de algún medio de demostración, ni se observa omisión en la motivación o en el análisis conjunto, por el contrario, partiendo el a quo, acertadamente, de considerar, dentro de la dialéctica propia del proceso, la versión de la víctima de la conducta constrictora y de señalar los diversos aspectos objetivos y subjetivos que le permitían asignarle credibilidad, pasó luego al análisis, una a una, de las pruebas que no sólo confirmaban cada uno de sus asertos, sino también de aquellas que intentaban desvirtuarlos para, finalmente, con exposición ponderada de sus razones, concluir en la aceptación de las primeras y la ineficacia de las segundas.
Así, en examen que esta instancia comparte, el acervo probatorio imponía un análisis a partir de la versión suministrada por la víctima del constreñimiento así como de los documentos que acreditaban elementos del punible, tales como la calidad de servidores públicos que ostentaban los acusados y la existencia de un nexo causal que ligase el ilícito actuar de los procesados con sus cargos o funciones. En ese orden, resulta incuestionable la demostración de dicho carácter a través de los certificados idóneos sobre el desempeño del cargo fiscal y técnico judicial que poseían los acusados, como inescrutable aparece que, en efecto, el despacho en el que estas personas laboraban tenía a su cargo el desarrollo de una investigación penal contra el alcalde de Bahía Solano.
Sobre tan objetivo fundamento, el examen sólo podría proseguir, como así se hizo, en la credibilidad que merecía, de conformidad con las reglas de la sana crítica, el testimonio de la víctima y en la corroboración de algunas circunstancias indicativas de la existencia del punible y de la responsabilidad imputada a los procesados; por lo primero, es claro que el alcalde era la persona más idónea para informar sobre las exigencias económicas e ilícitas que le hizo tanto el Fiscal como su técnico judicial, nada de lo cual se cuestiona en la apelación, pero además cuenta la investigación con otra prueba de índole directa en la medida en que el padre del alcalde también informa que ante él, José Alfredo Mosquera reiteró la exigencia del dinero a cambio de un resultado favorable en la investigación que se cernía sobre el burgomaestre. Las restantes pruebas que al hecho principal, que al verbo rector del tipo se dirigen, son ciertamente de referencia, confirmando lo que de modo indirecto conocieron, pues nada les consta sobre el constreñimiento que se desplegaba sobre el alcalde, conjugación en cuya evidencia concurre inclusive el propio Mosquera Sánchez, pues reconociendo haber hecho énfasis en la gravedad del proceso que se seguía contra el mandatario y en la necesidad de que buscase un buen abogado, innegable deviene el apremio que con una tal prevención se formulaba.
3. Ahora bien, el ataque que se plantea por vía de la alzada, no hace análisis alguno de la versión del alcalde y se limita, en una posición inane, incoherente e improductiva a resaltar una serie de inconsistencias que a lo sumo controvierten algún hecho indicativo del delito, más no el principal que fundamentó la acusación y la condena.
En efecto, la instrucción, casi abundando en el recaudo de pruebas inconducentes y en medios de convicción que no apuntaban a la materia del proceso, sino inclusive a investigar a los mismos testigos, como puede apreciarse en torno a la Procuradora Departamental, quien por diversos medios hubo de demostrar que por la época de los hechos sí estuvo en Bahía Solano, también posibilitó la adjunción de una serie de elementos de prueba que acreditaron hechos indicativos de la existencia del punible y de la responsabilidad de los procesados. Así, a diferencia de lo que sostuviera el Fiscal Damián Herazo, el testimonio de la abogada del alcalde, Esther Arango Blanquiceth, tiende a confirmar que éste sí estuvo en el despacho del Fiscal; las declaraciones de la Procuradora Departamental, de la hija de Felipa Moya, de ésta misma, así como de su empleada doméstica, corroboran el hecho de que José Alfredo Mosquera sí estuvo en la casa del alcalde el 18 de mayo en horas de la mañana, adicionando las últimas que la finalidad de esa estancia fue la recepción de una bolsa que al decir de la esposa del alcalde contenía parte del dinero que a éste se le venía exigiendo para solucionarle tan grave asunto penal que en la Fiscalía 12 se pretendía adelantarle, nada de lo cual se desvirtúa por el traslado que ese mismo día realizó, después de las doce, José Alfredo a la ensenada de Utría toda vez que en esas condiciones no existe la coincidencia temporal que se pretende infructuosamente y a último momento evidenciar con el testimonio de Lesty Botero Mosquera, habida cuenta que, como lo señala el a quo, en aplicación de las normas de la sana crítica y no en la conveniencia que exhibe la defensa, su gracioso e inusitado arribo al proceso, pero por sobre todo la ambigüedad de sus respuestas, impide la conformación de la duda que el recurrente afirma, cuando ni aún en caso de que se le aceptasen podría alcanzarse una tal conclusión, pues, tenidas en cuenta las características de Bahía Solano de que da cuenta el propio recurrente, nada obstaba para que en cualquier momento y sin mayor dilación, como así además se infiere de los testimonios de Felipa Moya, de su hija y de la empleada, fuera hasta la residencia de éstas y regresare a la propia para, cerca al medio día, ser recogido por sus compañeros de la Fiscalía y así trasladarse a la ensenada.
Los cuestionamientos que sobre ese indicio, el de presencia de Mosquera Sánchez en casa del alcalde y de recepción de una bolsa contentiva de dinero, así como sobre el de la devolución que del mismo acaeció el 27 de mayo, siendo testigo de ello el policía escolta del mandatario, no generan duda sobre el aspecto esencial del proceso, no inciden de manera eficaz sobre el aspecto sustancial del delito y su demostración, pues en modo alguno corroe la evidencia de que, según lo aseveran el burgomaestre y su padre, el Fiscal Damián Herazo y el técnico Mosquera Sánchez, abusando aquél de sus funciones y éste de su cargo, constriñeron a Aguilar Aguas, haciéndole ver la gravedad del asunto, para que les diese un dinero no debido en cuantía de ocho millones de pesos, de los cuales alcanzó a entregar tres que finalmente se le reintegraron, acaso en la innegable actitud de deshacerse de una evidencia más, ante la rápida e inminente investigación que sobre tan reprobable conducta ya adelantaba la Fiscalía.
Como quiera que en esas condiciones la defensa, sin cuestionar el testimonio del alcalde, ni de su padre, se dedica a relevar una serie de detalles nimios e inanes con el convencimiento errado que así ataca la prueba fundamental de este proceso, pues ninguna incidencia podría tener que la hermana de Felipa Moya se encontrara preocupada por una u otra circunstancia y no llorando por el hecho de que se hacía víctima a su cuñado, o de que la misma Felipa en algún momento se mostrase alegre y no en el estado de nervios que le señala la Procuradora Departamental, sin lograr el desquiciamiento de los fundamentos de la sentencia recurrida, ni demostrar cuáles fueron las reglas de la sana crítica que el a quo omitió tener en cuenta, ni cuál es la duda seria y razonable que apunta al objeto del proceso, a la existencia del delito o a la responsabilidad, no otra decisión ha de proceder en esta instancia que la confirmación de la condena, habida consideración que el actuar de los acusados resulta en efecto típico, antijurídico y culpable, sin que concurra circunstancia alguna que los justifique o los exima de responsabilidad, ni existe, salvo el que seguidamente se hará, reparo alguno sobre las restantes determinaciones que en la providencia apelada se adoptaron.
4. No obstante concluirse así en la reunión de los requisitos que legalmente se exigen para sustentar una sentencia de condena y que los mismos fueron acertadamente fundados por el a quo, se hace evidente la vulneración del principio de legalidad de la pena en la medida en que habiendo ocurrido los hechos objeto de este proceso en mayo de 1.996, esto es bajo la vigencia de la Ley 190 de 1.995, como así además se precisó en la resolución de la situación jurídica, no se aplicó la sanción prevista en tal normatividad, prisión de cuatro a ocho años, multa de cincuenta a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, sino la que originalmente preveía el artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1.980, valga decir prisión de dos a seis años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años, lo que indudablemente motiva la modificación del fallo recurrido pues, si bien los apelantes fueron los acusados y su defensor, tiene entendido la Sala, en criterio de mayoría, que la observación de fundamental postulado no vulnera la prohibición de reforma en perjuicio.
En efecto, ha señalado la Sala, (Providencia de julio 11 de 2.000, M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego): “…no existe una contradicción inevitable entre dos máximas rectoras que tienen igual rango constitucional (arts. 29 y 31), sólo que la legalidad de los delitos y las penas está dirigida primero al legislador y después al juez, pues, aquél debe regular conductas precisas y disponer sanciones de la misma índole y además limitadas cuantitativamente, mientras que el segundo no puede imputar delitos o imponer consecuencias que no estén expresamente previstas en la ley; al paso que la prohibición de reformatio in pejus sólo está dirigida de una vez al juez de segunda instancia, en el sentido de que no podrá agravar la pena impuesta, cuando únicamente el procesado haya apelado el fallo condenatorio u otra parte con interés lo haya hecho a favor del mismo.
“En razón de la distinción entre legislación y jurisdicción, entre producción y aplicación del derecho, según la cual los jueces están sometidos al imperio de la ley, ha dicho la Corte que la prohibición de empeoramiento supone lógicamente que el juzgador ha partido de los límites legales de la pena, no de una sanción que a él se le antoja o que inventa en medio de la confusión dentro de un acto de sustitución arbitraria del legislador.
“En mérito de tal lógica, el ordenamiento jurídico penal regula las penas a partir de un mínimo y hasta un máximo, como señal inequívoca de que al procesado declarado responsable no se le puede imponer una pena más allá del límite superior, pero tampoco menos del tope inferior de lo que legalmente merece, pues en ambas fronteras se refleja el interés dialéctico, de orden político criminal, de contener el poder punitivo del Estado como protección al individuo perseguido penalmente, pero igualmente el de no defraudar a la sociedad con penas arbitrariamente degradadas del margen inferior impuesto por la ley. Por ello, cuando el juez de instancia, sin justificación alguna, desconoce dichos límites, en este caso el mínimo, el superior funcional simplemente procede a corregir una manifiesta ilegalidad, sin que para ese momento preciso constituya obstáculo el principio de prohibición de reformatio in pejus, pues éste entraría en juego después de decantado su presupuesto lógico.
“Lo prohibido en el artículo 31 de la Constitución Política es que el funcionario de segunda instancia, a partir de un señalamiento de error del a quo en la cuantificación de factores de agravación y/o de atenuación o porque se le ocurra condenar con un exceso de la carga acusatoria, aunque con acatamiento de los límites legales, proceda a incrementar la pena, a sabiendas de la apelación única a favor del condenado”.
5. En ese orden, como el artículo 21 de la Ley 190 de 1.995 que modificara al 140 del Decreto Ley 100 de 1.980, siendo menos restrictivo frente al 404 de la Ley 599 de 2.000, disponía una pena mínima de cuatro años de prisión, multa de cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes e interdicción de derechos por el mismo lapso de la primera, será dicho límite mínimo el que delimite el marco punitivo, al cual se hará el incremento que efectuó el a quo, pues además de que resulta razonado, habida consideración de los criterios que expuso con fundamento en el artículo 61 del entonces vigente Código Penal y de las circunstancias genéricas de agravación que se imputaron desde la propia resolución de acusación, los sujetos procesales no lo cuestionaron en modo alguno.
Por tanto, dada la modificación que por las anteriores razones impera introducir al fallo objeto del recurso, para cada procesado corresponderá, sobre una base de cuarenta y ocho meses de prisión, adicionada en los dieciséis (16) que incrementó el a quo, un total de 64 meses de prisión, lapso que será similar para la interdicción de derechos y funciones públicas y que igualmente se reflejará en la proporción del incremento en la pena pecuniaria, de modo que será del equivalente a sesenta y seis (66) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Modificar los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó en marzo 26 de 1.998, a través de la cual fueron condenados el doctor DAMIÁN HERAZO HURTADO, en calidad de Fiscal 12 Seccional de Bahía Solano y JOSÉ ALFREDO MOSQUERA SÁNCHEZ, técnico judicial, como autores responsables del delito de concusión, en el sentido de que la pena a imponerles, a cada uno, es de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual término y multa equivalente a sesenta y seis (66) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
2. Confirmar, en lo demás, la sentencia recurrida.
No procede contra esta providencia recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase,
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Salvamento parcial de voto
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
Salvamento parcial de voto
Teresa Ruiz Núñez
secretaria