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Proceso No 14029
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 66
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil dos (2.002).
VISTOS:
Acusado por el Fiscal General de la Nación DAVID RAMÓN SÁNCHEZ JULIAO, hijo de Rafael y Nohora, natural de Lorica (Córdoba), de 50 años de edad para el 27 de enero de 1.997, cuando rindió indagatoria, identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.588.083 expedida en su ciudad natal, casado con Carmen García y en la actualidad separado, de profesión escritor, como autor de los delitos de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto, Abuso de la Función Pública e Injuria, presuntamente cometidos cuando se desempeñó como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de Colombia ante el Gobierno de la India, cargo en el cual permaneció desde el 23 de marzo de 1.991 hasta el 30 de junio de 1.993, procede la Sala a proferir, en única instancia, la correspondiente sentencia.
HECHOS, PRUEBAS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
De la denuncia (fl. 1, cdno. 1 Fiscalía) y de los testimonios de Neeru Rawal (fls. 233 a 238, cdno. 1 Fiscalía y 140 cdno. 2, Fiscalía), Shalini Matur (fls. 239 a 241, cdno. 1 Fiscalía y 141, cdno 2 Fiscalía), Joseph D’souza (fls. 242 a 244, cdno. 1 Fiscalía y 142, cdno. 2 Fiscalía), empleados de la Embajada, Rubén Darío Parra Contreras (fls. 223 a 227, cdno. 1 Corte) y Ligia Torrado de Parra, Consejero de la embajada ante el Gobierno de la India y su esposa (fls. 156 a 158, cdno. 2 Fiscalía), se tiene que estos tuvieron ocurrencia, cuando desde los inicios de su gestión, SÁNCHEZ JULIAO, al conocer en Nueva Delhi al también colombiano César Ernesto Beltrán Jaramillo y saber que hablaba el idioma nativo de la India, lo contrató para que le colaborara en sus labores personales, logrando después, y dada la dedicación que le demostró en su trabajo y las buenas r
elaciones que entrabaron, que fuera designado para el cargo de Secretario Ejecutivo 13 PA en esa Misión Diplomática, en la cual, y entre otros funcionarios, también laboraba la señora Neeru Rawal, natural de ese país, en el cargo de auxiliar administrativa 8 PA, comenzando aquél a desempeñar sus funciones el 7 de noviembre de 1.991 (fls. 174 a 176, cdno. 1 Fiscalía).
Sin embargo, y dada la inconformidad de Beltrán Jaramillo por la colaboración que le solicitó el Embajador para que lo acompañara donde el sastre, pues, de acuerdo con sus afirmaciones, el hecho de colaborarle a SÁNCHEZ JULIAO en sus actividades cotidianas le estaban implicando una dedicación laboral indeterminada, solicitó vía fax al Ministerio de Relaciones Exteriores le fueran fijados los deberes que debía cumplir en el cargo para el cual había sido nombrado, al igual que el horario de trabajo (fls. 76 a 80, cdno. 1 Corte).
Como esta petición la hiciera sin comunicarle al Jefe de la Misión Diplomática, una vez se enteró SÁNCHEZ JULIAO de este hecho, mediante memorando del 17 de marzo de 1.992, previo ofrecimiento de disculpas por la ayuda que le venía pidiendo en sus asuntos personales, procedió a fijarle un horario de trabajo de 40 horas semanales que debía cumplir de lunes a viernes de 9 a. m. a 1 p. m. y de 2 p. m. a 5 p. m. y los sábados de 8 a. m. a 1 p. m., señalándole como oficina para el desempeño de sus funciones el lugar que en el tercer piso del inmueble ocupado por la Embajada le determinara el Consejero de la Misión, con precisas indicaciones para que sólo acudiera a las oficinas diplomáticas y administrativas en lo que tenga que ver con “asuntos oficiales”, lo cual complementó al día siguiente mediante otro memorando, donde le relacionaba las funciones que quedaban a su cargo, impartiendo, a su turno, órdenes para que únicamente se le suministrara una taza de café en la mañana, otra en la tarde, dos gaseosas y agua mineral, pero no almuerzos (fls. 19 a 22, cdno. 1 Fiscalía).
Así, y para efectos de la nueva ubicación de Beltrán, que también lo fue de Rawal, y seguramente teniendo en cuenta la solicitud escrita que aquél le había elevado el 12 de mayo de 1.992, “para que ordenara a quien corresponda la instalación en mi nueva oficina del tercer piso de un aparato telefónico y el aire acondicionado correspondiente, el cual está sin instalar”, al igual que el suministro de “una papelera, grapadora, perforadora y demás elementos relacionados, como también que se mejore la iluminación en el lugar, donde no hay escritorio ni sillas adecuadas” (fl. 24, cdno. 1 de la Fiscalía), mediante un memorando sin fecha, SÁNCHEZ JULIAO le solicitó al Consejero de la Embajada, disponer “a través del encargado de mantenimiento, Sr. Joseph D’Souza, las cosas de tal manera que las oficinas en donde laboran los señores Beltrán y Rawal (en las dependencias del Centro Cultural, en el edificio de la Cancillería) gocen de luz adecuada y aire acondicionado”, sugiriéndole, además: “que una vez (subiera) la temperatura, los dos funcionarios (podrían) trabajar en la misma oficina”, por tener “aire acondicionado y suficiente espacio para el escritorio de Rawal y la mesa de trabajo (mesa de juntas) que (utilizaba) Beltrán”, ya que era su deseo, “que los mencionados funcionarios (gozaran) de comodidad suficiente, de agua mineral y café en la mediamañana y mediatarde” (fl. 71, cdno. orig. 1 de la Corte). Y, como en la misma orden, requería SÁNCHEZ JULIAO al Consejero para que acusara recibo de su comunicación y luego le rindiera el informe de “cumplido”, el 20 de mayo de 1.992 , el doctor Parra, le comunicó que:
“He dado cumplimiento a sus indicaciones contenidas en el memorando de hoy, y otras comunicadas verbalmente”, así: “con relación a las oficinas del tercer piso: 1) Se instaló luz fluorescente en las dos salas y se cambió un bombillo fundido de una de las dos lámparas del techo de la primera sala, quedando las dos salas con luz suficiente para trabajar en asuntos propios de oficina, en cualquier época del año, y a cualquier hora del día o de la noche. 2) La mesa redonda con sus cuatro sillas, se trasladó de la segunda sala (biblioteca) para la primera y se trasladó de la primera para la segunda, el sofá y las dos sillas del juego de sala. 3) De esta forma, la primera sala ha quedado habilitada con luz suficiente, aire acondicionado y espacio apropiado con libertad de movilización, para la realización de tareas que les sean encomendadas a los señores Rawal y Beltrán. La ubicación o distribución de los muebles de la primera sala (escritorio, mesa, sillas, máquinas de escribir, etc.,) corre por cuenta de los dos funcionarios, pues como es costumbre en todas partes, cada cual arregla y decora su lugar de trabajo, según su propio gusto. 4) El intercomunicador se encuentra funcionando perfectamente, permitiendo la comunicación telefónica entre las distintas salas del primero y tercer piso de esta cancillería” (fls. 40 y 72 a 73, ídem).
No obstante, en la inspección que practicó en 1.995 por comisión de esta Corporación el Cónsul de Colombia en Nueva Delhi en las instalaciones donde funciona la embajada de este país, al describir el sitio donde César Beltrán Jaramillo dijo debía realizar su trabajo cuando surgió el deterioro de las relaciones laborales y personales con DAVID SÁNCHEZ, se hizo constar que en ese lugar se observó que la “oficina cuenta con un teléfono y un ventilador de techo, ambos en funcionamiento y con aire acondicionado inservible”, pero que no correspondía a “un lugar adecuado para que una persona pueda trabajar allí, ya que, ‘esas oficinas’ carecen de suficiente luz y el mínimo de comodidades”.
Trabada, así, una situación de conflicto entre el Embajador y César Ernesto Beltrán Jaramillo, que igualmente se amplió respecto a Neeru Rawal, con quien este empleado tenía una mayor relación personal, e informado aquél por misiva del Jefe de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores en el sentido de que sus funciones eran las que le determinara el Embajador, según las “necesidades que él identifique en la Misión”, debiendo observar las instrucciones que éste le impartiera (fl. 55, cdno. 1 Corte), el 13 de abril de 1.992, SÁNCHEZ JULIAO le comunicó por escrito a Beltrán, que quedaba suspendido “de sus funciones como Secretario Ejecutivo de esta Misión Diplomática” por las razones que le “estoy explicando” “mediante oficio de la fecha” al Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitándole, igualmente, hiciera entrega de las llaves y documentos que poseyera, “hasta tanto el Ministerio expida la resolución pertinente”, advirtiéndole, igualmente, que por tal motivo había “solicitado a éste que suspenda su sueldo a partir de la fecha” (fl. 24, cdno. 1 Fiscalía), adoptando similar medida en relación con la señora Rawal, a quien también le entregó otro escrito en el que la declaraba cesante en el “cargo de Secretario Administrativo 8 PA”, por cuanto “la tarea de conseguir para la Residencia el personal adecuado” y la función de “supervisar todo lo relacionado con el funcionamiento de ella” que le habían sido asignadas “Desde hace un año”, no las había cumplido, careciendo por ello, “del personal necesario y el funcionamiento mecánico de la Residencia altamente defectuoso”, aclarándole también que, por tal razón, “copia de esta comunicación está siendo enviada hoy al Ministerio de Relaciones Exteriores, con la solicitud de que procedan a elaborar la resolución respectiva y a nombrar la persona que la reemplace” (fl. 56, cdno. 1 de copias de la Corte).
Bajo esta situación, y cumpliendo con lo enunciado, SÁNCHEZ JULIAO procedió en la misma fecha, mediante los telefax 92/62 y 93/63, a comunicarle a la Jefe de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores lo sucedido, enterándola de los hechos que motivaban su petición, solicitándole, por tanto, el proferimiento de las resoluciones correspondientes, (fl. 63, cdno. 1 de la Corte), ante lo cual, el 20 del mismo mes y año, esta funcionaria, en el entendido de que el Embajador había producido la referida suspensión de Beltrán Jaramillo y la vacancia del cargo de la señora Rawal, le respondió poniéndole de presente la carencia de facultades que el Embajador tenía para tomar esta clase de decisiones, pues, la potestad nominadora del personal de la Embajada radicaba en la Ministra de Relaciones Exteriores, por delegación del Presidente de la República, razón por la cual, esas determinaciones quedaban “sin efecto mientras se determina si hay lugar a tomar alguna acción de tipo disciplinario” (fl. 63, cdno. 1 Corte).
Ante este comunicado, y previa manifestación de acatamiento, disculpándose con la Ministra, por cuanto: “tal vez cometí un error, aunque …, los empleados locales no fueron despedidos sino “suspendidos” de su trabajo, en tanto su Despacho me autorizaba a hacer otros nombramientos, repito, locales”, continuó insistiendo SÁNCHEZ JULIAO, en la misma nota, sobre la necesidad de que el Secretario Ejecutivo y a la Auxiliar Administrativa debían ser separados de sus cargos, por su “comportamiento e ineficiencia”, conforme se lo había solicitado en la misiva del 13 de abril al impetrarle “la remoción, a la mayor brevedad posible del señor César Beltrán Jaramillo”, ya que, desde “hace dos meses se encuentra sometido a serias presiones emocionales de tipo psicológico y afectivo, que lo han llevado a cometer actos de irresponsabilidad, indelicadeza, inmadurez e irrespeto, no sólo con el Embajador sino con otros integrantes de la Misión, … descuidando su trabajo” e incumpliendo “las importantes tareas que le han sido asignadas”, afectando “la buena marcha de la Embajada y (atentando) contra la cordialidad y la armonía que debe imperar en la Misión para que los niveles de eficacia requeridos por el Ministerio sean mantenidos” (fls. 109 a 112, cdno. 2 Fiscalía).
Meses más tarde, el 27 de agosto de 1.992, mediante Decreto Presidencial 1.428, dichos cargos fueron suprimidos, creándose, en su lugar, tres Auxiliares Administrativos 2 PA de carácter local, para recepcionista, mecanógrafa y auxiliar (fls. 28 y 29, cdno. 1 Fiscalía), quedando, en consecuencia, cesantes, tanto Beltrán como Rawal, a partir del 7 de septiembre de ese mismo año, decisión esta que, una vez conocida por el Embajador se la comunicó por escrito a Beltrán Jaramillo, haciéndole expresa su complacencia por ese hecho, pues “como siempre esperé, queda usted oficialmente cesante a partir de la fecha” (fl. 27, cdno. 1 Fiscalía), procediendo el 15 siguiente a informarles mediante Notas Verbales a las Misiones Diplomáticas y Agencias especializadas de las Naciones Unidas acreditadas en Nueva Delhi, que estos dos empleados habían dejado de pertenecer a la Misión, “por mal manejo de los asuntos a su cargo” (fl. 30, cdno. 1 Fiscalía).
Inconformes con estas determinaciones del Embajador, además de las quejas que, tanto Beltrán como la señora Rawal remitieron al Ministerio de Relaciones Exteriores, como al propio SÁNCHEZ JULIAO, haciéndole ver que la suspensión e insubsistencia en sus cargos únicamente se debía a que resultaban personas peligrosas para él por ser quienes sabían de sus excesos, como lo fue, dice Neeru, el despido de 7 cocineros, 4 meseros, 2 choferes y 10 celadores, a quienes al igual que a muchos otros nacionales de la India ultrajaba con palabras como “animales”, miserables”, “sucios”, “deshonestos” y “brutos”, (fl. 108, cdno. 1 Fiscalía), César Beltrán acudió a la acción de tutela, con el fin de que se le protegiera el buen nombre y la honra que consideraba vulnerados con el envío de dichas Notas.
Accediendo a su pretensión, el Tribunal Superior de Bogotá mediante fallo de 27 de mayo de 1.993, (fls. 6 a 17, cdno. 1 Fiscalía), ordenó al accionado que las rectificara, aclarando que dichos retiros no habían obedecido a “malos manejos de los asuntos a su cargo” sino a la supresión de sus empleos, conforme se procedió antes del 23 de julio de 1.993, fecha en que se presentó la denuncia que originó este proceso, estableciéndose que el encargado de negocios Rubén Darío Parra Contreras, siguiendo instrucciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, envió las respectivas comunicaciones a las Embajadas de Cuba, Méjico, Panamá, Perú, Chile, Venezuela y Argentina, con Nota Verbal No. 168/89 del 9 de julio de 1.993 (fls. 247 a 260, cdno. 1 Fiscalía), habiéndose acusado su recibo el 12, 13 y 19 las misiones de Méjico, Perú, Cuba, Chile y Panamá, apareciendo en la nota dirigida a la Sede Diplomática de Argentina constancia en el sentido de que nota similar se envió, además, a las embajadas de “Brasil y Trinidad y Tobago y Venezuela”. (fl. 253, cdno. 1 de la Fiscalía), no obstante, que igualmente obra comunicación de la Embajada de Venezuela en la que se hace referencia al 20 de diciembre de 1.993, como fecha de la rectificación enviada por la Misión Diplomática de Colombia, desconociéndose si fue que debido a la insistencia del Ministerio de Relaciones Exteriores para que se remitieran las certificaciones de recibo de dichas notas aclaratorias, se volvió a insistir en ello (fls. 123 a 125, 131 a 135 a 140, 143 y 146, del mismo cdno.).
De acuerdo con lo informado por el Subsecretario de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad con el memorando DF-781 del 16 de noviembre de 1.995, suscrito por la Jefe de la División Financiera, “… el Ministerio de Relaciones Exteriores les liquidó y giró (a César Beltrán Jaramillo y Neeru Rawal), a través del Banco de la República oportunamente los salarios a los citados señores, hasta la fecha en que fueron suprimidos sus cargos” (fls. 118 a 120, cdno. 2 Fiscalía), como consta en las certificaciones y copias de nóminas y desprendibles confirmatorios de los citados pagos, habiéndose nombrado nuevamente a César Beltrán en la Embajada en la India en el cargo de auxiliar administrativo 2 PA, que empezó a desempeñar a partir del 22 de septiembre de 1.995, con asignación básica mensual equivalente a US$630 estadounidenses.
De otra parte, y en cuanto se refiere a la no expedición del paz y salvo que ha dicho Beltrán Jaramillo no le quiso expedir SÁNCHEZ JULIAO, llegando a pedirle explicaciones en este sentido la Jefatura del Área de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, en la misma inspección practicada por el Cónsul de Colombia en Nueva Delhi, no se halló petición alguna en este sentido, habiéndole sido entregado, como se acreditó en el proceso, el 27 de julio de 1.993 por el encargado de negocios en dicha Embajada (fls. 128, 153 y 154, cdno. 1 Fiscalía).
Frente a estos hechos, y en punto de explicar los mismos, el entonces Embajador de Colombia en la India, DAVID RAMÓN SÁNCHEZ JULIAO, en su indagatoria, luego de admitir las excelentes relaciones que tuvo con César Beltrán y Neeru Rawal hasta cuando empezó a notar, principalmente en Beltrán, comportamientos desleales “y procederes nada acordes con la égidad (sic) que (él) como Jefe de Misión representaba para la Embajada”, creando un ambiente enrarecido en el seno de la Misión Diplomática, inicia por recordar la forma como conoció a César Beltrán Jaramillo y la necesidad que tuvo de valerse de él para poder ubicarse en un medio tan desconocido para él, como para cualquiera, pues es uno de aquellos países de difícil adaptación, manteniendo excelentes relaciones, llegando hasta recomendarlo con el Ministerio de Relaciones Exteriores para que fuera nombrado como empleado de la Misión, marchando todo dentro de la normalidad en que se venían presentado las situaciones en orden de poder desenvolverse en el interior de otra sociedad, hasta cuando pasado algo así como un año, y ya estaba en condiciones de manejar con mayor solvencia el medio y sus funciones, empezó a notar que el mantenimiento de la Embajada realmente era excesivo y que se distorsionaba la realidad de su economía, pues sin ningún esfuerzo podían reducirse sus gastos en un 50%, como en efecto lo hizo.
Este proceder, afirma, empezó a causar malestar en Beltrán Jaramillo, siendo evidente el cambio que adoptó desde cuando inicialmente le colaboraba a título personal y el momento en que, ya como empelado oficial y creyéndose respaldado por el Ministerio, pues ya no dependía de un convenio personal, “empezó a cometer actos de deslealtad como el de usar los equipos de comunicación de la Embajada para solicitar al Ministerio a espaldas del Embajador que le contaran expresamente cuáles eran sus funciones y cuántas horas debía trabajar”, lo que él consideró grave, a más que en varias ocasiones lo desafió en público y se negó a hacer trabajos que decía no correspondían a sus funciones, desconociendo que debía cumplir las que el Jefe de Misión estimare convenientes asignarle, siempre para la buena marcha de la Embajada, empezando a perderle la confianza que le había depositado.
Convencido así, y cada día más, cuando tomó el manejo de las cuentas de la Embajada, que los gastos eran excesivos y que lo justo y necesario era reducirlos, por lo menos, a la mitad, procedió a comunicarle este hecho al Ministerio de Relaciones Exteriores, y en especial lo relacionado con los elevados salarios del personal auxiliar y hasta el del propio diplomático, ya que allí el costo de vida era bajo, lo que necesariamente caldeó el ambiente, fundamentalmente con los dos citados funcionarios.
Así, y por “considerar que los dos funcionarios no eran convenientes para la Misión”, pues ya no confiaba en ninguno de los dos, consideró que lo apropiado era pedir la supresión de sus cargos, y entre tanto, cambiarles el lugar interno de trabajo hacia el tercer piso de la Embajada, con todas las comodidades “y con acceso cumplido al cheque mensual de sus salarios”, pero como medida para que no tuvieran fácil acceso a las cuestiones internas de su Despacho, mientras el Ministerio “hacía caso de mi solicitud de supresión de cargos”, procediendo, tan pronto como la resolución de supresión llegó a sus manos, a comunicar “al resto de misiones diplomáticas latinoamericanas que los funcionarios en cuestión ya no laboraban en dichos cargos, cometiendo el error que reconocí de no mencionar los términos supresión del cargo sino despido”, por lo cual y a solicitud de un “Juzgado” de Bogotá, se procedió a rectificar en el plazo estipulado tales comunicaciones, teniendo claro que el Ministerio le había dado la razón al suprimir esos cargos, reemplazándolos por un mayor número, “con menor remuneración, pues se entendió las razones que yo tenía para sostener que los salarios eran demasiado elevados para el medio”, en más de un 500% a un 600%.
En cuanto al sitio que se destinó para que César Beltrán y Neeru Rawal continuaran trabajando, luego de perderles la confianza, enfatiza en que era tan cómodo, que él lo buscaba para su creación literaria y allí funcionaba el Centro Cultural Colombiano que creó, donde realizaba reuniones con agregados culturales y otros diplomáticos.
Y, en relación con la queja de Beltrán respecto al suministro de bebidas y alimentos, explica el mal entendido que, dice, se le ha dado a su proceder, ya que si bien es cierto que fue su intención modificar los gastos que se venían haciendo en la Embajada, y la Misión, por tanto, no tenía por qué ofrecer almuerzos ni al mismo Embajador, el instructivo sobre gaseosas y café no tenía ningún carácter discriminatorio, sino, por el contrario, reiteraba “lo que usualmente se ofrecía a todos los funcionarios”. “Reconozco, precisa, que la nota es mía … pero el espíritu por el contrario de ser mal intencionado ponía de claro ante el personal de cafetería que los dos funcionarios aludidos que trabajaban en el segundo piso tenían derecho a tomar lo que normalmente se tomaba en una instancia cultural donde el café no es un elemento de alto consumo”.
Sobre la suspensión del cargo a que alude la denuncia, lo atribuye a un “Desconocimiento. Error que fue debidamente reconocido, al recibir la resolución aclaratoria de la Ministra, habiendo llamado a los funcionarios en cuestión a reincorporarse de inmediato a sus cargos. Los salarios en efecto fueron suspendidos, y hube de esperar unos meses hasta tanto la Resolución de Supresión de cargos llegara. Repito que el error fue reconocido, los funcionarios fueron llamados por escrito a reincorporarse, … Los señores continuaron recibiendo su salario normalmente, sólo que se les asignó como ya habíamos dicho un lugar especial de trabajo”.
Niega haber maltratado públicamente y de palabra a César Beltrán y sobre la manifestación de complacencia para notificarle la supresión del cargo, explica, cómo ello debe interpretarse en el sentido de que realmente lo estaba “al haber logrado convencer al Ministerio de que los funcionarios aludidos no eran de conveniencia para la Misión”, máxime cuando la presencia de éstos en el primer piso era de alarde porque él no había tenido el suficiente poder, “De manera que sentí, aclara, un cierto alivio al saber que podíamos contar a partir de ese momento con un buen ambiente de trabajo”, resultando, por tanto, equivocada la interpretación que se le ha querido dar a ese texto, desconociendo lo objetivo del mismo ante los fines que estaba tratando de cumplir en la Embajada.
Y, en cuanto se refiere a las comunicaciones sobre supresión de cargos a las Misiones Diplomáticas y Agencias Especializadas de las Naciones Unidas, admite su envío, porque eso es usual, pero reitera que el “error consistió en mal utilizar el término en vez de utilizar la palabra … de supresión del cargo. El buen nombre de los aludidos funcionarios fue reparado, pues según lo determinaba el fallo se envió (sic) notas a todas las Misiones aclarando el hecho”, extrañándole que no estén estas dentro del expediente, si es que eso es lo que sucede.
Finalmente y bajo este marco de corrección, disciplina y orden que, afirma, decidió implantarle a la Embajada, es que entiende surgió la inconformidad por parte de Beltrán y la señora Rawal, como hechos aislados dentro de la oficina, resultando extraño que se hayan quejado por ello, pues quizá lo que se pretendía es que siguiera el mismo estado de cosas que venían existiendo, siendo por ello, este cambio el único motivo que pueda justificar la inconformidad porque impuso la necesidad de trabajar, lo cual debe verse dentro del ámbito de actividades que corresponden a esta clase de Misiones, conforme correspondió “durante un mes o más al Embajador y a su principal asistente” cuando hubo que “trabajar fuertemente a veces incluidos festivos”, ya que “ él tenía que acondicionar cambio de residencia, hacer reparaciones, etc.”, de lo cual eran conscientes todos; de ahí que no le encuentre otra explicación que la solidaridad a las declaraciones de Shelini Matur, ni Joseph D’Souza sobre una tal exigencia, pues, inclusive con la primera aún mantiene amistad por correspondencia, no pudiéndose, por tanto, englobar en una línea de conducta, hechos aislados que surgieron de los problemas con Beltrán y la señora Rawal”, pero nunca porque haya querido “obligar a trabajar más de la cuenta” (fls. 23 a 34, cdno. 2 Fiscalía) y menos en lugares donde ello se hubiera dificultado, pues el segundo piso a que se refiere el denunciante, para entonces, gozaba de buenas condiciones de luz, acondicionamiento de aire y mobiliario, siempre pensando en el mejor rendimiento, para lo cual se imponía precisar las funciones de cada empleado, distribuir bien el trabajo y así buscar “mantener orden, disciplina y un amable ambiente de trabajo” (fls. 22 a 25, cdno. 3 Fiscalía).
LA ACUSACIÓN:
Resuelta la situación jurídica del indagado con medida de aseguramiento de caución prendaria por los delitos de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto, en concurso material y homogéneo, concurrentes a su vez con los de Abuso de la Función Pública y el de Injuria, y reconocido como parte civil César Ernesto Beltrán Jaramillo, el 8 de octubre de 1.997, el Fiscal General de la Nación acusó para ante esta Corporación al ex embajador DAVID RAMÓN SÁNCHEZ JULIAO, como presunto autor responsable de estos mismos delitos.
Los primeros, según el Ente Acusador, se tipificaron con el cambio del lugar de trabajo que el entonces Embajador en la India, dispuso en relación con Beltrán Jaramillo y Neeru Rawal al ubicarlos en el tercer piso del inmueble donde funcionaba esa Misión Diplomática, la fijación del horario, la restricción en los alimentos que les venía suministrando la Embajada y la no expedición del paz y salvo a Beltrán para que pudiera reclamar sus prestaciones sociales cuando fue suprimido su cargo, por cuanto estas conductas son constitutivas de actos arbitrarios, surgidos como tales, del propio capricho del procesado, carentes de sustento legal y jurídico, tendientes únicamente a poner a Beltrán y a Rawal en situación degradante, como se demuestra con las circunstancias mismas en que sucedieron los hechos y la comunicación que SÁNCHEZ JULIAO le envió en octubre de 1.992 a la señora Torrado de Parra, esposa del Consejero de la Embajada, en la que le solicita al Grupo Latinoamericano residente en Nueva Delhi, se abstenga de hacer participar en la conmemoración del 12 de octubre al señor Beltrán, por cuanto ello “constituye un irrespeto contra el Señor Presidente de Colombia, la Ministra de Relaciones Exteriores y el Embajador de Colombia en la India” (fl. 31, cdno. 1 de la Fiscalía), quedando en esta forma demostrado el dolo con que procedió, ya que así para esa fecha no estuviera este nacional trabajando en la Embajada, demuestra la animadversión que tenía en contra de Beltrán Jaramillo.
Igualmente, y bajo el entendimiento que de los hechos denunciados era predicable otro comportamiento delictivo, ya que estaba probado la falta de competencia del Embajador SÁNCHEZ JULIAO para suspender a Beltrán Jaramillo y cesar en su cargo a Neeru Rawal, ya que ésta era facultad privativa del Ministerio de Relaciones Exteriores, como se demuestra con la misiva por medio de la cual se le informó que las comunicaciones por él libradas “quedaban sin efecto”, se estructuró el delito de Abuso de Función Pública, quedando demostrado el actuar doloso, por un lado, con la misma nota enviada a la señora de Parra para que no incluyera al señor Beltrán Jaramillo entre los participantes de los actos culturales a realizar el 12 de octubre, y por otra, con las expresiones empleadas en la comunicación que posteriormente le envió a Beltrán, cuando se suprimieron los cargos que éste y la señora Rawal desempeñaban, así como con la solicitud que luego de la referida suspensión, le hizo a la Ministra para que así procediera.
Y, por último, luego de precisar que, en relación con el envío de las Notas Verbales que remitió a las Embajadas de otros países en la India, en las cuales se les puso en conocimiento que los referidos empleados ya no trabajaban en la Embajada de Colombia, por cuanto habían sido despedido por sus “malos manejos”, no se tipificaba la Falsedad Ideológica como inicialmente venía considerando la Fiscalía, sino el delito de Injuria, afirma su objetiva existencia, deduciendo la culpabilidad a título de dolo del conjunto de actuaciones que desarrolló en contra de Beltrán y la señora Rawal, “como se demuestra con la existencia de los punibles anteriores” y la referida comunicación a la esposa del Consejero de la Embajada, pues al redactar esas Notas Verbales en la forma en que lo hizo, es lógico que tratándose de “una persona de las calidades intelectuales del procesado la connotación ofensiva del escrito”, su destinataria no podía desconocerlo, como tampoco puede negarse que “tal acto atenta contra el buen nombre de una persona”, estos es, que actuó con “animus injuriandi”, siendo descartable la tesis de la defensa en el sentido de que la rectificación ordenada mediante la tutela pueda equipararse a la retractación, pues ni fue su voluntad hacerlo ni existió el consentimiento de la víctima para ello, conforme lo exigía la ley vigente para esa época, estos es, el Código Penal de 1980.
Recurrido en reposición el acto acusatorio, el 5 de diciembre de 1.997, se mantuvieron estos argumentos por parte del Fiscal General de la Nación, discrepando así de los expuestos por la defensa para impetrar la preclusión instructiva y que se remitían a la insistencia en la atipicidad de los Abusos de Autoridad por corresponder esas conductas a legales actos de dirección y organización de la Misión, para los que estaba autorizado por la Guía Diplomática; en el error de prohibición en cuanto se refiere al Abuso de la Función Pública, ya que creyó que estaba aplicando un correctivo disciplinario con las notas de suspensión, pues debe tenerse en cuenta que no se trataba de un abogado, que la Guía Diplomática no es clara en cuanto a este régimen se refiere y que reconoció de inmediato ante la Ministra el error que había cometido; y, sobre todo, que si hubiere actuado con dolo no le habría comunicado la decisión que había tomado; y en la retractación respecto a la Injuria, por cuanto la orden de tutela debe entenderse para estos efectos equiparable a ese fenómeno (fls. 116 a 134 y 159 a 172, cdno. 3 de la Fiscalía).
LA AUDIENCIA PUBLICA:
Precisando los rasgos de su personalidad y la manifestación de su conducta personal y vida social y profesional, el encausado intervino en el debate para inicialmente destacar su amplia cultura como sociólogo, autodidacta, escritor y argumentista para la televisión, con 17 libros de su autoría, 14 premios de literatura en el país y conferencista en seminarios sobre literatura y alternativas de la educación en universidades de Europa, Estados Unidos, India y Egipto cuando se desempeñó como Embajador en los dos últimos países, siendo muy estimado por su forma de ser, enfatizando en que el primer cargo público que ha desempeñado es el de Embajador en la India y luego en Egipto, pues antes solo recuerda haber sido Jefe de Relaciones Públicas en la Universidad de Córdoba por contrato, cuando tenía más o menos 24 años de edad, aclarando que “nunca había ocupado ningún cargo”, por haber “vivido siempre de la imaginación y la irrealidad”.
Y, en cuanto a los hechos objeto de acusación, recordó a la audiencia, básicamente en iguales términos en que lo hizo en su injurada, los hechos allí relatados, insistiendo en que la inconformidad de Beltrán y Rawal, se debió al orden que le imprimió a la Embajada y la política de reducción de gastos que aplicó, por eso no se retractó ni ahora se retracta, pues los delitos que se le imputan lo son por hechos en defensa de los intereses del Estado, sobre todo a nivel moral y económico y no podía permitir que quienes habían contribuido a la sangría de la Embajada fueran a anidar y hacer lo mismo “en las cuatro o cinco misiones latinoamericanas que hay en Delhi, no hay más, Panamá, Venezuela, Cuba, Chile y Guayana, algo así, y Méjico … por eso envíe la nota verbal, por eso nunca mentí diciendo que habían sido separados por malos manejos de las funciones que les fueron encomendadas”, como lo comunicó a la Ministra en 14 cartas “denunciando lo que estaba pasando en la Embajada”.
Explicó en relación con su injurada, que inicialmente no pudo enterarse de lo que venía pasando porque las cuentas las manejaba Neeru Rawal, quien se las presentaba “adrede en grafismos de las 62 lenguas existentes en la India” que él no conocía y sólo vino a detectarlo cuando pidió se le presentaran en español, en inglés o en hindú, lengua que ya empezaba a manejar luego de un año de estar allí. Describió los costos de los gastos que hacían en teléfono, telefax, cafetería, etc., inclusive, de épocas en las cuales no había Embajador allí. Entre esos gastos ni siquiera justificaba su salario de US$6.000, cuando la pensión de retiro del presidente de la India era de 10.000 rupias, equivalentes a US$300, es decir, tres veces inferior a lo que devengaba la secretaria administrativa y 6 veces menor a lo del Secretario Beltrán. Por ello solicitaba que hasta su mismo sueldo se le rebajara, ya que era mucha plata para él.
Agregó, cómo por todos los medios, se le dificultaba clarificar la contabilidad para impedirle la labor de fiscalización, “razón por la cual jamás (entregó) el certificado de paz y salvo a estos señores”, pues los libros no fueron devueltos y tuvo que emprender la labor de reconstrucción pidiendo facturas a los proveedores; las cuentas de fax y teléfono eran elevadas porque las usaban para asuntos personales y para la comunicación de Beltrán con su familia, razón por la cual se vio en necesidad de pasar el teléfono a su oficina porque “a esas instalaciones diplomáticas nadie entra”, siendo él mismo quien con “destornillador” haló el cable y cortó la línea “y es el fundamento de la acusación de que rompí el teléfono, de que halé los cables y de que hice todo lo que hice”.
Afirmó, así mismo, que es un infundio que el problema con Beltrán surgió porque no lo acompañó donde el sastre, pero en fin de cuentas tenía la facultad para pedirle a su secretario que lo acompañara hasta en domingos y festivos que debía asistir a otras misiones y hasta para tomar el avión, pues él debía realizarle las gestiones por la investidura que tenía, además porque éste era quien sabía el idioma, siendo entonces la persona que debía colaborarle en las misiones de negocios que debía llevar a cabo durante sus reuniones, y él era conciente de eso.
A la pregunta de su defensora para que informara a la audiencia las irregularidades que observó en el comportamiento de los dos empleados en mención y las medidas que tomó para corregirlas, explicó cómo la separación de los empleados de su sitio de trabajo, la eliminación de sus cargos o al menos el nombramiento de 3 personas más con salarios “en 30% subsecuentes”, obedeció a faltas de disciplina, de respeto y de contradicciones a las disposiciones que el Embajador establecía para la buena marcha de la misión; que César se volvió incondicional de Neeru, y cita como prueba que la valija diplomática estuvo extraviada durante más de un mes por causas imputables a la Rawal, quien se negaba a su reclamo, a pesar de que había llegado en vuelo de “Lufthansa 760 el día 12 de mayo” y de que continuamente la llamaban para que fuera a recibirla y a pagar el impuesto que correspondía, sin que lo hubiera hecho oportunamente. No lo considera como cuestión de poca importancia “y es lo que yo llamaba irregularidades de orden ético emocional y cosa de niños que convierten después en un problema de injuria”.
Y, al interrogante de uno de los Magistrados sobre si puso en conocimiento de las autoridades judiciales estas irregularidades, respondió que por el uso de los bienes de la Embajada para fines particulares y pago de cuentas con dineros oficiales no formuló denuncia, pero sí lo comunicó a la Ministra en cartas de mayo 14, 16, junio 16, septiembre 16, enero 8 “y a tres o cuatro funcionarios más del Ministerio”, además era poco el dinero que llegaba para el funcionamiento y “había que dejar correr un tiempo prudencial para cerciorarse uno de que las cosas efectivamente podían mejorar en términos de ahorro”, sin que pudiera prejuzgar (fls. 290 a 315, Cdno. 1 Corte).
Agotada esta etapa del debate, todos los sujetos procesales intervinieron en el curso del mismo, así:
1. El Delegado del Fiscal General de la Nación:
Enfatizó en la independencia e imparcialidad de la Fiscalía para adelantar esta investigación, que se inició por la denuncia que en contra del ahora encausado formularan las personas afectadas con su conducta y nunca para fomentar un escándalo público como, dice, lo dio a entender SÁNCHEZ JULIAO en su intervención en el debate público, pues prueba de ello es que en su desarrollo han pasado dos Fiscales Generales de la Nación y ni siquiera él, quien obra por comisión, han querido acomodar ningún hecho ni levantar un proceso a ultranza.
Entrando en el tema, insistió en la prueba que sirvió de fundamento para el proferimiento de la acusación, para “ratificarla” y enfatizar que durante el curso del proceso se probó el trato denigrante y discriminatorio de parte de SÁNCHEZ JULIAO respecto de sus subalternos, “en un claro exceso del ejercicio de sus funciones”, la arbitraria decisión de suspenderlos y retenerles el salario y el envío de las notas verbales a las sedes diplomáticas acreditadas en Nueva Delhi en las que les comunica que la desvinculación fue por malos manejos, tipificándose los delitos de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto, Abuso de Función Pública e Injuria, objeto de la acusación (Arts. 152, 162 y 313 del Código Penal de 1.980), como pasa a demostrarlo:
a) En cuanto al Abuso de Autoridad, dice estar probado con el cruce del memorando que el Embajador entregó a César Beltrán y la nota de reclamo donde éste pedía una dotación para laborar en mejores condiciones; la inspección judicial practicada en las instalaciones donde funcionaba la embajada, con lo que se acredita que el sitio asignado para que César Ernesto Beltrán Jaramillo trabajara, no era el adecuado para ello por falta de luz y mínimas comodidades, siendo igualmente extrañas las otras restricciones que le impuso como la del suministro de agua y café a media mañana y media tarde y más aún, que el Consejero haya dicho que cumplió a cabalidad las órdenes dadas por el Embajador, mediante memorando de 20 de mayo de 1.992, a lo cual se suma la prohibición de que a dichos empleados se les suministrara almuerzo y rehusarse a expedirle paz y salvo a Beltrán.
b) Para la adecuación típica y la antijuridicidad no acepta como admisibles las explicaciones suministradas por el procesado, quien aunque admite los hechos no los considera como conducta ilícita y ni siquiera que negó el paz y salvo porque tenían libros y documentos que no habían querido devolver, pues ello no desvirtúa el hecho claro y manifiesto de la desmejora en el lugar de trabajo, la asignación de horario discriminatorio respecto del ordinario de la Embajada, ni las demás restricciones caprichosas impuestas a través del memorando.
Hubo, por tanto, exceso en el ejercicio de las funciones de SÁNCHEZ JULIAO a través de actos arbitrarios, los que rebasaron el reglamento bajo el cual debía proceder, contenido en la Guía Diplomática de 1.989, artículo 116, literal g, conforme al cual le correspondía “determinar el trabajo del personal, distribuyendo las labores de cada cual según sus aptitudes y las necesidades de la oficina”, pues no utilizó esa potestad para reorganizar el trabajo y mejorar la eficiencia, ni para aprovechar sus aptitudes, sino que realizó contra ellos una conducta retaliatoria.
Los actos, afirma la Fiscalía, fueron intrínsecamente arbitrarios porque carecían de sustento normativo y constituían un verdadero abuso, según el enfoque que se le dio en la resolución de acusación que corresponde al admitido por la doctrina a la cual acudió en apoyo durante el debate.
Además, no fue un comportamiento inocuo o intrascendente jurídicamente, sino lesivo del bien jurídico tutelado de la administración pública sobre la honradez, imparcialidad y pulcritud que deben presidir las actuaciones de los servidores públicos.
Por otro lado, y en torno a la culpabilidad, los hechos fueron realizados consciente y voluntariamente por DAVID SÁNCHEZ JULIAO, según se desprende de su indagatoria y declaración en audiencia, sin que sus explicaciones encajen dentro de ningún plan de mejoramiento laboral, y por el contrario, son demostrativos del dolo, dejando sin piso la probabilidad de un error del funcionario sobre la naturaleza irregular de su comportamiento, ya que los actos fueron ajenos a la más primaria regla de ética, “Es decir, se prevalió de su potestad funcional para adoptar caprichosas conductas lesivas para la administración pública y para los empleados indicados”, siendo entonces la demostración de todas estas circunstancias suficiente para que se imponga condena en contra del señor DAVID SÁNCHEZ JULIAO.
c) En relación con el cargo por Abuso de la Función Pública, lo considera estructurado por la suspensión impuesta a César Beltrán y Neeru Rawal y la retención de sus salarios, sin tener competencia funcional para ello ni motivación diferente a su capricho, pues está probado que DAVID SÁNCHEZ JULIAO no estaba legalmente facultado para ordenar la suspensión de dichos empleados ni retener sus salarios, lo que constituye un abuso del cargo al rebasar los límites de su competencia, y las mismas razones expuestas sobre el abuso de autoridad las hace válidas para predicar la antijuridicidad del abuso de funciones.
La culpabilidad de este delito surge del hecho de que el Embajador sabía que la competencia para suspender o desvincular a los empleados correspondía al Ministerio de Relaciones Exteriores, como lo demuestra el haber dirigido solicitud en tal sentido y lograr que la supresión ocurriera, sin que tampoco sea posible admitir un error derivado del desconocimiento de las normas, dado que no hay respuesta a interrogantes de cómo hizo la suspensión sin norma que se lo permitiera ni sobre qué aspectos lo indujeron en error, ya que sobre ello nada dijo en indagatoria, por lo cual también ha de imponerse condena.
d) En cuanto al cargo por Injuria, lo hace consistir en las Notas Verbales que remitió SÁNCHEZ JULIAO a las diferentes misiones diplomáticas el 15 de septiembre de 1.992, informando que Beltrán Jaramillo había dejado de representar a la Misión “por mal manejo de los asuntos a su cargo”, lo cual no era cierto.
Agrega que, aunque breve, la frase fue suficientemente expresiva y con potencialidad de vulnerar la integridad moral de César Beltrán, pues lo “hacía aparecer ante el medio diplomático como no digno de confianza y desleal a su cargo”.
Respecto a la culpabilidad y con transcripción de los elementos estructurales del tipo que diseñó la Corte en providencia de septiembre 28 de 1.981, colige como ostensible, la finalidad del procesado de actuar con ánimo de causar deshonra, conforme, enfatiza, se desprende de los antecedentes afectivos de su comportamiento y la manera sarcástica como le comunicó la desvinculación, indicativo de un “espíritu enconado que a la vez evidencia su propósito de dañar la imagen personal de la víctima”.
Adicionalmente, agrega, no puede considerarse la retractación a que se ha venido refiriendo la defensa a lo largo del proceso, no solo porque el tema ya fue agotado por la Fiscalía anteriormente, sino porque el propio SÁNCHEZ JULIAO sostuvo durante su intervención en la audiencia que no se retractaba porque sus afirmaciones eran ciertas, pero no hubo ninguna denuncia o informe del Embajador sobre malos manejos, ni prueba que lo demuestre, no pasando de ser un simple recurso defensivo, habiendo lugar también a condena por este delito (fls. 230 a 239 y 318 a 340, cdno. 1 de la Corte).
2. La representación de la parte civil:
Refuta los criterios y conceptos expuestos por el procesado durante el curso de la audiencia pública, para sostener que sí hubo un trato discriminatorio contra César Beltrán y algunos subalternos de DAVID SÁNCHEZ JULIAO, pues hay versiones de cómo éste lanzaba las expresiones contra ellos de “indios, animales, brutos, patirrajados”, que para cualquier persona son discriminatorios y denigrantes, y por otro lado, en ninguna parte del mundo se acepta que “una persona tenga que trabajar al servicio de alguien las 24 horas”. Además, el inicio del conflicto fue por no acompañar al Embajador donde el sastre y ello originó su persecución, aún después que César se encontraba por fuera de la Misión.
Afirma que aunque el incriminado sea un gran escritor, constituye una lástima que contribuya a la mala imagen del país y con mayor razón en calidad de diplomático.
Recuerda que los delitos de Injuria y la Calumnia ocasionan daños, con mayor razón en el ámbito económico, laboral y el patrimonio moral de una persona, que la puede conducir a que pase penurias con su familia, máxime si se halla en un país extranjero y donde no tiene a quien acudir.
En su resumen, alude a que si bien es cierto la defensa ha tratado de demostrar que frente a la injuria hubo retractación, también lo es que César Beltrán no ha dado su consentimiento conforme lo exigía el Articulo 318 del Código Penal de 1.980, durante cuya vigencia se celebró el debate público, pues las acciones para reivindicar su imagen ante la comunidad diplomática no fueron producto de su voluntad sino de una imposición judicial, además que no ha demostrado haberlo hecho respecto de todos los destinatarios a quienes correspondía. Ello trajo a Beltrán, como consecuencia, que durara más de 2 años sin empleo, aunque posteriormente fue contratado pero debido a la existencia de este proceso y con desmejoramiento en cuanto al puesto y el salario.
Hace notar que César Beltrán hasta el momento no ha sido indemnizado y por ello pide sentencia condenatoria con pago de perjuicios, insistiendo se decrete embargo de bienes inmuebles, con señalamiento de la caución, designación de perito o en su defecto se proceda conforme a lo establecido en los artículos 106 y 107 ibídem, y fijación del término para el pago de perjuicios (fls. 240 a 242 y 363 a 368, cdno. de la 1 Corte).
3. El Delegado de la Procuraduría General de la Nación:
Delimitando cada uno de los cargos formulados en la resolución de acusación, precisó su intervención así:
a) Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto:
Describe la conducta desde el punto de vista normativo, indicando cómo el marco de referencia para predicar la arbitrariedad o la injusticia debe ser el ordenamiento jurídico en el cual se desenvuelve la actuación, y de ahí que “estos dos conceptos o expresiones no pueden referenciarse a valores diferentes a los imperativos legales que rigen y sujetan el proceder de la administración y sus agentes”, no pudiendo “ser arbitrario ni injusto el obrar de conformidad con las leyes, indicando funciones, horario, sitio de trabajo y reglamentación interna, actuación que en el caso que es motivo de examen se regía por la Guía Diplomática y Consular de la República de Colombia de 1989, vigente hasta el año de 1994”.
Sostiene que la responsabilidad de todo servidor público en algunos casos debe ir más allá de su horario de trabajo, pues a veces la prestación del servicio requiere tiempo extra, sin que ello signifique un abuso de autoridad por parte del jefe inmediato, “como tampoco lo son aquellas órdenes que impone el superior para la normal prestación del servicio”, apoyándose en sentencia de julio 23 de 1.986 de esta Sala.
Para el representante del Ministerio Público, DAVID SÁNCHEZ JULIAO no incurrió en este delito, según los cargos formulados por la Fiscalía, “porque si bien pueden revestir el grado de drásticos e incómodos” los actos que realizó contra César Beltrán y Neeru Rawal al retirarlos de sus sitios de trabajo habituales y enviarlos al tercer piso y que el 10 de agosto los relevó de cualquier función, ello no puede considerarse como actos arbitrarios o injustos, “así aparentemente rayen en el límite de lo considerado arbitrario, pues en estos casos las partes en conflicto dado su estado anímico, suelen magnificar los hechos o ser susceptibles ante cualquier cambio para pasar a sentirse perseguidos o considerarse víctimas”.
Así, explica, cómo para la valoración actual de los hechos, no puede perderse de vista la forma desleal como obró César Beltrán contra quien le suministró una forma de trabajo en ese lejano país, aceptando las exigencias de su benefactor, quien ya ejercía como Embajador, y por tanto sabía cual era la actividad que desarrollaba y lo necesario que le era su colaboración para desenvolverse en ese medio desconocido, sin poner objeción alguna a las labores que cumplía ni al horario, hasta ganarse su confianza y lograr el nombramiento oficial, momento en el cual, ya posesionado, y bajo la equivocada creencia de que bajo su nueva vinculación laboral no tendría que brindar igual colaboración y que no tendría que cumplir las órdenes del Jefe de la Misión Diplomática, procedió subrepticiamente, saltándose el conducto regular, violando el artículo 103 de la Guía Diplomática, a exigir directamente al Ministerio de Relaciones Exteriores el señalamiento de funciones y horario, cambiando la razón de ser por y para la cual había sido vinculado, y por la que se había ganado la confianza y la recomendación, haciendo, claro está, que el Embajador entendiera un tal comportamiento como un acto de deslealtad, pues, el problema de SÁNCHEZ JULIAO era el idioma y la adaptación a ese medio dentro, pero básicamente fuera de la Embajada, y en estas condiciones ya no podía tenerle la misma confianza, viéndose en la necesidad, ante esta nueva situación, de apartarlo de las oficinas diplomáticas y administrativas, excepción hecha, claro está, de los asuntos oficiales, precisos y determinados, como igualmente lo hizo respecto de la señora Rawal, por ser la persona con quien Beltrán tenía estrecha confianza, cambiándoles, para ello, el sitio de trabajo, no por uno de confinamiento, como lo asegura la Fiscalía, sino por otro dentro de las posibilidades que brindaba el inmueble donde funcionaba la Embajada, que fue no cualquiera, sino donde funcionaba el Centro Cultural Colombiano que estaba a cargo del mismo Beltrán, y si algo le faltaba allí, DAVID SÁNCHEZ JULIAO ordenó al Consejero, verbalmente y por escrito, su acondicionamiento, que éste en efecto realizó, según se lo comunicó por escrito el 20 de mayo de 1.992.
Ese traslado, entonces, no puede considerarse arbitrario pues el enjuiciado tenía la facultad de señalar a cada uno de sus subalternos el lugar de trabajo para mantener la disciplina interna y en procura de que no influyeran negativamente en los demás empleados los roces que se estaban presentando ante la desconfianza que le generaban Beltrán y Rawal. Además, el nuevo sitio de trabajo formaba parte de la misma Misión Diplomática y tenía condiciones necesarias para laborar, ya que fue acondicionado por el Consejero, como así lo acreditó la inspección judicial, así diga lo contrario en su conclusión, pero ella se realizó en 1.995, “lo que significa que las condiciones que existían para 1.992, en que ocurrieron los hechos, pudieron ser distintas a lo constatado 3 años después”. Además, agrega, cómo por las consultas telefónicas que realizó con la Embajada y por Internet, es dable desvirtuar que Beltrán necesitase de aire acondicionado y menos cuando no hay prueba de que los ventiladores estuvieran dañados.
Tampoco considera que puedan calificarse como arbitrarias o injustas las obligaciones que SÁNCHEZ JULIAO impuso a César Beltrán con memorando 012 del 18 de marzo, porque el artículo 72 de la Guía vigente para ese entonces y la respuesta que suministró a éste el Ministerio de Relaciones Exteriores, facultaban a aquél para ello, además que si le encomendó algunas obras en la residencia de la Embajada, ello no era extraño a las funciones del secretario ejecutivo, quien no debía realizarlas directamente sino adoptar las medidas para su logro.
Iguales consideraciones hace válidas en cuanto se relaciona con Neeru Rawal, pues las funciones que se le señalaron eran propias del cargo de secretaria administrativa.
Así mismo, para el Delegado de la Procuraduría, no es razonable admitir como arbitrario el horario de 40 horas semanales de lunes a viernes 9 a.m. a 1 p.m. y 2 a 5 p.m. y los sábados de 8 a.m. a 1 p.m. señalado por el ahora procesado, pues, para esa época no había disposición que lo fijara respecto a los funcionarios de la Embajada de Colombia en la India, según certificación obrante en autos y ese horario se ajusta a normas laborales vigentes en Colombia y a las previsiones del artículo 64 de la Guía diplomática, además no puede afirmarse que fuera discriminatorio ese horario para Beltrán y la Rawal, debido a que no se demostró que los demás empleados cumplieran un horario oficial diferente.
En cuanto a la enfermedad de “espondiolosis cervical” que dijo César Beltrán adquirió probablemente debido a mala postura sentado, por estar en mesa redonda y silla fija, no lo considera de recibo que obedeciera a ello por el corto tiempo transcurrido desde cuando se le destinó al tercer piso y la expedición del certificado médico, a más que es sabido, que una silla fija es más saludable y cómoda que una giratoria, como se advirtió con el cambio que en la audiencia pública realizó el Fiscal de una silla reclinable por una fija.
Con menos razón considera un abuso de autoridad la orden impartida a la cafetería, pues SÁNCHEZ JULIAO, como jefe de Misión Diplomática, estaba facultado para regular la prestación de ese servicio y resulta razonable que un empleado tenga derecho a una taza de café en la mañana y otra en la tarde y dos gaseosas en el día, así como a suministro de agua mineral, que fueron las órdenes impartidas al Consejero Parra y a Joseph D’Souza, y si en alguna ocasión gozaron de almuerzo no era obligatorio para el Embajador seguir manteniendo ese privilegio para empleados que habían perdido su confianza.
Con relación a la no expedición del paz y salvo a Beltrán para el cobro de sus prestaciones sociales, en su criterio esta conducta no es tipificable en la previsión del artículo 152 del Código Penal de 1.980, vigente para cuando sucedieron los hechos, porque el acto arbitrario o injusto ha de ser de acción y no de omisión, como lo es el cuestionado, pues en el título respectivo solo se consagran como punibles la omisión de denuncia y la omisión de apoyo (Arts. 153 y 160 ibídem), pudiéndose haber configurado una falta disciplinaria más no penal.
b) Abuso de la Función Pública:
En esta figura sí admite que incurrió DAVID SÁNCHEZ JULIAO al haber suspendido en su cargo a César Beltrán y declarado cesante a Neeru Rawal, pues realizó funciones públicas de competencia exclusiva del Ministerio de Relaciones Exteriores. Así lo acreditó el contenido del oficio de 13 de abril de 1.992, donde comunica a Beltrán la suspensión, hasta que el Ministerio de Relaciones Exteriores dictara la resolución, y donde había solicitado la suspensión de su sueldo. E igualmente el escrito que al parecer el mismo día dirigió a la señora Rawal sobre su incapacidad para contratar personal adecuado y supervisar el funcionamiento de la residencia, informándole que a partir de esa fecha quedaba cesante en su cargo de secretaria administrativa.
Le resulta claro, entonces, al Delegado del Ministerio Público, que DAVID SÁNCHEZ JULIAO, amparado en su cargo de Embajador, usurpó funciones, ya que el artículo 110 de la Guía Diplomática vigente para la época, señalaba en el Ministerio de Relaciones Exteriores la exclusiva facultad para proceder a la suspensión y desvinculación de los funcionarios diplomáticos, como también le correspondería a la Procuraduría General de la Nación en virtud de su potestad disciplinaria, no siendo de recibo la ignorancia alegada por el enjuiciado, pues el mismo contenido de las comunicaciones indican que sabía cuál era la entidad competente para adoptar esas decisiones, “cuando en ellas señala la necesidad de que el Ministerio de Relaciones Exteriores expida el acto administrativo correspondiente”. E inclusive, da como razones de ese conocimiento, el hecho de haber intervenido en el nombramiento y posterior renuncia de Daniela de Levy y en la designación de Beltrán Jaramillo para su reemplazo.
No admite el argumento de la defensa en el sentido de que SÁNCHEZ JULIAO obró con base en interpretación errónea del artículo 65 de la Guía Diplomática, en cuanto que debía mantener el control y la disciplina interna, pues no hay prueba indicativa que los dos empleados hubieran sido objeto de investigación por actos de indisciplina, “que en un momento dado permita pensar que las decisiones cuestionadas obedecieron a la equivocada adopción de medidas para restaurar el orden interno de la Misión”.
Concluye, que SÁNCHEZ JULIAO, de manera consciente y voluntaria, realizó funciones públicas diversas de las que le correspondían, “movido por los sentimientos adversos que abrigaba contra los señores Beltrán y Rawal, al punto que la desvinculación de dichos funcionarios se convirtió en una obsesión para el acusado”, como se infiere de las solicitudes elevadas y la comunicación a Beltrán sobre la supresión de su cargo.
c) De la Injuria:
Analiza la causa para su imputación y cómo fue acertado que la Fiscalía hubiera variado su criterio inicial de considerar la atestación “mal manejo de los asuntos a su cargo” como falsedad ideológica para formular el cargo por injuria, “por cuanto resultaba claro que el Embajador solamente pretendió deshonrar a los señores César Beltrán y Neeru Rawal, indicando como alteración de la verdad que su desvinculación había obedecido a mal manejo de los asuntos a su cargo”. Pero concluye que por esta injuria hay lugar a cesación de procedimiento, con base en lo previsto en el Artículo 318 del Código de Procedimiento Penal de 1.991, vigente para ese entonces.
Fundamenta su apreciación en el contenido del inciso final de dicha norma, conforme a la cual, “No se podrá iniciar acción penal, si la retractación o rectificación se hace pública antes de que el ofendido formule la respectiva denuncia”. Según su criterio, en este evento no se requiere el consentimiento del ofendido “por cuanto la reparación de la honra y el buen nombre se efectúa antes de que el perjudicado haya ejercido la facultad de decidir si se inicia o no la respectiva investigación, por lo que resulta innecesario su asentimiento, en razón de que éste solamente constituye presupuesto para suspender la acción iniciada a instancia del agraviado”.
Tampoco se necesita que la retractación sea espontánea, ya que “el artículo 318 no exige que el autor o partícipe de la injuria o calumnia actúe por iniciativa propia”, sino que ella puede ser provocada, a título de ejemplo en cumplimiento de una sentencia de tutela, contrario a lo que se sostiene en la resolución de acusación.
Así es como refiere que el 12 de mayo de 1.993, César Beltrán Jaramillo presentó una acción de tutela ante el Tribunal Superior de Bogotá y en contra de DAVID SÁNCHEZ JULIAO para que se le protegiera, entre otros, el derecho fundamental a la honra y al buen nombre que estimó vulnerado con las notas verbales que el acusado envió a diversas Misiones Diplomáticas acreditadas en Nueva Delhi, la cual le fue resuelta favorablemente el 27 siguiente, imponiéndosele al ahora procesado, que en el término de 48 horas enviara nota aclaratoria a las mismas Misiones Diplomáticas a las que había remitido las comunicaciones injuriosas. Y hay pruebas que ello se hizo en “junio” de 1.993, por lo menos a las Embajadas de Méjico, Panamá, Perú, Chile y Cuba, rectificando que la desvinculación de Beltrán Jaramillo fue debida a supresión del cargo “más no a malos manejos de los asuntos a su cargo”. Lo que también sostuvo haber cumplido el procesado al rendir indagatoria el 27 de enero de 1.997.
Admite que, como lo sostuvo la Fiscalía, puede no estar demostrado que las notas aclaratorias se hubieran enviado a la totalidad de los destinatarios, pero tampoco está probado que no se hubiera hecho así, y a estas alturas del proceso ya no es posible establecer lo uno ni lo otro; tampoco hay prueba de que el Tribunal Superior de Bogotá hubiera sancionado a DAVID SÁNCHEZ JULIAO por desacato al fallo de tutela, debiéndose admitir entonces la versión del acusado en el sentido de que hizo la rectificación como se lo ordenó el fallo de tutela.
Si ello es así, concluye, se dieron las condiciones establecidas en el inciso 2º, artículo 318 del Código Penal, pues la denuncia penal se instauró el 23 de julio de 1.993, cuando ya se había hecho la rectificación y pese a que en la audiencia el enjuiciado sostuvo que no se retractaba de los cargos que formuló en contra de Beltrán por malos manejos, ello no impide la aplicación de la norma, pues le resulta claro, que se trata de una estrategia defensiva para desvirtuar el cargo por abuso de autoridad “más no que tenga el firme propósito de revocar la retractación”. Por ello, insiste, se debe declarar la cesación de procedimiento, porque la acción penal no podía iniciarse.
Finalmente, en torno a la responsabilidad civil y los perjuicios que debe reparar DAVID SÁNCHEZ JULIAO por el delito de abuso de función pública y con el cual fueron perjudicados César Beltrán y Neeru Rawal, considera que deben tasarse según lo previsto en los artículos 106 y 107 del Código Penal, desechando el dictamen pericial, pues insiste en los planteamientos que expuso en la objeción, ya que el perito simplemente se limitó a hacer proyección de lo que éstos habrían devengado hasta el año de 1.998, a pesar de que Beltrán fue nuevamente vinculado a la Embajada en septiembre 15 de 1.995, pues la suspensión y cesación de cargos fue oportunamente corregida y sus sueldos cancelados, no dándose así lugar a perjuicios materiales pero sí morales, “representados en la aflicción que dichos empleados sufrieron con ese acto ilegal del acusado”. Sobre las demás conductas no hubo dictamen y tampoco procede condena en perjuicios, por atipicidad del supuesto Abuso de Autoridad y por estimar que pese a la Injuria no podía haberse iniciado la acción penal.
Termina, así, solicitando sentencia condenatoria por el ilícito de Abuso de la Función Pública, absolución por los de Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto y cesación de procedimiento por el de Injuria (fls. 265 a 187 y 340 a 363, cdno. 1 Corte).
4. El procesado DAVID RAMÓN SÁNCHEZ JULIAO:
Inicia resaltando las penurias que ha pasado por el despliegue publicitario dado a su condición de procesado, los 11 meses que permaneció en detención domiciliaria, la afectación que se le ha impuesto a su apartamento en el edificio Barichara de la 19 con 3ª que le costó $60.000.000, y la negativa de haber utilizado las expresiones “indios, ignorantes, brutos, patirrajados (sic)“, a que hace alusión la señora Rawal, para resaltar el trato denigrante que le daba a los hindúes al servicio de la Embajada, pues estos términos ni siquiera los ha empleado en los libros que ha escrito por parecerle de mal gusto.
Acto seguido, y luego de criticar el testimonio rendido por Rubén Darío Parra en el debate público, por denotarse en él que previamente existió una profunda comunicación con la gente del Ministerio de Relaciones Exteriores, la parte civil y con César Beltrán, pues según sus palabras, el sentido de las comas y puntos y la división de párrafos, muestran su aleccionamiento, así como el hecho de no haber respondido ninguna de las dos preguntas que realmente interesaban, limitándose a repetir lo que seguramente la parte civil y Beltrán le dictaron por teléfono, evadiendo lo relacionado con la orden que le dio para que adecuara el tercer piso de la Embajada, al igual que lo relacionado con el extravío de la valija diplomática, y el reconocimiento de las firmas existentes en los memorandos, entra a cuestionar la existencia de los delitos objeto de imputación, no viendo cómo pueda considerarse infracción a la ley penal la asignación de dos tintos, una botella de agua mineral y 2 jugos de naranja al día para los empleados de la Embajada con dineros del Estado Colombiano, o el haberlos “condenado” a trabajar 40 horas a la semana, cuando él tiene que hacerlo 80 horas, o el haber pedido unas llaves cuando él, como Jefe de la Misión, era el responsable de todo el inventario existente en el inmueble, o la orden de abandonar la oficina únicamente para atender asuntos oficiales, cuando esto era lo lógico porque era su empleado y debía cumplir precisamente esas funciones, como cualquier servidor público.
Igualmente, no se explica en relación con “la acusación de abuso de la función por haber retenido el dinero de los salarios”, si fue que se ha entendido por la Fiscalía que “el Embajador se echó al bolsillo el cheque”, cuando todo se remitió fue a solicitar al Ministerio que los sueldos fueran retenidos por los malos manejos que en su momento reportó a la Ministra el 10 de mayo de 1.992 y en otras fechas sucesivas, hecho que precisamente fue el que llevó a la supresión de los cargos, aunque no pudo elevar denuncia formal porque en la India no existían las oficinas pertinentes, “por ello a través de valija diplomática, en forma secreta y confidencial como documento público, denuncié siete veces a la señora Ministra lo que estaba pasando”; extrañándose también de que a una carta firmada por el Embajador “para hablar mal de Beltrán a otras Embajadas” se le califique como documento público, pero frente a la enviada por el Embajador “denunciando los desastres” de sus subalternos, se le quite tal carácter.
En relación con el delito de Injuria, hace suyos los planteamientos del Delegado del Ministerio Público, agregando que la retractación que se hiciera por la imprecisión en que incurrió al advertir sobre el motivo de desvinculación de Beltrán Jaramillo de la Embajada a otros cuerpos diplomáticos, antes de iniciarse proceso por los mismos medios y con la aceptación del ofendido, debe tenerse como válida “porque si el señor BELTRÁN hubiera estado muy ofendido no hubiera aceptado reintegrarse, y seguir trabajando en la Embajada en el mismo sitio, a órdenes del mismo Embajador”, y en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la comunicación de la suspensión.
Finalmente, advierte que en el remoto evento de resultar condenado, él ya pagó la pena con 11 meses de encierro forzado y 5 años que lleva sin poder dictar una conferencia en el extranjero (fls. 368 a 380, cdno. 1 Corte).
5. La defensora:
Inicia con una relación de los hechos materia del proceso, destacando las virtudes de su defendido que lo llevaron a ser designado Embajador ante los Gobiernos de la India y Egipto, obedeciendo la separación del último cargo al delito de falsedad ideológica que al final la Fiscalía reconoció no se realizó; su intervención en el nombramiento de César Beltrán, a quien había conocido como idóneo para el cargo de Secretario Ejecutivo porque inicialmente lo tuvo a su servicio personal con recursos propios, pero una vez nombrado cambió su actitud de sumisión y respeto para pasar a la altanería por las labores encomendadas y a hacer uso abusivo del télex para pedir a la Cancillería explicación de sus funciones; la supresión del cargo que le hizo y su reintegro sin que se le haya causado perjuicio alguno, y cómo al verse obligado el Embajador a controlar directamente los detalles mínimos de la Misión se percató de gastos desmedidos antes de marzo de 1.992 por parte de César Beltrán y Neeru Rawal, a más de la negligencia de los mismos para el manejo de los asuntos y su descuido, hasta el punto de durar extraviada la valija diplomática durante 30 días, motivos que llevaron a pedir la supresión de sus cargos, como también la acción de tutela que instauró Beltrán, con cuyo fallo se enviaron las notas aclaratorias, y, finalmente, la formulación de la denuncia penal que llevó a la Resolución de acusación por los delitos de Abuso de Autoridad, Abuso de Función Pública e Injuria, cuyos cargos pasa a desvirtuar:
a) Respecto del Abuso de Autoridad:
Refiere que no hay medios de prueba que lleven a la certeza sobre la adecuación del comportamiento de DAVID SÁNCHEZ JULIAO a esta conducta, pues analizando los elementos del tipo y en torno al acto arbitrario o injusto, la afrenta debe revestir cierta gravedad, pues de no ser así cuanto más daría para una acción disciplinaria, de tal suerte que la acción penal opere “como respuesta a los actos caprichosos del servidor público (arbitrarios), o contrarios a la ley por extralimitación o restricción (injustos)”. Considerando como “actos arbitrarios aquellos que obedecen a criterios provenientes del fuero interno del funcionario, que, por tanto, se generan a partir de las percepciones subjetivas del agente, involucrando en su actuar sus pasiones, debilidades y caprichos”, concluye que, “la presencia de este tipo de actos constitutivos del delito deben ser probados a partir de la corroboración de elementos objetivos que denoten una tendencia intencional del sujeto activo de perjudicar a través de los alcances de su función a un tercero” por acto arbitrario, o sea, que carezca de razón, o injusto, como consecuencia de una ilegalidad o quebrantamiento de una disposición jurídica preexistente.
Lo anterior, alega, no ha ocurrido porque los hechos se ciñeron a las funciones del jefe de la Misión, los preceptos constitucionales y en forma específica a las normas protocolarias y administrativas contenidas en la Guía Diplomática, buscando salvaguardar los intereses de la misión y enaltecer el nombre del País. Fue por ello que recomendó el nombramiento de César Beltrán como secretario ejecutivo, se le tuvo como de confianza de SÁNCHEZ JULIAO, “e intervino en actividades sociales y culturales que no se derivaban directamente de su oficio de Secretario Ejecutivo”. Pero esa confianza se traicionó cuando éste solicitó especificación de sus funciones y manifestó “en repetidas ocasiones sin justificación o prueba alguna que la gestión del Embajador era corrupta”, cuando “su verdadera intención –de César- era la de seguir sometiendo a la Embajada a un constante deterioro económico y a la frustración de las metas trazadas por el Jefe de la Misión”.
Esos hechos, además del desconocimiento de la autoridad, el irrespeto hacia sus órdenes y la inquietud por el elevado nivel de gastos que oscilaban entre US$12.000 y US$19.000, cuando el promedio de otras Misiones era cercano a los US$2.000, fueron los que llevaron a SÁNCHEZ JULIAO a cambiar el concepto que tenía de Beltrán y Rawal, y a que asumiera el control directo desplazando de sus funciones a los dos empleados, con lo cual logró bajar los gastos a US$6.000 y al final a US$3.000. Además, es necesario tener en cuenta que durante cerca de un mes la valija diplomática fue ocultada para entorpecer la gestión de la Embajada y ello exigía una reacción inmediata, como fue la suspensión de sus cargos, con fundamento en el artículo 103 de la Guía Diplomática, cuyo contenido transcribe, comunicándose al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien no avaló la determinación y por ello se acudió a pedir la supresión de esos cargos.
Aduce que no hubo trato discriminatorio ni denigrante porque el Jefe de la Misión no estaba obligado a conceder prebendas ni beneficios, el traslado del sitio de trabajo era de su competencia y tampoco admite que constituya acto arbitrario la negativa a otorgar el paz y salvo.
En cuanto se refiere al consumo de bebidas y el acceso al área de cafetería, esto no está contemplado en reglamento alguno y es del resorte del Jefe de Misión decidir sobre ese aspecto, lo que implica que “los actos de autorización o restricción de consumo no se deben valorar como justos o injustos”, deduciendo, por tanto, que el juicio de responsabilidad debe circunscribirse a la arbitrariedad de sus acciones con concurrencia de “sentimientos de animadversión que denoten la intención de abusar del poder en detrimento de un tercero”. Y, si bien, tales actos los hace consistir la acusación en la adjudicación de un sitio de trabajo en oficinas inadecuadas, la restricción de acceso a otras dependencias y el limitar el consumo de café y gaseosa, sobre este particular hay pruebas que el ex embajador solicitó al Consejero “la aprobación del lugar y posteriormente ordenó la adecuación de las oficinas con luz suficiente y aire acondicionado, (como consta en el memorando que obra en autos) no entendiendo por qué la Fiscalía dio otra interpretación” a estos hechos, desconociendo que el señor SÁNCHEZ JULIAO para esa fecha ya había solicitado la supresión de esos cargos, precisamente por el irregular comportamiento de Beltrán y la señora Rawal, mientras el Ministerio de Relaciones Exteriores tomaba la decisión correspondiente, “no podía exponer (su) gestión, permitiendo que funcionarios inconformes y desleales deambularan por su Despacho, al cual solo tenía acceso el personal de confianza”, siendo precisamente la solicitud al Consejero para la adecuación de oficinas y el suministro de agua mineral y café a media mañana y media tarde, y la respuesta de que ello fue cumplido, lo que demuestra la falta de sentimiento de animadversión de SÁNCHEZ JULIAO con dichos funcionarios.
Respecto a la imposición del horario laboral de 40 horas semanales que le señaló al ahora denunciante, al igual que la determinación de sus funciones, observa cómo ellas resultan “obvias para el buen desarrollo de la gestión de cada funcionario”, además de que se encontraba autorizado para ello, por expresa disposición del literal g del artículo 72 de la Guía Diplomática, resultando, por tanto, exagerado atribuirle como delitos estos comportamientos, al igual que su negativa a expedir el paz y salvo a Beltrán, ya que como el mismo SÁNCHEZ JULIAO lo dijo en su indagatoria, esos funcionarios tenían en su poder información contable y administrativa perteneciente a la Embajada y sin su entrega no podía otorgarse ese documento, pues de haberlo hecho, necesariamente nos encontraríamos ante “una flagrante desobediencia a las normas que rigen su gestión”.
b) En cuanto al Abuso de la Función Pública:
Partiendo de la definición del artículo 162 del anterior Código Penal, señala que es requisito esencial que el servidor público extralimite su órbita funcional e invada una ajena, que también lo ha de ser en forma dolosa, situación que en este evento no ocurrió pues aquí el Jefe de la Misión, ante la negligencia, deslealtad e irrespeto de los funcionarios, consideró acertado dar aplicación a las normas de la Guía Diplomática y establecer “la disciplina requerida por la gestión a fin de garantizar el buen desarrollo de la labor encargada, procediendo entonces a suspender de sus cargos a los señores Beltrán y Rawal”; por ello, con acto motivado y en virtud de lo dispuesto por el artículo 102 de dicha Guía, solicitó a la “Cancillería” la suspensión en el cargo con nota de abril 13 de 1.992 y al recibir comunicación en contrario los reintegró, manifestando entonces al nominador su interés en la supresión de tales empleos.
Todo obedeció, entonces, a una errónea interpretación de las normas de la Guía Diplomática tendiente a salvaguardar la integridad de la Misión, pues no puede llegarse a una conclusión distinta si se tiene en cuenta que el hoy procesado no es abogado, como para exigir de él idóneos conocimientos hermenéuticos a la hora de interpretar las disposiciones en cuestión, que de suyo no son tan claras como lo afirmó la Fiscalía, llegando al extremo de poner en conocimiento del Ministerio de Relaciones Exteriores su propio error, pero demostrando con su inmediato acatamiento a la corrección, que su proceder incorrecto, estaba ausente de dolo y que en ningún momento fue su intención invadir una órbita funcional que no le correspondía, sino todo lo contrario, que actuó convencido de que con un tal comportamiento estaba ejercitando el poder de dirección y disciplina propio de su cargo, que traspasaba su consideración como derecho hacia el ámbito del deber, no vulnerando por ello el bien jurídico tutelado con esta clase de delitos.
c) De la Injuria:
En cuanto a este delito, advierte la defensora que DAVID SÁNCHEZ JULIAO tuvo permanente contacto con Rawal y Beltrán, percatándose de sus incompetencias, deslealtades y del uso de los elementos oficiales de la Embajada en asuntos diferentes a los de sus cargos, solicitando por ello su remoción, y al notificarse de la supresión envió las notas verbales que debía emitir informando el incidente, consignando en ellas juicios emitidos por el Embajador “con base en sus propias experiencias con los individuos a su cargo, lo que conduce a que estaba consignando la verdad de los hechos”; sin embargo, en el referido fallo de tutela se consideró que ello vulneraba el derecho fundamental a la honra, ordenando la rectificación de esa información, disposición que fue acatada por la Embajada.
Así, si bien la desvinculación de Beltrán Jaramillo y Rawal obedeció a la supresión de sus cargos, ello se originó en la solicitud que elevara el Embajador a la Cancillería, motivado en buena parte por el mal desempeño de esos servidores y la excesiva remuneración para las funciones que debían desempeñar, hechos que realmente sucedieron y que la conducen a concluir que no existieron imputaciones deshonrosas, mas de ser posible la imputación de la Fiscalía, no procede condena por retractación, según el artículo 318 del Código Penal, pues a consecuencia del fallo de tutela DAVID SÁNCHEZ JULIAO debió enviar notas aclaratorias a las misiones diplomáticas y la norma no exige voluntad, espontaneidad o determinada motivación para que la retractación sea válida, sin que resulten oponibles los argumentos de la Fiscalía en relación con la necesidad de contar con el consentimiento del ofendido, pues lo cierto es que el derecho presuntamente vulnerado fue restablecido.
Concluye, entonces, pidiendo absolución por ausencia de prueba que demuestre la comisión de los hechos punibles (fls. 243 a 264, cdno. 1 de la Corte).
CONSIDERACIONES:
1. Con estos precedentes y siendo competente la Sala para proferir el presente fallo, en cuanto a que las conductas delictivas por las que ha sido acusado DAVID SÁNCHEZ JULIAO se le atribuyen como cometidas cuando desempeñó el cargo de Embajador de Colombia ante el Gobierno de la India, entre el 23 de marzo de 1.991 y 30 de junio de 1.993, lo cual lo sitúa en la calidad de aforado que viene determinada en el numeral 4º del artículo 235 de la Constitución Política en armonía con el artículo 75.6 del vigente Código de Procedimiento Penal y no teniendo reparos el juzgamiento en cuanto se adecuó al principio de extraterritorialidad previsto en la causal 2ª, artículo 16 del también nuevo Código Penal, es del caso ahora decidir, si con grado de certeza, los delitos objeto de la imputación acusadora deben serle finalmente atribuidos al procesado y deducirlo como autor responsable de los mismos, en los términos de exigencia previstos en el artículo 232 del actual Código de Procedimiento penal, dejando claro, además, que ante el reciente cambio de la legislación penal, tanto sustantiva como procesal, como que al entrar a regir esta nueva normatividad el 25 de julio de 2.001, quedó derogado el Código Penal de 1.980 y el de Procedimiento Penal de 1.991, se impone observar frente a los fenómenos concretos objeto de análisis la favorable aplicación de aquellos o de estos, según el caso.
2. Así, y atendiendo el orden de la acusación, se tiene que son los delitos de Abuso de Autoridad, en concurso homogéneo, los primeros que se le han imputado al ex Embajador de la India, elevando al carácter de conductas arbitrarias, entre las diversas que fueron denunciadas, el trato discriminatorio y denigrante que se dice les dio a sus subalternos César Ernesto Beltrán Jaramillo y Neeru Rawal, al destinarles como sitio de trabajo un lugar no apto para ello y sin elementos suficientes de oficina, prohibiéndoles bajar a las dependencias administrativas y diplomáticas, no teniendo derecho al almuerzo que les venía suministrando la Embajada, sino únicamente a dos tazas de café, una en la mañana y otra en la tarde, lo mismo que a dos gaseosas y agua mineral, señalándole al primero un horario de trabajo de 40 horas semanales con precisas funciones, negándole, igualmente, la expedición de un paz y salvo necesario para que pudiera cobrar sus prestaciones sociales, una vez fue retirado del cargo, según la original previsión del artículo 152 del anterior Código Penal, que sancionaba con multa de un mil a diez mil pesos, al “empleado oficial que fuera de los casos especialmente previstos como delito, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario o injusto”, ya que por la fecha en que sucedieron los hechos no le era aplicable al procesado la modificación introducida por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1.995, que aumentó la pena pecuniaria de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e impuso la interdicción de derechos y funciones públicas entre 6 meses y 2 años, pues además de que los que vienen imputados se sucedieron antes de entrar en vigencia la citada Ley, se imponía su aplicación por favorabilidad.
3. Sin embargo, y teniendo en cuenta la entrada a regir de la Ley 599 de 2.000, actual Código Penal, de conformidad con el cual, y al tenor del artículo 416, si bien se mantiene su característica de tipo subsidiario, termina con la descripción alternativa de las conductas estatuidas en las disposiciones anteriores para su tipificación, conjugándolas en una doble connotación comportamental, como que ya no es suficiente que la acción prohibida sea, indistintamente, tildada de arbitraria o de injusta, sino que ahora, es imprescindible que concomitantemente se trate de un “acto arbitrario e injusto”, esto es, que para aquellos eventos en que la tipicidad imputada, como sucede en este caso, lo haya sido con sustento en la normatividad anterior por arbitrariedad o injusticia, es la reciente legislación penal la que retroactivamente le resulta más favorable, sin que la cuantía de la multa sea la que determina una tal benignidad, ya que de no concurrir la injusticia en el comportamiento, su atipicidad será evidente, o porque ante la mayor exigencia típica, si la acusación, como la aquí proferida, lo es sólo por el acto arbitrario ya no es posible modificar el pliego de cargos para atribuirle igualmente el acto injusto, y por ende, también su atipicidad es la que impera, pues determinada con precisión, como debe ser, en la acusación la conducta típica imputada y siendo este el insustituible fundamento de la sentencia en cuanto al delito objeto del fallo, que a su turno integra la estructura del debido proceso y garantiza el derecho de defensa, se torna en inmodificable.
4. En este caso, las tipicidades imputadas como constitutivas de los delitos de Abuso de Autoridad lo fueron por actos arbitrarios, como con amplitud, desde su perspectiva, lo concretó el Fiscal General en la acusación al precisar que al ser los supuestos fácticos de estos hechos punibles el “trato denigrante y discriminatorio” supuestamente dado por el hoy procesado a sus subalternos al disponer que Beltrán y Rawal trabajaran en un sitio no apto para ello, prohibirles hablar por teléfono y limitarles el consumo de café a sólo dos veces al día”, negarse a “expedir el paz y salvo solicitado” por Beltrán “para el pago de sus prestaciones sociales”, con tales comportamientos “abusó arbitrariamente de sus funciones… lejos de procurar la buena marcha de la administración a él encomendada”, anteponiendo “su interés personal materializado en actos que no emanaban de facultades legales sino de sus propias pasiones”, obrando así de manera caprichosa, motivado “en los sentimientos de animadversión que profesaba contra BELTRÁN y RAWAL” al haberse enterado de la solicitud que hizo aquél al Ministerio de Relaciones Exteriores para que se le establecieran sus funciones y determinara el horario de trabajo, llegando al extremo de utilizar el sarcasmo, como lo hizo, al notificarle a este mismo subalterno su desvinculación en el cargo que venía desempeñando, expresándole que le complacía “profundamente comunicárselo”.
Así, colige el Fiscal, es evidente que SÁNCHEZ JULIAO actuó “guiado por un capricho abusivo que no puede considerarse compatible con la atención a las necesidades del servicio”, arbitrario, manifiesto tanto en las conductas activas que expresó contra sus subalternos, como en las omisiones, conforme sucedió con la no expedición del referido paz y salvo, ya que “lo arbitrario deriva no sólo de hacer algo en contra de lo que le compete al funcionario de acuerdo a sus funciones, si no también de no hacerlo cuando su imposición emana de su naturaleza”, sustituyendo en todos los eventos, voluntaria, consciente y caprichosamente, “sus propios fines personales a la voluntad de la ley y al interés público”.
5. Por tanto, y no existiendo duda alguna respecto a que la acusación adecuó las conductas desvaloradas como Abuso de Autoridad en una de las dos alternativas típicas posibilitadas por la Ley Penal vigente para cuando se cometieron, esto es, en los “actos arbitrarios”, y aplicando a una tal realidad procesal las premisas teórico-legales manifiestas en precedencia, es lo imperativo colegir, por favorabilidad, la atipicidad de las mismas, en cuanto ya no existiendo posibilidad jurídica, dado el estado del proceso, para modificar la calificación delictiva, es ese, y ningún otro, el tipo penal base para el proferimiento del fallo, que al haber sido derogado por el nuevo Código Penal, sin que tampoco sea dable afirmar el fenómeno de la sucesión legal en el tiempo, pues si bien su nominación subsiste, es lo cierto que el contenido de la prohibición ha cambiado, al exigirse ahora la dualidad de connotaciones conductuales: la arbitrariedad y la injusticia, lo que necesariamente hace que no pueda afirmarse igualdad en el marco típico, y por tanto, procede la absolución del incriminado por estos delitos.
6. Pero además, y dado que la acusación no obstante hacer la correspondiente independencia típica respecto a cada uno de los tres hechos punibles objeto de la imputación, engloba la prueba para hacer denotar, en su conjunto, el comportamiento irregular general del ex Embajador SÁNCHEZ JULIAO en el desempeño de sus funciones respecto a Beltrán y Rawal, retomando algunos elementos de juicio fáctico para enfatizar en la razón de ser de la secuencia histórica de los hechos y fortificar sus parciales y finales conclusiones, no huelga también dejar sentado, que estas conductas valoradas por el Fiscal como arbitrarias además de ser atípicas por las razones expuestas, carecen de la relevancia jurídica necesaria para darles tal connotación, y de ahí que no puedan servir como refuerzo argumentativo de los dos delitos restantes, pues:
a) En el memorando de 17 de marzo de 1.992, donde a consecuencia de haberse enterado DAVID RAMÓN SÁNCHEZ JULIAO que su empleado de confianza César Ernesto Beltrán Jaramillo había solicitado del Ministerio de Relaciones Exteriores precisión sobre sus funciones y horario de trabajo, le ordenó a su subalterno, que “De hoy en adelante queda usted sometido a 40 horas de horario semanal. Su sitio de trabajo será la oficina que el señor Consejero le señale en el tercer piso …, sólo podrá bajar a las oficinas diplomáticas y administrativas para asuntos oficiales, precisos y determinados, y permanecer en esas dependencias el tiempo que esos asuntos oficiales demanden”.
“Deberá usted por tanto devolver a la señora RAWAL, Directora Administrativa, las llaves que posee de las oficinas diplomáticas y administrativas, lo mismo que las llaves de otras dependencias diferentes de la oficina (y su puerta de acceso).
“Su sitio de trabajo no puede ser abandonado sino para dar cumplimiento a tareas concretas que este Embajador le asigne.
“Le recuerdo que los elementos de comunicación al servicio de la Embajada … no pueden transmitir mensajes que no conozca antes de su envío.”.
Y, además: “.. no podrá dar órdenes ni instrucciones a ningún otro funcionario, así sea portero, celador, mensajero, contratista, o empleado doméstico..”.
Estos imperativos funcionales, unidos a la precisión de que la Embajada sólo les podía suministrar café a Beltrán y a la señora Rawal dos veces al día, sin derecho a almuerzo pagado por la Misión Diplomática, ni poder utilizar los medios de comunicación para actividades extra oficiales sino para lo concerniente con sus cargos, en verdad que como lo expuso el señor Procurador Delegado en la audiencia pública, no ameritan ser considerados como denigrantes ni discriminatorios y mucho menos que sean llevados al extremo de tenérseles por arbitrarios, así hubiesen surgido de enfrentamientos personales y de rencillas.
b) En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 73 de la Guía Diplomática y Consular de la República de Colombia, correspondiente al tomo I, Capítulos II y IV, reguladores de las funciones de los Embajadores, cuando hay cambio de ellos, “Enseguida el nuevo Jefe de Misión deberá elaborar un plan de trabajo si no existiere uno aprobado por el Ministerio; o de existir, si considera conveniente modificarlo, precisando o determinando las funciones que deban corresponder al personal subalterno, las horas de despacho al público y de los diferentes servicios, la forma de llevar los libros y registros, el funcionario que deba dirigir los archivos como responsable de ellos, y en general sobre todos aquellos pormenores que puedan contribuir al buen funcionamiento de la oficina, para realizar las labores de una Misión o del Consulado. …”.
Y, de acuerdo con el Artículo 103: “Corresponde a los Jefes de las Misiones Diplomáticas tanto de las permanentes como de las ocasionales, dirigir el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 1º de la presente Guía y mantener el control y la disciplina necesarios en la marcha interna de la Misión; y a los subalternos, guardar lealtad y obediencia a las instrucciones de la cancillería y a las del Jefe respectivo”.
c) Bajo este fundamento normativo, que corresponde a toda una regulación general sobre la materia, la dirección de las Embajadas, su organización operativa, la determinación de las funciones de las personas que en cada una de ellas labora, el señalamiento de los horarios de trabajo y el mantenimiento del control y la disciplina de la Misión Diplomática, corresponden exclusivamente a su titular, y no como potestad sino como deber para el logro pleno de los fines representativos que le atañen.
Por tanto, independientemente de las motivaciones afectivas o de animadversión que en un momento dado puedan suscitarse entre las personas que laboran en una Misión Diplomática, como sucedió en este caso, ellas no pueden suprimirle o menguarle al Embajador la dirección de la oficina y el ejercicio del control interno de la misma, desde luego, bajo el entendimiento de que su ejecución no desborde los límites legales y de racionalidad que debe amparar el ejercicio de ese poder, y aquí en este caso ello no ha sucedido, pues cosa distinta es que se hayan suprimido algunos inusitados privilegios y se hubiese distribuido el trabajo de acuerdo con las circunstancias propias que para la época de los hechos aquí investigados, se habían presentado, esto es, la desconfianza laboral que se suscitó entre el Embajador y sus subalternos Beltrán y Rawal, la cual lo condujo a tomar medidas como las indicadas.
d) Así, el hoy ex Embajador en la India, SÁNCHEZ JULIAO, precisamente lo que hizo fue cumplir con las funciones a él asignadas para el logro de la buena marcha de la Embajada que presidía, estableciendo correctivos a los excesos que venían campeando en esa Misión, los cuales en ninguna forma pueden valorarse poniendo como punto de comparación el modelo anárquico del que parte el querellante, tratando de prefijarlo como aquél del cual, según su aspiración, se debe partir para confrontarlo con la conducta adoptada por su entonces superior, oponiéndose a la fijación de unas determinadas reglas para el cumplimiento de las funciones laborales que les correspondían a sus subalternos, incluyendo el horario y, en general, la disciplina mínima a seguir, a cuyo aval es el que desafortunadamente aspiran en este proceso los presuntos ofendidos, hasta el punto que, como el mismo Beltrán lo señaló en una de la comunicaciones enviadas al Ministerio de Relaciones Exteriores reclamando ser reintegrado a la Embajada de Colombia en la India, constituían verdaderos “privilegios”, que, como tales, era injusto que los disfrutaran las personas nombradas para desempeñar los nuevos cargos creados por el Ministerio de Relaciones Exteriores, con los cuales aquellos fueron reemplazados, más aún si se tiene en cuenta que esos nuevos empleados eran ciudadanos extranjeros, dejando en entredicho la reclamación que desde su propia querella ha insistido en hacer a favor de los nativos de la India, para censurar el comportamiento discriminante, que ha afirmado, llevaba a efecto SÁNCHEZ JULIAO en contra de ellos.
Es que, no sólo tratándose de una Embajada, sino en forma general, señalar el sitio de trabajo, las condiciones y funciones que se estime convenientes si no existe un reglamento o manual de funciones específico, fijar los horarios laborales, que en casos como el presente debe corresponder al normal del respectivo país de origen, pero teniendo en cuenta su ubicación en el lugar, evitar y prohibir que se utilicen las líneas telefónicas para llamadas no oficiales o estrictamente necesarias, y más aún de larga distancia, exigir que los empleados cumplan con sus deberes en el lugar asignado y, en fin, que se especifiquen las condiciones y disciplina de la oficina, es lo que le corresponde fijar a quienes tienen la dirección y responsabilidad de una dependencia pública, pues por propio mandato constitucional no puede existir un cargo oficial sin funciones específicas por cumplir, y esto es, precisamente, lo que por previa disposición de la referida Guía Diplomática le concernía señalar al Embajador SÁNCHEZ JULIAO, como en efecto lo cumplió, pudiendo, inclusive, en los términos del parágrafo del artículo 60 de esa normatividad: “vigilar asimismo que todo el personal bajo su dependencia se instale y viva decorosamente, como conviene a funcionarios que hacen parte de la representación del país en el exterior”.
e) Ahora, y en cuanto se refiere al hecho de que el lugar señalado para el trabajo por parte de dichos empleados no era el adecuado o que si lo era no estaba acondicionado para laborar, conforme se afirmó en la Inspección que se practicó a ese lugar hacia el año de 1.995 por el Cónsul de Colombia en Nueva Delhi, necesario es tener en cuenta que esa prueba no resulta sólida a la hora de ser valorada para con fundamento en ella establecer la relación causal con el hecho por probar, pues, de una parte, el tiempo transcurrido entre la fecha en que ocurrieron los hechos denunciados y aquella en que se llevó a efecto dicha diligencia, no es descartable que durante ese tiempo hayan podido variar las condiciones materiales del lugar y, de otra, que aparte de desconocerse el concepto de oficina ideal con la cual ese funcionario hizo la comparación para llegar a dicha conclusión, es lo cierto, que su acondicionamiento lo ordenó SÁNCHEZ JULIAO al Consejero de la Embajada y éste le comunicó la debida ejecución de la orden, cuando “Le solicito el favor de disponer, a través del encargado de mantenimiento …las cosas de tal manera que las oficinas donde laboran los señores BELTRÁN y RAWAL (en las dependencias del Centro Cultural en el edificio de la Cancillería) gocen de luz adecuada y comodidad de aire acondicionado. Sugiero que una vez suba la temperatura los dos funcionarios puedan trabajar en la misma oficina, la primera. Esta, tiene aire acondicionado y suficiente espacio para el escritorio de RAWAL y la mesa de trabajo (mesa de juntas) que utiliza BELTRÁN. Deseo que los mencionados funcionarios gocen de comodidad suficiente, de agua mineral y café en la mediamañana y la mediatarde”.
f) Igualmente, en relación con la limitación de las tazas de café, en el sentido de que sólo se les podía suministrar una por la mañana y otra en las horas de la tarde, un tal hecho tampoco puede tenerse como acto arbitrario alguno dentro de las pautas reglamentarias de una oficina pública, pues, muy por el contrario, corresponde a un tratamiento dignamente normal para y en el desempeño de un trabajo de la índole del que Beltrán y la señora Rawal desarrollaban, resultando, igualmente extraño que, así mismo, se reclame con igual connotación de arbitrariedad el hecho de que la Embajada, con dineros del Estado, no les suministrara el almuerzo, pues aquí ni se les estaba prohibiendo que con su propio peculio tomaran más café ni que almorzaran, sino que dentro de las restricciones económicas en que estaba empeñado el Embajador de poner en marcha, no era dable acudir a esos gastos con los dineros públicos, como tampoco sufragarles las llamadas personales de larga distancia que solían hacer.
Y, en punto a que también se lleve al campo de la arbitrariedad el señalamiento de las referidas 40 horas de trabajo semanal, amen de que una tal regulación no contraviene las normas del trabajo de la nación, es lo cierto que no está demostrado en el proceso que ese horario fuera diferente al que debían cumplir los demás funcionarios y empleados de la Misión y al que el propio Ministerio de Relaciones Exteriores informó podía señalarse, teniéndose siempre en cuenta, que las funciones las señalaba el Embajador, que es precisamente con lo que tampoco estaba de acuerdo Beltrán, a pesar de saber que precisamente había sido vinculado a la Misión Diplomática para colaborarle a SÁNCHEZ JULIAO, quien no sabía el idioma que se hablaba en Nueva Delhi y necesitaba comunicarse en el medio social en que debía cumplir con sus funciones y por supuesto, que entre ellas podía estar, inclusive, la de acompañarlo a donde el sastre u otras actividades aparentemente personales, que en esas condiciones, hacían parte del rol de la misma actividad pública, por lo menos, como el mismo incriminado lo ha afirmado, mientras lograba ubicarse en ese medio extraño para él.
g) Igualmente, y respecto a la negativa del procesado para expedirle a César Beltrán Jaramillo un paz y salvo a fin de que pudiera cobrar sus prestaciones sociales, que también se le tiene como acto arbitrario, y que para el Procurador Delegado, el cargo así formulado resulta atípico para la sentencia por cuanto el delito de abuso de autoridad lo configuran actos de acción y no de omisión, lo cual en sentido estricto y como fórmula general no resultaría cierto, pues, la actitud asumida por un servidor público que teniendo la función de expedir un paz y salvo, lo niegue es claro que sí está incurriendo en un acto arbitrario de poder o abuso de autoridad, solo que no sería adecuable en el subsidiario delito de abuso de autoridad, sino en el de Prevaricato por Omisión, previsto en el artículo 150 ibídem, modificado por el artículo 29 de la Ley 190 de 1.995, de conformidad con el cual, “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en las penas previstas en el artículo anterior”, siendo la de uno a cinco años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término la que señalaba la norma original, que sería la aplicable en este caso por favorabilidad, igualmente resulta carente de relevancia jurídico-penal, pero no por las razones del Ministerio Público, sino simplemente porque no resultan constitutivas de delito alguno.
En efecto, es cierto que el propio procesado ha admitido no haberle entregado el referido paz y salvo a Beltrán Jaramillo, dando como justificación que éste ni Neeru Rawal habían devuelto los libros contables y otros documentos de la Embajada que habrían tomado subrepticiamente para no permitir la labor de fiscalización que había decidido cumplir para detectar el por qué de los inmensos gastos de su Misión en un país con bajo índice de costos y en comparación con los correspondientes a otras delegaciones diplomáticas. No obstante, una tal justificación aquí también carece de importancia, en cuanto a que en el proceso no se demostró que este subalterno le hubiese presentado solicitud alguna en ese sentido, ya que de acuerdo con la inspección practicada por el Cónsul de Colombia en Nueva Delhi, y según lo hizo constar en el acta respectiva, así el denunciante haya afirmado lo contrario: “Revisados los archivos de la Embajada de Colombia en Nueva Delhi, India, no se pudo encontrar copias de los Memorandos y oficios que el señor CÉSAR BELTRÁN JARAMILLO pudiera haber dirigido al señor Embajador, DAVID SÁNCHEZ JULIAO, solicitando su paz y salvo por todo concepto.”, haciéndose constar sí, que, “Sin embargo, se pudo establecer, que por solicitud del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, el Encargado de Negocios de esta Embajada, remitió mediante el oficio No. 179/93 del 27 de julio de 1.993, los Paz y Salvos del señor BELTRÁN JARAMILLO y de la señora RAWAL” (fl. 245, cdno. 1 Fiscalía).
Pero además, es que aún siendo cierto que Beltrán le hubiese hecho tal petición, hasta el punto que la Jefe de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores le solicitó mediante comunicación del 4 de febrero de 1.993 le informara las causas por las cuales no le había expedido ese paz y salvo a Beltrán (fl. 153, del mismo cdno.), es igualmente lo atendible que de acuerdo con la Guía Diplomática y Consular esa función no está atribuida a los Jefes de las Misiones Diplomáticas, y por el contrario, de conformidad con el Art. 9º del Decreto 2.016 del 17 de julio de 1.968, “Orgánico del Servicio Diplomático y Consular” que forma parte de la mencionada Guía, “En las Misiones Diplomáticas en donde no hubiere sino un funcionario subalterno de categoría diplomática, a éste corresponderá la custodia de las claves y del archivo, así como la revisión y control del inventario de los elementos propios de la Misión destinados al uso de la oficina o a la residencia del Embajador. Si hubiere más de un funcionario, al de mayor categoría corresponderá la custodia y control de las claves de la Misión, y al que le siga, la revisión de inventarios y la organización del archivo”, con lo cual, se evidencia que por lo menos la responsabilidad de verificación sobre los hechos que amparan esta clase de paz y salvo radicaba en otro funcionario y no en el Embajador.
Por tanto, y atendiendo lo impetrado por la defensa y la representación del Ministerio Público durante la audiencia pública, en el sentido que se absuelva al procesado por los delitos de Abuso de Autoridad objeto de la acusación, por cuanto en criterio de la Sala dichas conductas son atípicas de estos hechos punibles, así se decidirá.
7. Ahora, en cuanto se refiere al delito de Abuso de la Función Pública, también objeto de la acusación, tipificado en el artículo 162 del Código Penal de 1.980, según el cual, se sancionaba a “El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan” con prisión de uno (1) a dos (2) años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1.995, únicamente en cuanto se refiere a la nominación del sujeto activo para actualizarlo con la nueva Constitución Política, cambiando la expresión “empleado oficial” por la de “servidor público”, de tal suerte que para los efectos de la estructuración del ilícito y su punibilidad no incluyó ningún elemento que haga susceptible determinar favorabilidad alguna entre estas dos disposiciones la descripción típica contenida en el nuevo Código Penal, si bien permanece igual a la del Estatuto Punitivo de 1.980, así como la pena privativa de la libertad, incrementa la de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas al fijarla en 5 años, lo cual hace aquí sí, que por favorabilidad sea aplicable en este caso la norma original, por la que, además, se formuló la acusación.
8. Así, y siendo que el cargo formulado en la resolución acusatoria fue el de que DAVID RAMÓN SÁNCHEZ JULIAO, en su condición de Embajador de Colombia ante el Gobierno de la India, el 13 de abril de 1.992 hizo saber a César Beltrán Jaramillo que a partir de esa fecha quedaba suspendido de sus funciones como Secretario Ejecutivo 13 PA en la Misión a su cargo, mientras que a Neeru Rawal le envió otra nota, por medio de la cual le comunicaba que por mal cumplimiento en el ejercicio de sus funciones, la declaraba cesante del cargo de Secretaria Administrativa 8 PA que venía desempeñando, y que según la prueba documental obrante en el proceso, para la época de los acontecimientos DAVID RAMÓN SÁNCHEZ JULIAO se desempeñaba como Embajador de la India, concretamente en Nueva Delhi, y en estas condiciones, en su calidad de servidor público, como representante de Colombia ante ese País, ejercía funciones propias de Jefe de Misión Diplomática, entre las cuales no se encontraban las de poder suspender a los empleados de la Embajada, pues de conformidad con lo dispuesto en el Tomo I, Capítulo IV, de la Guía Diplomática y Consular de la República de Colombia que para aquel entonces se encontraba vigente, artículo 110, era “El Ministerio de Relaciones Exteriores” el que podría “ordenar, por razones graves, la suspensión provisional inmediata de cualquier funcionario del puesto que desempeñe, sin perjuicio de que surtan posteriormente todas las instancias y recursos que contra la respectiva providencia establezca la ley”, conforme igualmente lo regula el artículo 93 del Decreto 2.016 de 1.968, “Orgánico del Servicio Diplomático y Consular”, en cuyo parágrafo reitera, que “La suspensión provisional de que trata este artículo se dispondrá por medio de resolución Ministerial”, ni menos declarar cesante a ninguno de ellos, ya que como se lo puso de manifiesto la Jefe del Área de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores al entonces Embajador SÁNCHEZ JULIAO, “la potestad nominadora corresponde a la señora Ministra por delegación del Señor Presidente de la República” (fl. 63, cdno. 1 de la Corte), se impone establecer si una tal conducta es tipificable como Abuso de Función Pública en el marco prohibitivo del artículo 162 del Código Penal de 1.980, aquí aplicable por favorabilidad.
En efecto, de acuerdo con el contenido de esta tipicidad es la realización de funciones diversas de las que legalmente le corresponden al servidor público lo que hace que se abuse del cargo, pues, contrario sensu, cuando las funciones que realiza están entre las legalmente asignadas, pero lo actuado, bien por acción o por omisión, está prohibido por la ley penal, es otro delito el que puede cometer, pero no el de Abuso de la Función Pública, y en forma alguna es posible inferirse que se ha abusado del cargo, sino de la función; de ahí que para esta prohibición típica, lo que resulta abusando el servidor público que ejerce funciones diversas de las que legalmente le corresponden, es del cargo, y por tanto, lo que se impone para precisar el contenido y alcance de la conducta prohibida es si lo realizado correspondía o no a una de las funciones asignadas legalmente al cargo que el servidor público desempeña, es decir, la acción objeto de valoración.
Aquí, al carecer SÁNCHEZ JULIAO, en su calidad de Embajador, de la facultad para suspender o declarar cesante en el cargo a los funcionarios de la Misión Diplomática de la cual era su titular, pues estaba restringida al Ministerio de Relaciones Exteriores, como quedó precisado, bien podría afirmarse que de haber suspendido a Beltrán Jaramillo en las funciones que venía cumpliendo y declarada cesante del cargo a la señora Neeru Rawal, habría ejercido unas funciones públicas que no le estaban asignadas; pero, a su turno, y ante la realidad probatoria se impone interrogarse sobre si efectivamente corresponden a actos de suspensión y de desvinculación de los referidos cargos. Veamos:
a) En el escrito que SÁNCHEZ JULIAO le dirigió a Beltrán, le manifestó que quedaba suspendido en sus funciones y que hiciera entrega de las llaves de la Embajada y la residencia del Jefe de la Misión Diplomática, si las tenía, “hasta tanto el Ministerio expida la resolución pertinente”, además de que había “solicitado a éste que suspenda su sueldo a partir de la fecha”, y en el que, a su turno, le dirigió a la señora Neeru Rawal, le comunicó que, “a partir de la fecha, queda usted cesante del cargo de Secretario Administrativo 8PA” y que “Copia de esta comunicación está siendo enviada hoy al Ministerio de Relaciones Exteriores, con la solicitud de que procedan a elaborar la resolución respectiva y a nombrar en el cargo de Auxiliar Administrativo Bilingüe 8 PA, a la persona que la reemplace”.
b) Conforme a lo anunciado, y como ya quedó reseñado probatoriamente, SÁNCHEZ JULIAO procedió de inmediato a informar al Ministerio de Relaciones Exteriores lo sucedido, solicitando se profirieran los correspondientes actos administrativos, insistiendo, posteriormente en que se suprimiera el cargo de Beltrán y el de Rawal, por lo insostenible que se había vuelto la situación que se venía presentando en la Embajada, siendo advertido, a la manera de respuesta, por la Jefe del Área de Recurso Humanos de ese Ministerio, sobre la falta de efectos de dichas comunicaciones, por cuanto el competente para tomar esa clase de determinaciones era el Ministerio de Relaciones Exteriores, razón por la cual, serían ellos quienes luego de los trámites correspondientes, tomarían las decisiones del caso, llegando a precisar, la misma funcionaria, doctora Hilda Caballero de Ramírez, en el memorando interno que le remitió al Secretario General del mismo ente, visto a folio 61 del cuaderno 1 de la Corte, en el que le informa haber recibido los telefax 92/62 y 93/63 del 13 de abril de 1.992, por medio de los cuales el Embajador SÁNCHEZ JULIAO le comunicó la declaratoria de insubsistencia de un funcionario “y solicita la remoción de otro” y “simultáneamente” el fax remitido por “los funcionarios afectados” informando el mismo hecho, que tales comunicaciones “carecían de validez”, conforme “se procedió a comunicarle al Embajador por vía fax el 20 de abril de los corrientes”, “ya que el señor Embajador no puede desvincular a funcionarios designados por el Ministerio, teniendo en cuenta que la potestad nominadora corresponde a la señora Ministra por delegación del Señor Presidente de la República”, no existiendo, así mismo, duda alguna, en el sentido de que a estos funcionarios se les pagó normalmente sus salarios y prestaciones hasta el día en que esos cargos fueron suprimidos, mediante el ya referido Decreto Presidencial, conforme está demostrado en el proceso con abundancia documental, conforme consta en el cuaderno anexo número 1.
c) En estas condiciones, a lo largo del proceso, y por supuesto, en la acusación, se ha entendido que con dichas comunicaciones, el entonces Embajador en la India, abusando de su cargo realizó funciones diversas a las que legalmente le correspondían, admitiendo para llegar a esa conclusión, que con las referidas misivas efectivamente SÁNCHEZ JULIAO estaba, sin facultad para ello, suspendiendo en sus funciones a Beltrán Jaramillo y cesando en el cargo a Neeru Rawal, cuando en verdad el texto integral de dichas comunicaciones no permite llegar a esa conclusión, resultando, por tanto, equivocada, pues, si bien es cierto, que carecían de efectos o, si se quiere, podría sostenerse su invalidez, como sin unificación de conceptos administrativos lo expuso la Jefe de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, es claro que ello sería predicable, pero no en el sentido que se le quiso dar, esto es, porque se habían tomado unas determinaciones por quien carecía de facultades para ello, sino sencillamente porque allí no se tomaron esas determinaciones, pues, en ellas se les informa a Beltrán y a la señora Rawal que para que efectivamente quede el uno suspendido y la otra, vacante, había que esperar que el Ministerio de Relaciones Exteriores expidiera las resoluciones respectivas, como en efecto, de inmediato, fueron solicitadas por SÁNCHEZ JULIAO, sin que se hubieran proferido, habiendo seguido, por ello, vinculados a la Embajada en los mismos cargos y cancelándoseles normalmente sus salarios, hasta que meses después fueron suprimidos, que es un fenómeno diferente y sin relación causal alguna frente a la conducta que aquí corresponde analizar.
d) Como se ve, en la acusación, y previamente en la decisión por medio de la cual se resolvió la situación de SÁNCHEZ JULIAO, como al igual ha sucedido en el propio debate público, tanto por parte del Fiscal y del Procurador Delegado, como de la misma defensa y la representante de la parte civil, pues dio por sentado este hecho, las argumentaciones acusatorias como las defensivas partieron de la base de que el hoy incriminado suspendió en sus funciones laborales a Beltrán Jaramillo y declaró cesante en el cargo a Neeru Rawal por medio de dichas misivas, quedando con estas comunicaciones demostrada la realización objetiva de la prohibición, esto es, del delito de Abuso de Función Pública, sin dolo para la defensora, dejando de lado que, de conformidad con lo plasmado en estos documentos, la verdad no es esa, ya que en esos escritos, no obstante que inicialmente se les comunica a dichos empleados que quedaban suspendido el primero y vacante la segunda, en los mismos se deja claro que, las razones para la toma de esas decisiones serían comunicadas al Ministerio de Relaciones Exteriores, como se afirma en la nota dirigida a Beltrán, quedando condicionada la suspensión, “hasta tanto el Ministerio expida la resolución pertinente”, y respecto a Neeru, a quien se le censura su ineficiencia en el cargo, se le pone en conocimiento que “copia de esta comunicación está siendo enviada hoy al Ministerio de Relaciones Exteriores, con la solicitud de que procedan a elaborar la resolución respectiva”, lo cual es muy distinto a que mediante esas comunicaciones SÁNCHEZ JULIAO hubiese declarado la insubsistencia de Beltrán y la cesación en el cargo de Rawal.
e) Así, es evidente, que en estas condiciones, el hoy procesado, no ejerció la función pública que se le viene imputando, habida cuenta que, no profirió los actos privativos del Ministerio de Relaciones Exteriores que se le vienen imputando, pudiendo eventualmente haber incurrido en un Abuso de Autoridad, si independizándose de la integridad del texto las iniciales afirmaciones relacionadas con la manifestación de suspensión y vacancia de los referidos cargos, pudiese pensarse que de suyo constituyen actos arbitrarios e injustos, o en alguna falta disciplinaria, que de ser así, conforme consta en el proceso y según lo informado por la Secretaría General del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la Resolución 1.738 de julio 17 de 1.992, se iniciaron las correspondientes diligencias preliminares tendientes a establecer la realidad de la queja formulada por César Beltrán contra DAVID SÁNCHEZ JULIAO como Embajador ante el Gobierno de la India, desconociéndose hasta este momento las conclusiones a que en ella se haya llegado, pero no un Abuso de la Función Pública en los términos típicos del referido artículo 162 del Código Penal de 1.980, pues, por el contrario a lo afirmado en la acusación, el entonces Embajador en la India, lo que les informó a los referidos empleados fue el correcto procedimiento que debía seguirse para que de estimar procedentes los motivos que le pondría en conocimiento a la Ministra, fuere ella quien procediera a tomar las decisiones administrativas pertinentes, como en efecto el mismo día 13 de abril de 1.992 lo hizo solicitándole a la titular de ese Despacho accediera a su petición, conforme consta en la copia de esa misiva, vista al folio 108 del cuaderno original de la fiscalía, en la que precisamente inicia haciéndole a la Jefe de esa Cartera esa petición, no pudiéndose, entonces, frente a la integridad de los textos, tenerse las iniciales afirmaciones de “suspensión” o de “vacancia” en los cargos que venían desempeñando Beltrán y la señora Rawal, como decisiones, ya que unidas, como debe ser, a la advertencia de que “habría que esperar las correspondientes resoluciones” del Ministerio de Relaciones Exteriores, si se acogían sus explicaciones sobre lo que SÁNCHEZ JULIAO consideraba deficiente en el desempeño de sus cargos, ellas quedan sin trascendencia alguna, y, por el contrario, desatinado resultaría, como se ha venido haciendo, desconocer la parte final de dichos textos, para reducirlos a aquellas afirmaciones, cuando, además, precisamente el haber solicitado al competente, acto seguido, el proferimiento de las resoluciones de insubsistencia, corroboran lo comunicado a sus subalternos.
f) Es que, aparte, de que en este caso, los referidos empleados de la Embajada debían saber que si fueron nombrados por el Ministerio de Relaciones Exteriores su suspensión o insubsistencia también debía provenir del mismo nominador, precisamente por ello acudieron de inmediato a ese ente del Ejecutivo para elevar su voz de protesta, su queja, por los que consideraron ilegales actos, es lo cierto, que aquí todo se ha debido al equívoco que desde un principio empezó a hacer carrera por la prevención de Beltrán y la señora Rawal, y que fue avalado por el mismo Ministerio de Relaciones, cuando al responderle la comunicación enviada por SÁNCHEZ JULIAO procedió a advertirle que esas decisiones carecían de efectos jurídicos, cuando lo que estaba era solicitándoles que profirieran las resoluciones pertinentes, desde luego, si se admitían sus inconformidades laborales como suficientes para ello, siendo claro que, así lo hubiera advertido la Jefe de Área de Recursos Humanos de esa dependencia estatal o no, las referidas comunicaciones no podían equipararse a un acto administrativo de suspensión o destitución de los mencionados empleados de la Embajada de Colombia en la India, ni siquiera abusivo, ya que en ellas, se insiste, lo que se estaba era comunicándoseles a Beltrán y Rawal que el Ministerio de Relaciones Exteriores era el competente para suspender al primero y declarar cesante a la segunda, y que para que eso se diera, se debían esperar las correspondientes resoluciones de quien tenía funciones para ello, esto es, precisamente lo contrario a lo que se ha venido considerando en este proceso.
g) Ante estos supuestos, y siendo que la prohibición típica del Abuso de Función pública exige para su estructuración, la ejecución por parte de servidor un público, de una función asignada a la competencia de otro, y si como sucede en este caso, las comunicaciones en cuestión precisamente advertían que SÁNCHEZ JULIAO no tenía legalmente la facultad para tomar las cuestionadas decisiones, y por el ello solicitaría al Ministerio de Relaciones Exteriores su proferimiento, como en efecto lo solicitó exponiendo los motivos que tenía para hacer esa petición, es lo imperativo concluir, la atipicidad de dicho delito, en la media en que bajo este contexto no es jurídicamente posible afirmar, que ejerció unas funciones extrañas a las que le correspondían como Embajador, o más propiamente, que haya invadido las asignadas restrictivamente a otro servidor público.
Esta atipicidad, desde luego, debe entenderse referida, tanto en relación con la comunicación que SÁNCHEZ JULIAO le entregó a Beltrán Jaramillo como a la señora Neeru Rawal, pues, si bien en la parte resolutiva de la acusación el Fiscal General de la Nación no precisó literalmente que se trataba de un concurso delictual, una tal omisión no implica desconocer que los cargos se le formularon por las dos conductas, conforme quedó claro en la argumentación del pliego acusatorio, ya que como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, la ausencia de sacramentalismos en esta clase de decisiones, en ninguna forma condiciona su real contenido y alcance, procediendo, por tanto, al igual que frente a los delitos anteriores, la absolución del incriminado por estos hechos punibles, conforme lo solicitó la defensa, aunque con base en una fundamentación diversa.
9. Finalmente, y en cuanto se refiere al delito de Injuria, también objeto de acusación al ex Embajador DAVID SÁNCHEZ JULIAO, por considerar el Fiscal General de la Nación como “imputaciones deshonrosas” el hecho de que una vez el hoy procesado recibió la comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre la supresión de los cargos que desempeñaban César Ernesto Beltrán Jaramillo y Neeru Rawal, envió sendas Notas Verbales a las Misiones diplomáticas acreditadas en Nueva Delhi (India) informándoles de ese suceso, pero con el agregado que ello ocurrió “por mal manejo de los asuntos a su cargo”, lo cual no resultaba cierto, pues esta determinación lo fue por la supresión de los cargos, y previa claridad en el sentido de que para efectos de la prohibición típica es aplicable a este caso la previsión del artículo 313 del Código Penal de 1.980, por cuanto al no consagrar el actual ningún elemento típico modificador de la conducta, en virtud del principio de legalidad, es aquella la que impera, contrario a lo que sucede en relación con el fenómeno de la retractación y la rectificación, a que ha aludido en el debate público el Procurador Delegado y la defensa, habida cuenta que, si bien para fines por ellos perseguidos, el artículo 225 del vigente en los términos del inciso segundo, no incluyó variante alguna en relación con igual inciso del anterior artículo 318 y la actual expresa exigencia de la voluntad para esas manifestaciones, en nada incide para la establecimiento de una posible favorabilidad, por cuanto, conforme constantemente lo venía afirmando la jurisprudencia, emanaba implícitamente de dicha regulación, no sucede lo mismo con la exigencia del consentimiento del ofendido, que imperaba en el Código Penal de 1.980, pues en el vigente, de conformidad con el artículo 225, se ha suprimido, haciendo aplicable, entonces, para el tratamiento de aquellas peticiones, el actual Estatuto Punitivo, se tiene que:
a) Disponía en su integridad el referido artículo 318 del Código Penal de 1.980, respecto a la retractación en los delitos de injuria y calumnia, que “No habrá lugar a punibilidad si el autor o partícipe de cualquiera de los delitos previstos en este título (injuria o calumnia, claro está), se retractare antes de proferirse sentencia de primera o única instancia con el consentimiento del ofendido, siempre que la publicación de la retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación o en el que señale el juez, en los demás casos.”, e igualmente, que “No se podrá iniciar acción penal, si la retractación o rectificación se hace pública antes de que el ofendido formule la respectiva denuncia”.
b) Con base en este supuesto normativo, se ha venido alegando a lo largo del proceso por la defensa y reiterado en la audiencia pública, al igual que lo ha hecho en el mismo acto el Procurador Delegado, la no procedibilidad de la imputación por este delito, bajo el entendido de que existió retractación de las expresiones presuntamente injuriosas, por cuanto al haberse dado cumplimiento a la sentencia de tutela que profirió una de las Salas de decisión penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial el 27 de mayo de 1.993, remitiendo las correspondientes Notas Verbales a quienes había comunicado que la desvinculación de los dos empleados ya mencionados obedeció a “malos manejos de los asuntos a su cargo”, aclarándoles que ello no fue debido más que a supresión de los cargos, un tal comportamiento debe entenderse como retractación.
c) La respuesta que ha dado la Corte, frente a la legislación anterior, y en punto del alcance que se impone observar ante este imperativo legal, ha sido la de exigir, por un lado, espontaneidad en la aclaración, y, por el otro, el consentimiento de parte del ofendido, como, entre otras, al estudiar esta figura se hizo en providencia de octubre 22 de 1.996, con ponencia del Magistrado Ricardo Calvete Rangel, no apareciendo, por tanto, esta primera exigencia como una novedad en el nuevo Código Penal, sino como una reiteración legislativa seguramente consagrada para evitar “claroscuros interpretativos” por quienes, como en este proceso ha sucedido con el insistente planteamiento de la defensa, –como quedó reseñado en el acápite pertinente de este fallo- la no exigencia expresa de la ley para efectos de la retractación, posibilitaba que pudiese provenir de un tercero, pues, partiendo de la propia etimología de la expresión es claro que sólo puede retractarse de lo dicho o de lo hecho, quien realizó la acción injuriante, resultando así de mayor trascendencia, entre otras modificaciones a este delito, al igual que a la calumnia, la supresión de la exigencia que contenía la normatividad del Código Penal anterior respecto al consentimiento de la víctima para que tuviera relievancia la retractación o la rectificación, como en decisión de 18 de diciembre de 2.001, con ponencia del Magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, al interpretar el alcance del vigente artículo 215, luego de observar comparativamente cómo “En la nueva norma la retractación es excluyente de responsabilidad (antes lo era solo de punibilidad)”, “se acepta respecto de las conductas (antes se hablaba de delitos) previstas en el título correspondiente” y se incluyó “como condición que la retractación se haga voluntariamente (antes no existía esa condición expresamente)”, se coligió que con la exclusión del consentimiento del ofendido que la norma del Código anterior exigía, se trasladó “la responsabilidad de la tutela del bien jurídico al Juez”, esto es, que le corresponde a la judicatura determinar en cada caso concreto, si efectivamente la manifestación presentada como retractación, corresponde a un “reconocimiento explícito y voluntario que el agente haga de la responsabilidad que le cabe en el comportamiento por el que ha sido objeto de la acción judicial”.
d) Así, y siendo que la acción de retractarse se refiere a un “volverse atrás de una cosa que se ha dicho o de una actitud que se ha mantenido” a “desdecirse de lo que se ha dicho” y la rectificación a un “quitar las imperfecciones, errores o defectos de una cosa”, no queda duda que las dos acciones se contraen a una manifestación de voluntad proveniente de quien algo afirmó o hizo con el fin de negarlo o corregirlo, que en términos de la injuria, es decir, desde un punto de vista jurídico-penal, implica que quien ha hecho manifestaciones deshonrosas contra otra persona, si lo que persigue es retractarse o rectificarse de lo dicho o de lo hecho, debe así manifestarlo en forma inequívoca, lo cual no puede provenir de nadie distinto de quien lo afirmó o hizo, pues nadie más puede desdecirse de lo dicho o corregirlo, toda vez que se trata de actos que no pueden depender de la voluntad de otro.
e) Es que esa “suyedad” inmanente al acto deshonroso, necesariamente subyace como acto de voluntad, de querer hacerlo y así exteriorizarlo, no pudiendo, por tanto, ser suplida por un mandato judicial, como sería la situación que aquí se presentaría en la propuesta del Procurador Delegado y de la defensora del procesado, para efectos de la retractación, en cuanto a que en esas condiciones lo que existe es la protección de un derecho por parte de la autoridad prevista por la ley para ello, siendo eso sí claro para la Sala, que si bien esta no es la solución jurídica frente a este singular fenómeno, tampoco puede pasar inadvertido ante la regulación positiva que del mismo se hace, tanto desde un punto de vista sustantivo como procesal, el conflicto que emerge entre el amparo del derecho violado con la acción deshonrosa, el buen nombre y la honra, como sucedió en este caso con el pronunciamiento del Tribunal de Bogotá y la normativa estatal comprendida como la unidad que imperativamente integra, y específicamente con la penal, dado el carácter delictivo de esta clase de acciones.
Y, si bien es una verdad de a puño que la Ley Penal hoy derogada ni la nueva, han regulado lo relacionado con los efectos procesales que en su ámbito pueda tener el reconocimiento previo que mediante otra acción, como es el caso de la tutela, se hubiese producido del derecho vulnerado con delitos como el de injuria, dada su naturaleza y su carácter de querellable para efectos de activar la acción penal, es también lo cierto, que ello no impide que esa labor la lleve a cabo el intérprete constitucionalmente autorizado para ello, como es el Juez, no desde luego, supliendo al legislador, sino porque, estrictu sensu, es su labor hermenéutica solucionar esas tensiones, efectivizando dentro del conjunto normativo, cuando sea del caso, la característica de ultima ratio que en un Estado de Derecho fundamenta y caracteriza al Derecho Penal, para lo cual la comprensión de la normatividad positiva como unidad, resulta imperativa, ya que en ninguna forma resultaría admisible, que una determinada norma prohíba lo que otra autoriza, como sucedería en este evento, cuando por tratarse de un hecho punible querellable, es decir, no investigable de oficio sino por la propia iniciativa del sujeto pasivo de la conducta presuntamente delictiva, queda a su alternativa el efectivizar la jurisdicción penal, a la cual indudablemente se estaría acudiendo para que se le proteja el mismo derecho tutelado, pues, si esto ya ha sucedido mediante el amparo, es lo razonable que al haber decidido el presunto ofendido escoger esa vía, lo ha hecho previendo todas las consecuencias legales que esa determinación le implicaba, no pudiendo el Estado hacer caso omiso a esa situación, maximizando el Derecho Penal en lugar de reducirlo a los justos límites que le impone el mismo ordenamiento positivo.
f) En efecto, en principio, bien podría afirmarse que la acción de tutela carece de trascendencia frente al proceso penal y más exactamente respecto de las decisiones tomadas en ellos, ya por la improcedencia de esta acción contra las decisiones judiciales, excepción hecha de las llamadas vías de hecho, o contra los fallos de casación por tratarse de decisiones tomadas por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, es decir, por ser el órgano límite en esa jurisdicción que entre sus funciones está, precisamente, la de proteger los derechos fundamentales dentro del proceso objeto de sentencia, y esto, desde luego, es lo que corresponde a nuestro ordenamiento positivo y a las más sana y jurídica interpretación del mismo. Sin embargo, aquí no se trata de esto, sino de establecer su incidencia frente a la procedibilidad de la acción penal, o dicho en otros términos, cuando todavía no existe proceso penal, lo que de suyo pone la polémica en un ámbito distinto, ya que ni se trata de reconocer la tutela como medio procedente contra las decisiones judiciales ni contra los fallos de casación, sino de su confrontación y exacta ubicación, tanto en sus fundamentos teóricos como prácticos del ejercicio de ius puniendi en punto del principio de oportunidad que se impone dinamizar como consecuencia del poder-deber que lo fundamenta y lo caracteriza.
g) Así, siendo que en el proceso de elaboración de la Ley penal, es decir, en el campo del propio ius puniendi, es la protección de bienes jurídicos lo que debe guiar al Estado para establecer las conductas que por la importancia social de aquellos se impone, su concreción en el ius penale necesariamente viene a ser el medio normativo positivo en el que al regular los correspondientes supuestos de hecho, los concreta como sustento de la prohibición.
Pero, a su turno, es igualmente sabido, que para el logro de la función última del mismo Estado de cumplir con el fin de buscar el bien común y la pacífica coexistencia de los ciudadanos, mediante la protección de bienes jurídicos, son diversos los medios de política estatal con los que cuenta, todos ellos preventivos y previos al último y más grave a ejercitar, como es el Derecho Penal, razón por la cual, viene a caracterizarse como la última ratio al que debe acudir, buscando todas aquellas alternativas a las que le sea constitucionalmente posible recurrir para solucionar por vías no penales los conflictos sociales que se presenten como consecuencia de las relaciones personales, sociales propiamente dichas y Estatales, sirviendo de antemural a la puesta en marcha del ius penale en su segunda manifestación, esto es, a los mecanismos de procesamiento para establecer si se ha realizado una determinada prohibición punitiva y la consiguiente declaratoria de responsabilidad de su autor, convirtiéndose así en un hecho jurídicamente irrebatible el entender que la normatividad penal es únicamente una parte del conjunto del ordenamiento positivo estatal, que como tal para aplicarlo se impone, acudiendo, entonces, al principio de unidad jurídica, confrontar previamente ese universo legal para concluir en qué eventos procede la intervención de la jurisdicción penal, teniendo como premisa general la de la oficiosidad, de acuerdo con la cual por la trascendencia social de algunos comportamientos prohibidos penalmente, el Estado se abroga la obligación de
investigarlos bajo el único supuesto de tener conocimiento de su ocurrencia, condicionando esa misma intervención a aquellos hechos respecto de los cuales, por la propia naturaleza e importancia del derecho tutelado, elevado a bien jurídico, y desde luego, por la menor trascendencia social de los mismos, renuncia a ese imperio penal, para dejar que sea el mismo sujeto pasivo del delito, quien decida la intervención punitiva estatal, ya que si bien es cierto, que por definición todos los delitos trascienden socialmente, también lo es, que el replanteamiento de este dogma en el campo político criminal ha llevado a reconocer bajo criterios fundamentados empíricamente, la incursión del ya referido principio de oportunidad, en el que el Estado para cumplir realmente con la característica de última ratio del Derecho Penal, ha previsto la solución alternativa de conflictos, reducciones importantes de pena y hasta la no imposición de la misma, según la menor o mayor afectación social de las conductas prohibidas de acuerdo con la trascendencia de los bienes jurídicos objeto de tutela penal e inclusive, como sucede con los delitos de injuria y calumnia excluyendo la responsabilidad de su autor, cuando su autor se ha retratado y hasta absteniéndose de iniciar la acción penal, si la retractación o la rectificación lo fue antes de que el ofendido formula la correspondiente querella.
h) Esta potestad que el Estado entrega al propio sujeto pasivo de la infracción punitiva, como tal, implica por contera, su no intervención frente a la decisión que el sujeto pasivo del delito pueda tomar, o sea, que él es el único que decidirá si acude a la justicia penal para que ese hecho punible se investigue o no, pudiendo recurrir a otros medios legales para la protección del derecho que cree le ha sido violado, como sucedería, en casos como el presente, esto es, ante un hecho injurioso, a la tutela, por considerarla como el medio más informal, directo y pronto para que se le ampare el derecho infringido, y si esto es lo que sucede, como es lo que ha ocurrido en este proceso, y la decisión ha sido favorable, se le han amparado los derechos que ha creído vulnerados, la honra y el buen nombre en este evento, debe entenderse que en el ámbito de la unidad jurídica normativa, ha recurrido a uno de los medios legales previstos por el Estado para ese fin, y que siendo de su plena voluntad hacerlo, ha renunciado a otro, como sería el penal, en el que perseguiría igualmente esa protección, pues –como se vio- en la órbita del ius puniendi el Estado al concretarlo en el ius penale le ha dado un tratamiento diverso en punto del principio de oportunidad, entendido bajo la consideración de autolimitación estatal para perseguir los delitos oficiosamente o para la imposición de sanciones, materializando así y encontrando sentido, esa característica de última ratio del Derecho Penal, quedándole, desde luego, al ofendido, la vía indemnizatoria por las sendas privadas que igualmente la ley le posibilita, lo cual, a su turno, no le era desconocido a Beltrán Jaramillo, ya que como obra en el proceso, para esos fines fue que le concedió el poder a su procuradora de confianza.
i) Aquí, Beltrán Jaramillo ya había sido tutelado amparándosele su buen nombre y la honra, su honor, y no obstante ello, recurrió a la justicia penal, seguramente persiguiendo que por este medio judicial se declarare responsable penalmente a su querellado como supuesto necesario para reclamar la consiguiente indemnización por los posibles perjuicios ocasionados con este delito, como expresamente lo afirmó, lo cual sería consecuente, siempre y cuando la ley así se lo permitiese, esto es, que al haber previamente rectificado las frases injuriosas, la acción penal procediera, pues, al ser la acción indemnizatoria consecuencial de la penal, es claro que este no era el medio para reclamar tal pretensión, pues, ni jurídica ni socialmente se puede aspirar a que siendo el Derecho Penal el medio protector de bienes jurídicos, quede convertido en un mecanismo de venganza por parte de la víctima, quien si optó por la tutela para recuperar su honra y buen nombre, y esta le prosperó, es indudable que un tal fin se logró, careciéndose así en el proceso penal del sustento mismo de la prohibición.
Es que, no resulta jurídicamente comprensible que frente a derechos tan personalísimos como estos, ya protegidos por la vía que consideró más apropiada Beltrán, se proceda a una declaración de responsabilidad penal, quedando abiertamente desconocida la propia fundamentación de la política estatal inspiradora del ius penale y, por ende, de la concreción de los medios jurídicos que el Estado ha considerado oportuno regular para la alternativa solución de conflictos, pues la querella no puede considerarse como un simple medio formal para acceder a la justicia, sino como un mecanismo de política penal frente al reconocimiento de derechos e intervención del Estado para la solución de los mismos, con todos los efectos sustanciales que ello implica, ya que frente a nuestra normatividad positiva sobre esta clase de delitos, si este motivo sustancial de improcedibilidad de la acción penal no se admitiere como la solución más razonable frente a tensiones políticopenales y políticocriminales como la que aquí se presenta, se carecería, entre otras cosas, de explicación respecto a la situación que se suscitaría para el injuriante, cuando al prosperar la tutela y una vez cumplido el mandato judicial de corrección e iniciado, acto seguido, el proceso penal mediante querella, queda sin posibilidad jurídica de aspirar a la declaración de no responsabilidad que le posibilita le Ley Penal si se retracta, si lo hace dentro del proceso, pues de mantenérsele esta exigencia para tal fin, habría que llegar al absurdo político y jurídico, de terminar el Estado exigiendo una doble corrección, que en el fondo no sería nada distinto a declinar la razón de ser del Derecho Penal, que, como se vio, es la de proteger bienes jurídicos, para, con ocultos sustentos moralistas, terminar utilizándolo como medio no para que el injuriante se retracte sino para que se arrepienta, que es algo muy distinto, y así facilitar que el presunto ofendido pueda dar por realizados sus más recónditos sentimientos, pero no como mecanismo con relievancia jurídica para hacer cesar la afectación al bien jurídico del honor, que es lo que se persigue con esta clase de institutos, como lo afirmó la Sala en la ya precitada decisión con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, pues la ofensa al honor ya ha sido restablecida.
j) En estas condiciones, y siendo que como consta a folio 253 del cuaderno inicial de la Fiscalía, en uno de los documentos aclaratorios de la difamación, cumpliendo la tutela, que “Nota similar se envió a las siguientes Embajadas: Brasil, Chile, Cuba, México, Panamá, Perú, Trinidad y Tobago y Venezuela”, no pudiéndose afirmar genéricamente que no se rectificaron las expresiones injuriosas a todas la Misiones Diplomáticas a las cuales se le envió las iniciales comunicaciones, en la medida en que ni se ha especificado concretamente a cuáles se les envió las primeras Notas Verbales, siendo, por el contrario lo afirmado por el procesado y su entonces Consejero, que a todas las representaciones diplomáticas en Nueva Delhi se les hizo llegar la correspondiente rectificación, habiéndose enviado la nota rectificadora el 9 de julio de 1.993 mientras que la querella se instauró el 23 de ese mismo mes y año, es decir, 16 días después, se impone colegir que la rectificación se hizo pública antes de la formulación de la denuncia que instauró César Ernesto Beltrán Jaramillo ante la Unidad Especializada de Policía Judicial en esta ciudad capital, y que, por tanto, la presente acción penal no podía iniciarse, y ahora, por tanto, procede la declaración de la cesación de procedimiento por este motivo y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal vigente, de conformidad con el cual esta determinación procede cuando la “acción no podía iniciarse”.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. César procedimiento a favor de DAVID RAMÓN SÁNCHEZ JULIAO por el delito de Injuria.
2. Absolver a DAVID RAMÓN SÁNCHEZ JULIAO por el concurso de delitos de Abuso de Autoridad y Abuso de Función Pública, objeto de acusación.
Contra este fallo no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aclaración de voto
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
Aclaración de voto
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
No hay firma
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO :
Comparto las conclusiones a que arriba la sentencia de absolver al procesado David Ramón Sánchez Juliao por los delitos de Abuso de autoridad y Abuso de función pública, y disponer la cesación de procedimiento a su favor respecto del delito de injuria.
Discrepo, no obstante, de los fundamentos a que se acude en la última de las determinaciones indicadas. En mi opinión, bastaba reconocer la retractación llevada a cabo, como consecuencia del cumplimiento del fallo en la tutela promovida por quien se decía injuriado, para que la acción por este hecho no debiera haberse iniciado. Las disquisiciones acerca del carácter de última ratio que ostenta el derecho penal y el principio de oportunidad, no las encuentro pertinentes. De una parte, por las razones que expone el magistrado Pérez, a las cuales adhiero, y, fundamentalmente, porque no comparto el efecto derogatorio general de las prohibiciones en materia penal que el planteamiento de mayoría conlleva entratándose de situaciones como la que el proceso revela.
fernando e. arboleda ripoll
magistrado
fecha ut supra
ACLARACIÓN DE VOTO
(Única Instancia 14029)
Respetados Señores Magistrados:
Me permito explicar mi voto sobre el delito de injuria:
1. Ni más faltaba, que se diga que no hubo injuria porque antes de la formulación de la denuncia la víctima ya había acudido a la acción de tutela y como consecuencia de ésta se había ordenado al autor la retractación, con lo cual, ante la ausencia de bien jurídico, la acción penal carecería de sentido. Es que, con esa tutela se recuperó el nombre del quejoso pero no se miró la conducta ofensiva del procesado.
2. Se afirma, igualmente, que como el derecho penal tiene el carácter de “última ratio”, no podía intervenir pues ya el honor afectado había sido restituido. La afirmación no tiene soporte pues tal característica del derecho penal apunta sobre todo al legislador y no al aplicador de las leyes. Y menos se puede admitir la afirmación si el escaño de actuación del derecho penal es suplido por la acción de tutela.
3. Está bien que se hubiera cesado el procedimiento por injuria, pero no por esa razón. Lo jurídico y procedente era dar aplicación al artículo 225 del nuevo Código Penal, que excluye la “responsabilidad” si el agente se retracta voluntariamente antes de que sea proferida la sentencia. Y no se diga que una retractación obediente a una orden de tutela no depende de la voluntad. Pues voluntariamente su destinatario puede acatar o no el mandato judicial. De modo que el señor Sánchez Juliao sí reculó voluntariamente.
De los Señores Magistrados
Seguro Servidor
Álvaro Orlando Pérez Pinzón