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Proceso No 13652
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Aprobado acta No. 108
Bogotá, D. C., doce de septiembre del año dos mil dos.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados CESAR AUGUSTO PAREJA PORRAS y RAÚL TORRES MUÑOZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Nacional mediante la cual los condenó por el delito de secuestro extorsivo agravado.
Hechos y actuación procesal.-
1.- Aquellos fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente:
“Despréndese de la actuación procesal, que promediando las cinco y veinte minutos de la tarde del día diez (10) de octubre del año mil novecientos noventa y cuatro (1994), dos individuos irrumpieron en la oficina del señor CARLOS GUSTAVO GAVIRIA GUTIÉRREZ, ubicada en la carrera 66 D con circular primera – 07, Sector de La Bolivariana en la ciudad de Medellín, a quien ‘invitaron a que los acompañara’, llevándolo al interior de un vehículo para seguidamente colocarle una cachucha y ordenarle se agachara, emprendiendo la huida.
“Minutos más tarde fue internado en una edificación donde le esperaba un grupo de personas que lo interrogó acerca de la ubicación de la señora SOFÍA ÁLVAREZ DE GALEANO, de la cual aseveraron les debía un dinero. Ciento sesenta mil dólares exigían los plagiarios por dejar en libertad a Gaviria Gutiérrez; suma que a juicio de aquellos era la obligación insoluta de la mencionada Álvarez de Galeano.
“Puesto en conocimiento de las autoridades el plagio, el grupo UNASE inició la pesquisa con miras a establecer la identidad de los delincuentes. Para el efecto, con la colaboración de la compañera del secuestrado, MARTHA INES CUARTAS SÁNCHEZ, se les suministró un número telefónico a fin de recepcionar las llamadas que servirían para dar curso a las peticiones de los forajidos.
“Así las cosas, se fijó una de las comunicaciones para el día veintiuno (21) de octubre a las cinco de la tarde a través del abonado 5116997, donde la mencionada señora y los efectivos del UNASE esperarían, con el objeto señalado. Veinte minutos más tarde de lo previsto se presentó la aludida llamada, realizada como se constató, desde el teléfono distinguido con el número 3610010, ubicado en la carrera 52D No. 81-21 de la población de Itagüí.
“La ejecución de tres llamadas permitió a las autoridades establecer el lugar de su procedencia, para de esta manera trasladarse al sitio en cita, agotando la aprehensión de quienes las efectuaban, los señores CESAR AUGUSTO PAREJA PORRAS y RAÚL TORRES MUÑOZ”.
2.- Formalmente iniciada la investigación por una Fiscalía regional delegada ante el grupo Unase de la ciudad de Medellín, (fl. 42) vinculó mediante indagatoria a CESAR AUGUSTO PAREJA PORRAS (fl. 45) y RAÚL TORRES MUÑOZ (fl. 59) a quienes una Fiscalía Regional delegada con sede en esa misma ciudad, a donde fueron reasignadas las diligencias (fl. 70), definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 78 y ss.).
Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 428), el nueve de junio de mil novecientos noventa y cinco se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados por el delito de secuestro extorsivo agravado. En el acápite que en el pronunciamiento se destina a la “Calificación jurídica provisional”, indicó la Fiscalía: “Se sindica a RAÚL TORRES MUÑOZ y CESAR AUGUSTO PAREJA PORRAS de presuntos responsables del punible de SECUESTRO EXTORSIVO, delito definido y sancionado por el artículo 1º de la Ley 40 de 1993, con pena de prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años y multa de cien a quinientos salarios mínimos legales mensuales. Concurren las circunstancias de agravación punitiva de los numerales 2º, 5º, 7º, artículo 270 del C.P., subrogado por el artículo 3º de la Ley 40 de 1993”. En dicha determinación, además, se dispuso precluir la instrucción respecto de los procesados por el delito de concierto para secuestrar (fls. 492 y ss.).
Esta decisión causó ejecutoria en esa instancia, pues no obstante que el defensor de RAÚL TORRES MUÑOZ interpuso recurso de apelación (fl. 535), fue declarado desierto por haberlo sustentado extemporáneamente (fls. 547).
3.- El trámite del juicio fue asumido por un Juzgado regional con sede en Medellín (fl. 573) donde, previa citación para proferir sentencia (fls. 1 y ss. cno. 2), el seis de mayo de mil novecientos noventa y seis se puso fin a la instancia condenando a los procesados CESAR AUGUSTO PAREJA PORRAS y RAÚL TORRES MUÑOZ a las penas principales de veinticinco (25) años de prisión y multa en cuantía de cien salarios mínimos legales mensuales, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, a consecuencia de declararlos penalmente responsables del delito de secuestro extorsivo “aplicando en este evento el mínimo fijado por la norma, debido a que no concurren circunstancias que puedan agravar el hecho objeto de este especial caso de juzgamiento. Y que también para fijar la pena es preciso percatarse de la buena conducta anterior de los implicados PAREJA PORRAS y TORRES MUÑOZ, quienes no registran antecedentes penales. El instructor en la resolución de acusación no les dedujo ninguna circunstancia agravante del hecho” (fls. 135 y ss.).
Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Nacional al conocer en segunda instancia por vía de la impugnación interpuesta y del grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia proferida el siete de noviembre siguiente lo modificó “en el sentido de que la pena a descontar definitivamente por los procesados CESAR AUGUSTO PAREJA PORRAS y RAÚL TORRES MUÑOZ, será de treinta y tres (33) años de prisión y multa equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales” y confirmó en sus restantes partes (fls. 3 y ss. cno. Trib.).
Consideró al efecto que el a quo “señaló que en la acusación formal elevada por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Regionales, se había derivado del delito de secuestro extorsivo, sin la inferencia de circunstancia de agravación punitiva alguna. No obstante, de la lectura del pliego de cargos, denótase que el funcionario calificador tuvo en cuenta las circunstancias de agravación relacionadas en los numerales 2º, 5º y 7º del artículo 3º de la Ley 40 de 1993”.
Y luego de descartar la concurrencia de las agravantes punitivas de que tratan los ordinales 2º y 7º de la disposición en comento, indicó:
“En tratándose de la reseñada en el numeral 5º de la mencionada Ley 40 de 1993 (“cuando el delito se comete por persona que sea empleado oficial o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado”), resulta incuestionable en la medida que efectivamente el procesado PAREJA PORRAS ostentaba para la fecha de comisión del ilícito la calidad de Ex Teniente de la Policía Nacional; evento plenamente demostrado y que hace relación a una circunstancia de carácter objetivo, que debe ser deducida en su contra. Pretende así el Legislador hacer un mayor juicio de reproche contra quienes aprovechando sus conocimientos en asuntos de seguridad, los ponen al servicio de la delincuencia organizada, con la pretensión de hacer más difícil no sólo el establecimiento de la identidad de sus autores, sino también, con miras a obtener la impunidad, pues, se entenderá que personas con ese bagaje al que se hace referencia, cuentan con los medios logísticos para enervar la labor investigativa del Estado.
“En armonía con lo señalado y atendiendo a la prueba compilada, indicativa del pleno conocimiento que tenía el también procesado TORRES MUÑOZ, acerca de la calidad personal atribuida a Pareja Porras, indudablemente debe ser entendido dicho intensificador al primero de los citados, pues, con apego al artículo 25 del Estatuto de las Penas, ‘Las circunstancias personales del autor que agravan la punibilidad y las materiales del hecho se comunican al partícipe que las hubiere conocido’. Discernimiento que refulge del plenario y dada su entidad objetiva como iteráramos, imperiosamente debe endilgarse asimismo al aludido condenado”.
4.- Contra el fallo de segundo grado, en oportunidad, los procesados y sus defensores interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem (fls. 56 y ss.) y dentro del término legal los profesionales del derecho presentaron los correspondientes escritos sustentatorios (fls. 72 y ss. cno. Trib.) que se declaró ajustados a las prescripciones legales por la Sala (fl. 3 cno. Corte).
Las demandas.-
1.- A nombre del procesado CESAR AUGUSTO PAREJA PORRAS.
Con apoyo en las causales tercera, primera y segunda de casación, tres cargos postula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, violación indirecta de normas de derecho sustancial por errores de apreciación probatoria, y falta de consonancia con la resolución de acusación, respectivamente.
PRIMER CARGO. ( Principal. Nulidad por violación del debido proceso).
Sostiene al efecto que en la fase de juzgamiento se citó para dictar sentencia, mediante decisión que fue notificada a todos los sujetos procesales. No obstante, la Fiscalía que adelantó la fase instructiva, convertida durante el juicio en sujeto procesal, no presentó alegatos de conclusión como era su obligación, de conformidad con el artículo 457 del estatuto procesal que gobernó el asunto.
Dicha omisión, continúa, desintegró la estructura básica del proceso en la fase de juzgamiento y transgredió el principio de contradicción establecido en el artículo 7º del Decreto 2700 de 1991, pues, si el Fiscal, como sujeto procesal, deja de intervenir presentando los respectivos alegatos de conclusión, no hay debate ni contradicción en el juicio, desintegra la relación jurídico procesal e impide que el Juez pueda ponerle fin a ésta.
“La intervención de la Fiscalía, agrega, es lo que le da entidad al sistema acusatorio, enfrentando acusación y defensa. Sin la intervención de la Fiscalía se desintegra la estructura básica del proceso”, como igual sucede cuando no se cuenta con la necesaria opinión del Ministerio público en el trámite del recurso extraordinario de casación o la participación obligatoria de la Fiscalía, como sujeto procesal en la audiencia pública, según ha sido establecido por la jurisprudencia en pronunciamientos de septiembre 26 de 1995 y 11 de junio de 1996, algunos de cuyos apartes reproduce.
Con fundamento en este reproche solicita de la Corte casar la sentencia, anular lo actuado a partir del auto que citó para sentencia, y, en consecuencia, disponer la inmediata libertad de su asistido.
SEGUNDO CARGO. (Subsidiario. Violación indirecta de normas de derecho sustancial).
Denuncia que el sentenciador de segunda instancia incurrió en ostensibles errores de hecho en la apreciación probatoria, que determinaron la aplicación indebida de los artículos 1º y 3º-5 de la ley 40 de 1993, y la consecuente falta de aplicación del artículo 445 del Decreto 2700 de 1991 que establece el principio in dubio pro reo.
En este caso, sostiene, respecto de CESAR AUGUSTO PAREJA PORRAS, en el proceso subsisten dudas racionales sobre su responsabilidad penal que no se lograron disipar y que por lo mismo deben resolverse a su favor.
Si el Tribunal, agrega, hubiere apreciado correctamente la prueba allegada a la actuación, se habría percatado de la existencia de esas dudas que desvirtúan la certeza requerida para proferir fallo de condena, las cuales, “se anidan en el proceso, como lo dejan entrever tímidamente, ora el Ministerio Público en su concepto precalificatorio, ora los sentenciadores de primera y de segunda instancia” algunos de cuyos apartes transcribe.
Si el juzgador de primera instancia tuvo por establecido que los procesados Pareja Porras y Torres Muñoz no se hicieron presentes en la oficina del ofendido el día que fue obligado a salir de ella, se pregunta el demandante ¿cómo imputarle secuestro extorsivo a título de coautoría?. Considera, además, que en el proceso no se ha demostrado ninguna relación entre su asistido y los autores materiales de la aprehensión, que permita afirmar la relación entre determinador y determinado, como tampoco la existencia de los principios de identidad delictual y comunidad de propósitos que permitan pregonar el principio de solidaridad criminal.
Afirma, asimismo, que respecto de la negociación de un automotor entre Restrepo Ramírez y Pareja Porras, el sentenciador de segunda instancia se muestra dubitativo.
Como quiera que las sentencias de primera y segunda instancia integran una unidad que exige análisis global, de las aserciones probatorias contenidas en ellas se establecen dudas racionales incontrovertibles relacionadas con la responsabilidad del procesado Pareja Porras, pues si éste se trasladó a Medellín con el propósito de cobrar un dinero que le adeudaba Mauricio Restrepo, como así es reconocido por el Ministerio público y el juzgador de primera instancia, no resulta admisible que el ad quem afirme que las razones aducidas por los procesados quedaron en el campo de lo vacuo, pues nada se concluye con relación a que dichas actividades que dicen pretendían cumplir en Medellín, hayan tenido existencia.
Sostiene que los hechos narrados por CESAR AUGUSTO PAREJA en su diligencia de indagatoria, no fueron desvirtuados en el proceso y, por el contrario, fueron corroborados por otros medios de convicción.
El juzgador de segunda instancia incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, al no apreciar en su exacta dimensión demostrativa el dicho de PAREJA PORRAS en sus distintas intervenciones procesales, la cual, a criterio del demandante, fue minuciosa y circunstanciada. Explicó el motivo de su llegada a Medellín, describió sus relaciones de amistad con Raúl Torres Muñoz, y detalló los lugares a donde lo acompañó. Por su iniciativa se supo que había visitado a Gaviria Gutiérrez y que había hecho las llamadas telefónicas que motivaron su captura, lo que básicamente sirvió para fundamentar la sentencia de condena en su contra.
Ninguna prueba desvirtúa su explicación atinente a que ignoraba la aprehensión de Gaviria Gutiérrez, al punto que el propio TORRES MUÑOZ reconoce haber utilizado a PAREJA PORRAS para hacer las llamadas telefónicas, lo que indica que éste desconocía las anteriores comunicaciones que Torres había hecho a la dama y por ello se vio obligado a pasarle el teléfono a su compañero, pues además desconocía nombres, situaciones y circunstancias relativas a la deuda, todo lo cual, como muestra de buena fe y de inocencia lo dijo en la indagatoria y no fue apreciado por el sentenciador.
Considera que la indagatoria de Pareja Porras hay que analizarla dentro del concepto de derecho penal de acto, cotejando su dicho con otros medios de convicción. Se distorsiona la versión del imputado, como lo hizo el ad quem, cuando se segmenta su dicho y se deja de compararlo con los medios probatorios que obran en la actuación. El sentenciador dice que la explicación del procesado es vacua, pero no concreta los aspectos de la indagatoria a que se refiere esa calificación.
El procesado manifestó haber llegado a Medellín con el propósito de recuperar un dinero que le había dado en préstamo a Mauricio Restrepo. Éste reconoció la existencia de la deuda y dijo haber llamado a su acreedor precisándole que le pagaría la deuda con el producto de la venta de un automotor y describió minuciosamente todas las gestiones que llevó a cabo con miras a perfeccionar dicho negocio, lo cual fue confirmado por Bayron Restrepo y Oscar López Cifuentes. Sin embargo, lo dicho por estos testigos no fue evaluado en todo su poder demostrativo por el ad quem.
En el proceso no se estableció relación alguna entre el procesado PAREJA PORRAS y Rodrigo Quintana, Sofía y Beatríz Álvarez, Miguel Molina, Hernán Gaviria, Carlos Gustavo Gaviria Gutiérrez y un joven de nombre Héctor, todos ellos vinculados a la deuda de ciento sesenta mil dólares. Su nombre tampoco tiene relación con el Balneario Villa Sofía. Por razón de ello, considera que la ausencia de vinculación con esos antecedentes, la carencia de antecedentes penales y su dedicación al trabajo, confirman el desconocimiento que el imputado pregona sobre el desarrollo de los hechos, y explica la forma desprevenida como acompañó a Torres Muñoz, aceptando incluso hacer las llamadas telefónicas.
El ad quem distorsionó la diligencia de indagatoria al ignorar las constancias sobre ausencia de antecedentes que corren a folios 327, 367, 430 y 365, expedidas por la Fiscalía general, la Fiscalía seccional y el DAS. No tuvo en cuenta, tampoco, que en la actuación no obra transcripción clara de la comunicación telefónica donde Pareja Porras hable con la dama exigiéndole dinero o la entrega de bienes inmuebles, o profiriendo amenazas en su contra, todo lo cual indica que no se ha desvirtuado la afirmación del procesado de haberse limitado a hacer una llamada, formular las primeras expresiones y pasarle luego el teléfono a RAÚL TORRES MUÑOZ quien sí tenía interés y conocía todo lo relacionado con la deuda y las personas involucradas en ella, lo que no ocurría con Pareja Porras.
Concluye afirmando que el sentenciador no apreció correctamente la indagatoria del procesado, pues distorsionó su dicho y tergiversó elementos de prueba que confirmaban su exculpación. De haberlo hecho, habría concluido que el imputado dice la verdad, y que las llamadas telefónicas y la visita al inmueble donde se encontraba Gaviria Gutiérrez, son hechos equívocos que generan profundas dudas racionales sobre su participación en el secuestro extorsivo y consecuente responsabilidad penal, las cuales deben resolverse a su favor conforme a lo ordenado por el artículo 445 del decreto 2700 de 1991.
Por lo anterior demanda, casar la sentencia y absolver al procesado CESAR AUGUSTO PAREJA PORRAS del delito de secuestro extorsivo.
TERCER CARGO. (Subsidiario. Falta de consonancia entre el fallo y la acusación).
Manifiesta que no resulta necesario hacer mayor esfuerzo en orden a acreditar que la resolución acusatoria contra PAREJA PORRAS y TORRES MUÑOZ, se profirió por el delito de secuestro extorsivo, sin incluir agravantes específicos de ninguna naturaleza, pues en la parte motiva de dicho pronunciamiento la Fiscalía instructora consideró que el delito por el que se procede se halla definido por el artículo 268 del Código penal, subrogado por el artículo 1º de la ley 40 de 1993, calificación jurídica que prohijó el juzgado de primera instancia y por ello fijó la pena en 25 años de prisión.
No obstante, afirma, el ad quem equivocadamente consideró que la resolución acusatoria se había proferido por el delito de secuestro extorsivo agravado, invocando al efecto el artículo 3º-5 de la ley 40 de 1993, agravante específica que aplicó para aumentar a la pena a 33 años de prisión.
Con base en lo expuesto solicita casar parcialmente el fallo materia de impugnación, y dictar el de reemplazo en el que se fije la pena de acuerdo a la resolución acusatoria.
2.- A nombre del procesado RAÚL TORRES MUÑOZ.
Con fundamento en las causales tercera, segunda y primera de casación, acusa la sentencia materia de impugnación de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad por falta de competencia del juzgador, no estar en concordancia con los cargos formulados en la resolución acusatoria, y ser indirectamente violatoria de normas de derecho sustancial a consecuencia de incurrir en errores de hecho en la apreciación probatoria, respectivamente.
PRIMER CARGO. (Principal. Nulidad por falta de competencia funcional del juzgador).
Sostiene que la sentencia materia de impugnación, fue dictada en juicio viciado de nulidad, dado que por virtud de haber incurrido el juzgador en violación directa de la ley sustancial, aplicó indebidamente, a consecuencia de una interpretación errónea, el artículo 268 del decreto 100 de 1980 relativo al delito de secuestro extorsivo -de conocimiento de los jueces regionales-, dejando de aplicar el artículo 269 ejusdem, que define el delito de secuestro simple, cuyo conocimiento corresponde a los jueces penales del circuito.
El yerro que predica cometido respecto del mencionado artículo 268, dice relación “con uno de los elementos subjetivos del autor de la privación de libertad, contenido en la expresión del tipo legal ‘…con el propósito de…o para que se haga u omita algo,…’ ”, pues, según considera, los juzgadores partieron del reiterado supuesto que el secuestro no tenía por finalidad el pago de rescate, sino localizar a la señora Sofía Álvarez de Galeano que se encontraba en los Estados Unidos de América, para que respondiera por la deuda de su marido privado de la libertad en dicho país.
A este aspecto se refiere con claridad el secuestrado en sus diferentes declaraciones y es por ello que en las sentencias reconoce que el propósito del secuestro no era otro que el de localizar a la mencionada dama, para por ese medio ver si le cobraban una deuda de oscuro origen, como se acepta en la demanda.
Si bien las dos disposiciones infringidas tienen un elemento objetivo común referido a la privación física de la libertad de una persona, su diferencia radica en los elementos subjetivos del autor que las citadas normas contienen, pues mientras el secuestro extorsivo requiere que se realice con el propósito de exigir provecho o cualquier utilidad, se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, el secuestro simple se configura cuando se realiza con propósitos distintos de los previstos para el secuestro extorsivo.
Descartados el propósito de exigir provecho económico a cambio de la libertad, o con fines publicitarios o políticos, es evidente que la expresión de hacer u omitir algo es de contenido tan genérico y abstracto que cobija cualquier finalidad distinta de las otras previstas en la norma, pues, “comprenden ónticamente todas las posibilidades de comportamiento humano, dado que por fuera de un actuar u omitir no parece existir una categoría de actividad humana apreciable por el derecho que se caracteriza por su externalidad objetiva”. La acción u omisión se refieren a “algo”, siendo este un pronombre indeterminado que expresa una cosa que no se quiere o no se puede nombrar, y, por lo mismo no sirve como elemento diferenciador de propósito ninguno.
El tipo penal, ante una descripción de conducta como la vista, y una interpretación como la definida en la sentencia, queda comprendiendo todas las hipótesis de propósitos perseguidos por el autor de una privación ilícita de la libertad (las dos modalidades del secuestro), y torna inoficiosa la decisión del legislador de establecer dos tipos legales de secuestro para diferenciarlos con fundamento en una denotación diversa, basada en el propósito de autor.
Por razón de ello, considera, la única manera de aplicar correctamente la expresión del artículo 268 del Código penal, será mediante la interpretación que le dé un sentido específico, esto es que el hacer u omitir algo se haga con fines publicitarios o políticos que le subsigue en la redacción y no de la manera genérica atrás comentada, dado que absorbería la tipificación contenida en el artículo 269 ejusdem con violación del principio de legalidad estricta (art. 3º del decreto 100 de 1980).
Con apoyo en lo dispuesto por el artículo 10º del Código civil, según el cual cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad y se hallen en el mismo código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior, es del criterio que el juzgador debió utilizar para regular el caso sometido a su consideración, la norma contenida en el artículo 269 del Código penal no sólo por la generalidad del elemento típico de hacer u omitir algo del artículo 268 ejusdem, sino en aplicación del principio de favorabilidad.
Manifiesta admitir las conclusiones probatorias del fallo que estima probado el propósito de “un hacer” en el autor del secuestro, al punto que el mismo secuestrado ha sostenido que las peticiones que se le hicieron se referían a suministrar los datos para localizar a la señora Sofía Álvarez de Galeano para exigirle el pago de una deuda de su marido, de manera que “las afirmaciones de que se exigía dinero ‘finalísticamente’, se consideraron no probadas ante la afirmación anterior de la misma sentencia, y no corresponden además a lo demostrado con las declaraciones del secuestrado, que es la mejor fuente de prueba de tal aspecto del proceso” (fl. 116).
Con fundamento en lo anterior, solicita de la Sala casar la sentencia objeto de impugnación extraordinaria y anular lo actuado a partir de la calificación del mérito del sumario por falta de competencia funcional del Fiscal para ello.
SEGUNDO CARGO. (Subsidiario. Falta de consonancia entre el fallo y la acusación).
La resolución de acusación no menciona la condición de ser el sentenciado un miembro retirado de la policía, y que ello constituye un agravante personal en la ley, como tampoco cómo y de qué manera ello podía configurar una circunstancia agravante que no tiene en sí mismo el procesado RAÚL TORRES MUÑOZ, “con lo que la agravación que no tuvo en cuenta el sentenciador de primera instancia precisamente por que no fue formulada por la resolución de acusación, vino a ser deducida y conformada por el sentenciador de segunda instancia”.
Indica que la decisión del tribunal se basó en el primer capítulo de la resolución acusatoria que alude supuerficialmente a la sindicación de secuestro extorsivo y menciona los numerales 2, 5, y 7 del artículo 271 pero sin utilizar la terminología de la ley y menos un razonamiento al respecto. Ante esta falta de fundamentación, en lugar de concluir que no había acusación por omisión de motivación y por falta de integración del tipo legal por su agravante específica, decidió incluirla en el fallo de segunda instancia, con el agravante adicional, de que la condición de policía retirado no concurre en Torres Muñoz sino que era menester acudir a la disposición que regula la comunicabilidad de circunstancias personales que agravan el hecho punible, siempre que las hubiere conocido.
Además de lo anterior, el sentenciador de segunda instancia agravó la pena con violación del artículo 217 del Decreto 2700 de 1991 y 29 de la Carta Política, con el argumento de que procedía por vía del grado jurisdiccional de consulta y supuso una acusación por la agravante 5ª del artículo 270 del Decreto 100 de 1980 que ni siquiera el sentenciador estimó.
Con fundamento en lo anterior solicita de la Corte casar parcialmente la sentencia, y dictar una de reemplazo en la que se suprima el incremento de pena en ocho años impuesto por el ad quem.
TERCER CARGO. (Violación indirecta de normas de derecho sustancial).
Sostiene que el sentenciador incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba allegada a la actuación, pues ésta demuestra que los secuestradores dejaron en libertad a Carlos Gaviria Gutiérrez por voluntad propia, a los doce días de haberlo privado de ella, y sin embargo no se le dio ninguna consecuencia jurídica, cuando ha debido tenerla como que se halla prevista como una de las circunstancias de atenuación de la punibilidad por el artículo 271 del Código penal.
La prueba de ello se encuentra en lo declarado por el propio Gaviria Gutiérrez, de la cual se concluye que no fue rescatado por la fuerza pública, ni medió acto de fuerza sino la sola decisión de los secuestradores de liberarlo.
Considera aplicable la aludida disposición que establece la rebaja punitiva hasta la mitad, como quiera que la resolución acusatoria no contiene ninguna agravante, y por lo mismo resulta ilegítimo atribuirla en la sentencia de segunda instancia.
“Concluye el cargo de evidente pretermisión de la prueba, como que si bien las sentencias se refieren superficialmente a la liberación antes de quince días, no le atribuyen consecuencia probatoria ninguna en el proceso”
Con fundamento en lo expuesto solicita de la Corte casar parcialmente la sentencia demandada y reducir en la mitad la pena privativa de la libertad correspondiente a RAÚL TORRES MUÑOZ “en cualquiera de los eventos de secuestro extorsivo o simple”.
Concepto del Agente del Ministerio Público.-
En relación con las demandas presentadas y los cargos contenidos en ellas, el Procurador primero delegado en lo penal conceptúa de la manera siguiente, no sin antes advertir que procederá a dar respuesta conjunta a los formulados con apoyo en la causal segunda, en razón a que guardan identidad argumentativa.
1.- A nombre del procesado CESAR AUGUSTO PAREJA PORRAS.
PRIMER CARGO.
Considera que no asiste razón al recurrente al solicitar la anulación de lo actuado por una supuesta violación del debido proceso, por la omisión del Fiscal en presentar alegato de conclusión previo al fallo de mérito de primera instancia.
No obstante que dicha omisión no resulta conveniente por no permitir a los demás sujetos procesales conocer la postura del organismo acusador, no lesiona la estructura básica del proceso, pues lo que ello indica es que el ente acusador considera que no se allegó información que varíe sustancialmente los presupuestos fácticos o jurídicos de la acusación.
A criterio de la Delegada, el artículo 457 del decreto 2700 de 1991, no establece el deber perentorio de la Fiscalía, como sujeto procesal, de alegar de conclusión antes de la sentencia. Lo que la norma establece es el término de ocho días de traslado para que los sujetos presenten sus análisis previos al proferimiento de la sentencia, sin que dichos alegatos constituyan requisito sustancial para proferir la decisión, pues como parte que es bien puede renunciar a dicha facultad.
Concluye entonces, que como la citada omisión no constituye irregularidad sustancial que afecte la estructura del proceso, como se exige para que se configure el yerro invocado, el cargo no debe prosperar.
SEGUNDO CARGO.
Esta censura, relativa a que el sentenciador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la indagatoria de CESAR AUGUSTO PAREJA PORRAS, resulta técnicamente insuficiente al no contener una fundamentación dirigida a demostrar la presunta distorsión del medio, pues el actor no se ocupa en confrontar su contenido con el sentido que de él extrae el sentenciador como para que se pudiera evidenciar su defectuosa apreciación, al hacerle producir efectos que objetivamente no se establecen de su contexto.
Trata tan sólo de hacer prevalecer la versión de su defendido, a través de un análisis parcial del conjunto de las pruebas allegadas, apoyado en las pruebas que lo respaldan pero sin dedicar espacio alguno a los razonamientos que permitieron al juzgador dar por establecida su participación y responsabilidad en el injusto.
El impugnante cuestiona, asimismo, la coautoría que se les imputa a los acusados en el delito de secuestro, con el argumento de no haber participado en el acto mismo de aprehensión de la víctima como lo declara el a quo.
Para la Delegada, esta argumentación resulta insubstancial, pues ello no contradice su intervención en el secuestro si se toma en cuenta que dicha conducta delictiva por su naturaleza posibilita el reparto de trabajo hacia el logro del resultado final, al punto que se distribuyen las tareas inherentes a la privación de la libertad de la víctima, custodia, negociación de su libertad, llamadas, mensajes, etc.
En este caso, la participación de los acusados aparece acreditada a través de varios medios de convicción, para lo cual basta con recordar que fueron capturados cuando llamaban telefónicamente a la señora Beatriz Álvarez presionándola para que les diera información sobre el paradero de su hermana Sofía como requisito para liberar a Gaviria.
No resulta tampoco admisible la argumentación relativa a que no aparece demostrada la relación de los procesados con los autores materiales del secuestro, lo que no permitiría hablar de nexo entre determinador y determinado, pues en las instancias no se debatió la posibilidad de configuración de un caso de autoría mediata, intelectual o de instigación. Por el contrario, se acreditó la realización mancomunada de una conducta delictiva por parte de varios sujetos lográndose la identidad de dos de ellos, quienes al momento de la captura desarrollaban actividades encaminadas al logro de su propósito.
El actor menos acierta al afirmar distorsión de la versión de Pareja al fraccionarse su dicho y no ser confrontado con las pruebas que la respaldan, pues esta crítica aparece infundada al no señalar en concreto en qué consistió la apreciación parcial o fraccionada de la indagatoria. Además, resulta contrario a la técnica de casación aludir a tergiversación del medio por no confrontarlo con otros que lo avalan, pues dicho estudio comparativo corresponde ya a la valoración conjunta del acervo probatorio que realiza el juzgador de acuerdo a las reglas de la sana crítica y los errores que en tal actividad se puedan cometer corresponden a modalidad diversa del falso juicio de identidad.
No obstante, los testimonios de Mauricio Restrepo, Byron Restrepo y Oscar López, quienes de una u otra forma respaldan las exculpaciones de Pareja, sí fueron considerados por los juzgadores, sólo que a juicio de éstos, no logran desvirtuar las conductas atribuidas a los procesados.
De mismo modo carece de todo mérito impugnatorio la alegación consistente en no haberse demostrado relación alguna entre CESAR PAREJA y el dinero adeudado por la señora Sofía Álvarez de Galeano, puesto que procesalmente se demostró que el objetivo perseguido por los coautores del secuestro de Gaviria, era conocer la ubicación de dicha señora y no el cobro del dinero, por manera que el mencionado nexo no tiene incidencia en el delito que fue materia de investigación y juzgamiento.
En razón de lo anterior, es del criterio que el cargo no debe prosperar.
2.- A nombre del procesado RAÚL TORRES MUÑOZ.
CARGO PRIMERO
Conceptúa que razón asiste al demandante al denunciar la errónea calificación jurídica de la conducta, pues el derecho penal en un Estado social y democrático de derecho rechaza la definición de los ilícitos penales con la sola objetividad de las conductas y exige conexión con su contenido subjetivo y fines “teniendo en cuenta que es de la naturaleza del injusto penal el móvil que lo impulsa, el fin buscado, su manifestación y el mundo externo”. En razón de ello, considera, la interpretación del tipo de conducta previsto en el artículo 268 del Código penal debe hacerse frente a los bienes jurídicamente tutelados y ante el contenido subjetivo del comportamiento.
De esta manera, a su criterio, resulta entendible que “mientras el secuestro extorsivo busca un lucro económico ilícito, el secuestro simple, para este caso, busca un lucro económico lícito”, sólo que lo ilícito es el medio empleado para el efecto: el secuestro, que no alcanza a ser extorsivo, pues es evidente que los procesados al secuestrar al señor Gaviria, buscaron de él una información sobre el paradero de una persona con el fin de facilitar el cobro de una deuda por la suma de 160 mil dólares, pretensión que no comportaba ofensa alguna al patrimonio de la víctima o su familia, objetivo ajeno a las previsiones del art. 268 del C. Penal de 1980, y por el contrario sí propias de las del artículo 269 ejusdem, pues se trata de un secuestro simple.
Por razón de lo anterior, considera que no obstante tratarse de un error in iudicando –violación directa de la ley sustancial- se hace imperioso anular lo actuado desde el cierre de la investigación inclusive, lo cual generará desplazamiento de la competencia a los jueces penales del circuito, por estar atribuidos a ellos su conocimiento.
SEGUNDO CARGO.
Reitera que dará respuesta conjunta a los cargos que por vía de la causal segunda de casación postulan los demandantes.
El reproche, en opinión de la Delegada, resulta admisible pues las agravantes específicas que concurran en el comportamiento delictual deben estar expresamente indicadas en la resolución de acusación, toda vez que ellas son parte integral del tipo penal que consagra el injusto por el que se acusa, y, además, deben motivarse suficientemente de modo que el procesado, en ejercicio de su derecho a la defensa, tenga opción de controvertir los fundamentos expuestos por el fiscal.
En este evento, si bien el fiscal en el acápite del pliego enjuiciatorio que destinó a la “calificación jurídica provisional” indicó la concurrencia de las circunstancias de agravación punitiva de los numerales 2, 5 y 7 del artículo 270 del Código penal de 1980, subrogado por el artículo 3º de la ley 40 de 1993, resulta claro que en sus consideraciones no se ocupó en explicar las razones de ello.
De esta manera, considera, en la acusación no se incluyó en debida forma la motivación requerida para que las agravantes pudieran tenerse como parte integral del injusto de secuestro extorsivo. Por tanto, al deducir la sentencia impugnada una de tales agravantes (art. 270.5 del C. Penal de 1980), y agravar la pena con base en ella, vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de los encausados.
Por lo anterior es del criterio que la impugnación resulta procedente, y por ello solicita de la Corte decretar la nulidad del fallo impugnado y proferir uno de reemplazo de conformidad con la acusación.
TERCER CARGO.
Para la delegada el casacionista carece de razón en la postulación del reproche, pues de acuerdo con las circunstancias en que se produjo la liberación del secuestrado no se concluye que la misma haya sido voluntaria, como lo exige la norma y se pregona por el defensor, pues una vez capturados los procesados PAREJA PORRAS y TORRES MUÑOZ en momentos en que llamaban telefónicamente a la señora Beatriz Álvarez, hermana de Sofía Álvarez, cuya ubicación era la condición para liberar a Gaviria Gutiérrez, éste fue liberado.
Esto demuestra que fue el hostigamiento de los agentes del Unase lo que presionó la liberación de Gaviria, pues quienes lo custodiaban debieron advertir la probabilidad de ser delatados por los otros intervinientes que acababan de ser capturados, y permite concluir que la libertad de la víctima no se debió a un acto libre y voluntario de sus captores.
Dicha apreciación se confirma con lo expuesto por el uniformado Jorge Luis Ochoa Barbosa, quien en su ratificación del informe de captura sostiene que Raúl Torres al ser capturado manifestó que la orden impartida a los demás integrantes de la banda era dejar en libertad a Gaviria en el evento de que algo llegase a suceder.
Además, es entendible que en la sentencia atacada no se haya estudiado la concesión de la mencionada diminuente punitiva, toda vez que la norma que la consagra impide su reconocimiento cuando, entre otros eventos, concurra la circunstancia de agravación prevista por el artículo 270.5 del decreto 100 de 1980, que precisamente aplicó el tribunal.
Por lo anterior, considera inadmisible el reproche.
Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia impugnada, declarar la nulidad de lo actuado desde la clausura de investigación a fin de corregir el yerro de calificación jurídica analizado en respuesta al cargo primero de la segunda demanda. En defecto de lo anterior, proferir sentencia de reemplazo de conformidad con la resolución de acusación con arreglo a lo considerado en respuesta al segundo cargo del mismo libelo (fls. 6 y ss. cno. Corte).
SE CONSIDERA:
Por corresponder al orden lógico que a la casación impone el principio de prevalencia de las causales, la Corte abordará el examen de las demandas y los cargos formulados en ellas en el mismo orden observado para efectos de su resumen, sin perjuicio de aprehender el estudio conjunto de aquellos que se funden en el mismo motivo, presenten idénticos supuestos fácticos y jurídicos y conduzcan a igual solución.
1.- Demanda presentada a nombre del procesado CESAR AUGUSTO PAREJA PORRAS.
PRIMER CARGO. ( Principal. Nulidad por violación del debido proceso).
Coincide la Corte con el criterio de la Delegada sobre esta censura, pues en verdad su postulación carece de total fundamento, lo que determina su improsperidad.
El procedimiento especial establecido por el artículo 457 del Código de procedimiento penal de 1991, por razones de política criminal fundadas en la necesidad de brindar protección a la identidad, y por ende, garantizar la seguridad personal de los funcionarios intervinientes en el trámite de los procesos de competencia de los jueces regionales, no preveía la realización de audiencia pública durante el juicio, sino el proferimiento de un auto de sustanciación notificable mediante el cual se corría traslado de ocho días para que los sujetos procesales presentaran sus consideraciones previas a la sentencia.
Dicho término no era individual sino común para todas las partes, incluyendo la Fiscalía, el Ministerio público, la parte civil y la defensa, quienes contaban con la facultad de ejercer este derecho, y, por lo mismo, no constituía obligación que por dejar de cumplir se erigiera en vicio con entidad tal que determinara la invalidación de lo actuado.
Si bien podría resultar deseable que la Fiscalía que profirió la acusación presentara sus alegatos previos al fallo de fondo, a fin de plasmar allí consideraciones adicionales a las expuestas en la providencia enjuiciatoria o su criterio respecto de la validez, mérito o trascendencia de la prueba recaudada durante la fase probatoria del juicio para mantener, degradar, o desquiciar la providencia acusatoria, el no hacerlo resultaba intrascendente por su incapacidad de afectar las bases fundamentales del proceso, pues además de que dicha actuación no se hallaba en relación causativa con las demás que componían el trámite, precisamente por ser facultativa, ninguna norma de derecho procesal establecía que una tal omisión constituyera motivo que diera lugar a declarar la ineficacia de lo actuado.
Acontece asimismo, para denotar la sinrazón de la protesta, que si el término de traslado era común para todos los sujetos procesales, y no individual para cada uno de ellos, las partes, incluida la Fiscalía, podían hacer uso de ese derecho el primer día del término concedido en la ley o el último de los ocho días con que contaba para hacerlo, pudiendo presentar su alegación inclusive hasta antes de fenecer la última hora hábil de éste, de manera que el reproche fundado en la necesidad de conocer previamente la posición del organismo acusador para presentar los alegatos defensivos, carece de fundamento.
Y si de otro lado, se toma en cuenta que en este caso sólo se escuchó en ampliación de indagatoria a los enjuiciados, resultaba fundado que el organismo acusador hubiese llegado a considerar que dichos medios no tenían entidad para modificar los supuestos fácticos o jurídicos en que se sustentó la acusación y ello hacía innecesario presentar argumentación adicional a la contenida en el pliego de cargos.
Ningún parámetro permite comparar el procedimiento especial establecido para los procesos de competencia de los jueces regionales, con el trámite ordinario del proceso judicial y el extraordinario de la casación, para deducir de allí la obligatoriedad para la Fiscalía que formuló la acusación de presentar alegatos de conclusión durante el término de traslado previo al pronunciamiento de fondo en aquél trámite, no sólo por la naturaleza distinta de cada uno de ellos derivada de su objeto (la clase de delito en los dos primeros eventos, y el juicio de juridicididad y acierto de la sentencia de segunda instancia, en el último), sino por la específica regulación normativa que cada cual ostenta.
Es así como a diferencia del trámite establecido para los procesos de conocimiento de los jueces regionales en los cuales no se llevaba a efecto juicio oral, en el juicio ordinario el ordenamiento traía prevista la realización de vista pública y estableció la obligatoriedad de asistir a ella para el fiscal, el defensor y el procesado si se hallaba privado de la libertad.
En el procedimiento establecido para la casación, la obligatoriedad del concepto que corresponde emitir al Procurador delegado (art. 226 del Decreto 2700 de 1991 y 213 del actual), deriva no sólo de la naturaleza extraordinaria del trámite donde ya no se juzga el hecho materia de investigación y juicio en las instancias ordinarias sino la juridicidad y acierto de la sentencia de segunda instancia con que se le puso fin al proceso y por lo mismo veda cualquier posibilidad de intervención de los sujetos procesales después de haberse admitido la demanda, sino de las funciones institucionales que en defensa del orden jurídico, el patrimonio público y garantías fundamentales, han sido constitucionalmente atribuidas a dicho organismo (art. 277.7 de la Carta Política).
Entonces, no sólo porque la omisión denunciada ni siquiera constituye irregularidad alguna, menos aún con trascendencia tal que pueda comprometer la estructura básica del proceso o lesionar alguna garantía fundamental, sino porque por virtud del principio de taxatividad de las nulidades no se halla incluida como tal en el ordenamiento procesal, el cargo ha de ser desestimado por la Sala, pues es claro que la nulidad demandada no se funda en algún atentado a la juridicidad del trámite, sino por adelantar la actuación de conformidad con ella, y en ejercicio de los derechos que en calidad de parte a ellas corresponden.
SEGUNDO CARGO. (Subsidiario. Violación indirecta de normas de derecho sustancial).
Ab initio debe advertirse que el censor no se da a la tarea de demostrar que en la apreciación material de la indagatoria -y posteriores ampliaciones- rendida por CESAR AUGUSTO PAREJA PORRAS, los juzgadores hubieren tergiversado, cercenado o adicionado su expresión fáctica para hacerle producir efectos que objetivamente no se establecen de ella, y entender que lo denunciado es la configuración del error de hecho por falso juicio de identidad determinante de la violación indirecta de normas de derecho sustancial como enuncia la censura.
Por ninguna parte de su argumentación confronta el contenido material del medio con las consideraciones que respecto de él fueron expuestas por el juzgador en el fallo, de manera que pudiera denotar la existencia del desacierto probatorio que pregona cometido.
Se dedica por el contrario, a anteponer su propio criterio valorativo de este medio de convicción, y a cotejarlo con otros allegados al trámite para de este modo establecer particulares inferencias a las que atribuye consecuencias jurídicas de igual factura, con lo cual no sólo desvía la censura hacia el ámbito en que opera el error de hecho por falso raciocinio, sino que tampoco demuestra que en la apreciación de los medios los juzgadores hubieren transgredido los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir la sana crítica como método de valoración probatoria.
A más de este desacierto técnico de suyo suficiente para desestimar la censura, el actor cuestiona que el ad quem hubiere calificado las explicaciones del procesado como “vacuas”, y que no las hubiere cotejado con otros medios de convicción que las respaldan dando a entender que no ponderó tales medios y que con ello incurrió en falsos juicios de existencia por omisión, pero, de una parte, no controvierte las declaraciones in extenso hechas por los juzgadores en orden a establecer su mérito, y, de otra, no toma en cuenta que sí apreció las otras pruebas que extraña, con lo cual, también por dichos aspectos el cargo no solo se denota impreciso sino carente de fundamento, como se demuestra con los siguientes apartes de los fallos de primera y segunda instancia:
En tal sentido, es de recordarse que el sentenciador de primer grado señaló:
“Justifica su estadía en esta ciudad de Medellín para la época de los hechos aquí averiguados, aseverando que vino a hacer efectivo un dinero que le había prestado a su excompañero de trabajo señor MAURICIO RESTREPO en la ciudad de Santa Marta (Magdalena); al respecto, informa con lujo de detalles las gestiones que realizó para el cobro de la deuda, que llegó a feliz término. Y valga la verdad, expresa el Despacho, probatoriamente quedó demostrado que el justiciable no mintió, pues la deuda existía, como también es un hecho real la presencia de ERNESTO RAMÍREZ, quien avaló en un todo los dichos del acusado. Sin embargo, estima el Despacho que el implicado, a sabiendas prestó eficaz colaboración a su amigo RAUL en todo el discurrir del acto delictivo (iter criminis), toda (vez) que, como él mismo lo expresó, Torres Muñoz lo enteró de los pormenores del evento, advirtiéndole que se trataba de un ‘asunto delicado’ ”.
“El Juzgado se pregunta, si se tata de un asunto o caso ‘delicado’, como le advirtió Raúl a César Augusto, este último persistió en ‘colaborarle’?. Tratándose de un individuo con cierta preparación académica, recuérdese que perteneció en calidad de oficial a la Policía Nacional, que fue jefe de seguridad de prestigiosa empresa internacional en la costa atlántica, cómo fue que no se percató de que obraba contrario a derecho?. Qué lo motivó a acompañar a RAÚL a la vivienda donde tenían contra su voluntad a Gaviria Gutiérrez?. No son admisibles las disculpas que ofrece, dando lugar a pensar que no fue tan inocente y desinteresada aquella ‘colaboración’ para con Torres Muñoz. Porque si hubiese discurrido normalmente, es decir, sin interés de ninguna naturaleza, con absoluta seguridad que se habría marginado de la criminal empresa” (fls. 165 y ss.).
El Tribunal, por su parte, al ponderar el dicho del procesado con las demás pruebas recaudadas al informativo, expresó:
“Las manifestaciones signadas por Pareja Torres, con respecto a sus diligencias alusivas a la negociación del vehículo Suzuki, recibido de Mauricio Restrepo como pago de la deuda de los dos millones de pesos, tal como lo asevera, carece igualmente de la fuerza probacional requerida para enervar el haz que se allegó al plenario, toda vez que esa circunstancia per se, no tiene la vocación de borrar de un tajo la actividad enrostrada a los procesados; máxime cuando hay incoherencia acerca de las fechas en que se aduce se celebró la revisión del automotor en el taller ‘Rombi’. El diez (10) de octubre, dice Pareja, pidió a Torres acompañarlo al mencionado lugar, propiedad de BYRON RESTREPO VILLEGAS, quien en declaración jurada asegura que PAREJA y TORRES efectivamente concurrieron a su establecimiento pero en el mes de septiembre de 1994, con la finalidad de negociar el carro con MAURICIO RESTREPO, quien igualmente hizo allí presencia. No obstante, concluye su declaración anotando que ‘no escuché que hablaron’. (Fls. 214).
“Por su parte, MAURICIO RESTREPO RAMIREZ después de confirmar el préstamo de dos millones de pesos que el 30 de agosto de 1994 le hiciera Pareja Porras, añade que a mediados de septiembre lo llamó para decirle que con la venta del Suzuki le cancelaría, respondiéndole aquél, señala, que tenía que ver el automotor; el diez de octubre, recuerda, lo llamó a su casa de Medellín, pidiéndole que le consiguiera cita para mirar el rodante, contestándole que estaba en el taller ‘Rombi’ de Byron Restrepo; le gustó el carro y quedó pendiente de que terminaran sus reparaciones, concluye.
“El 18 nuevamente, agrega el deponente, lo llamó Pareja Porras para comunicarle que viajaría a Santa Marta; que le parecía caro en dos millones de pesos, razón por la que le insinuó que le complementaba con un reloj. (fls. 224).
“Ahora bien, el procesado Pareja Porras en uno de los apartes de la injurada, refiere que el sábado en la tarde, Torres le dijo que hablaran con OSCAR LOPEZ para efecto de vender el vehículo Suzuki, evento que según el aludido LOPEZ CIFUENTES, se presentó en el taller de GUSTAVO BETANCURTH, donde habló con Raúl Torres acerca de la venta del vehículo en cita, el que llevaron al taller de Gustavo por espacio de tres días en espera que se concretara la compra-venta, pero como tal transacción no se configuró, acota, se lo ofrecieron a Fabián Ocampo quien lo adquirió. (fls. 371).
“De tal suerte que, esas afirmaciones así concebidas, llevan a deducir la existencia de una exculpación que riñe con la evidencia procesal y en consecuencia, no puede ser atendida como medio de derivar la ajenidad de los procesados en el reato. Si bien pudo tener ocurrencia la negociación entre Restrepo Ramírez y Pareja Porras con respecto al automotor de marras, también lo es, que de ella difícilmente podría originarse la inocencia de quien ahora la depreca, específicamente Pareja.
“Lo anterior, simple y llanamente, por cuanto lo uno no excluye lo otro; además, si recogemos lo expuesto por BYRON RESTREPO VILLEGAS, tenemos que recordar que el vehículo Suzuki se encontraba en su taller, pues, MARTHA RESTREPO, hermana de Mauricio, lo había remitido desde la ciudad de Santa Marta para que se le adelantara la reparación del motor; labor que en consonancia con lo expuesto por quienes vertieron declaración sobre tan puntual aspecto, no había concluido para la fecha del acontecer y en esa medida, mal podría entonces decirse que el automotor se había llevado al taller de Betancurth para someterlo a la venta. Nótase que es el propio Mauricio quien afirma con claridad meridiana, que una vez vio el rodante en el taller de Byron el interesado –Pareja Porras- aceptó que fuera el medio de pago de la deuda, dejándolo allí hasta tanto no se concluyera con las reparaciones de las cuales era objeto.
“Por manera que, la prueba aportada al investigativo es indicativa de la participación de los procesados en el punible contra la libertad individual; el despliegue de actividad enrostrada a Pareja Porras, jamás podrá ser desconocida pues, inclusive fue el principal actor en las llamadas realizadas a la hermana de la Álvarez de Galeano; por esto, deducir que la manera como se expresó en las mismas indicaba su desconocimiento no deja de ser un mecanismo distractor y entorpecedor de la valoración de los medios de convicción traídos al plenario; refulge de las grabaciones allegadas contentivas de esas amenazantes llamadas telefónicas, que evidentemente quienes allí tomaron parte –para cuestionar a Beatriz – tenían pleno conocimiento de los que indagaban y eran conscientes de su voluntariedad inherente a esa labor al margen de la ley; cotejo que dio positivo para los dos procesados, tal como se aprecia de la conclusión signada por el auxiliar de la justicia en la prueba de esprectrografía visible a folios 267/278” (fls. 25 y ss. cno. Trib.).
De esta manera, queda evidenciado no sólo que los juzgadores sí valoraron las explicaciones del procesado y las cotejaron con los demás medios de convicción recaudados al informativo -incluyendo aquellos que el casacionista extraña-, sino que atribuyeron mérito al arsenal probatorio, distinto del que a manera de censura se propone en el libelo, lo cual resulta inadmisible en sede extraordinaria pues ante un enfrentamiento de criterios valorativos entre las partes y el juez, prima el de éste quien goza de amplia discrecionalidad para apreciar las pruebas y asignarles valor persuasivo, limitado sólo por las reglas de la sana crítica cuya transgresión, a más de no ser expresamente denunciada, el actor no demuestra.
Además de lo expresado por la Delegada en su concepto, cuyo criterio sobre esta censura la Sala comparte, es de decirse que tampoco asiste razón al casacionista cuando aduce que los sentenciadores dejaron de ponderar los medios que dicen de su buena conducta anterior, pues como párrafos arriba se indica, tuvieron en cuenta no solamente sus vinculaciones laborales sino que en el fallo de primera instancia expresamente se señaló al respecto: “…para fijar la pena es preciso percatarse de la buena conducta anterior de los implicados PAREJA PORRAS y TORRES MUÑOZ, quienes no registran antecedentes penales” (fls. 174-175).
Se desestima el cargo.
2.- Demanda presentada a nombre del procesado RAÚL TORRES MUÑOZ.
PRIMER CARGO. (Principal. Nulidad por falta de competencia funcional del juzgador).
Reiteradamente ha sido dicho por la Corte, que la casación no es instancia adicional en la que puedan ser presentados informalmente argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio donde resulte posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.
Su postulación ha de obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredido el derecho con el fallo, y en el escrito a través del cual se ejerce deben presentarse precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, pues de no cumplirse esta carga, la censura que en tales condiciones se formule, no puede ser estudiada en sede extraordinaria.
El motivo de nulidad derivado de la falta de competencia del juzgador, encuentra configuración cuando el sentenciador incurre en vicios in iudicando, es decir en el acto mismo de juzgar, sea directamente por incurrir en errores en el plano del puro raciocinio jurídico que determinaron la falta de aplicación, la exclusión evidente o la interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, y por tal vía, de aquellas que establecen la competencia del juzgador, o de modo indirecto a través de la errada apreciación probatoria.
Sobre la forma como su demostración debe asumirse, la jurisprudencia tiene establecido que la censura por este motivo de casación es de fundamentación mixta, puesto que debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse siguiendo los lineamientos técnicos de la primera, optando por una de las dos vías establecidas para ella. Si se opta por la vía directa es deber indicar las disposiciones que el juzgador aplicó indebidamente y de las que correlativamente dejó de aplicar, o aquellas en las que se equivocó en fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas de este desacierto, sin que por dicha vía resulte procedente controvertir la apreciación probatoria. Si la transgresión a la ley se originó en errores de apreciación probatoria, es deber concretar cada uno de ellos, si de existencia, identidad, legalidad o convicción, y demostrar su trascendencia o incidencia en la violación de la ley, y, por ende, la falta de competencia del órgano jurisdicente con compromiso de la validez del juicio.
Aun cuando el actor acierta en la formulación del reproche, al pretender la nulidad de lo actuado por falta de competencia del juzgador enunciando al efecto la configuración de vicios in iudicando derivados de errores de selección e interpretación de disposiciones de derecho sustancial, optando en tal medida por la vía de la violación directa, desacierta en su desarrollo y fundamentación lo que impide a la Corte aprehender de fondo su estudio.
No advierte el actor, tampoco la Delegada quien propugna por la prosperidad del cargo, que cuando se escoge dicha vía de ataque resulta indispensable que el demandante acoja íntegramente los supuestos fácticos y probatorios que sirvieron de fundamento a la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo, y presentar sus cuestionamientos en el ámbito del estricto raciocinio jurídico para demostrar que el juzgador incurrió en aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, sin que resulte plausible formular controversia alguna a la actividad probatoria, toda vez que para ello el ordenamiento trae prevista una vía distinta, la indirecta, por errores de hecho o de derecho en la apreciación de los medios de convicción en que se sustentó la sentencia.
A pesar de los esfuerzos por denotar lo contrario, manifestando incluso el demandante que “se admite la conclusión probatoria de la sentencia” (fl. 116), en realidad lo que pretende es desconocer, sin más, los hechos que el juzgador encontró probados y, a partir de allí, afirmar que la conducta realizada corresponde a la definición típica del delito de secuestro simple y no a la de secuestro extorsivo agravado por la que se profirió la acusación y el fallo.
Desde la misma declaración de los hechos, reseñados al comienzo de este pronunciamiento, en el fallo materia de impugnación extraordinaria el Juzgador de alzada fue expreso en indicar que el secuestro de Carlos Gustavo Gaviria Gutiérrez tuvo como propósito exigir, a cambio de su libertad, el pago de una gruesa suma de dinero que debía la señora Sofía Álvarez de Galeano. “Ciento sesenta mil dólares exigían los plagiarios por dejar en libertad a Gaviria Gutiérrez; suma que a juicio de aquellos era la obligación insoluta de la mencionada Álvarez de Galeano” (fl. 4 cno Trib.).
Por si ello no fuera razón de suyo suficiente para denotar lo antitécnico de la protesta, es de destacarse la siguiente declaración del juzgador de alzada, donde con nitidez meridiana se expresa el carácter extorsivo del secuestro:
“Claridad emerge de las manifestaciones juradas de Gaviria Gutiérrez, en cuanto tiene que ver con la verdadera naturaleza de la actividad comportamental, toda vez que asevera que sus captores lo constriñeron para que informara sobre la dirección donde podría ser localizada la Álvarez de Galeano, como también, se le puso en conocimiento que permanecería privado del derecho de locomoción hasta tanto ésta no cancelara la suma de Ciento Sesenta ($ 160.000) Mil Dólares, que les adeudaba” (se destaca) (fl. 13 cno. Trib.).
Por manera que la manifestación del recurrente, en el sentido que “el secuestro no exigía el pago de un rescate, sino localizar a la señora Sofía Álvarez de Galeano que se hallaba en los Estados Unidos, para que respondiera de la deuda de su marido privado de libertad en ese país”, a cuya conclusión llega después de extractar algunos apartes de la declaración de la víctima, no podía servir de fundamento a la postulación de la censura, pues es claro que con ella no hace otra cosa que atacar una sentencia distinta de la proferida por la segunda instancia a partir de establecer particulares inferencias probatorias para anteponerlas a las consideraciones que respecto del citado medio de convicción hizo el juzgador de alzada en la sentencia materia de impugnación, condiciones en las cuales el cargo deviene inestudiable por la Corte.
En este orden, si el casacionista es del criterio que el juzgador se equivocó en la apreciación de las pruebas o en la declaración de los hechos, era su deber demostrar la configuración de errores de hecho o de derecho y luego sí abordar el tema de la violación de preceptos normativos de naturaleza sustancial por aplicación indebida o falta de aplicación e indicar su repercusión en la competencia, y no omitir un paso lógico en el raciocinio, que en el contexto de la argumentación expuesta como fundamento del cargo, constituye presupuesto insoslayable para abordar el examen del estadio posterior correspondiente a la acreditación de la falta de aplicación o la aplicación indebida de disposiciones de derecho sustancial.
Lo expuesto, sin embargo, no obsta para que la Corte absuelva la inquietud de la Delegada en torno a que la licitud o ilicitud de la exigencia determina la calificación jurídica del delito en el ámbito de operancia del secuestro simple o el secuestro extorsivo, recordando al efecto lo dicho por la jurisprudencia sobre el particular (Cfr. cas. 14 de abril/2000.M.P. Gálvez Argote. Rad. 13384), que en esta ocasión se reitera:
“Por último, en lo atinente con la solicitud de casación parcial y oficiosa que hace el representante del Ministerio Público, bajo el supuesto de que si, como según su concepto quedó demostrado, el secuestro de A. O. tuvo por móvil el cobro de una deuda, el tipo penal que ha debido imputarse a los procesados debió ser el de secuestro simple y no extorsivo.
“Debe en primer lugar forzosamente precisarse que, contrario a las afirmaciones del Delegado, no es en manera alguna claro dentro del proceso que el secuestro de A. O. hubiere tenido como propósito el cobro de una ‘deuda lícita’, siendo más de la índole de estas conductas el ilegal origen de las sumas presuntamente debidas, como acá mismo se advirtió al estar atribuidas a actividades de narcotráfico, por lo que el punto de partida de la propuesta que el Ministerio Público hace sobre el desacertado encuadramiento de la conducta realizada por los procesados, en el entendido de que el secuestro es simple o extorsivo dependiendo del origen del requerimiento, esto es de si tiene o no algún fundamento legal, configura una evidente petición de principio, como única posibilidad para desarrollar su teórico planteamiento.
“Pese a lo anterior y para eliminar cualquier inquietud que pueda ciertamente verse reflejada a partir de su propuesta, sobre la manera como se adecuó en la ley penal la conducta de los procesados, la Sala se ocupará, brevemente, sobre el tema, debiendo recordar ab initio que ha sido su criterio reiterado el de considerar que en casos como el presente la correcta entidad típica del hecho corresponde a la descripción que hace el artículo 268 del Código Penal (Modificado por el artículo 1 de la Ley 40 de 1.993), ante lo cual rechazará la solicitud que en el referido sentido ha propuesto motu proprio el Delegado.
“En efecto, dada la descripción típica que el Decreto 100 de 1.980 hizo en los artículos 268 y 269 de los secuestros extorsivo y simple, al introducir dentro de los elementos estructurales del primer modelo algunos ingredientes comportamentales subjetivos, se ha entendido que cuando se arrebata, sustrae, retiene u oculta a una persona con el propósito de exigir por su liberación un provecho o cualquier utilidad, si bien en principio puede no ser el referido beneficio de contenido patrimonial, indefectiblemente cuando la finalidad pretendida es de esta índole, la correcta adecuación de la conducta corresponde al secuestro en la primera modalidad en cita, sin que desde luego pueda variar este criterio, como no sea con desmedro de su inequívoca definición legal, por el hecho de que en el ánimo del agente esté consolidar un interés económico lícito, esto es, para cuya exigencia tendría respaldo en el ordenamiento jurídico.
“El Procurador Delegado aduce que depende de si el provecho o cualquier otra utilidad exigidos por el agente del delito son ‘lícitos’ o ‘ilícitos’, que la tipificación de la conducta corresponda a la modalidad de secuestro simple o extorsivo, respectivamente. Este planteamiento está sustentado en una errada comprensión sobre el contenido y alcance que en la estructura del delito y específicamente en los referidos contra la libertad individual y otras garantías, tienen los ingredientes especiales del tipo normativos y subjetivos, agregando de su propia creación al tipo de secuestro extorsivo descrito por el artículo 268 del Código Penal, como base para la tesis propuesta, un elemento de contenido estrictamente jurídico, como es el atinente a ‘ilicitud’ del beneficio pretendido, que evidentemente no prevé la norma, como sí acontecía con la formulación que de esta conducta hacía el artículo 293 del Decreto 2300 de 1.936 y que, en consecuencia, hace artificiosa la propuesta o por lo menos de lege lata ajena por completo a la realidad normativa que actualmente nos enmarca.
“Sobre este particular, oportuna es la cita del fallo de casación radicada con el No. 5458, de fecha 30 de octubre de 1.991, con ponencia del Magistrado doctor Dídimo Páez Velandia, en cuanto atañe a una fundamentación como la propuesta por el Delegado:
‘…parte de un supuesto confuso y falso. En relación con lo primero…, se equivocan los conceptos de ingrediente o elemento subjetivo del tipo con el normativo, pues si la diferencia en la configuración de las disposiciones…radica en la ilicitud de la exigencia motivo de la privación de la libertad del secuestrado, ello corresponde a una valoración que supone la existencia de la exigencia misma y no al particular ánimo con que se obra, el cual, según se argumenta, sería de la estructura de las dos formas de Secuestro en discusión.
‘Empero, lo realmente fundamental en la apreciación del planteamiento del actor, es que la ilicitud de la utilidad o provecho a que se refiere como integrante del tipo de secuestro extorsivo, no la contempla la norma.
‘Como se puede ver, no contemplan estas preceptivas referencia alguna a la ilicitud de la exigencia, bastando en el Secuestro extorsivo el ánimo o propósito de obtener utilidad cualquiera en la privación de la libertad de una persona para su estructuración, mientras en el Secuestro simple, por exclusión, un propósito distinto’.
“Pero además, una exigencia de esta índole no tiene cabida en la regulación que del delito de secuestro contempla el estatuto penal, toda vez que:
‘…corresponde, por supuesto, a la lógica de un sistema fundado en la protección de bienes jurídicos previamente configurados. De acuerdo con ella, si a través del tipo de secuestro se pretende la tutela de la libertad, mal puede condicionarse ese objetivo a la presencia o ausencia de valoraciones que lo harían irrealizable… Una exigencia de que la utilidad propuesta con el secuestro sea ilícita, implicaría la autorización de que pueda privarse de la libertad a una persona para demandar el cumplimiento de prestaciones lícitas, con lo cual el tipo estaría paradojalmente, prohibiendo y permitiendo la conducta en postura verdaderamente absurda’.
“En similar sentido y sobre supuestos fácticos sustancialmente idénticos a los debatidos en este asunto, es la colisión radicada con el No. 9488 del 3 de septiembre de 1.994, con ponencia del Magistrado doctor Juan Manuel Torres Fresneda y últimamente la colisión radicada con el No. 12.710 del 3 de julio de 1.997 con ponencia del Magistrado doctor Fernando Arboleda Ripoll”.
En el último de los pronunciamientos indicados, frente a controversias del tipo de la que demandante y Delegada presentan, precisó la Sala:
“Como la divergencia de criterios en el presente caso radica en el encuadramiento típico de los hechos imputados, es oportuno señalar, que si bien la conducta aparece descrita en los tipos de secuestro simple y secuestro extorsivo mediante verbos rectores alternativos -arrebatar, sustraer, retener u ocultar-, el legislador, al tipificar aquel último introdujo especiales ingredientes subjetivos, que lo diferencian del primero.
“En efecto, el artículo 268 del Código Penal (modificado por el artículo 1º de la Ley 40 de 1993), configura típicamente el punible de secuestro extorsivo, en los siguientes términos:
‘ART. 268. Secuestro extorsivo.- El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales’.
‘En la misma pena incurrirá quien arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una personalidad de reconocida notoriedad o influencia pública’ (Destacó la Sala).
“Las inflexiones verbales ‘con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad’, ‘para que se haga u omita algo’, o ‘con fines publicitarios o de carácter político’ utilizadas en la formulación típica del secuestro extorsivo, corresponden a los llamados por la Doctrina ‘ingredientes subjetivos especiales del tipo’, los cuales refieren una intencionalidad o motivación específicas adicionales a la conciencia sobre la existencia del tipo, obviamente prohibitivo, y la voluntad de su realización.
“La diversidad de tales elementos subjetivos permite a la Sala concluir que la finalidad específica con que se cometa el secuestro extorsivo no necesariamente ha de apuntar a la obtención de un ‘provecho’ o ‘utilidad’ -referencias éstas que dan a la exigencia, dentro del contexto del tipo, una connotación patrimonial-, sino que, de conformidad con las restantes hipótesis de conducta recogidas en la prohibición, la intención del sujeto agente puede estar referida a la realización o abstención de ejecutar por parte de la víctima o de un tercero, una conducta en particular –‘para que se haga u omita algo’-, o a la consecución de ‘fines publicitarios o de carácter político’.
“El exclusivo carácter patrimonial de la exigencia como ingrediente subjetivo del tipo en mención, sí aparecía consagrado en el artículo 293 del Código Penal de 1936, donde se sancionaba ‘Al que secuestre a una persona con el propósito de conseguir para sí o para otro un provecho o utilidad ilícitos’. Nótese que en esta figura, además, se consagraba expresamente el carácter ilícito que debía revestir la utilidad perseguida por el sujeto agente, elemento normativo éste que desapareció en posteriores tipificaciones, en cuanto imprimían a la prohibición un equívoco sentido, pues pareciera dar a entender que el secuestro quedaba autorizado para hacer exigencias lícitas.
“La concurrencia de esos específicos fines impone la inexorable adecuación de la conducta en el llamado secuestro extorsivo, sancionado con mayor severidad que el secuestro simple, y con una asignación especial de competencia en los Jueces Regionales (artículo 71-5º del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 9º de la Ley 81 de 1993).
“La utilización por parte del legislador, de la expresión ‘con propósitos distintos a los previstos en el artículo anterior’ (artículo 269 del Código Penal, modificado por el artículo 2º de la Ley 40 de 1993), supone haber acudido a un criterio residual de tipificación, siendo su voluntad, que la realización de cualquiera de los comunes y alternativos verbos rectores en mención, con fines diversos de los señalados para calificar la conducta como extorsiva, corresponda al tipo de secuestro simple”.
En este caso, con apego a la realidad probatoria, cuya apreciación el demandante dice no controvertir, el Tribunal fue expreso en declarar probado que el secuestro de Carlos Gustavo Gaviria Gutiérrez tuvo por finalidad que informara la ubicación de la señora Sofía Álvarez y exigir por su libertad la suma de ciento sesenta mil dólares que a juicio de los plagiarios correspondía a una obligación insoluta de la mencionada dama.
Estas específicas finalidades, puestas de presente por los secuestradores, permite sostener que su conducta fue desplegada con el ánimo de que, de una parte, el retenido ejecutara un comportamiento concreto –lo cual corresponde precisamente al ingrediente subjetivo recogido en la inflexión verbal ‘para que se haga u omita algo’, y exigir por su libertad una suma de dinero, de donde surge, sin mayores elucubraciones, la comisión del delito de secuestro extorsivo, siendo irrelevante para el proceso de calificación jurídica del comportamiento llevado a cabo, el carácter lícito o ilícito de la exigencia de dinero adeudado por aquella cuya presencia reclamaban.
Acertada resulta entonces la calificación jurídica en el ámbito de operancia del delito de secuestro extorsivo impartida por los juzgadores de instancia, cuyo conocimiento, de conformidad con el artículo 71-5º del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 9º de la ley 81 de 1993, correspondía a los Jueces regionales y el Tribunal nacional, en primera y segunda instancia, respectivamente, sin que por ello hubieren incurrido en el motivo de nulidad derivado de su falta de competencia, como es denunciado.
Dada entonces, la antitécnica formulación del ataque y la sinrazón de éste, se desestima el cargo.
SEGUNDO CARGO. (Subsidiario. Falta de consonancia entre el fallo y la acusación).
Como fuera advertido, la Corte abordará el examen conjunto de los cargos contenidos en las demandas, fundados en la causal segunda, pues se apoyan en los mismos supuestos y con su formulación se pretende igual tipo de solución.
Los demandantes coinciden en denunciar falta de congruencia entre el fallo y la resolución de acusación por considerar que en el pliego enjuiciatorio no se formuló circunstancia de agravación alguna, y sin embargo, el Tribunal agravó la pena impuesta por la primera instancia tras considerar que concurría el motivo de agravación punitiva previsto por el artículo 270.5 del Decreto 100 de 1980, subrogado por el artículo 3 de la ley 40 de 1993.
El cargo no sólo carece de fundamento sino que aparece antitécnicamente planteado.
Sobre lo primero debe decirse que el funcionario de instrucción fue explícito en indicar en la providencia calificatoria del mérito probatorio, en el acápite allí destinado a la “calificación jurídica provisional”, que “Se sindica a RAUL TORRES MUÑOZ y CESAR AUGUSTO PAREJA PORRAS de presuntos responsables del punible de SECUESTRO EXTORSIVO, delito definido y sancionado por el artículo 1º de la Ley 40 de 1993, con pena de prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años y multa de cien a quinientos salarios mínimos legales mensuales. Concurren las circunstancias de agravación punitiva de los numerales 2º, 5º, 7º, artículo 270 del C.P., subrogado por el artículo 3º de la Ley 40 de 1993” (se destaca) (fl. 493).
Y si bien en el desarrollo argumentativo, no se hizo referencia a las razones probatorias que fundaron la imputación de concurrir las agravantes indicadas en los numerales 2º y 7º de la mencionada disposición, no cabe duda que aludió expresamente al supuesto fáctico contenido en el numeral 5º ejusdem, relativo a que la pena se aumenta entre ocho y veinte años “cuando el delito se comete por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado”, condición esta última que ostenta CESAR AUGUSTO PAREJA PORRAS, oficial retirado de la Policía Nacional, en los siguientes términos:
“Si era cierto que Raúl Torres nada tiene que ver en los hechos por qué motivo se encontraba en Medellín para presionar por la entrega de datos que condujeran a la ubicación de Sofía y del dinero? Por qué fue aprehendido en flagrancia haciendo una de las llamadas a Beatriz Álvarez? Por qué le pidió el favor a su amigo de hablar con Beatriz? Por qué se hizo acompañar de Cesar Augusto, quien coincidencialmente era exfuncionario de la Policía? Por qué motivo le cancelaron a través de la apoderada de uno de ellos la suma de $2.000.000.oo al ofendido para resarcirlo de los perjuicios ocasionados con su secuestro si ellos nada tuvieron que ver en los hechos investigados?.
“Si Cesar Augusto nada sabía o tuvo que ver, por qué motivo, habla en su injurada, para luego negarlo en su alegato, que él acompañó a Raúl quien le había contado que se trataba de un negocio delicado? Por qué con la experiencia como Policía si estaba al tanto, obviamente de lo ocurrido, lo acompañó no sólo a la casa donde tuvieron retenido al ofendido sino que hizo 3 llamadas telefónicas a Beatriz Álvarez?…” (se destaca (fl. 522).
Por manera que en tratándose de una circunstancia de agravación punitiva de carácter objetivo, cuyo supuesto fáctico aparecía debidamente acreditado en la actuación, no se requerían mayores esfuerzos argumentativos de parte del funcionario de instrucción para afirmar en la resolución acusatoria su concurrencia al caso, menos del tipo que alegan los recurrentes y se sostiene por la Delegada, pues es claro que la agravante por la que se profirió el fallo no solamente fue imputada expresamente en el pliego enjuiciatorio, lo que descarta el vicio de incongruencia que se denuncia, sino fundamentada en aparecer acreditado el supuesto objetivo que ella contiene, cuya realidad probatoria no se discute en la demanda.
De otra parte, ha de connotarse que estando facultado el sentenciador de alzada para revisar sin limitación ninguna por vía de consulta la decisión del a- quo, por tratarse de una sentencia proferida por un juzgado regional, conforme lo dispuesto por el artículo 206 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 29 de la ley 81 de 1993, ningún atentado al principio de la prohibición de reforma peyorativa contenida en el artículo 17 del estatuto procesal por el que se rigió el asunto (art. 18 del actual) se advierte, por haber introducido los correctivos a los yerros cometidos por el funcionario de primera instancia, quien no se percató que la acusación había sido proferida por el delito de secuestro extorsivo agravado y afirmó que “El instructor en la resolución de acusación no les dedujo ninguna circunstancia agravante del hecho” (fl. 175).
Por razón de tal desacierto, contando con competencia para ello por razón del grado jurisdiccional de consulta, precisó el sentenciador de segunda instancia:
“En tratándose de la reseñada en el numeral 5º de la mencionada Ley 40 de 1993 (“cuando el delito se comete por persona que sea empleado oficial o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado”), resulta incuestionable en la medida que efectivamente el procesado PAREJA PORRAS ostentaba para la fecha de comisión del ilícito la calidad de Ex Teniente de la Policía Nacional; evento plenamente demostrado y que hace relación a una circunstancia de carácter objetivo, que debe ser deducida en su contra. Pretende así el Legislador hacer un mayor juicio de reproche contra quienes aprovechando sus conocimientos en asuntos de seguridad, los ponen al servicio de la delincuencia organizada, con la pretensión de hacer más difícil no sólo el establecimiento de la identidad de sus autores, sino también, con miras a obtener la impunidad, pues, se entenderá que personas con ese bagaje al que se hace referencia, cuentan con los medios logísticos para enervar la labor investigativa del Estado.
“En armonía con lo señalado y atendiendo a la prueba compilada, indicativa del pleno conocimiento que tenía el también procesado TORRES MUÑOZ, acerca de la calidad personal atribuida a Pareja Porras, indudablemente debe ser entendido dicho intensificador al primero de los citados, pues, con apego al artículo 25 del Estatuto de las Penas, ‘Las circunstancias personales del autor que agravan la punibilidad y las materiales del hecho se comunican al partícipe que las hubiere conocido’. Discernimiento que refulge del plenario y dada su entidad objetiva como iteráramos, imperiosamente debe endilgarse asimismo al aludido condenado” (fls. 36-37).
Ahora, si lo pretendido por los casacionistas era cuestionar la existencia del supuesto fáctico en que el juzgador se fundó para declarar la concurrencia al caso de la citada circunstancia agravante, o respecto de uno o ambos procesados, es claro que la vía indicada para ello no es otra que la indirecta prevista en la causal primera y no la segunda que sin fundamento invocan, pues no puede resultar desconocido que en tal hipótesis el error sería in iudicando y no de garantía como se aduce, menos aún si se considera que el Tribunal encontró acreditada no solamente circunstancia agravante respecto de PAREJA PORRAS sino de TORRES MUÑOZ a quien le atribuyó tener conocimiento de ella.
Los cargos no prosperan.
TERCER CARGO. (Violación indirecta de normas de derecho sustancial).
Como se recuerda, el actor denuncia que los juzgadores violaron indirectamente la ley sustancial por falta de aplicación de la diminuente punitiva prevista en el artículo 271 del Decreto 100 de 1980, subrogado por el artículo 4º de la ley 40 de 1993, a consecuencia de incurrir en falso juicio de existencia por omisión de considerar la prueba que acredita que los secuestradores dejaron en libertad al secuestrado, por voluntad propia, a los doce días de haberlo privado de ella.
Al respecto cabe hacer sólo dos acotaciones en orden a hacer patente la falta de fundamento fáctico y jurídico en la protesta.
La primera referida a que el sentenciador no desconoció el hecho relativo al tiempo que el procesado permaneció privado de la libertad. Al efecto baste con reproducir el aparte de la sentencia donde se lo aprecia: “Doce días estuvo GAVIRIA GUTIERREZ bajo la férula de los plagiarios obteniendo su libertad, se asegura, gracias al procedimiento oficial que concluyó con la aprehensión de los procesados Pareja Porras y Torres Muñoz, al entrar las horas de la noche del día (sic) veintiuno (21) de octubre” (fl. 13 cno. Trib.).
Esta declaración del juzgador de suyo descarta la pretermisión del medio que el casacionista aduce.
La segunda, que la referida circunstancia de atenuación punitiva resultaba inaplicable porque, en el contexto de lo declarado en el fallo, la liberación del secuestrado no se produjo por voluntad de los autores del crimen sino a consecuencia de la captura de dos de los copartícipes y presión ejercida por el grupo de uniformados encargado de adelantar el operativo de rescate, y por razón de la expresa prohibición legal al establecer el inciso último del artículo 271 del Código penal aplicado al caso que “No habrá lugar a la atenuación si concurriere una de las circunstancias señaladas en los numerales 2º, 5º, 6º, 7º, 10 y 11 del artículo anterior”, siendo la establecida en el ordinal 5º ejusdem la que aplicó el Tribunal en su sentencia.
El cargo no prospera.
Como quiera que no se casará la sentencia, y, en consecuencia, no se modifica la pena impuesta en el fallo ni la provisionalmente individualizada por el juzgado de conocimiento, compete al Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad realizar la redosificación a que hubiere lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 79.7 del Código de procedimiento penal).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador primero delegado en lo penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase a la oficina correspondiente. COMUNÍQUESE y CÚMPLASE.
ALVARO O. PEREZ PINZON
Salvamento parcial de voto
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
Salvamento parcial de voto
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria