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Proceso N°13550
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR.MARIO MANTILLA NOUGUÉS
Aprobado Acta No.034
Santafé de Bogotá, D.C., marzo siete (7) de dos mil (2000).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de abril de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en la cual, por confirmación de la de primera instancia, condena a VÍCTOR ALEJANDRO VÉLEZ BARBOSA, a la pena principal de cuarenta y dos años de prisión y a la accesoria correspondiente, como autor del concurso de delitos de acceso carnal violento en la menor Diana Johana Ramos y homicidio agravado de la misma.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
El 26 de agosto de 1993 en horas del medio día, al salir de sus clases en la escuela El Cerrito de la vereda El Juncal de la comprensión municipal de Funza, la niña Diana Johana Ramos fue abordada por un sujeto que se movilizaba en bicicleta, en cuya compañía la menor se fue, pero como tardara en llegar a su hogar, sus padres se dedicaron a buscarla, encontrando su cadáver en un terreno cercano, estableciéndose que murió por estrangulamiento y que había sido víctima de acceso carnal violento.
Mediante indagaciones de la Policía se estableció que en una casa del área urbana del municipio de Funza se hallaban unas prendas de vestir coincidentes con las que el agresor vestía el día de los hechos, por lo que la Fiscalía ordenó el allanamiento del lugar, en donde además se dio captura al sujeto VÍCTOR VÉLEZ BARBOSA., se vinculó a la investigación penal correspondiente, la cual se calificó con resolución de acusación que la Fiscalía de segunda instancia confirmó el 8 de marzo de 1994, imputándole el concurso de delitos de acceso carnal violento y homicidio, ambos agravados.
Por estos mismos hechos punibles el Juzgado Promiscuo del Circuito de Funza emitió sentencia condenatoria, la cual, al ser revisada por apelación de la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. En discrepancia con esta decisión el mismo sujeto procesal interpuso el recurso de casación.
LA DEMANDA
Con fundamento en las causales 3a. y 1a. del artículo 220 del C. de P.P. así enjuicia la sentencia el defensor:
Cargo Primero.- Causal 3a. de casación. Fue dictada en un juicio viciado de nulidad por quebranto de la garantía del debido proceso.
Sostiene que se practicaron tres diligencias de reconocimiento en fila de personas sin observancia de los requisitos previstos en el artículo 368 del C. de P.P., pues el procesado no estuvo representado por defensor abogado, sino por un ciudadano cuyo oficio es el de albañil; de manera también irregular, pues no mediaba orden de autoridad competente, se dio captura al procesado, y quien la ejecutó fue un agente de la Policía llamado Jorge Enrique Rincón que de tiempo atrás lo había estado persiguiendo para matarlo; no se ordenó practicar la prueba solicitada oportunamente por el sindicado, de examen de sus espermatozoides, para compararlos con los dejados en la vagina de la víctima, omisión que atribuye al funcionario instructor y a los organismos colaboradores en los aspectos técnicos de la investigación; tampoco se practicaron “otras pruebas que la defensa solicitó en reiteradas oportunidades como la de la comprobación” de que la ropa hallada en la habitación del procesado no era suya sino del sujeto alias “Bombillo”.
Al negarse la práctica de estas pruebas se desatendieron los mandatos de los artículos 333 y 334 del C. de P. P., en cuanto solo se investigó lo desfavorable al incriminado. También, añade, fue sometido a indagatoria sin la asistencia de un abogado.
Como consecuencia solicita que se case la sentencia y se declare la nulidad de la actuación desde la resolución de apertura de instrucción.
Cargo Segundo.- Causal 3a. de casación. El fallo se dictó en juicio viciado de nulidad por transgresión al derecho de defensa del procesado, ya que al ser capturado de manera irregular fue inmediatamente sometido a reconocimiento por el testigo Luis Bautista Rincón “al parecer familiar del jefe operativo Jorge Enrique Rincón”, sin permitirle estar asistido por un defensor abogado. Además, en la diligencia de indagatoria fue asistido por un ciudadano carente de la calidad de abogado.
También se presentó la irregularidad porque el procesado confirió poder a un abogado de su confianza para que lo asistiera en la investigación, pero la Fiscalía al realizar las distintas diligencias le designaba un defensor de oficio, por lo que no hubo coherencia en la defensa; y, que la situación persistió durante tres meses -lapso éste dentro del cual se cometieron las irregularidades contra este derecho-, pues solo desde cuando la Defensora Pública le asignó un defensor público.
Por no haber tenido a su defensor técnico, no se llevó a cabo la experticia solicitada por el procesado, de comparación de sus espermatozoides con los dejados en el cuerpo de la ofendida, ya que la petición se diluyó sin atención alguna y solo cinco meses después se supo que el Instituto de Medicina Legal descartó las muestras después del hallazgo de espermatozoides humanos.
Para fundamentar la trascendencia de la irregularidad recuerda la permanente guarda al derecho de defensa técnica por parte de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, y añade que “Igualmente se vulnera … el artículo 13 del C. de P.P. donde se estatuye la obligación para el funcionario… de respetar los derechos y las garantías de los sujetos procesales”
Finalizando, solicita también la anulación de lo actuado desde la resolución de apertura de instrucción.
Cargo Tercero.- Causal 1a. de casación. La sentencia es violatoria de la ley sustancial -aplicación indebida de los artículos 324, 298, 306, 23 y 26 del C.P., “debiendo aplicar los arts. 2o., 36 y 445 del C. de P.P.-, en virtud del error de hecho por falso juicio de identidad en que incurre el fallador en la apreciación de las pruebas, otorgándoles un alcance probatorio del que carecen, para deducir así la responsabilidad del inculpado en el concurso de hechos punibles por el que se le condena.
Centra su atención en el dicho de Luis Edgar Calvo Pedraza, quien en un testimonio que rindió hizo una descripción física del acusado, distinta de la que hizo en la diligencia de reconocimiento “obrante el folio 81”, para, finalmente, en la audiencia pública decir que no reconocía en el procesado a la persona que describió. También alude a los testimonios de los menores compañeros de estudio de la occisa, rendidos en la audiencia pública y al inicio de la investigación, que respondieron en la audiencia de igual forma que el mencionado deponente Calvo Pedraza, de lo cual infiere que el Tribunal “o no interpretó verdaderamente lo que los menores declararon, o lo interpretó mal”, porque del contenido de esas pruebas y de los reconocimientos en fila de personas resulta evidente que VÉLEZ BARBOSA no fue el agresor.
Asegura que el Tribunal otorgó un valor del que carecen “a algunas pruebas como en el caso de los primeros reconocimientos”, con base en los cuales se dictó la resolución de apertura de instrucción, pues dichas pruebas, habiendo sido recaudadas
con transgresión de lo establecido en el artículo 368 del C. de P.P., “no podían ser objeto de análisis o de interpretación, por ser inexistentes, toda vez que estaban viciadas en la forma y fondo de su práctica y aducción”.
Con referencia al testimonio de Luis Bautista Rincón considera que el valor que le fue dado por el fallador no corresponde a la realidad debido a que según las reglas de la experiencia y aún las técnicas, un testigo no puede conservar tanto detalle de un sujeto a describir, como los que éste vertió al proceso cuando dijo haber visto al procesado dentro de un vallado con la menor occisa, que tenía puesta una cachucha y estaba agachado o acurrucado, debido a lo cual su dicho se convierte en inverosímil, fantástico, ilusorio, o doloso. En criterio del demandante, la experiencia indica que es imposible detener tantos detalles como los que suministró este deponente para efectos del retrato hablado, el cual no coincide con la fotografía y rasgos del procesado. Acota que este declarante fue citado varias veces a instancia de la defensa para interrogarlo pero no compareció. Añade:
“Lo mismo se puede predicar de las declaraciones de la menor, que afirman no conocer al procesado, en tanto las declaraciones de los testigos, afirman que la menor iba en la bicicleta, tranquila, como si la transportara un conocido o familiar, luego habiendo hecho un análisis, ponderado, del caudal probatorio, con las reglan (sic) normales de la interpretación para lograr una adecuada apreciación de las pruebas, conducirían al director de la causa a haber adoptado otra posición diametralmente opuesta a la adoptada en el fallo.”.
Termina deprecando la casación para que la Corte dicte fallo de reemplazo.
EL MINISTERIO PUBLICO
Con ninguno de los reparos de la demanda se muestra acorde el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, que en consecuencia sugiere desatender la pretensión casacional.
Respondiendo al primer cargo, en relación con la práctica de reconocimientos en fila de personas con la asistencia de ciudadanos no abogados, encuentra que el reparo hecho bajo la causal 3a. de casación es incorrecto porque al haberse originado el error en la práctica de las pruebas, se trataría de un falso juicio de legalidad, que debió proponerse a través de la causal 1a., como violación indirecta, ya que no acarrearía la nulidad del proceso sino la exclusión de ese medio de convicción en el estudio de la prueba. Precisa que de los cuatro reconocimientos a que fue sometido el incriminado, solo uno le resultó adverso, pero que esta prueba no fue la única considerada por el fallador para proferir la condena.
Encuentra que la captura del procesado, catalogada como irregular por el censor se cumplió dentro de los parámetros de la legalidad porque el informe de la Policía solicitando la orden de registro y allanamiento expresaba que en el inmueble respectivo al parecer estaba escondido el sindicado, y la Fiscalía al acceder a expedirla, decretó el registro y allanamiento para recaudar pruebas y lograr la captura del sujeto indicado, por lo que considera equivocada la orden del Tribunal de expedición de copias para investigar a los agentes que la efectuaron.
Descarta la violación al derecho de defensa por no haberse practicado pericia comparativa de espermatozoides solicitada por el procesado, porque si, como en efecto ocurrió, la prueba no se realizó, no fue por transgresión del derecho en comentario, sino por caso fortuito atribuible al Instituto de Medicina Legal debido a que allí se extravió la muestra tomada al cadáver de la menor; entonces, si no hubo desidia del funcionario instructor, no pudo generarse la nulidad de que habla el demandante. Y aunque reconoce la importancia de esta prueba para el procesado, observa que “los demás medios de prueba aportados … comprometieron seriamente su responsabilidad …”, añadiendo que si se hubiera reconocido un estado de incertidumbre tal vez se habría podido resolver con la prueba no practicada, detallando a continuación las diversas pruebas de grave compromiso que militan en el expediente.
Observa, de otro lado, que esta censura por nulidad no cumple las previsiones de técnica, pues no indica cuáles otras fueron las pruebas dejadas de practicar de que habla el actor, ni de qué manera incidían en la situación del implicado; y que igual inconsistencia presenta en relación con la aducida vulneración del principio de investigación integral. También señala el desconocimiento de la técnica del recurso en la glosa por violación al debido proceso al haber escuchado al procesado asistido de ciudadano no abogado en indagatoria, porque tal situación, de ocurrir debe alegarse como quebranto al derecho de defensa; además encuentra carente de razón el reparo porque para la fecha en que se llevó a cabo la diligencia estaba vigente la norma procesal que autorizaba su desarrollo en esa forma.
Por encontrar coincidentes los motivos esgrimidos en el cargo segundo como violación al derecho de defensa con los aducidos en el cargo precedente -violación del debido proceso-, e igualmente carentes de razón, el funcionario se remite a sus reflexiones en ese cargo; y en relación con el motivo de queja, de que para la cuarta diligencia de reconocimiento se le designó al procesado defensora abogada de oficio a pesar de tener su defensor contractual, encuentra que no hubo irregularidad porque ante la ausencia del defensor, el artículo 368 del C. de P.P. autoriza el procedimiento aplicado. Añade que durante el proceso el implicado estuvo asistido técnicamente, no solo por un defensor público, sino por defensor de confianza. Encuentra que tampoco se transgredió el derecho de defensa porque no se hubiera podido practicar la prueba técnica solicitada por el sindicado.
También conceptúa adversamente el cargo tercero, basado en la causal 1a. de casación, que pregona la incursión del fallador en errores de apreciación probatoria, pues anota que el funcionario, en el estudio de los testimonios de Edgar Calvo y de los menores fue adelantado conforme a la crítica racional y en conjunto con otros medios de prueba y fue así como se declaró la responsabilidad del procesado. Aludiendo a los primeros reconocimientos, cuya apreciación glosa el censor, advierte que la demanda no demuestra la trascendencia, de los errores que pregona.
Finalmente, en cuanto al testimonio de Luis Bautista Rincón cuya descripción sirvió para la elaboración del retrato hablado, en cuya apreciación dice el censor hubo error por falso juicio de identidad, dice el Procurador que la glosa carece de fundamento porque la prolijidad de detalles de que habla para considerar imposible la retención en la memoria de tantos caracteres de una persona resultó del interrogatorio del técnico respectivo al testigo y a medida de la elaboración del retrato hablado; además en el estudio de esta prueba también el Tribunal aplicó la crítica racional.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Carece de razón el casacionista en todas las censuras que formula contra la sentencia, tal como a continuación se verá:
Cargo Primero.- Violación al debido proceso, generadora de nulidad desde la apertura de instrucción, originada en:
-práctica de tres reconocimientos en fila de personas asistido el implicado por defensor no profesional del derecho.
Lo primero que se echa de ver es el error técnico casacional consistente en plantear esta objeción bajo el auspicio de la causal 3a. de casación. Se recuerda, que la apreciación por el fallador, de pruebas aisladas practicadas o incorporadas al proceso de manera irregular, es motivo de censura casacional pero a través de la causal 1a. del artículo 220 del C. de P.P. -violación indirecta-, porque esta clase de error no transciende a la totalidad o a gran parte del proceso, sino que conlleva su prescindencia del examen probatorio.
A la ineficacia del reparo, por el anotado motivo técnico, súmase la sinrazón del planteamiento.
Los reconocimientos materia de reclamo, cumplidas el 24 de septiembre de 1993 después de escuchadas las declaraciones de las personas que los hicieron (fls. 28, 31, 35, 36 y 20, 37 cd. ppl.), efectivamente se realizaron como lo manifiesta el demandante, pero en verdad, tal como lo resalta el Procurador, de acuerdo al artículo 368 del C. de P.P. que autoriza la práctica de esta clase de diligencia con la asistencia de un apoderado de oficio ante la ausencia de defensor, lo que deja sin piso la censura, pues el funcionario instructor se limitó a dar cumplimiento estricto al mandato legal.
–Captura ilegal del procesado. La captura del sindicado en forma irregular no tiene la virtualidad de viciar el proceso por el solo hecho de que aquel hubiera finalmente resultado condenado, porque ella en sí, no determina la legalidad del proceso; y si bien, puede acontecer que se realice de la manera descrita, lo máximo que puede acarrear, es la sanción de los funcionarios que la hubieran ordenado y realizado, de ninguna manera la nulidad de la investigación.
Pero además, la captura que se llevó a cabo en esta investigación no transgredió ningún mandato legal, y así con tino lo destaca el Procurador para cuestionar la orden del Tribunal de que se vale el demandante para plantear la glosa, de expedir copias para investigar a los policiales que la efectuaron, porque “… no obedeció a orden escrita …” (fl. 11 cd. 2 Tr.), ya que en la solicitud de orden de allanamiento el investigador comisionado de la Sección de Policía Judicial e Inteligencia (1-1v), se lee que se advierte a la Fiscalía que en la casa que se pide allanar en Funza se escondía el sujeto “Oto o Víctor Vélez”, presunto autor de los delitos de que fue víctima la menor aludida en el proceso, y en ese orden que en ese lugar allí podían encontrar pruebas para el esclarecimiento; y accediendo a lo pedido, la Fiscalía 238 expidió la orden “para lograr la captura” del referido sujeto. (fls. 3-3v), la que se llevó a cabo el 24 de septiembre (fl. 6).
—No haberse ordenado la prueba de comparación de los espermatozoides del procesado con los hallados en el cuerpo de la menor ofendida.
Infundada, por no corresponder a la verdad, es la afirmación de esta censura. En efecto, desde el mismo auto de apertura de instrucción, dictado el 24 de septiembre de 1993 (fl. 7) la Fiscalía dispuso la práctica “de diligencia de descarte de espermatozoides con los del sindicado … y los hallados en la occisa …”. Cosa distinta es que la prueba no hubiera podido llevarse a cabo, como lo revela el proceso, pues el Instituto de Medicina Legal, al que se le ordenó practicarla, reportó el 30 de septiembre carecer de la infraestructura necesaria para esa clase de pericia (fl. 91); y cuando la Fiscalía pretendió, y en ese sentido ofició el 13 de diciembre (fl. 111) a Medicina Legal, que la muestra tomada al cadáver fuera enviada al Instituto de Bienestar Familiar, aquella institución respondió el 31 de diciembre (fl. 151), que esa muestra había sido descartada una vez realizado el examen para establecer la presencia de espermatozoides humanos.
Evidente pues, que el funcionario investigador procuró por los medios legales, que la prueba referida por la defensa fuera practicada, es decir, no hubo el desconocimiento del debido proceso por ese aspecto, que pregona el casacionista.
En este mismo segmento de la censura en estudio afirma el actor que la defensa solicitó “otras pruebas … que no tuvieron su evacuación, y su ausencia del proceso, constituye la negación del debido proceso”, sin especificar cuáles son esas otras pruebas cuya práctica no se cumplió, ni su incidencia en el fallo, vale decir, en este punto, el cargo a la sentencia es incompleto.
— Desconocimiento del principio de la investigación integral y por ello, violación de los artículos 333 y 334 del C. de P.P..
La aseveración de que se le negaron las pruebas solicitadas por el procesado y que por eso se investigó solo lo desfavorable a él, aparece suelta y carente de sustentación, pues no especifica cuáles fueron esas denegadas pruebas, ni cuáles las que siendo favorables y habiéndose debido practicar no lo fueron.
En estricto rigor, esta parte de la demanda no contiene censura definida ni definible.
— Se oyó al sindicado en indagatoria asistido de una persona carente de la calidad de abogado.
La indagatoria fue rendida el 27 de septiembre de 1993 (fls. 44-47), y para que lo asistiera, la Fiscalía le designó de oficio, según reza el acta, “al Dr.José Manuel Vargas Piñeros con C. C. …”; y como el procesado solicitó ampliación de esa diligencia, el 2 de diciembre de 1993 fue escuchado, esta vez con la asistencia de su abogado defensor, que para entonces le había designado la Defensoría Pública. (fls. 99, 100 y 103 y ss).
El no haber aclarado la Fiscalía si la “persona” que le asignó como defensor oficioso era abogado hace presumir que ciertamente se trataba de una persona carente de esta calidad, pero débese recordar, que para la fecha en que se surtió la diligencia se hallaba en vigor el primer inciso del artículo 148 del C. de P.P., que habilitaba como defensor para indagatoria, a cualquier ciudadano honorable no abogado que no fuese servidor público, y el demandante no demuestra que el designado no pudiera legalmente asumir el encargo. Habiendo sido declarada la inexequibilidad de ese mandato por la Corte Constitucional solamente el 8 de febrero de 1996, es evidente que la Fiscalía obró en total observancia de la preceptiva regente, de donde se concluye que no existió la irregularidad denunciada. Y si se recuerda, como ha quedado visto, que en la ampliación de la indagatoria el sindicado estuvo representado por su abogado defensor de confianza, menos motivos emergen para hablar de violación del debido proceso en la indagatoria.
Carentes de fundamento las distintas objeciones que integran este cargo, se encuentra impróspero.
Cargo Segundo.- Violación del derecho de defensa.
— Habiéndose capturado el procesado sin orden de autoridad competente, fue sometido a reconocimiento por el testigo Luis Bautista Rincón a quien el defensor cataloga como “al parecer familiar” del Jefe Operativo Jorge Enrique Rincón, agente de la SIJIN), sin que se le permitiera la asistencia de un defensor abogado.
En los comentarios que conforman este aspecto del cargo en examen, la demanda se reduce a afirmaciones carentes de sustento, que por esta razón no permiten a la Corte establecer en qué consistió el atropello a la garantía de la defensa; tal es lo que se evidencia al no fundamentar la reticencia hacia el testigo Bautista Rincón, pues el argumento se limita a conjeturar el parentesco consanguíneo de éste con un funcionario de la SIJIN. En idéntica falla de técnica casacional incurre cuando afirma que al procesado no se le permitió ser representado por un abogado en el reconocimiento por el dicho testigo Bautista Rincón. Y repite la inconsistencia argumental al dejar de demostrar que la asistencia por ciudadano no abogado en la diligencia de reconocimiento en comentario hubiera avasallado el derecho de defensa, observándose como dato curioso pero indicativo de imprecisión conceptual, que causa detrimento formal a la demanda, que en la primera glosa del cargo primero, consideró que tres reconocimientos distintos del que aquí trata, cumplidos en la misma forma, constituían quebranto al debido proceso.
— Al oírse en indagatoria al procesado sin la asistencia de un profesional calificado se violó el derecho a la defensa técnica. Este reparo es idéntico al que formuló en el cargo primero, parte final, en donde lo presentó como violación al debido proceso.
Sin la precisión en el acta de la diligencia, de la especialidad del “doctor” al que se le confió la asistencia en la indagatoria -rendida cuando aún la Corte Constitucional no había declarado la inexequibilidad del primer inciso del artículo 148 del C. de P.P. que habilitaba como defensor para la indagatoria a todo ciudadano honesto que no fuera abogado, no puede descartarse la aducida ausencia de defensor técnico; sin embargo, como no basta que la irregularidad se presente, sino que es menester demostrar el agravio sufrido, cumple afirmar, primero, que no hay demostración alguna al respecto; se trata de una afirmación insustenta; y segundo, que habiendo sido representado el procesado en la ampliación de su indagatoria por su abogado defensor de confianza, tal como se precisó al responder el cargo primero en la parte pertinente, la diligencia es válida y no afecta la garantía superior de que habla el actor.
— No obstante tener su defensor de confianza constituido el 5 de octubre de 1993, para cada diligencia la Fiscalía le designó defensor de oficio al procesado, impidiendo que hubiera coherencia en la defensa. Esto sucedió exactamente en el reconocimiento en fila de personas que se realizó en la cárcel Modelo de Bogotá.
— Solo desde la designación de un defensor por parte de la Defensoría Pública el procesado comenzó a estar técnicamente representado, pues duró tres meses huérfano de defensor, y fue en ese lapso cuando se cometieron “las más grandes equivocaciones procesales”.
Aún dejando de lado la evidente falta de precisión del reparo, en cuanto no señala ni demuestra cuáles fueron esas “grandes equivocaciones procesales” que afectaron el derecho de defensa del procesado, la censura carece de posibilidad de éxito.
Si se repara en el proceso, se encuentra que en el apartado “III” de la resolución definitoria de situación jurídica dictada el 1o. de octubre de 1993 (fls. 60 y ss.) la Fiscalía dispuso practicar el reconocimiento con el testigo Luis Edgar Calvo, y que habiendo conferido poder a su defensor de confianza el 5 de octubre, quien en la misma fecha solicitó copias de todo lo actuado (fl. 71), éste forzosamente estaba enterado de la ordenación de la prueba y no acudió al reconocimiento (fl. 81); por esta razón se le designó como defensora de oficio a una profesional del derecho.
El funcionario Judicial una vez más lo que hizo fue dar cumplimiento a un precepto legal, el artículo 368 del C. de P.P.; y no desvertebró la garantía de la defensa, pues posteriormente la Defensoría del Pueblo le designó uno de sus abogados para asistirlo (fls. 99-100). Este nuevo profesional lo representó con excelente dedicación y empeño desde la ampliación de indagatoria (fl. 103), pues a partir de ahí, solicitó reposición de la resolución de cierre investigativo (fl. 118), presentó alegato precalificatorio (fl. 136), solicitó su libertad provisional por vencimiento del término para calificar (fl. 164), interpuso el recurso de apelación contra la resolución de acusación y lo sustentó con ponderados argumentos (fls. 165, 169 y ss), y ya en la etapa del juicio solicitó copias y la nulidad del proceso (fls. 197, 199 y ss), y al ser ésta denegada, coadyuvó la apelación incoada por su cliente (f. 218), introdujo nuevos memoriales (fl. 241), interpuso nuevos recursos (fls. 259-260), solicitó la libertad por no haberse realizado dentro de término la vista pública (fl. 288), recurrió de la decisión adversa (fl. 301), y finalmente, juntos él y la vocera designada por el procesado intervinieron en la audiencia pública (fl. 319).
Toda esta responsable y dedicada actividad del defensor público, sumada a la de la abogada vocera, que continuó en el debate público y en las actuaciones paralelas, representando los intereses del acusado (fl. 364, fls. 369, 414, 421, 445, 509v., 539, 547, 573 y ss.) y sumada a la del defensor sustituto y hoy demandante en casación, indica de manera clara y contundente, que el derecho a la defensa no recibió afectación por parte de los funcionarios judiciales, pues estuvo plenamente garantizado a lo largo de los debates. Carece entonces de razón la aserción del demandante sobre el estorbamiento a la dicha garantía.
— Debido a la falta de defensa desde el inicio de la investigación se perdió las posibilidad de obtener la prueba que hubiera demostrado la inocencia del implicado, como fue la de comparación de sus espermatozoides con los hallados en el cuerpo de la víctima, pues Instituto de Medicina Legal descartó la muestra requerida para el cotejo.
Este comentario del censor sobre el efecto de la falta de defensa técnica del procesado es meramente conjetural, pues ocurre que frente a la experticia no practicada, el proceso revela el acopio de otras, de innegable importancia para la decisión de debate, respecto de las cuales el defensor guarda silencio en este cargo y a lo largo de la demanda, sin percatarse de que para demostrar el agravio al derecho de defensa por falta de esa prueba, debía haber demostrado la inutilidad de todos los elementos de juicio allegados legalmente, y en especial, de la indagatoria, el dictamen de Medicina Legal sobre las escoriaciones que el procesado presentaba en su cuerpo y de las que la Fiscalía dejó constancia, los indicios de mala justificación y de presencia en el lugar de los hechos, pruebas éstas a las cuales, junto con los testimonios y uno de los reconocimientos, el fallador dedicó cuidadoso estudio en orden a decantar los fundamentos de su decisión.
En relación con la actividad probatoria silenciada por el demandante, se tiene que en el acta de indagatoria la Fiscalía dejó constancia de que el procesado presentaba “rasguños en el cuello”, sin que éste hiciera comentario alguno a esta verificación (fl. 47). Estas lesiones fueron confirmadas por el Instituto de Medicina Legal, que una vez examinado el cuerpo del procesado dijo:
“presenta escoriación lineal de 5 cms. Horizontal en región deltoidea izquierda; escoriación de 4 cms. en región escapular izquierda; escoriación de 5 cms.
en cara anterior tercio medio del brazo izquierdo y escoriación de 4 cms. en cara lateral de flanco izquierdo …” (fl. 90 cd. ppl.);
y en la diligencia de audiencia pública (fl. 316), al ser interrogado sobre esas escoriaciones manifestó que se las había causado, jugando con él, una amiga llamada Carmenza García ocho días antes de su captura. Estas pruebas fueron sometidas por el Tribunal a un ponderado análisis que no podía dejar sin comentario al casacionista, así el fallo hubiera dejado de incluir en su análisis ese específico aspecto del acontecer delictivo, como sucedió porque se limitó a mencionar el documento, la descripción contenida en el acta de necropsia: “… cadáver de menor de sexo femenino con signos de lucha en cuello y en manos” (fl. 10) cd. ppl). Concluyó el Tribunal:
“La ubicación de las heridas y la clase de estas revela un tipo de lesión causado por alguien que se defiende. Si se tiene en cuenta que al lesionado se le acusa de acceso carnal y estrangulamiento de una menor, es perfectamente posible que obedeciera a un intento de la víctima por evitar el abominable crimen. Es que para lograr la estrangulación el agente tuvo que ocupar sus miembros superiores, situación que permitía la manipulación de la ofendida.”. (fls. 22-24 cd. 2 Tr.).
Las explicaciones del procesado fueron consideradas mendaces por el fallador (fls. 21 cd. Tr. 2 y 566 cd. ppl.), que también se ocupó en extenso de la circunstancia relativa a la coincidencia de las prendas halladas en casa del acusado con las que algunos de los deponentes refirieron haberle visto puestas el día de los hechos.
Dejando en pie todas estas pruebas de compromiso, la pregonada importancia de la pericia que no llegó a practicarse, no pasa de ser una conjetura.
Así las cosas, no prospera ninguna de las objeciones de esta censura.
Cargo Tercero.- Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de Luis Edgar Calvo, que en diligencia de reconocimiento en fila de personas describió unas características y en la audiencia pública no pudo ya reconocerlo, teniéndolo presente. Error de igual naturaleza en la apreciación de los testimonios iniciales y en la audiencia pública, otorgar valor a “algunas pruebas como en el caso de los primeros reconocimientos” , cuando “dichas pruebas no podían ser objeto de estudio, de análisis o de interpretación, por ser inexistentes, toda vez que estaban viciadas en la forma y fondo de su práctica”, pese a lo cual critica el testimonio de Luis Bautista Rincón por parcializado y porque según “las reglas de la experiencia y aún las técnicas …” una persona no puede captar tantos detalles como los que el testigo vertió …”. La crítica se extiende a una menor, indeterminada “… que afirman (sic) no conocer al procesado, en tanto las declaraciones de los testigos, afirman que la menor iba en la bicicleta …”.
Es esta censura una exposición de libre forma del casacionista, en la que da a conocer su personal punto de vista sobre los reconocimientos en fila de personas a que fue sometido el procesado, oponiéndolo al criterio del fallador con reflexiones que no logran decantar el falso juicio de identidad de que habla, pero que a la postre hacen el discurso inmerso en una clase de error de hecho distinto del que enuncia, al hablar de apreciación contraria a las reglas de la experiencia, lo que traduce censura por desconocimiento del principio de la crítica racional, que a su vez tampoco logra demostrar porque la objeción se diluye en el círculo vicioso de la referida oposición criterial, sin punto de apoyo en ninguno de los errores de posible aducción en el recurso extraordinario, y por tanto sin permitir a la Corte su eventual enmienda, respetuosa como debe ser de la evaluación probatoria cuando en la sentencia de la primera instancia se estudia la prueba en conjunto y se guardan los parámetros de la crítica racional como lo dispone el artículo 254 del C. de P.P..
A esta falta de concreción argumentativa se suma la falta de precisión de los testimonios cuya apreciación objeta, pues se refiere al “de la menor”, y a “los testigos” que dijeron que la menor iba en la bicicleta, en ambos casos sin precisar a qué personas está haciendo alusión.
En su empeño de derruir la sentencia por la vía de violación indirecta de la ley sustancial, causal 1a. del artículo 220 del C. de P.P., es imperativo para el demandante, individualizar y demostrar los errores probatorios de repercusión definitiva en la sentencia, en todas y cada una de las pruebas que fueron consideradas por el fallador, y en aquellas que dejó de apreciar siendo de trascendencia para modificar el sentido o/y el alcance del fallo impugnado; si se dejan pruebas contundentes fuera de la censura ésta es incompleta. Así, con reiteración, de tiempo atrás lo viene sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala, y una vez más se ve precisada a recordarlo.
El cargo no prospera.
En mérito, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, oído y acogido el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia recurrida. DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE Y CÚMPLASE.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
No hay firma
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
No hay firma
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria