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Proceso Nº 13256
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado ponente:
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 46
Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil uno (2001)
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de José Edgar Alzate Franco contra la sentencia de fecha enero 31 de 1997, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la condena impuesta al citado procesado por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de esa misma ciudad a la pena principal de cuarenta (40) años, seis (6) meses de prisión, como autor responsable de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de defensa personal.
HECHOS. ACTUACION PROCESAL
1. En la noche del 2 de diciembre de 1995, Alfredo Clavijo Gómez se encontraba desprevenido dialogando con sus amigos Iván Osorio y Mauricio Serna Téllez en un muro aledaño a la tienda ubicada en la diagonal 16 No. 71A – 25 del perímetro urbano de Cali, cuando de manera sorpresiva irrumpió en el lugar un sujeto, quien sin mediar discusión alguna le propinó al primero de los mencionados los disparos que le ocasionaron la muerte.
El agresor inició la huida pero algunas cuadras más adelante fue interceptado por los acompañantes del occiso, que luego de recuperarse de la sorpresa inicial habían iniciado su persecución. Entre ellos se gestó un forcejeo en el curso del cual el atacante perdió el arma, pues del artefacto se apoderó alguno de los presenciales de dicho incidente.
Alertadas las autoridades policiales de lo ocurrido, acudieron al lugar y en ese momento establecieron que el homicida respondía al nombre de José Edgar Alzate Franco, a quien rescataron de los residentes del sector, que enfurecidos persistían en agredirlo.
2. Con fundamento en el informe policial de la maniobra y luego de practicar algunas diligencias con miras a esclarecer la legalidad de la captura, la Fiscalía 44 Seccional de Cali abrió la correspondiente investigación, recibió la indagatoria del aprehendido y definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva.
Cerrada la investigación y surtido el traslado de rigor para las alegaciones pre-calificatorias, con fecha marzo 7 de 1996 el instructor profirió resolución de acusación en detrimento del sindicado Alzate Franco, a quien le imputó la autoría del delito de homicidio agravado por la circunstancia prevista en el artículo 324-7º del Código Penal, en concurso con la infracción del artículo 1º del Decreto 3664 de 1986.
3. En firme el pliego de cargos, la dirección de la causa fue asumida por el Juzgado 9º Penal del Circuito de Cali, despacho que negó la nulidad solicitada por el apoderado del sindicado arguyendo la violación del derecho de defensa, celebró la audiencia pública, y en armonía con la resolución de acusación condenó al procesado José Edgar Alzate Franco a la pena principal atrás señalada.
El defensor apeló el fallo y el Tribunal Superior de Cali lo confirmó por medio de la sentencia que es ahora objeto de la impugnación extraordinaria.
LA DEMANDA
Unico cargo.
Al amparo de la causal tercera de casación, prevista en el artículo 220-3º del Código de Procedimiento Penal, la demandante acusa la sentencia impugnada de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa, censura que deriva de las irregularidades que concreta así:
1. El sindicado fue indagado con el defensor de oficio que lo asistió hasta la resolución de su situación jurídica sin elevar solicitud alguna. Posteriormente, tal profesional del derecho fue relevado por un abogado de confianza, quien no presentó recursos.
2. La actora señala que en las diligencias se recibieron los testimonios de María Elena Clavijo de Buitrago y Diego Buitrago, diligencias a las que no acudió el entonces defensor del sindicado para contra interrogarlos.
Destaca que los declarantes citados expusieron que la víctima tuvo serios problemas con William Posso, quien lo amenazó de muerte; asimismo, que por comentarios de la gente del sector se enteraron del fallecimiento del “matón de William Posso”, hermano del homicida de Clavijo Gómez, según se rumoraba en el barrio, y quien había sido visto conversando con éste en la fecha de los sucesos.
Por las razones anteriores, afirma, la ampliación de la indagatoria resultaba necesaria para interrogar al implicado Alzate Franco sobre la muerte de algunos de sus hermanos y despejar de ese modo la incertidumbre generada de tales deponencias, esto es, si en verdad existió ese otro sujeto, pues “de ser cierto tendría entonces la calidad no de autor, sino de coautor del hecho investigado”.
Reprocha también la omitida práctica de la prueba de absorción atómica y sin que resulte válida la excusa de habérsele permitido al capturado lavar sus manos; del testimonio del Agente de la Policía Nacional Germán Bermúdez Quintero de quien simplemente advierte que constituía “pieza clave en el esclarecimiento de los hechos”; así como de la inspección judicial en el lugar de los sucesos “a fin de determinar las condiciones de visibilidad y audibilidad” en la identificación de Alzate Franco como autor de los delitos investigados en estas diligencias.
Acota en este punto, que los medios de convicción relacionados eran necesarios y eficaces al tenor de las previsiones contenidas en el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal; que ninguno de los sujetos procesales dentro del traslado establecido en el artículo 446 ibídem deprecó “las pruebas pertinentes para el esclarecimiento de los hechos”, omisión que encuentra particularmente censurable tratándose del Agente del Ministerio Público quien “estuvo presto sólo para efectos de notificaciones más no actuó como es de esperarse”; y arguye finalmente, de manera escueta, que la recepción de estas pruebas era responsabilidad del Estado.
Concluye de lo anteriormente esbozado, por una parte, “la eventual ausencia de defensa técnica” que impidió el desarrollo de la actuación conforme a los lineamientos del debido proceso como lo establece el artículo 29 de la Carta Política, noción sobre la cual conceptúa; por la otra, que la labor defensiva de los abogados en las dos fases del trámite menguó “la posibilidad de los derechos” del sindicado y “su eficaz defensa”, pues para que exista una “verdadera defensa” entiende que “debe ser ejercida en todas las oportunidades legales y por todos los medios previstos en la ley”.
Plantea también la precariedad de la prueba para producir la certeza reclamada en el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, y trae a colación un pronunciamiento de esta Sala sobre la falta de asistencia técnica.
3. La recurrente indica además, que el Tribunal confirmó la condena por el delito de porte ilegal de armas sin obrar en el expediente prueba alguna que acredite la materialidad del arma, respecto de la cual la testigo Clavijo de Buitrago simplemente relató de oídas que había sido recogida por Carlos Cañizales.
Con fundamento en las razones esbozadas solicita a la Corte que case la sentencia impugnada y declare la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación.
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal (E.) conceptúa sobre la dificultad para evaluar el desempeño de la defensa ante la multiplicidad de situaciones contingentes que debe enfrentar quien la ejerce, por tal razón, y ante la carencia de normas que permitan discernir cuándo la gestión del profesional del derecho resulta adecuada, goza de la más absoluta libertad permitiéndosele actuar unas veces de manera activa, y otras con el simple silencio en la búsqueda de un determinado resultado, que bien puede ser la absolución o una incriminación más benéfica.
En estas condiciones, afirma, resulta temerario alegar la vulneración del derecho de defensa por el omitido interrogatorio de un testigo, ante la prescindida solicitud de pruebas o de la interposición de recursos, y lo aconsejable es verificar la violación de tal garantía a partir de la actividad desplegada por el funcionario judicial para esclarecer si limitó el ejercicio del representante judicial en el desarrollo de alguna diligencia o de manera sistemática en el curso del proceso.
Lo anterior, por cuanto la demandante considera conculcado el derecho de defensa porque el apoderado de entonces no contrainterrogó a los declarantes María Elena y Diego Clavijo para determinar si un hermano de Alzate Franco falleció en esos días, con lo cual se habría establecido que actuó bajo las órdenes de William Posso, por ende, en coautoría; argumento que en opinión de la Procuraduría no revela el influjo que pudo tener la falta de vinculación al instructivo de ese tercero, más aún, que simplemente ampliaría el número de procesados sin modificar la situación jurídica de aquél.
En otro aparte del concepto destaca que tales exponentes no fueron observadores directos de los acontecimientos juzgados y su versión se restringió al posible origen de la acción ilícita sin afectar los fundamentos del reproche erigido en detrimento del sindicado Alzate Franco y, así las cosas, cualquier interrogatorio de los mismos devenía intrascendente para modificar su compromiso en los hechos punibles.
El Ministerio Público detecta idéntica impropiedad en el argüido menoscabo del derecho de defensa por no existir prueba sobre la existencia del arma, perdiendo de vista la actora con tal alegación que los requisitos para tipificar su porte ilegal surgían suficientemente establecidos en el plenario con las declaraciones de las personas que aprehendieron al procesado, aunadas a la carencia del permiso expedido por las autoridades militares.
Tratándose de las pruebas de absorción atómica, del testimonio del Agente Bermúdez Quintero y de la inspección judicial al lugar de los sucesos, así como la falta de alegaciones en el traslado para la preparación de la audiencia pública, la Delegada destaca que tampoco aquí se demostró que con tales omisiones se hubiese afectado el derecho de defensa, pues para satisfacer tal cometido en manera alguna basta con la simple enumeración de las diligencias que no fueron efectuadas.
Precisa además que la presentación de alegatos antes de la calificación o dentro del traslado para la preparación de la audiencia no es obligatoria, en consecuencia, que mal puede predicarse por ello la nulidad de lo actuado, máxime que la demandante no demostró el perjuicio trascendente derivado de esa falta de intervención del apoderado.
Con los fundamentos expuestos, la Delegada sugiere a la Sala no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La causal tercera del artículo 220 del C. de P.P., mediante la cual se pretende el quebrantamiento del fallo por haber sido proferido en un juicio viciado de nulidad, reitera una vez más la Sala, de modo alguno resulta ajena a las exigencias técnicas de la impugnación extraordinaria, por el contrario, en tales eventos con los requisitos de claridad y precisión que son propios del recurso de casación, al demandante le corresponde identificar las irregularidades ocurridas, las disposiciones que por razón de ellas fueron transgredidas, la clase de nulidad configurada, los fundamentos del ataque y, primordialmente, demostrar el influjo que tuvieron los errores de actividad denunciados en la sentencia recurrida; requerimientos que no fueron satisfechos en su integridad por la recurrente como pasa a examinarse.
1. Así, tratándose de la alegada violación del derecho de defensa por la falta de actividad de los profesionales que asistieron al sindicado en la fase del sumario, sin señalamiento de la trascendencia respectiva, el reproche quedó reducido a una crítica genérica a la inercia con la que procedieron, bien el inicial representante oficioso al no elevar solicitud alguna ante de ser relevado por el apoderado de confianza, ora éste último al prescindir de la interposición de recursos, pues en este punto la censora no concretó las exposiciones que dejó de argüir el primero o los medios de refutación desdeñados por el segundo y que de haberse efectuado habrían cambiado favorablemente la situación del procesado Alzate Franco.
Más aún, perdió de vista con este escueto planteamiento, como destaca la Procuraduría Delegada, que el ejercicio del derecho de defensa puede tener diversas manifestaciones o corresponder a disímiles estrategias dependiendo en buena parte de las posibilidades que la misma investigación ofrezca, pero también, de los propósitos pretendidos por quien representa judicialmente al sindicado, de ahí que la asistencia técnica pueda traducirse en actos positivos de gestión o en un silencio táctico donde lo transcendente para determinar la ausencia de defensa y, por ende, si se produjo el menoscabo de la comentada garantía con entidad para propiciar la anulación del trámite, es si tal pasividad obedeció o no al abandono de la misión encomendada.
En las presentes diligencias, sin embargo, esta última situación aparece descartada a partir del seguimiento del trámite que revelan tales profesionales del derecho, quienes a pesar de la actitud silente que les es controvertida ahora exteriorizaron la continua atención del devenir procesal, a extremo tal, que tratándose del mandatario judicial del acriminado esta inactividad se entendió, sin reparos u objeciones del profesional del derecho, como una maniobra defensiva.
Ciertamente, el abogado designado de oficio en la indagatoria llevada a cabo el 4 de diciembre de 1995 compareció tres días después, a pesar de no haber mediado aviso alguno, a la diligencia de reconocimiento en fila de personas dispuesta por la Fiscalía mediante resolución del día 6 de los mismos mes y año, y no tuvo la posibilidad de una mayor intervención en el trámite pues fue relevado casi de inmediato por el defensor constituido por el sindicado dentro del término de ejecutoria de la medida de aseguramiento impuesta en su contra (fls. 26, 33, 39).
El nuevo apoderado, cuando aún no había alcanzado firmeza la decisión que afectó al acriminado con detención preventiva solicitó la expedición de copias del proceso, y si bien es cierto no registró actividad durante el sumario, tanto así que se clausuró el mismo y se calificó el mérito probatorio con resolución acusatoria sin actuación alguna de su parte, no lo es menos que esa pasividad obedeció a una simple estrategia.
Efectivamente, en firme el pliego de cargos e iniciada la fase de la causa, sin que hubiera sido citado por medio distinto del telegráfico al que se acudió durante toda la etapa instructiva para enterarlo del curso del trámite (fls. 76, 90), el letrado compareció dentro del término de traslado para la preparación de la audiencia pública para reclamar la nulidad de lo actuado por ausencia de defensa. Arguyó para tal fin, que por los quebrantos de salud padecidos se marginó de toda actividad defensiva en un lapso de cinco meses, sin embargo, al no aportar fundamento probatorio alguno dejó entrever de manera inequívoca el carácter intencional de la actitud pasiva observada en el curso de la investigación, esto es, que en momento alguno abandonó en realidad la gestión confiada diluyéndose la afirmada violación del derecho de defensa, como se confirma con sus actuaciones siguientes.
Así, con posterioridad se presentó en la fecha señalada para la vista pública, cuya realización se frustró como consecuencia de la solicitud de aplazamiento elevada por la Fiscalía, ocasión en la que registró el cambio de dirección; acudió después de manera oportuna a tal diligencia e intervino activamente en ella cuando interrogó al testigo Sierra López y al alegar de conclusión; incluso, apeló el fallo condenatorio de primer grado, aunque su disentimiento fue desatendido pues días antes le fue revocado el mandato al confiar el sindicado su representación al profesional que sustentó la alzada en forma oral ante el juzgador ad quem (fls. 131, 145, 147, 181, 183, 193).
Así las cosas, la Sala encuentra que estos indudables actos de control de los defensores cuestionados impiden endilgarles el abandono de la gestión encomendada, diluyéndose entonces la ausencia de defensa, que fue afirmada en la demanda a partir de la simple controversia de la estrategia defensiva.
2. Ahora bien, cuando se aduce la violación del derecho de defensa como consecuencia de la inobservancia del principio de investigación integral previsto en el artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con el reiterado y pacífico criterio de la Sala, al demandante le resulta obligado demostrar que las pruebas de omitido decreto o práctica, confrontadas con los medios de convicción que sustentan el fallo, además de conducentes y pertinentes tenían incidencia para cambiar de algún modo y de manera favorable el compromiso penal deducido en detrimento del procesado.
En el asunto examinado las precisiones consignadas con tal orientación en la demanda no alcanzaron ese ineludible cometido, pues la censora relacionó los elementos de juicio que en su opinión eran necesarios y eficaces para el “esclarecimiento de los hechos”, pero no pudo asignarles en forma individual o en conjunto una importancia de la cual se derivara la exclusión de la responsabilidad penal o la atenuación de la punibilidad, por lo menos; más aún, de sus propias argumentaciones fluye evidente la inanidad de las mismas para ese fin.
Reprocha así que no se hubiera contra interrogado a los testigos María Elena y Diego Clavijo, quienes expusieron sobre los serios problemas del occiso con William Posso y acerca de los rumores atinentes al deceso del “matón” que laboraba al servicio de dicho sujeto, al parecer hermano del homicida de Clavijo Gómez; tópicos respecto de los cuales también echa de menos la ampliación de la injurada, pero no porque de haberse profundizado sobre ellos a través de las pruebas que atesta prescindidas el indagado Alzate Franco hubiese resultado exonerado de los cargos que afronta, sino porque de constatarse la realidad de esa versión asomada por los citados exponentes habría tenido aquél la calidad de coautor y no la de autor endilgada en estas diligencias; planteamiento a partir del cual en el mismo libelo se les resta todo influjo para variar en forma favorable la responsabilidad penal deducida al sindicado.
En lo atinente a la inspección al lugar de los hechos con el propósito de establecer las condiciones de visibilidad y audibilidad en la individualización del homicida, resulta forzoso colegir que tal prueba resultaba superflua.
En primer término, pues los dos presenciales del suceso, Iván Ocampo y Mauricio Alberto Serna Téllez, aseguraron no sólo haber identificado plenamente al agresor sino también emprendido su persecución sin perderlo de vista, a quien retuvieron algunas cuadras después hasta el arribo de las autoridades, versión avalada mediante el informe policial de la maniobra de captura y a través del recuento del agente Víctor Hugo Díaz Díaz (fls. 7, 13, 15, 37); de otra parte, porque con esos testigos se llevó cabo la diligencia de reconocimiento en fila de personas con resultados adversos al implicado (fl. 39 y vto.).
En lo concerniente a la prueba de absorción atómica para determinar la presencia de residuos de pólvora en las manos del aprehendido José Edgar Alzate Franco, conforme a la expresa constancia del Fiscal Seccional que efectuó el levantamiento del cadáver de la víctima, se tiene que fue prescindida porque al retenido se le permitió lavarlas (fl. 6), justificación descalificada por la demandante sin precisar los motivos en virtud de los cuales a pesar de esa manipulación la pericia habría surgido de utilidad para la situación jurídica del sindicado; y en todo caso, sin indicar tampoco aquí la actora, en qué forma los eventuales resultados de dicha pericia habrían socavado las enfáticas y coincidentes acusaciones que en detrimento del sindicado formularon los dos citados presenciales del homicidio de haber sido él el autor de los disparos que segaron la vida de Alfredo Clavijo Gómez.
Por último, en lo atinente a la declaración juramentada del uniformado Germán Bermúdez Quintero, la defensora recurrente plantea de manera escueta que constituía una “pieza clave en el esclarecimiento” de los sucesos; connotación que en modo alguno desarrolló más allá de ese lacónico enunciado y que además no se armoniza con la realidad surgida de la simple revisión del expediente, a partir de la cual se constata que los agentes de la Policía Nacional acudieron al sitio de la tragedia luego de su ocurrencia y cuando los acompañantes de la víctima Iván Ocampo y Mauricio Alberto Serna Téllez había realizado ya la aprehensión de la persona a quien señalaron desde entonces como autor del homicidio.
3. En otro aparte del libelo la actora cuestionó la inactividad probatoria de la defensa por prescindir del traslado previsto en el artículo 446 del C. de P.P. para reclamar el aporte de la prueba pertinente para esclarecer los episodios investigados; de igual modo, la pasividad del Agente del Ministerio Público y de los funcionarios judiciales bajo la afirmación escueta de que el recaudo de la prueba era responsabilidad del Estado
No obstante, dejó tal ataque en estas aseveraciones vacuas despojadas de todo desarrollo argumentativo impidiendo a la Sala su examen de fondo, y sin que sobre añadir en este punto, de una parte, que si en gracia de discusión debe entenderse referido este genérico reproche a la prueba que se afirmó atrás prescindida, tendría que insistirse una vez más que los elementos de persuasión echados de menos carecían de incidencia frente al fallo impugnado al no diluir el sustento probatorio que le sirvió de fundamento; de la otra, y diluyendo el menoscabo de cualquier garantía fundamental del procesado, que la investigación se orientó a la investigación tanto de los aspectos favorables como desfavorables al sindicado, pero sin mayores resultados en cuanto a la evacuación de sus citas por los exiguos datos que aportó en la indagatoria para tal propósito.
Así, ningún detalle cierto proporcionó para ubicar a Armando Gutiérrez, a quien aseguró buscaba cuando resultó involucrado en el incidente (fl. 27), en tanto que se comprobó la inexistencia de la empresa para la cual atestó había laborado (fl. 119).
4. La impugnante afirmó también bajo este cargo de nulidad la precariedad de la prueba recaudada para producir la certeza que reivindica el artículo 247 ibídem para el fallo de condena, es decir, alegó en tales términos el in dubio pro reo con evidente desacierto técnico, pues si el ataque se perfilaba a acreditar que la sentencia impugnada rechazó la existencia de la duda por estimar concurrente la prueba de certeza, a la actora le correspondía acudir a la violación indirecta de la ley sustancial para demostrar que como consecuencia de errores de hecho o derecho en la apreciación de los medios de convicción incorporados al proceso se derivó la falta de aplicación de la norma sustancial que consagra dicho principio.
5. Similar desatino se avizora en el libelo cuando se plantea en él, con violación del principio de autonomía de las causales, que el Tribunal confirmó la condena por el delito de porte ilegal de armas sin obrar en el expediente prueba alguna que demostrara la materialidad del arma, pues si se trataba de denunciar la suposición de los medios de convicción que sustentaban esa conclusión en el fallo recurrido, en manera la nulidad constituía el sendero adecuado para una censura de dicho talante, vinculada también a los errores de apreciación probatoria a los que se contrae la causal primera de casación en su cuerpo segundo.
Por las razones esbozadas, entonces, el cargo formulado no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase,
CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
No hay firma No hay Firma
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON
NILSON E. PINILLA PINILLA MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria