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Proceso N° 13249
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado Acta No.143
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Bogotá, D. C., dieciocho de septiembre del dos mil uno.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 24 de octubre de 1996, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué condenó a los procesados FAUNIER POSADA MARIN a la pena principal de 15 años de prisión y multa de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales, como autor responsable de los delitos de hurto calificado agravado en concurso homogéneo, acceso carnal violento agravado, y secuestro simple; JOSE ALBEIRO PEÑA MARTINEZ a la pena principal de 14 años de prisión y multa de doscientos (200) salarios mínimos mensuales, como autor responsable de los delitos de hurto calificado agravado, acceso carnal violento agravado, y secuestro simple; y, WILLIAM ALBERTO SANCHEZ MOLINA a la pena principal de 40 meses de prisión, como autor responsable del delito de hurto calificado agravado, dentro de las causas acumuladas Nos. 13910 y 5372.
Hechos y actuación procesal.
1. Causa 13910.
El 10 de marzo de 1994, en la ciudadela Simón Bolívar de la ciudad de Ibagué, siendo aproximadamente las 8:30 de la mañana, Faunier Posada Marín y William Alberto Sánchez Molina intimidaron con arma cortopunzante a Pedro María Barco Vélez, cuando ofrecía buñuelos por las calles del barrio, y lo despojaron del valor de las ventas ($3.500.oo en efectivo), y de parte del producto ofrecido. Los asaltantes fueron capturados minutos mas tarde por unidades de la policía nacional, en el interior de un bus de servicio público (fls.3, 13, 19, 32/1).
Iniciada la investigación correspondiente, el Juez Tercero Penal Municipal de Ibagué escuchó en indagatoria a los imputados, y resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de hurto calificado agravado (fls.16, 17, 21 /1), habiendo sido dejados en libertad días después (5 de abril de 1994), por indemnización integral de perjuicios (fls.35 y 37/1).
Mediante resolución de 30 de mayo de 1995, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria por el citado delito contra la propiedad (hurto calificado agravado), de conformidad con lo establecido en los artículos 350 numerales 1º y 2º, 351 numeral 10º, y 372 numeral 1º, en razón al grave daño ocasionado a la víctima, atendida su situación económica (fls.51/1). Esta decisión causó ejecutoria el 8 de junio de 1995 (fls.61/1).
1. Causa No.5372.
El 13 de mayo de 1995, en las primeras horas de la noche, en la urbanización Villa Café de la ciudad de Ibagué, frente a la factoría “Concretos del Tolima”, Martha Lucía García Reyes y Brahín García Puerta fueron intimados con armas cortopunzantes por dos individuos, y trasladados a un paraje cercano, donde procedieron a despojarlos de sus pertenencias y prendas de vestir, y a acceder carnalmente por vía anal y oral en repetidas oportunidades a Martha Lucía, mientras Brahín permanecía atado y amordazado cerca del sitio de la violación, en ropa interior.
Minutos después, en la tercera etapa de la Ciudadela Simón Bolívar, una patrulla de la policía nacional, con la colaboración de este último, logró la captura de Faunier Posada Marín y José Albeiro Peña Martínez, quienes fueron señalados por el testigo como los autores del hecho. En poder de los aprehendidos fueron hallados los objetos hurtados, y las prendas de vestir de Brahín García Puerta (un pantalón, una camiseta esqueleto y un buso de cuello), las cuales llevaban puestas (fls.1, 2, 11, 13, 38, 40, 42, 44, 61/1).
En indagatoria, los imputados coincidieron en señalar que los objetos hallados en su poder los compraron momentos antes a un sujeto desconocido por la suma de $5.000.oo, y que nada tuvieron que ver en los hechos objeto de investigación (fls. 26 y 30/1). En diligencia de reconocimiento en fila de personas, los indagados fueron señalados por Brahín García Puerta y Martha Lucía García Reyes (víctimas), quienes declararon en el proceso (fls.11,13, 38, 61/1), como los autores de los ilícitos (fls.35-37/1).
De la investigación hacen también parte los testimonios de los Agentes de Policía que intervinieron en el operativo de captura (fls.40, 42, 44/1), los resultados del reconocimiento médico practicado a Martha Lucía, y de las pericias orientadas a determinar la presencia de espermatozoides humanos en su cuerpo y ropa, y en las prendas íntimas de los acusados. El reconocimiento físico estableció fisura anal en el meridiano de las 6 y las 3, y el de búsqueda de espermatozoides presencia de ellos en la boca y región anal de la víctima del delito sexual, y en los pantaloncillos de los procesados (fls.77 y 113, 114, 115/1).
El 10 de agosto de 1995, la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por los delitos de hurto calificado agravado, acceso carnal violento agravado y secuestro simple, conforme a lo previsto en los artículos 350, 351 (numerales 9º y 10º) y 372 (numeral 1º) del Código Penal; 298 y 306 numeral 1º ejusdem; y 269 del mismo estatuto, modificado por el 2º de la ley 40 de 1993. El último ilícito (secuestro simple) se hizo derivar de la retención de que fue víctima Brahín García Puerta mientras los acusados accedían carnalmente a Martha Lucía García Reyes (fls.140/2). Esta decisión fue confirmada en todas sus partes por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante resolución de 22 de septiembre siguiente (fls.168 del cuaderno No.2).
1. Acumulación y sentencia.
Mediante decisión de 2 de noviembre de 1995, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué dispuso la acumulación de las dos causas, y la unificación de los procedimientos (fls.232/2 causa 5372). Después celebró audiencia pública y dictó sentencia condenatoria contra los procesados por los delitos de hurto y acceso carnal violento, de acuerdo con los cargos imputados en las resoluciones de acusación, y absolvió a Faunier Posada Marín y José Albeiro Peña Martínez por el delito de secuestro simple (fls.315, 322/2).
Apelado este fallo por el Fiscal del proceso y los sindicados, el Tribunal Superior de Ibagué, mediante el suyo de 24 de octubre de 1996, revocó la absolución por el delito de secuestro simple que cobijaba a los procesados Faunir Posada Marín y José Albeiro Peña Martínez, y los condenó por dicho ilícito. Al redosificar las penas, impuso al primero quince (15) años de prisión, como autor responsable de los delitos de hurto calificado agravado en concurso homogéneo, acceso carnal violento agravado y secuestro simple, de acuerdo con los cargos formulados en las dos causas. Al segundo, catorce (14) años de prisión, como autor responsable de los delitos de hurto calificado agravado, acceso carnal violento agravado y secuestro simple, imputados en la causa No.5372. En relación con el procesado William Alberto Sánchez Molina, mantuvo la pena de 40 meses de prisión impuesta por el juez a quo, como autor responsable del delito de hurto calificado agravado imputado en la causa 13910 (fls.6 del cuaderno del Tribunal). Contra este fallo, interpuso recurso de casación el defensor del procesado Faunier Posada Marín.
La demanda.
Cuatro cargos, todos con fundamento en la causal primera de casación, presenta el demandante contra la sentencia impugnada.
Cargo primero:
Violación indirecta de la ley sustancial, debido a un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la diligencia de reconocimiento de los procesados en fila de personas, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 349, 350, 351, 269 y 306 del Código Penal (Decreto 100 de 1980).
Sostiene que la citada prueba no fue practicada en la forma prevista por los artículos 367 y 368 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), puesto que no se llevó a cabo en las mismas condiciones en que fue visto el autor del hecho, es decir, “cubierto el rostro con capucha”. Esta circunstancia, y la oscuridad del sector, resultaban importantes, toda vez que impedían ver las facciones de los maleantes, y por tanto su reconocimiento. La propia ofendida, a folios 14 frente del proceso, sostiene que los individuos “usaban capuchas que les tapaban toda la cara”, e igual afirmación hace a folios 90. Por consiguiente, no puede existir seguridad de que Posada Marín sea la misma persona que la noche del 13 de mayo de 1995 la despojó de sus pertenencias, y la violó sexualmente.
En la citada diligencia tampoco se dejó constancia que el testigo Brahín García Puerta había tenido ya contacto visual con el procesado al momento de su captura, cuando fue sorprendido portando sus prendas personales. Y si el testigo lo había visto ¿qué valor puede tener dicho reconocimiento? Es claro que la captura del procesado se produjo en un sitio muy diferente y distante del lugar de comisión del ilícito, y que la tenencia de las prendas y de los elementos de las víctimas fue razonablemente explicado por él y su compañero, al sostener que los habían comprado, sin que exista prueba que desvirtúe sus dichos.
En síntesis, en la citada diligencia fueron inobservadas las siguientes exigencias legales: a) No se examinó la realidad de los hechos, como la nocturnidad y oscuridad del sector; b) Si el testigo Brahín García Puerta permaneció atado, y la violación se produjo en un sitio distinto, mal puede afirmar algo que no vio, y reconocer al procesado como autor del hecho; c) Dentro del plenario no aparece ninguna comunicación al abogado para que se apersonara de la diligencia de reconocimiento; y, d) Debió tenerse en cuenta que el testigo García Puerta, en su declaración, afirma que Martha Lucía lo puso al tanto de lo ocurrido, “es decir que lo aleccionó como (sic) debía declarar ante las autoridades”.
Analizados estos hechos a la luz de la sana crítica, y la inexistencia de testigos oculares, “pues el proceso solo cuenta con las versiones interesadas en las resultas del caso por parte de los mismos ofendidos”, se concluye que el hecho existió, pero que lo cometieron otros, amparados en la oscuridad del sector. El procesado nada tuvo que ver en los referidos sucesos, y aunque se imponía una sentencia absolutoria, ella no fue posible obtenerla porque los juzgadores siempre consideraron de mayor valor el dicho de los ofendidos, que no tienen suficiente respaldo probatorio.
Cargo segundo:
Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba pericial realizada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que estableció la presencia de espermatozoides humanos en el cuerpo (ano y boca) de la ofendida, y en algunas de sus prendas (brasier y panty), y en las prendas (pantaloncillos) de los procesados.
Afirma que las sentencias le dieron a esta prueba el carácter de indicio de responsabilidad, sin estar demostrado que los espermatozoides hallados correspondan “genética y cromosómicamente con los de orden testicular” del procesado, a través de un estudio de ARN o ADN. No obstante ello, se sostiene que su dicho no puede ser aceptado, “ANTE EL HECHO DE ENCONTRARSE ESPERMATOZOIDES EN LOS PANTALONCILLOS, ASI COMO EN LA ROPA Y PARTES INTIMAS DE MARTHA LUCIA GARCIA QUE ARMONIZAN CON LO NARRADO POR LA VICTIMA DEL DELITO SEXUAL”.
En tales condiciones, resulta fuera de lugar y absolutamente erróneo pretender darle al referido dictamen el carácter de indicio, pues aunque a la víctima les fueron hallados espermatozoides en su cuerpo y prendas, el dictamen no dice que pertenezcan a los sindicados, y no por la circunstancia de tenerlos, puede afirmarse su responsabilidad en los hechos. Adicionalmente se tiene que la ofendida, en su testimonio, afirmó haberse bañado todo el cuerpo y cepillado los dientes después de lo ocurrido. Si ello es así, la pericia de medicina legal es dudosa porque “es un imposible jurídico” que en las anotadas condiciones, el día siguiente del insuceso, presentara todavía espermatozoides. También dijo que los asaltantes eyacularon en su “boca”, pero después, en una nueva declaración, cambia su dicho al sostener que “ninguno de los asaltantes llegaron a eyacular dentro de mi recto” (fls.13 y 62/1).
Así las cosas, se concluye que el juzgador, en la interpretación de los indicios y en la operación de conectar unos con otros, “estableció una relación que repugna la lógica en la vinculación de causa a efecto”, al sacar conclusiones de hechos que no están probados en el proceso, y que lo llevaron a condenar a Posada Marín como coautor de un delito, sin existir prueba de su responsabilidad. “Por lo tanto a las pruebas aportadas en ningún momento se les puede dar el valor probatorio que se les ha reconocido en las sentencias”.
En la resolución de acusación, como en los fallos, fueron tergiversadas las pruebas existentes, y se le endilgó responsabilidad penal a los procesados, sin estar ella establecida, es decir, se les dio efectos demostrativos que no se derivan de su contexto, desconociéndose, de esta manera, el principio de presunción de inocencia. “Qué hay de parvo en el expediente? unos indicios más aparentes que reales, allí todo es enigmático, como enigmáticas y contradichas son las declaraciones de los propios ofendidos -y a quienes se les dio crédito que no merecían- por ello la presunción de inocencia y la carga de la prueba se invierten y tergiversan, y hay duda e incertidumbre en la persona de mi defendido a quien se condenó. No basta la certeza de que el hecho investigado exista, éste debe ser el resultado de una acción típica, antijurídica y culpable. Así que causa horror y bochorno, condenar a un inocente por la mera tenencia de unas pertenencias de las víctimas”.
Constituye un error grave haber aprehendido a los hoy condenados porque uno de ellos (José Albeiro Pena Martínez) tenía puesto el pantalón de Brahín García Puerta, pues se parte del presupuesto de que por poseerlo, es el autor del hecho, y que el acompañante, es el coautor, “y para completar, los ilustres magistrados de la segunda instancia, nos vienen a decir, que los espermatozoides hallados en los pantaloncillos de mi defendido ‘armonizan’ con el dicho de la ofendida ¿armonizan en qué? Se pregunta el censor. El dictamen de medicina legal estableció la presencia de unos espermatozoides, “pero a qué persona corresponden? Dudo que a mi defendido, pues no se demostró científicamente”.
Cargo tercero:
Violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 269 del Código Penal, modificado por el 2º de la ley 40 de 1993, que describe el delito de secuestro simple.
Argumenta que la conducta endilgada a los procesados, de haber retenido a Brahín García Puerta, es atípica, puesto que lo pretendido por los agresores no fue secuestrar, sino solo facilitar la comisión de los otros hechos delictivos, y que para ello procedieron a atar de pies y manos al testigo, mientras accedían carnalmente a Martha Lucía. Por eso resulta extraño que los funcionarios judiciales “hayan aceptado tesis tan absurdas”, violando el debido proceso y el derecho de defensa.
Precisa que no toda momentánea retención o inmovilización puede amoldarse al delito de secuestro simple, y que así ha sido reconocido por la doctrina de la Corte en Casaciones de 14 de julio de 1994, con ponencia del Magistrado doctor Gustavo Gómez Velásquez, y de 4 de junio de 1986, con ponencia del doctor Edgar Saavedra Rojas. En el caso estudiado, las víctimas quedaron abandonadas a su suerte, y en situación “de fácil y relativa forma de recuperar su autonomía”. Prueba de ello es que inmediatamente después lograron despojarse de sus ataduras y recobrar la libertad, perdida momentáneamente. Por tanto, se impone en sede de casación la absolución del procesado por el delito de secuestro.
Esta petición encuentra respaldo en el dicho del supuesto afectado (García Puerta), quien afirma que los victimarios lo dejaron solo, “mientras los dos estaban con ella”, lo cual deja sin piso “el pretendido cuidado o vigilancia que se ejerció sobre dicho ofendido”. También, en la declaración de Martha Lucía, quien afirma “que cuando ella se quitaba la ropa -no que se la quitaban los forajidos- el sujeto o sujetos la tenía sentada en el suelo, y a folios 62 frente dice: ‘Que cuando los sujetos violadores le hicieron eso por primera vez, no la habían amarrado, y que ya en la segunda vez de ser accedida sexualmente si la amarraron (parece absurdo) ”. Y agrega:
“Palabras más ó palabras menos aflora sin dubitación alguna la injusta condenación por el reato de secuestro simple -que es atípico- puesto que no aparece suficientemente acreditada a título de autor la responsabilidad en cabeza de mi defendido. Ciertamente el hecho ocurrió, pero lo cometieron otros, no mi defendido”.
Cargo cuarto:
Violación directa de la ley “sustancial”, por aplicación indebida del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, que establece que para poder proferir sentencia condenatoria, se requiere el cumplimiento de dos condiciones: a) Que exista prueba que conduzca a la certeza del hecho punible; y, b) Que exista prueba que conduzca a la certeza de la culpabilidad y responsabilidad del procesado.
Las razones, son las siguientes: 1) En el proceso no se ha determinado la existencia del delito de acceso carnal violento en cabeza del procesado, como tampoco el de secuestro simple, ni el delito contra el patrimonio económico; 2) En manera alguna puede afirmarse que del proceso emerja certeza de la responsabilidad del acusado, pues siempre se consideró de mayor valor lo expresado por los denunciantes, cuyas afirmaciones carecen de respaldo probatorio; 3) No habiéndose aportado prueba de la culpabilidad y responsabilidad del sindicado “no se podía esbozar el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal para su aplicación por error de derecho (sic) por falso juicio de selección de la norma”
Apoyado en estas consideraciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, y dictar la de reemplazo que en derecho corresponda, acorde con el contenido de cada uno los cargos.
Concepto del Ministerio Público:
La Procuradora Primera Delegada en lo Penal solicita a la Corte desestimar los distintos reparos que la demanda contiene, por las siguientes razones:
Cargo primero: (errónea apreciación de la diligencia de reconocimiento en fila de personas): Afirma que el reproche presenta impropiedades técnicas en su enunciación y desarrollo que lo tornan inestudiable, pues se invoca un error de hecho por falso juicio de identidad, pero se termina discutiendo la validez jurídica de la prueba, por vicios en su producción, es decir, un error de derecho por falso juicio de legalidad, y también la valoración de su mérito.
Explica que cuando lo planteado es un error de hecho por falso juicio de identidad, debe indicarse la manera como el sentenciador distorsionó o tergiversó el contenido de la prueba, para hacerle producir efectos que no causa, pero que el censor, en el presente caso, se limita a advertir que la sentencia tergiversó su sentido, porque la persona que es sometida a reconocimiento debe estar “vestida si fuere posible con el mismo traje que llevaba en el momento en que se dice fue cometido el delito”, desviando de esta manera la censura hacia un falso juicio de legalidad, que no se presenta, puesto que tal exigencia no es de la esencia de la prueba, ni por ende necesaria para su validez, habida cuenta que la propia norma que la regula, condiciona el cumplimiento de este requisito a “si fuere posible”.
Del contenido del acta de la diligencia se concluye, además, que su producción se cumplió con apego a lo dispuesto en el artículo 368 del estatuto procesal penal, porque la fila se integró por siete personas, y los sindicados estuvieron asistidos por un defensor de oficio nombrado para dicha diligencia, ante la inasistencia del titular, lo cual es permitido, pues la norma establece que si el defensor no está presente en el momento de su realización, o no concurriere oportunamente, se nombrará uno de oficio para dichos efectos.
Los otros reparos que se hacen a la prueba, relacionados con la falta de visibilidad en el sitio de los hechos; la circunstancia de que Brahín García Puerta había identificado previamente a los procesados; y la afirmación de que dicho testigo no había presenciado la violación, tienen que ver con la valoración de su mérito, situación que resulta distinta de la inicialmente planteada, pues se relaciona con el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, que el casacionista tampoco demuestra.
Cargo segundo: (Indebida apreciación de la pericia que estableció la presencia de espermatozoides en el cuerpo de la víctima y en las prendas de los acusados): Argumenta que el cargo no se orienta a demostrar la distorsión del elemento probatorio, como correspondía hacerlo, y además, que en los fallos de instancia no se llegó a afirmar que los espermatozoides hallados en las prendas de los procesados y la víctima coincidían, ni que correspondieran “genética y cromosómicamente con los de orden testicular” de Faunir Posada Marín. Simplemente se dijo que dicho hallazgo armonizaba con lo narrado por la víctima del delito sexual, y constituía una circunstancia más que comprometía la responsabilidad de los procesados.
El actor opta finalmente por cuestionar la validez del dictamen, para terminar afirmando, dentro del marco de un planteamiento totalmente absurdo, que la circunstancia de haber sido halladas en poder de los procesados las pertenencias de las víctimas, no podía ser tenida como prueba de su responsabilidad, sin haber sido comprobada la propiedad de los objetos, con la aportación de facturas y otros documentos.
Cargo tercero: (Inexistencia del delito de secuestro simple). Precisa que cuando se alega violación directa de la ley, en cualquiera de sus modalidades, el ataque debe centrarse en razones de puro derecho, sea porque el juzgador dejó de aplicar la disposición sustancial que debía regir el caso, o porque erró al aplicar una norma ajena a la controversia, o porque habiendo acertado en la escogencia, se equivocó al determinar su sentido.
Estos parámetros técnicos, son desconocidos por el casacionista, quien en principio señala que la conducta es atípica, para luego indicar que la prueba allegada al proceso sirve para acreditar el hecho pero no para ubicar el mismo en cabeza de Faunier Posada Marín, concepto que más adelante recaba cuando asegura que el hecho ciertamente ocurrió “pero lo cometieron otros, no mi defendido”. Es decir, que empieza por negar la estructuración del punible, para terminar aceptando su existencia, mas no la autoría del mismo en cabeza de Posada Marín.
Tampoco se esfuerza en precisar los errores en los que supuestamente incurrió el juzgador en el análisis jurídico que hizo del delito de secuestro simple. Sus argumentaciones, se reducen a la afirmación de que la retención de García Puerta se llevó a cabo para facilitar la comisión de los otros hechos punibles, especialmente el acceso carnal de Martha Lucía, con desconocimiento de la conclusiones del Tribunal, en el sentido de que en el presente caso “la privación momentánea de la libertad personal del joven ya no hacía parte de los elementos integradores del delito contra la propiedad”.
La corporación estimó que la acción de retener, vigilar, y custodiar a Brahín García Puerta, mientras los victimarios accedían carnalmente a Martha Lucía, estructura el delito de secuestro. Este supuesto fáctico, debía ser aceptado por el casacionista, pues cuando se alega violación directa, no es permitido apartarse de los hechos declarados en la sentencia. Empero, el actor desatiende esta exigencia, como quiera que entra a controvertir las conclusiones del fallo, al sostener que el testigo fue dejado solo, y que respecto de él no se ejerció vigilancia, lo cual implica “particulares conjeturas en materia probatoria, contrarias a lo considerado por la Sala de Decisión”.
Cargo cuarto: (Aplicación indebida del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal). Aseg
ura que la confusión del libelista al plantear este reproche es palpable, pues invoca violación directa de la ley sustancial, que como se dijo, supone un debate eminentemente jurídico, y sustenta la alegación en la afirmación de que no existe prueba para condenar.
SE CONSIDERA:
Cargo primero: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad. Distorsión de la diligencia de reconocimiento en fila de personas.
La dogmática casacional enseña que el error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, distorsiona su contenido fáctico, poniéndola a decir lo que materialmente no expresa, bien porque hace una lectura equivocada de su texto, como cuando transmuta una negación en una afirmación, o una dubitación en un aserto, o porque altera una determinada expresión gramatical (verbigracia inhumar por exhumar, o inyectar por eyectar), ora cuando omite apreciar apartes relevantes de ella (distorsión por supresión), o cuando los supone (distorsión por adición), tergiversando su contexto.
También, que su demostración impone confrontar el contenido material de la prueba que se afirma distorsionada, con el atribuido en los fallos, en orden a evidenciar que la lectura que los juzgadores hicieron de ella es equivocada, por no coincidir con su verdadero contenido, y que dicho error condujo a conclusiones probatorias erróneas, que propiciaron, a su vez, una decisión ilegal, por falta de aplicación, o aplicación indebida de una norma de derecho sustancial.
La propuesta de ataque, en el presente caso, se sustenta en la consideración que los juzgadores de instancia incurrieron en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la diligencia de reconocimiento de los procesados en fila de personas, pero en el desarrollo del cargo el actor no explica de qué manera se presentó la distorsión del contenido de esta prueba, ni qué incidencia tuvo el error en las conclusiones probatorios de la decisión impugnada.
Las argumentaciones del casacionista, en este punto, se reducen a la afirmación de que la prueba no fue realizada en la forma prevista en el artículo 368 de Código de Procedimiento Penal, por las siguientes razones: a) Porque los procesados fueron vistos con el rostro cubierto, y en tales condiciones, de acuerdo con lo dispuesto en la citada norma, debió haberse efectuado la diligencia; b) Porque en ella no se dejó constancia de que el testigo Brahín García Puerta había visto con anterioridad a los procesados, y los había señalado como los autores del hecho; c) Porque no fueron analizados aspectos importantes, como la oscuridad de sector, y el hecho de que García Puerta no fue testigo de la violación; d) Porque el abogado no fue informado de la realización de la diligencia; y e) Porque García Puerta fue aleccionado por la víctima del delito sexual.
Como puede verse, ninguna de las argumentaciones que sirven de sustento a la censura guardan relación con el error de hecho por falso juicio de identidad invocado. Algunas de ellas (las relacionadas en los literales -a- y -d-), están referidas a la inobservancia de requisitos legales en la aducción y producción de la prueba, y las restantes, con el desconocimiento de los principios de la sana crítica en la valoración del mérito de la prueba.
En el primer caso, se estaría en presencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, que se configura cuando el juzgador al apreciar una determina prueba le otorga validez porque considera que cumple las exigencias legales de incorporación al proceso, sin llenarlas; o se la niega porque entiende que no las reúne, cumpliéndolas. En el segundo, frente a uno de hecho por falso raciocinio, que se estructura cuando el juzgador, al valorar el mérito de la prueba frente a la sana crítica, desconoce los principios de la lógica, la experiencia o la ciencia.
Aparte de esta mezcla indebida de propuestas incompatibles dentro del ámbito de un mismo reproche, de suyo suficiente para concitar su desestimación, el actor no acredita los errores denunciados, ni su trascendencia en las conclusiones probatorias del fallo. Cuando alude a la forma como debieron estar vestidos los procesados, y al hecho de haber sido designado un defensor de oficio para la diligencia, omite tener en cuenta, por ejemplo, que la exigencia de utilizar el mismo traje no es imperativa, sino opcional, en cuanto se la condiciona a que ello pueda ser materialmente posible, y el casacionista no demuestra que en el presente caso se cumplieran las condiciones para hacerlo.
Y si lo alegado es que las personas a ser reconocidas debieron estar con el rostro cubierto, porque así cometieron los delitos, basta decir que el planteamiento no solo resulta absurdo, sino carente de fundamento. Lo primero, porque no se entiende de qué manera podría lograrse la identificación de una persona con el rostro cubierto, ni qué sentido podría tener la realización de una prueba en tales condiciones. Lo segundo, porque, como lo destaca la Procuradora Delegada en su concepto, los autores del hecho solo utilizaron “capuchas” esporádicamente, según surge del contexto de la declaración de las víctimas.
También omite tener en cuenta que la norma cuya violación se afirma autoriza la designación de un defensor de oficio cuando el titular no asistiere, o no se hallare en dicho momento, y en el presente caso resulta claro que el titular tenía conocimiento de la realización de la diligencia, y no obstante ello dejó de concurrir, pues la fecha para su práctica fue fijada en la resolución de apertura de la investigación (fls.23), y antes de ser llevada a cabo el defensor tuvo acceso al expediente, y asistió a los procesados en indagatoria (fls.26 y 30).
Situación similar se presenta cuando pone en tela de juicio la veracidad de las afirmaciones de los testigos, principalmente las de Brahín García Puerta, y por esta vía, la solidez probatoria de la diligencia de reconocimiento en fila de personas, pues al hacerlo omite precisar de qué manera los juzgadores de instancia desconocieron los postulados de la persuasión racional en la apreciación que hicieron de la referida prueba, como también la incidencia que el error llegó a tener en las conclusiones fáctico probatorias que sirvieron de fundamento a la decisión de condena.
La censura no prospera.
Cargo segundo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad. Distorsión de la prueba pericial que estableció la presencia de espermatozoides humanos en el cuerpo y prendas de Martha Lucía García Reyes, y las prendas de los victimarios.
Este cargo tampoco está llamado a prosperar. Al igual que en el anterior, el casacionista plantea un error de hecho por falso juicio de identidad, y a la vez cuestiona la fuerza persuasiva del medio, con el argumento de que sus resultados son dudosos, ya que es “un imposible jurídico” que la víctima del delito sexual, después de haberse bañado y cepillado los dientes, presentara espermatozoides humanos, entremezclando, de esta manera, situaciones propias de un error de hecho por falso raciocinio.
En procura de demostrar la existencia del error denunciado, argumenta que la investigación no demostró que los espermatozoides hallados en el cuerpo de la ofendida correspondan “genética y cromosómicamente con los de orden testicular” del imputado, porque la pericia no hace tal afirmación, ni de su contenido resulta posible inferirla, dando a entender que los fallos dieron por demostrado este hecho (uniprocedencia de los espermatozoides), y que dicho error determinó la deducción de un indicio de responsabilidad en su contra.
Aunque este razonamiento resulta en principio acorde con el error de hecho por falso juicio de identidad invocado, del análisis de los fallos de instancia se establece que los juzgadores no incurrieron en el referido yerro, y que el cargo, carece, por tanto, de fundamento. El indicio de responsabilidad deducido en contra de los procesados se construyó, no sobre el supuesto fáctico de que los espermatozoides hallados en el cuerpo de Martha Lucía pertenecían a los procesados, como lo sugiere el casacionista, sino en el hecho de haber sido hallados espermatozoides humanos en las prendas de los propios implicados, lo cual resulta ser totalmente distinto. Las argumentaciones de los fallos de instancia en este punto, son del siguiente tenor:
“Si bien, no se estableció la clase de semen encontrado, en los interiores de los aquí procesados, resulta sí inexplicable, encontrar esta clase de materia en los interiores de los dos implicados, momentos después del insuceso, máxime que a MARTHA LUCIA, se le encontró en partes de su cuerpo, semen, hallazgo que constituye una circunstancia más que compromete su responsabilidad en el ACCESO CARNAL VIOLENTO, a que sometieron a la aquí afectada” (Sentencia de primer grado, pg.13).
“En los dos casos recurre a la rayada disculpa o coartada de NEGAR LA PARTICIPACION y ante las huellas de la flagrancia (el porte del botín) argumenta con su compañero de botín que un individuo les acababa de vender todo eso, teniendo tiempo hasta de vestir prendas de las recientemente hurtadas, coartada que, aparte de inverosímil, NO SE PUEDE ACEPTAR ANTE EL HECHO DE ENCONTRARSE EN SUS PANTALONCILLOS ESPERMATOZOIDES QUE ARMONIZAN CON LO NARRADO POR LA VICTIMA DEL ILÍCITO SEXUAL. Se califica de inverosímil la coartada porque el ladrón NO VENDE DE INMEDIATO SU BOTIN, ni por tan poco precio ($5.000.oo) objetos tan valiosos como joyas y relojes, ni menos incluyen sus instrumentos vitales de trabajo como los cuchillos y puñales. Por esto no se cree en sus disculpas” (Sentencia del Tribunal, pgs. 18 y 19).
Estas argumentaciones, coinciden en un todo con los resultados de la pericia, donde textualmente se lee: “SEMEN PANTALONCILLO: ALBEIRO PEÑA (SINDICADO). Pantaloncillo blanco azuloso con estampado rosado parte delantera sin talla ni marca en regular estado. ESPERMATOZOIDES: Coloración árbol de navidad: Se encontraron espermatozoides humanos. SEMEN PANTALONCILLO: FANNIER POSADA (SINDICADO). Pantaloncillo verde con figuras exagonales estampadas verde y también figuras cuadradas vinotinto, material algodón Pat Primo talla 28 en buen estado estilo tanga. ESPERMATOZOIDES: Coloración árbol de navidad: Se encontraron espermatozoides humanos” (fls.113 y 114).
En suma, se tiene que las afirmaciones del casacionista, en el sentido de que los fallos distorsionaron el contenido fáctico de la prueba pericial al dar por sentado que los espermatozoides hallados en el cuerpo de la ofendida pertenecían a los procesados, no son ciertas, y que sus argumentaciones probatorias, en este punto, guardan absoluta correspondencia con los resultados y conclusiones de la referida peritación.
Complementariamente el demandante sostiene que la pericia es dudosa porque es un “imposible jurídico” que en el cuerpo de la víctima hubiesen sido hallados espermatozoides humanos después de haberse hecho aseo corporal y bucal, y porque la ofendida se contradice en su relato. Este reproche, además de no guardar relación alguna con el error de hecho por falso juicio de identidad denunciado, carece de fundamento, pues el demandante se limita a negar la verosimilitud de las pruebas en mención (pericia y testimonio), con apoyo en apreciaciones personales sin fundamento científico, y en supuestas contradicciones de la testigo, que resultan inexistentes.
Se desestima la censura.
Cargo tercero: Violación directa de la ley sustancial. Aplicación indebida del artículo 269 del Código Penal, modificado por el 40 de 1993, que describe el delito de secuestro simple. Atipicidad de la conducta.
Este reproche presenta toda una serie de inconsistencias técnicas en su formulación y sustentación, que impiden su estudio de fondo. Cuando se plantea violación directa de una norma de derecho sustancial, el debate debe desarrollarse dentro del marco del raciocinio puramente jurídico, con abstracción absoluta de la prueba, pues implica reconocer que los juzgadores acertaron en la declaración de los hechos y en el análisis probatorio, pero se equivocaron en la aplicación del derecho, por exclusión evidente, aplicación indebida, o interpretación errónea de una norma de derecho sustancial.
La conducta típica, constitutiva del delito de secuestro simple, la derivó el Tribunal del hecho de haber sido Brahín García Puerta retenido contra su voluntad por los victimarios durante algo más de una hora, después de consumado el hurto, mientras accedían carnalmente a Martha Lucía García, y de la circunstancia de haber permanecido vigilado y custodiado durante ese tiempo. “En resumen -precisó el Tribunal-, el hurto quedó perfecto, consumado, y luego continuó el secuestro simple con la acción de retener, al vigilarse, custodiarse, a Brahín García Puerta por parte de los asaltantes”, impidiéndole que abandonara el sitio donde había sido desposeído de sus pertenencias.
Pues bien. El casacionista sustenta el cargo en un supuesto fáctico totalmente distinto del que sirvió de fundamento a la decisión de condena, pues sostiene que Puerta García no fue sometido a vigilancia por parte de los agresores, sino abandonado a su suerte, y que este hecho aparece acreditado en el proceso con su testimonio, y el de su acompañante, quien declara en términos similares, todo lo cual deja sin piso “el pretendido cuidado o vigilancia que se ejerció sobre dicho ofendido”, afirmado por el Tribunal.
Esta discrepancia con las conclusiones probatorias del fallo enerva, de suyo, cualquier posibilidad de éxito en la propuesta de ataque, porque si lo pretendido era atacar el fundamento fáctico de la decisión, la censura debió ser orientada por la vía de la violación indirecta, en orden a demostrar que los juzgadores, en el análisis que hicieron de la prueba, incurrieron en errores de hecho o de derecho, y que esta equivocación los condujo a aplicar indebidamente el tipo penal que describe el delito de secuestro simple.
Pero esto no es todo. Los fundamentos de la censura resultan además incoherentes, y jurídicamente contradictorios, pues el demandante inicia las propuestas de ataque afirmando que no existió retención, dado que García Puerta fue abandonado a su suerte. En otros apartes del libelo reconoce que la retención existió, pero que fue momentánea, y no tenía como finalidad afectar el bien jurídico de la libertad individual, sino asegurar la ejecución del delito contra la libertad sexual. Y termina el desarrollo del cargo negando la participación de Faunier Posada Marín en los hechos. Es decir, que entremezcla, en procura de darle solidez al cargo, tres supuestos fácticos totalmente distintos.
La censura no prospera.
Cargo cuarto: Violación directa de la ley sustancial. Aplicación indebida del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal. Ausencia de los presupuestos probatorios requeridos para proferir sentencia condenatoria.
Ya se dijo que cuando se plantea violación directa de una norma de derecho sustancial, no es permitido controvertir las conclusiones probatorias de los fallos de instancia. De allí que resulte un contrasentido invocar, como lo hace el censor, violación directa de la ley, con el argumento de que la prueba para condenar es insuficiente. Esto, al margen de la equivocación en que incurre al señalar como norma de derecho sustancial supuestamente violada el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, siendo de naturaleza eminentemente procesal.
Además de estas inconsistencias técnicas, el actor no presenta alegación alguna orientada a demostrar la existencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, que amerite una respuesta de la Corte, sino que se limita a hacer afirmaciones generales sobre la ausencia de los presupuestos probatorios exigidos para proferir decisión de condena, con total desconocimiento de los requerimientos técnicos que deben presidir esta clase de ataques.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuradora Primera Delegada, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E SU E L V E:
NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruiz Nuñez
SECRETARIA