13049mar1

2000

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso N° 13049  

          CORTE SUPREMA DE JUSTICIA   

          SALA DE CASACION PENAL   

                                Magistrado Ponente   

                                Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE   

                                Aprobado Acta No.034   

Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de marzo  de dos mil (2.000)   

          VISTOS:   

A  través  de  sentencia  fechada  el 22 de  noviembre  de  1.995  un  Juzgado  Regional  de  esta capital condenó a GIOVANY  RONDÓN  FERNÁNDEZ,  Silvano  Martín  Parra  Parra  y  Rafael  Orlando  Marín  González   a  la  pena  principal  de  17  años  de  prisión  como  coautores  responsables  de  los  delitos de secuestro extorsivo agravado y porte ilegal de  armas de fuego de defensa personal.   

Mediante  fallo del 19 de marzo de 1.996, el  Tribunal  Nacional  al  momento de pronunciarse sobre el grado jurisdiccional de  consulta  y  la  apelación  impetrada por la defensa, modificó la decisión de  primera  instancia  respecto  de  la  sanción  privativa  de  la  libertad para  adecuarla  a  lo  previsto  por  los  artículos 1o. y 3o. de la Ley 40 de 1.993  atendiendo  a  que  expresamente  y como correspondía por razón de la fecha de  los  hechos,  la acusación lo habría sido de conformidad con esta disposición  y  no  acorde  con  el  texto  original  del  artículo  268 del Estatuto Penal,  modificando  así la pena principal que finalmente tasó en 36 años de prisión  y    multa    en    el    equivalente    a   200   salarios   mínimos   legales  mensuales.   

Contra la sentencia del Tribunal, el defensor  de  RONDÓN  FERNÁNDEZ  interpuso  el  recurso  extraordinario de casación que  ahora resuelve la Corte.   

          HECHOS Y ACTUACION PROCESAL:   

El  30 de diciembre de 1.993 cuando el menor  de  edad  Jaime  Andrés  Montoya  Amaya  salía  de su residencia ubicada en la  Diagonal   108  No.  53-17  de esta ciudad, se  dirigió a él GIOVANY  RENDÓN  FERNÁNDEZ,  quien  mentirosamente  le  hizo  saber que un vehículo de  servicio  público  propiedad  de  su  hermano Alexander había  sufrido un  accidente,   razón   por la cual debía  acompañarlo. Abordaron  entonces  un  taxi  que  se  encontraba  parqueado  en  el  lugar, recibiendo la  compañía  de  otros   tres  hombres  algunas  cuadras  adelante,  quienes  después  de intimidar a Jaime Andrés con armas de fuego le manifestaron que se  encontraba  secuestrado,  llevándolo  a  una  vivienda  del sur de la ciudad en  donde  permaneció cautivo, poniéndose de inmediato  en contacto con   su  familia  a  quien  exigieron  la  suma  de 100 millones de pesos si querían  volver a verlo con vida.   

Denunciados  estos  hechos  ante  la  Unidad  Investigativa  de Policía Judicial de esta capital por Alexander Montoya Amaya,  después  de  cumplirse labores de inteligencia por algunos días y aprovechando  la   comunicación   de   los  plagiarios,  logró  establecerse   la   ubicación  del abonado telefónico empleado para la misma, capturándose así a  GIOVANY  RONDÓN  FERNÁNDEZ  cuando reiteraba las exigencias patrimoniales a la  familia  de  la  víctima,  quien portaba una pistola Browning calibre 3.80 y un  proveedor  para  la  misma,  el  cual condujo a los policiales hasta el inmueble  ubicado  en  la  calle  22A sur No.10A-34, en donde se produjo el rescate sano y  salvo  del  menor secuestrado, realizándose al propio tiempo la aprehensión de  Silvano Martín Parra Parra y Rafael Orlando Marín González.   

Con  base  en  el  acta  de  allanamiento  y  registro  practicada  en  la  referida  vivienda, los informes de procedimiento,  incautación  de  un  arma y captura de RONDÓN FERNÁNDEZ, Parra Parra y Marín  González,  se  decretó la apertura instructiva, disponiéndose por parte de un  Fiscal  Regional  la vinculación mediante indagatoria de los tres sindicados, a  quienes  un  Fiscal  Regional  adscrito  a  la  Unidad  Especial  de Secuestro y  Extorsión  que  fuera asignado, resolvió su situación jurídica con medida de  aseguramiento  consistente en detención preventiva por los delitos de secuestro  extorsivo  en  concurso  con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal,  mediante resolución fechada el 17 de enero de 1.994.    

Una vez escuchados los testimonios del joven  Jaime  Andrés  Montoya  Amaya y de los agentes de la DIJIN que intervinieron en  el  operativo  en  que  se  produjo  su  rescate,  el  18 de agosto posterior se  declaró  cerrada  la  investigación,  siendo  esta decisión revocada el 20 de  octubre   siguiente   con   miras  a  diligenciar   la   solicitud  de  terminación  anticipada del proceso elevada por los implicados, trámite que al  no   arrojar   positivos   resultados   ameritó   nueva  clausura  instructiva,  calificándose  el  mérito de las pruebas mediante proveído del 11 de enero de  1.995,   con   el  proferimiento  de  resolución  acusatoria  contra  los  tres  imputados,  por  los  delitos de secuestro extorsivo (artículo 1o. de la Ley 40  de  1.993),  agravado  en  razón  de  ser  la  víctima  menor  de  18  años y  presionarse  la  entrega  o  verificación  de  lo exigido con amenaza de muerte  (artículo  3o.  num.  1o. y 7o. ibídem), en concurso con el de porte ilegal de  armas  de  fuego  de  defensa  personal  (artículo 202 del Código Penal,   Modificado   por  el  art.  1o.  del  Decreto 3664 de 1.986), calificatorio  integralmente  confirmado  por  una Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional  el  7  de  marzo  siguiente,  al  desatar  el  recurso  de apelación propuesto.   

Abierto  el  juicio  a pruebas acorde con lo  dispuesto  por  el  artículo  42  del  Decreto  2790  de  1.990, se escuchó en  ampliación  de indagatoria a los tres acusados, citándose a continuación para  sentencia,  siendo  proferidos los fallos de primera y segunda instancias en los  términos que se dejaron consignados en precedencia.   

      

          LA DEMANDA:   

Un  sólo  cargo  argumenta  el  defensor de  GIOVANY  RONDÓN  FERNÁNDEZ  contra  la  sentencia  impugnada, sustentado en la  causal  tercera  del  artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, en tanto  estima  que  al  momento  de desatar el recurso de apelación interpuesto por el  procesado  como  único apelante contra la decisión de primer grado, le agravó  la  pena  aflictiva con evidente desconocimiento del principio prohibitivo de la  reformatio  in pejus estatuído por los artículos 17, 206 y 217 ibídem y 31 de  la  Carta  Política,  vulnerándose  así  el  debido  proceso  conforme  a  lo  dispuesto por el artículo 304.2 del mismo ordenamiento procesal.   

Para  demostrar la  censura,   recuerda  cómo  la  sanción  privativa  de  la  libertad  impuesta  en primera  instancia  fue  de  17  años  y  que  no   obstante haber apelado en forma  exclusiva  el procesado, aduciendo la procedencia de la consulta, el Tribunal la  incrementó  a  36 años de prisión y multa de 200 salarios mínimos mensuales,  cuando  definitivamente  la  concurrencia  entre la impugnación vertical y este  grado  jurisdiccional  no  ha  sido estatuída en la ley. Entiende el demandante  que,  además,  este  es  el claro sentido que se deriva de lo dispuesto por los  artículos  206  y  217 en referencia, siendo este el sentido que les fuera dado  por la Corte Constitucional en sentencia del 27 de julio de 1.995.   

En   síntesis,   el  superior  no  podía  pretextando  que el juzgador de primera instancia había violado el principio de  legalidad  de  la pena, o que el fallo impugnado era consultable, agravarle  al  procesado  la  sanción  privativa de la libertad, toda vez se trataba de un  único  apelante,  máxime cuando tanto el Ministerio Público como la Fiscalía  habrían guardado absoluto silencio sobre el particular.   

Solicita así, casar la sentencia y dictar la  que deba reemplazarla.   

         CONCEPTO  DEL  PROCURADOR  PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL:   

Para   el   representante  del  Ministerio  Público,  sin  desconocer  el criterio de la Sala de conformidad con el cual en  casos  como  el  presente, esto es, cuando impera la legalidad de la pena no hay  lugar  a  predicar  desconocimiento  al principio de la no reformatio in pejus y  antes  advirtiendo tener un pensamiento contrario a éste, el reproche formulado  en  esta  oportunidad  con  sustento  en  la  tesis  opuesta  estaría llamado a  prosperar.   

Recuerda   que  la  no  agravación  tiene  categoría   de   derecho   fundamental,   según   definición   de   la  Corte  Constitucional  en  fallo  del 25 de julio de 1.995, precisándose en esta misma  decisión   que  el  superior  no  puede  agravar  la  pena,  así  pretexte  su  ilegalidad,  toda  vez  que  en  el  sistema  acusatorio  que nos rige cualquier  inconformidad  al  respecto  debe  ser  puesta  de  presente  por  el Ministerio  Público  o  la  Fiscalía  mediante  la interposición de los recursos. Es que,  además,  “el  principio de la ‘non reformatio’ se aplica sin tener en cuenta el  principio  de  legalidad  cuando los condicionamientos para aplicar éste no los  ha  cumplido  el  Estado:  permitir,  como  aquí  sucede,  que el procesado sea  apelante único”.   

Ahora, en relación con sentencias sometidas  a  consulta,  resulta  claro  para  el  Delegado  que ésta no procede cuando el  procesado  ha  interpuesto apelación. En esta materia, acota, dista su opinión  de  la  jurisprudencia  penal  y  en  cambio  se  muestra  coincidente  con  los  pronunciamientos  que  sobre  esta  materia ha proferido la Corte Constitucional  (sentencias  del  6  de  marzo y 13 de noviembre de 1.997), que reproduce en los  apartes que estima pertinentes.   

En   consecuencia,  concluye,  “cuando  el  procesado   apela   contraresta   la  facultad  del  superior  de  resolver  sin  limitación  y particularmente en peor respecto de sus intereses”, razón por la  cual  solicita se declare la nulidad del fallo impugnado y se dicte el fallo que  deba reemplazarlo.   

         CONSIDERACIONES:   

1.  Para   impugnar   el fallo del Tribunal, el defensor de GIOVANY RONDÓN FERNÁNDEZ  propone  un  único  cargo  sustentado  en  la  tercera   causal del artículo  220 del Código de  Procedimiento  Penal,  el  cual  divide en dos argumentos plenamente respaldados  por  el  Delegado  del Ministerio Público, los que en concreto están referidos  al  hecho  de  que  no  obstante  existir limitación legal y constitucional, el  fallador  de  segunda instancia incrementó la pena privativa de la libertad del  procesado.   

2.  En efecto, de  una  parte,  precisa  que  habiendo  conocido  del fallo de primera instancia el  Tribunal   Nacional   por   razón   del   recurso   de  apelación  interpuesto  exclusivamente  por  el  imputado, al superior le estaba vedado revisar aspectos  diversos  a aquéllos impugnados, sin que pudiera aducir el grado jurisdiccional  de  consulta para ejercer una competencia ilimitada, enfatizando igualmente, que  tampoco  resultaba  válido  afirmar la vulneración del principio de legalidad,  pues  éste no puede en momento alguno exceptuar la prohibición a la reformatio  in pejus.   

3. Sintetizado de  este  modo  el reproche, lo primero que se impone destacar y este es un desatino  predicable  por  igual del demandante y del Procurador Delegado que respalda sus  pretensiones,  es  que el desconocimiento del precepto constitucional estatuído  en  el artículo 31 de la Carta Política, esto es, la prohibición a la reforma  en   perjuicio   del   procesado   como   único  impugnante,  es  de  contenido  esencialmente  sustancial  y  que,  sólo  afecta  la sentencia sin extender sus  efectos  a  ninguna  otra etapa del proceso, ubicándosele por definición en la  categoría   de   vicios  in  iudicando  cuya  correcta  alegación  debe hacerse por la causal primera y no  de  yerros  in  procedendo  que,  como  es bien sabido, corresponde al tercer motivo casacional, siendo ello  así,  resulta  manifiesta  la  imprecisión  técnica  en la proposición de la  censura.   

4. No obstante el  desacierto  en  la  causal  escogida,  a partir del claro objeto que persigue el  cargo  y  el  respaldo  que  el Ministerio Público le brinda, encuentra la Sala  pertinente  para  descartar cualquier eventual irregularidad en la decisión del  Tribunal, ocuparse del aspecto central a que el mismo se contrae.   

5.  Oportuno  es  entonces  inicialmente  señalar  que, en verdad, para conocer en forma total de  las  decisiones adoptadas por la primera instancia en la sentencia impugnada, el  Tribunal  Nacional  comenzó por sentar la premisa según la cual tratándose de  un  fallo sometido acorde con la ley al grado jurisdiccional de consulta, estaba  “facultado  para  decidir  sin limitación alguna sobre el respectivo proveído,  lo   que  equivale  a  decir  que  no  se  encoentra  su  revisión  sometida  o  circunscrita  a  los  tópicos materia de la alzada”, posición que, también lo  acota  el  sentenciador,  es  la  decantada por la jurisprudencia penal en forma  reiterada desde hace más de un lustro.   

En  relación  con  este  tema  y  para  dar  respuesta  frente  a  un  caso  similar  e  idénticos  argumentos,  la  Sala en  decisión  del pasado 21 de febrero, con ponencia de quien igual cometido cumple  en esta oportunidad, precisó:   

“3. La propuesta  del  casacionista,  que  como  ya  se  advirtió es respaldada por el Procurador  Delegado,  ha  sido objeto de profuso y detenido análisis por parte de la Sala,  siendo  precisamente  a  partir  de  dicho  estudio  y previa observación de la  teleología  misma a que el instituto de la consulta obedece y que procesalmente  se  ha  justificado  como  un  imperativo legal para que ciertas determinaciones  adoptadas  por  un  funcionario  sean revisadas por su superior jerárquico, que  mayoritariamente  la  Corte  ha  concluído  en  hipótesis  como  la  que ahora  nuevamente  se  debate,  la inexistencia de limitación alguna en la competencia  del  ad  quem para su conocimiento si, previsto el referido grado jurisdiccional  en  la  ley,  dichos  proveídos  han  sido recurridos por alguno de los sujetos  procesales,  incluído  desde  luego  el  procesado  o  su defensor dentro de la  conocida categoría de único apelante.    

4.  Necesario  resulta  por  tanto  además clarificar, que dentro de las peculiaridades que el  actual  sistema  procesal  mixto  que  con  tendencia  acusatoria  nos  rige, la  consulta  consecuentemente con dicha caracterización ha adquirido una razón de  ser  y  dinámica  distintas  a  aquéllas  que  tradicionalmente  los  diversos  Estatutos  Procesales  Penales  Colombianos  le  habían  atribuído  durante el  pasado  siglo,  tal  y  como  se  observa  de las regulaciones contenidas en los  artículos  188  y  189  de  la  Ley  94  de 1.938, 199 del Decreto 409 de 1.971  (modificado  por el artículo 1 de la Ley 17 de 1.975) y el 210 del Decreto 0050  de  1.987,  esto es, su carácter supletorio, colegido a partir de la previsión  legal  según  la  cual este grado de competencia funcional operaba cuando no se  hubiese interpuesto el recurso de apelación.   

Así,      la      jurisprudencia  precisó:   

        ‘La  consulta  no  es  propiamente  un  recurso, porque este es un  derecho  concedido por la ley a las partes; aquella es un grado de jurisdicción  especial  de  oficioso  y  obligatorio  cumplimiento.  El  recurso, reposición,  apelación  o  casación,  depende  de  las partes que intervienen en el proceso  penal;  es  el ejercicio de una acción en cumplimiento de un derecho emanado de  la  ley;  la consulta no es un derecho ni una acción  de     libre    arbitrio    o    disposición    de    las    partes;  es  un  imperativo  de  la  ley con  carácter  obligatorio  que  ordena  al  juez  -sin  petición  alguna-  que  la  sentencia  debe  consultarse  cuando  ella  no  ha  sido  apelada’  (Auto,  5 de  diciembre de 1.956. Resalta la Sala).   

5. Y, se explica  claramente  dentro  de este contexto que la consulta, entendida como aquel medio  que  posibilita  la  revisión  por  ministerio  de la ley de algunas decisiones  judiciales,  tuviese  una fisonomía accesoria, en razón a que no existía para  el  superior  ninguna  limitante  en su competencia decisoria cuando conocía de  ellas  por  vía  de  apelación;  por tanto, no le estaba vedada materia alguna  sobre  la  cual  pronunciarse, pero mas aún, así como bien podía confirmar el  proveído  impugnado  o  reformarlo  en  sentido  contrario  a  lo pedido por el  inconforme, también le era dable empeorar su situación.   

6.   Esta  constatación  ha  permitido  comprender  que  hoy  por  hoy, superada la simple  literalidad  de  la ley que por lo mismo excluye cualquier labor hermenéutica e  impide  el cumplimiento de los fines que en defensa del interés público se han  promovido  mediante  la  consagración  de  la  consulta  y  aun  cuando  en  la  particular  redacción  del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal por  un  reflejo  de costumbre legislativa se incluyó el mismo dispositivo sugerente  de  una  confrontación  insalvable  entre  el  ejercicio  de  los recursos y la  consulta,  se  impone  para  su correcto entendimiento tomar en cuenta que en la  normatividad  actual  la apelación le permite al superior revisar solamente los  aspectos  impugnados,  sin que desde luego pueda aceptarse que en estos casos la  voluntad  de  la parte enerve el mandato de la ley y excluya de contera el poder  correctivo  ilimitado del ad quem, máxime cuando en el actual Estatuto Procesal  precisamente  la  consulta  ha quedado instituída para aquellos delitos que por  su  gravedad  y  connotaciones,  fue  necesario  atribuir  su conocimiento a una  especial categoría de funcionarios judiciales.    

Al  respecto  véase  cómo  dicho  control  automático   de   legalidad  y  justicia  procede  en  relación  con  aquellas  decisiones   de  primer  grado  mediante  las  cuales  se  ordena  cesación  de  procedimiento,  preclusión  de la investigación, devolución a particulares de  bienes  del imputado o sindicado presuntamente provenientes de la ejecución del  hecho   punible  o  que  sea  objeto  material  del  mismo  y  las  sentencias  que  no  sean anticipadas,  proveídos  todos  cuya  competencia  funcional  se  atribuyera a los fiscales y  jueces  regionales,  ahora  jueces  penales  del  circuito  especializados y los  fiscales  delegados  ante  aquéllos,  acorde con lo dispuesto por la Ley 504 de  1.999.   

7.  Obsérvese  así  que,  entre otras determinaciones, la consulta opera respecto de todas las  sentencias,  sean  éstas  condenatorias  o  absolutorias,  con  las excepciones  señaladas,  sin  que  pueda hacerse ninguna diferenciación en uno y otro caso,  pues  ambos  supuestos  están comprendidos dentro del pleno poder y competencia  ilimitada  que por definición al superior le otorga este grado de jurisdicción  especial.   

Carecería   de  sentido  que  empece  la  consulta,  se  establezca prelación por el recurso impetrado por el procesado o  su  defensor  contra  una  sentencia  condenatoria atribuyéndole acá todos los  efectos  de  competencia  restringida  al  ad  quem,  salvo  que  el  agente del  Ministerio  Público  o  el Fiscal hubieren recurrido la decisión, conforme con  el  artículo  217  del  Código  de  Procedimiento  Penal, según se afirma por  quienes  patrocinan  esta  tesis,  y  en cambio la misma finalidad propuesta con  esta  revisión  jerárquica  automática  no sea susceptible de igual exigencia  -por  parte  de  la  ley  claro bajo la exégesis que de ella hacen quienes así  comprenden  el  fenómeno-,  si  la  decisión  es absolutoria, no obstante que,  desde  luego,  habrían  más  razones  para  deducir  tal  imperativo  en  esta  hipótesis  que  en  la  primera  y sin embargo nadie discute que tratándose de  fallos  absolutorios  el superior deba conocer por vía de consulta, sin límite  alguno.   

8. De ahí que,  para   la   Corte,  no  pueda  hacerse  ninguna  distinción  en  esta  materia,  debiéndose  en  su  lugar  otorgar a la consulta todos los efectos que resultan  inherentes  a  su  regulación  actual, sin que por ende sea pertinente acudir a  argumentos  relacionados  con fenómenos distintos, como sucede con una presunta  vulneración  del  principio  constitucional  de  la no reformatio in pejus, que  sencillamente  no  es  predicable  en  estos  casos, pues liberada como está la  consulta  de la referida prohibición y obrando autónomamente por ministerio de  la  ley, ningún conflicto en relación con ella se genera, resultando por tanto  impertinentes aquellas alegaciones que lo dan por supuesto.   

…  

10.  Debe  por  tanto   la  Sala  reiterar  una  vez  más  (véase  al  respecto,  entre  otras  decisiones,  Cas.  6831  del  25  de  junio  de  1.993,  Cas. 8008 del 4 de  noviembre  de  1.993,   Cas.  8675  del  17  de agosto de  1.994, Cas.  10.110  del  22  de   octubre  de  1.997,  Cas. 13.419 del 21 de octubre de  1.998,  Cas.  10.168,  12.683  y  14.063  del  4 de febrero, 25 de marzo y 11 de  agosto  de  1.999, respectivamente), que tratándose de sentencias consultables,  dicho  grado  legal  de conocimiento permite al superior decidir sin limitación  alguna,  independientemente  de  que  el  procesado  o su defensor hubiesen como  apelante único impugnado el fallo.   

   

Así,  en la casación del 21 de octubre de  1.998  en  cita,  con  ponencia  del Magistrado Dr.  Fernando Arboleda  Ripoll, se dijo:   

        ‘Repetidamente  ha  sido sostenido que el instituto procesal de la  consulta  no  es medio de impugnación o recurso, sino un mecanismo de revisión  de  la  legalidad  de ciertas decisiones judiciales, que opera por ministerio de  la   ley,   que   debe   cumplir   el   superior  jerárquico  de  quien  la  ha  proferido.   

        A  difierencia  de  los  recursos,  que  son  potestativos  de los  sujetos  procesales  y  se fundan en razones de interés particular, la consulta  opera  por  mandato  legl,  se  apoya  en  razones  de interés general, y es de  carácter  imperativo,  particularidades  que hacen que su cumplimiento no pueda  dejarse  al  arbitrio  de las partes, ni siquiera de la voluntad del funcionario  judicial que ha proferido la decisión.   

        A  estas  diferencias habría que agregar las no menos importantes  que  en el ámbito de la competencia funcional del superior se presentan, acorde  con  la  naturaleza  de cada uno de estos institutos. Mientras en la apelación,  la  competencia  del  superior  tiene  carácter  limitado,  en cuantosolo puede  revisar  aquellos  aspectos  que  son  objeto de impugnación, en la consulta la  competencia es de plena justicia e ilimitada.   

        De   plena   justicia,   porque   está  facultado  para  examinar  la  decisión  consultada  en  sus  distintos aspectos; ilimitada  porque    puede    revocarla   o   modificarla   en   cualquier   sentido,   sin  condicionamientos  de  índole alguna, aún en disfavor del procesado, según lo  establece  el  artículo  34  de  la  Ley  81 de 1.993, modificatorio del 27 del  estatuto  procesal,  y ha sido declarado en pronunciamiento de exequibilidad por  la  Corte  Constitucional (Cfr. C-583/97, Mag. Pte. Doctor Carlos Gaviria Díaz,  entre otras).   

        Frente  a  estas  premisas, mal puede compartirse la postura de la  abogada  demandante,  en  el sentido de que la simple interposición del recurso  de  apelación  contra  una  decisión  consultable,  cualquiera  sea  el asecto  impugnado,  anerva  la  posibilidad de que el superior pueda entrar a considerar  los aspectos que no han sido objeto de tacha por el apelante.   

        No  se  discute  que el artículo 206 del Código de Procedimiento  Penal,  modificado  por  el 29 de la ley 81 de 1.993 adolece de graves falencias  en  su  redacción,  y  que  si  el  exégeta  aprehende  literalmente su texto,  necesariamente  habría de concluir que cuando se interpone algú recurso contra  la  decisión  consultable,  trátese  de  reposición o apelación -la norma no  hace distinciones-, no habría lugar a este grado jurisdiccional.   

        …   

        Lógicamente  el  aspecto puramente literal no puede ser el único  norte   en  el proceso de interpretación de una norma. También ha de  auscultarse  la  teleología  del precepto y el sistema al cual se integra, y en  esta  medida  es claro que la interpretación ropuesta por la actora contraviene  la naturaleza y razón de ser del instituto de la consulta.   

        Ya  ha  sido  dicho,  en  doctrina  reiterada,  que  este nivel de  revisión  opera  por  mandato legal, y que su operancia no puede depender de la  voluntad  de  las  partes, de asuerte que baste la interposición del recurso de  alzada  para que el superior deba inhibirse de revisar los aspectos no atacados,  quedando  circunscrita  su competencia funcional al examen de los que lo fueron.  Admitirlo,  sería  entronizar un mecanismo de burla a la ley, y permitir que el  interés  general  que  fundamenta  la  consulta  ceda paso al particular de los  sujetos   procesales   (Cfr.   oct.22/97,   Mag.   Pte.   Dr.   Ricardo  Calvete  Rangel).   

        La  expresión ‘son consultables cuando contra ellas no se hubiere  interpuesto  el  recurso  de apelación’, utilizada en normatividades anteriores  (ley  17 de 1.975, art. 1�  y  Decreto  050  de 1.987, art. 210), e incorporado hoy con algunas variantes en  el  teto  del  artículo 29 de la ley 81 de 1.993, tenía entonces razón de ser  porque  el  recurso  de  apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer  sin   limitaciones   de   la  providencia  impugnada  (Ley  17  de  1.975,  art.  3�y Decreto 050 de 1.987,  art.  538),  tornando  por  contera  innecesaria la consulta, e impromiéndole a  ésta un verdadero carácter subsidiario.   

        Frente  a  la normatividad actual, en que el recurso de apelación  otorga  competencia  al  superor  para  decidir  únicamente  sobre los aspectos  impugnados,  una  consideración  de  esta  índole  pierde  vigencia, no siendo  posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación.   

        La  supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida  en  relación con los aspectosque no han sido objeto de apelación, y sin que la  interposición  del  recurso  comprometa la potestad del ad quem, derivada de la  ley,  de  poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en  los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado.   

        Totalmente  equivocado  resulta,  por  consiguiente,  impugnar  un  determinado  aspecto de la decisión consultable, en el entendido de que así se  impide  su  examen  integral  por  la segunda instancia, o que de esta manera el  procesado  en  cuyo  nombe  se  apela  queda  amparado  por  el  principio de no  reformatio in pejus'”.   

6. Por tanto, y  siendo   que  el  Tribunal  Nacional podía modificar el fallo consultado y  por  ministerio  de  la  ley  corregir  la  pena  impuesta en  primera  instancia,   como   en  efecto  lo  hizo  basado  en  la  existencia  del  grado  jurisdiccional,  el  segundo  motivo  que  se aduce también como enervante para  dicho  incremento,  esto  es que tampoco era viable hacer primar el principio de  legalidad  de la pena por encima de la prohibición a la reformatio in pejus, no  fue  en ningún momento considerado por el ad quem por la obvia razón de que la  revisión  de la sentencia del juzgador a quo se produjo sin cortapisa alguna al  mediar  la  consulta, aun cuando no sobra recordar que en esta materia, también  es  antiguo  el  criterio  de  la  Sala,  en  el  sentido de que el artículo 31  Constitucional  en  ningún  momento posibilita al juez para que se aparte de la  ley  y  en  tal  sentido  para  que imponga una pena distinta de la expresamente  señalada  en  los  preceptos  legales.  (En  este sentido, entre otras, son las  sentencias  del  29  de julio de 1.992, 6 y 10 de octubre de 1.994, 31 de agosto  de  1.995,  13  de  marzo y 28 de octubre de 1.997, 3 de febrero de 1.998, 25 de  mayo y 12 de noviembre de 1.999).   

El cargo, por tanto, no prospera.  

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA  DE  JUSTCIA  en  SALA  DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley,   

        RESUELVE:   

No casar el fallo  recurrido.   

Devuélvase   al  tribunal  de  origen  y  cúmplase.   

         

          EDGAR LOMBANA TRUJILLO   

No     hay  firma   

FERNANDO          ARBOLEDA  RIPOLL           JORGE  ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA   

CARLOS       AUGUSTO      GÁLVEZ  ARGOTE           JORGE   ANíBAL  GÓMEZ  GALLEGO   

MARIO           MANTILLA  NOUGUES              CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR   

ALVARO       ORLANDO       PÉREZ  PINZÓN               NILSON  PINILLA  PINILLA            No hay firma   

        Teresa Ruíz Núñez   

        Secretaria     

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