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Proceso Nº 12938
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Nilson E. Pinilla Pinilla
Aprobado Acta N°172 (Oct.4/00)
Bogotá, D. C., noviembre dos (2) de dos mil (2000).
ASUNTO
Se procede a resolver sobre la demanda de casación interpuesta en defensa de GABRIEL ALIRIO OCAMPO VASQUEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, que aumentó la condena impuesta a él y siete personas más, por hurto calificado y agravado, falsedad material de particular en documento público y su utilización, falsificación o uso fraudulento de sello oficial y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
HECHOS
La noche del 16 de junio de 1994, varios individuos que se movilizaban en dos vehículos ingresaron a una finca, ubicada en la vereda La Cabaña del municipio de Santa Rosa de Osos (Antioquia) y luego de intimidar al mayordomo y a su compañera con arma de fuego, los ataron y encerraron en habitaciones de la casa y se apropiaron de 31 cerdos y algunos elementos, entonces valorados en más de $ 2’000.000.
El hijo del dueño de los animales, advertido por vecinos de lo que ocurría, informó del hecho a la Policía acantonada en la cabecera municipal, cuya efectiva acción permitió la captura, en un establecimiento público cercano a la finca, de LUIS FERNANDO y NELSON CARDONA URIBE, GABRIEL ALIRIO OCAMPO VASQUEZ y JUAN CARLOS OSORIO PEREZ, quienes utilizaban un taxi, en donde se halló un revólver que pertenecía al último en mención y algunos objetos de propiedad del mayordomo de la finca saqueada.
Las autoridades igualmente encontraron en sitio próximo un camión, conducido por WILSON DE JESUS GIL VALENCIA, en el cual era transportado el ganado porcino sustraído. En el camión también viajaba su propietario RIGOBERTO SOLIS GUISAO, al igual que JOHN JAIRO CARDONA CASTAÑEDA, quienes fueron privados de libertad. Precisamente a nombre de CARDONA aparecía expedida una licencia de movilización, que fue presentada a los policiales en el momento de la retención, cuya falsedad, como la del sello en ella estampado, se acreditó debidamente.
Un octavo integrante del grupo, HADER ALBERTO ROJO RESTREPO, fue juzgado en contumacia.
ANTECEDENTES PROCESALES
La Fiscalía Seccional de Santa Rosa de Osos inició la investigación el 17 de junio de 1994 y, después de escuchar en indagatoria a los capturados y practicar diversas pruebas, el 7 de julio dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra todos los retenidos (fs. 88 y Ss., cd. 1). El 17 de agosto de 1994 fue también cobijado con detención preventiva HADER ALBERTO ROJO RESTREPO (f. 161 ib.), quien previamente había sido declarado persona ausente.
Clausurado el ciclo instructivo, el 20 de octubre siguiente se dictó resolución acusatoria contra los ocho sindicados, providencia que apeló uno de éstos, pero el 3 de noviembre de 1994 le fue aceptado el desistimiento a tal impugnación.
En el pliego de cargos se precisó que se imputaba hurto calificado por la violencia prevista en el ordinal 1º del artículo 350 del Código Penal, pues el mayordomo Gonzalo Jaramillo y su esposa Dora Elena González Lopera fueron intimidados con arma de fuego; agravado conforme con el artículo 351, porque se cometió sobre cabezas de ganado menor (ordinal 8°), de noche y en lugar despoblado (ordinal 9°) y por más de dos personas previamente acordadas para la comisión (ordinal 10° ), e incrementado punitivamente con base en el artículo 372-2 ibídem, ya que la cuantía del objeto material (los 31 cerdos, 2 cobijas, una sobrecama, una linterna y un reloj), establecida en más de $2.000.000, superaba el tope fijado en la norma.
El concurso con falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso, surge de la imitación de formatos de entidades oficiales, como son la licencia de movilización de ganado y el permiso del ICA (artículos 220 y 222 C. P.).
También se había acusado de falsificación y uso de un supuesto sello oficial estampado en la aparente licencia de transporte de ganado y el sello de una inspección de policía, además del porte ilegal de un arma de fuego, pero mediante providencia de fecha 5 de octubre de 2000 se declaró la prescripción de la acción penal en cuanto a esos delitos.
El 24 de abril de 1995, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Rosa de Osos dictó sentencia condenatoria, mediante la cual impuso a ROJO RESTREPO y OSORIO PEREZ una pena de 60 meses de prisión, y 48 meses a los demás acusados.
Este fallo fue apelado por el Fiscal Seccional y por los defensores de algunos procesados, OCAMPO VASQUEZ entre ellos. El primero estimó que la pena debía ser aumentada, partiendo más allá del mínimo establecido en la ley, y que la dosificación tenía que estar suficientemente sustentada. Añadió que aun cuando expresamente no habían sido deducidas circunstancias agravantes y atenuantes en el calificatorio, “del contenido del proceso” surge la prevista en el artículo 66-4 del Código Penal, es decir, la preparación ponderada del delito.
El defensor de OCAMPO VASQUEZ, por su parte, sustentó la apelación en que éste no había participado en la comisión de los delitos de falsedad documental y de sellos; no era coautor sino cómplice; la pena debía ser reducida con fundamento en el artículo 374 del C. P. pues hubo indemnización; y era procedente la condena de ejecución condicional.
El Tribunal mantuvo las adecuaciones de la 1ª Instancia, pero hizo modificaciones al aumentar a 8 años la prisión impuesta a HADER DE JESUS ROJO RESTREPO, a 7 años la de JUAN CARLOS OSORIO PEREZ y 6 años para JOHN JAIRO CARDONA CASTAÑEDA, NELSON DE JESUS CARDONA URIBE, LUIS FERNANDO CARDONA URIBE, WILSON DE JESUS GIL VALENCIA, RIGOBERTO SOLIS GUISAO y GABRIEL ALIRIO OCAMPO VASQUEZ. Cada uno de ellos fue, así mismo, condenado a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de su correspondiente pena principal.
Aunque varios de los procesados interpusieron casación, sólo se surtió el trámite respecto de GABRIEL ALIRIO OCAMPO RESTREPO, cuyo defensor presentó oportunamente la demanda. Como nadie más lo hizo, las otras impugnaciones fueron declaradas desiertas.
LA DEMANDA
Con base en el ordinal 1° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el demandante acusa la sentencia por violar de manera directa la ley sustancial pues, en su criterio, se aplicaron indebidamente los ordinales 3° y 4° del artículo 66 del Código Penal.
Afirma que si la pena se aumentó porque en el hurto concurrieron las circunstancias de agravación previstas en los ordinales 8°, 9° y 10° del artículo 351 ibídem, no se podían tener en cuenta las de los ordinales 3° y 4° del artículo 66, porque esta disposición advierte que se pueden considerar “siempre que no hayan sido previstas de otra manera”.
Sostiene que si las ocho personas condenadas se repartieron las tareas para la consumación del hurto, esa sola circunstancia implica la “preparación ponderada de todos los ilícitos”, en cuanto sitúa a cada uno de los partícipes en el lugar que le corresponde. Consecuencialmente, la agravante que se deduce del hecho de que dos o más personas se hubieren reunido o acordado para cometer el delito, subsume la genérica de la “preparación ponderada del hecho punible”. Además, el delito no se hubiera podido realizar si no actuaban dos o más personas y era necesario dificultar la defensa de quienes custodiaban lo hurtado, de manera que el ordinal 3° del artículo 66 también se subsume en los ordinales 9° y 10° del artículo 351.
Reprocha por arbitraria y desproporcionada la pena impuesta, pues dos circunstancias genéricas de agravación casi duplican la base de que se parte; no se explica en el fallo a cuanto equivale cada agravante genérica o específica, “sobrepasando la pena aritmética a la impuesta en once días” (sic).
Aclara que en su exposición no se refiere al artículo 211 del Código Penal, porque si el artículo 11 del Decreto 2150 de 1996 suprimió los sellos “en el desarrollo de las actuaciones administrativas, intervengan o no los particulares”, el delito de falsificación o uso fraudulento de sello oficial desapareció del ordenamiento y no puede hacer parte del concurso de hechos punibles conforme lo previsto por el artículo 6º del Código Penal.
Concluye que a su defendido se le debió aplicar el mínimo de la pena, 37 meses y 11 días, y solicita se case la sentencia y se expida en su lugar la “estimatoria de sustitución parcial”.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La Procuradora Cuarta Delegada para la Casación dice que el cargo debe desestimarse, porque con desconocimiento de los principios de autonomía de las causales y de no contradicción, la censura presenta al amparo de la causal primera un reproche que sólo puede hacerse con fundamento en la tercera, precisamente en cuanto alude a la carencia de motivación en la tasación de la pena, pues como lo ha definido la Corte, semejante comportamiento omisivo vulnera el debido proceso.
Sobre el otro extremo del ataque, expone que la circunstancia de agravación consagrada en el numeral 4° del artículo 66 del Código Penal, no se subsume en los numerales 8°, 9° y 10° del artículo 351 ibídem, ya que la preparación ponderada del delito no supone la concurrencia de dos o más personas, ni la coparticipación implica ponderación.
Diferente es la conclusión que se obtiene al confrontar el numeral 3° del artículo 66 con las mencionadas circunstancias del artículo 351, ya que en estos casos la pena se incrementa, entre otras razones porque el perjudicado se ve limitado en sus reales posibilidades de defensa. Existe, por lo tanto para la representante de la sociedad, una doble imputación de estos aspectos objetivos, lo cual desconoce la advertencia del artículo 66 en cuanto a que esos factores sólo se podrán considerar si no han sido previstos de otra manera.
Expresa que lo procedente, dada la antitécnica formulación del cargo, es que la sentencia se case oficiosamente, porque vulnera la garantía fundamental del non bis in ídem, al deducirse el incremento genérico objetivo del numeral 3° del artículo 66, a pesar de ya haber sido considerado como agravante específico.
Estima, además, que como en la resolución de acusación del 20 de octubre de 1994 no se aludió a las circunstancias genéricas de agravación previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 66 del Código Penal, esta última no se podía tener en cuenta en la sentencia del 10 de noviembre de 1995, dado su carácter subjetivo, como ha tenido oportunidad de decirlo la Sala, razón por la cual el fallo se debe casar parcial y oficiosamente.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Observando que desde el 1° de abril de 1997, se declaró ajustada la demanda por estimarse que cumplía formalmente los requisitos exigidos por la ley, la Corte aprecia que, en síntesis, el fundamento de la censura radica en que si ocho personas se reunieron para cometer el hurto, pluralidad que se encuadra en la segunda parte de la circunstancia del numeral 10° del artículo 351 del Código Penal, y asumieron las tareas que cada una debía cumplir, ese hecho por sí mismo implica la preparación ponderada del ilícito, prevista en el numeral 4º del artículo 66 que, por esta razón, se subsume en aquél.
Igual sucede con la agravante genérica contemplada en el numeral 3° de dicho artículo 66, porque imponer una mayor sanción a quien dificulte la defensa del ofendido es lo que también pretende el legislador al consagrar las circunstancias específicas de los ordinales 9º y 10º del artículo 351 del estatuto punitivo.
Con relación al primer aspecto, el cargo debe ser desestimado porque, como lo expuso la Sala en la sentencia del 24 de octubre de 1989 (M. P. Rodolfo Mantilla Jácome, rad. 3599):
“… no es de la esencia de la preparación ponderada del hecho punible la presencia de dos o más personas reunidas o acordadas para cometer el delito, la agravante genérica se puede predicar de un solo individuo, al tiempo que la referencia a varias personas apunta a resaltar punitivamente la participación criminal, que por el solo hecho del mayor número de personas, hace más innoble el delito, más difícil la reacción de la víctima, siendo estos valores suficientes para sancionar más drásticamente tal comportamiento colectivo, sin que sea menester para ello precisar su premeditado diseño y su realización ponderada, por el contrario, cuando una y otra cosa se unen, se está en presencia de las dos circunstancias de agravación, la genérica del 66-4 y la específica del 351-10, que deben por ello ser simultáneamente aplicadas, como ocurrió en el presente caso.”
En realidad se trata de fenómenos diferentes que no tienen relación, no se presuponen y pueden concurrir o no, pues la intervención de más sujetos en la realización del ilícito no implica su ponderada preparación, ni ésta se hallaría indefectiblemente ausente cuando la autoría fuera individual. Por completo independiente una de otra, la razón para que se consagrara mayor punición en caso de existir sujeto activo plural tuvo que ver con la situación de mayor peligro en que en tal evento se encontraba la víctima y sus más precarias condiciones para oponer resistencia (cfr. Actas del Nuevo Código Penal Colombiano, sesiones de los días 10, 19 y 20 de octubre de 1973).
En la resolución de acusación se dice:
“… Sobre la presencia de un taxi negro y amarillo en las inmediaciones de la finca asaltada, cuyos ocupantes inclusive se acercaron a las marraneras, lo que sucedió unos veinte días antes, lo que nos pone de presente que se estaba preparando la ejecución del hurto, etapa del iter criminis en la cual aparece como muy posible la participación de los incriminados antes citados…”
De lo transcrito se infiere que se imputaba un delito contra el patrimonio económico, en donde previamente se había estudiado la situación, como lo revela que 20 días antes algunos de los autores fueron a visitar al predio para tener conocimiento personal del lugar donde realizarían la labor ilícita, determinar las seguridades que tenían las cosas, las personas que habitaban la finca, las vías de acceso, la ruta de salida, etc.
Es decir, en el calificatorio aparece que se endilgaba una conducta de tales características o en donde hubo una preparación ponderada del hecho punible, lo cual constituye la agravante del ordinal 4° del artículo 66 del Código Penal, sin que sea indispensable haber señalado la norma que lo consagra, ni transcribir el precepto que la contiene, ni haber hecho referencia a la denominación jurídica, para saber que el cargo comprendía esta circunstancia, de la cual contó con la oportunidad de defenderse durante el transcurso del juicio.
Tal omisión no tiene la connotación que le da el impugnate, como lo indicó la Sala en sentencia del 8 de junio de 2000 (rad. 13.430, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote):
“El fundamento de la prohibición típica que sustenta la referida agravante específica quedó imputado, sin que la falta de concreción de la nomenclatura legislativa pueda implicar la ausencia de formulación.”
Con relación al segundo aspecto de la censura debe indicarse que también está mencionada fácticamente la circunstancia de agravación punitiva del ordinal 3° del artículo 66 del Código Penal, en el pliego cargos, al señalar que al mayordomo de la finca “le rompieron la camisa, lo golpearon en la cabeza con la cacha de un revólver y, por último, lo insultaron y amenazaron con darle cuatro o cinco balazos, le dieron patadas y le quitaron las llaves de la marranera (f. 210, cd. 1)”.
Todos esos actos a que hace referencia la Fiscalía, en la resolución de acusación, configurarían la violencia ejercida contra las personas; sin embargo, se observa que en la sentencia de segunda instancia, no todos fueron considerados como tal sino que algunos de ellos fueron estimados constitutivos de la última agravante genérica en mención.
En efecto, aunque la violencia se enmarcaba únicamente en el ordinal primero del artículo 350 del Código Penal, no podía imponerse el mínimo, porque más allá de la intimidación con el revólver, se llegó golpear al administrador, amenazar de muerte y, al igual que su compañera permanente que estaba embarazada, amarrar y encerrar. Pero, se observa que el Tribunal no optó por ese camino, no tuvo en cuenta esos restantes actos como constitutivos de tal violencia, sino como “modo de ejecución del hecho” que dificultó la defensa de los perjudicados y, por lo tanto, agravaban la pena.
Es decir, los mismos hechos no fueron penados doblemente, pues la intimidación con el arma de fuego se castigó como la violencia que convierte el hurto en calificado y los otros actos efectuados contra los que habitaban la finca fueron tomados como circunstancia genérica de agravación punitiva, por lo cual no se violó el principio non bis in idem.
Por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar.
De otra parte, se debe reiterar que al ser declarada prescrita la acción penal derivada de los delitos de falsificación y uso de sello oficial, en relación a la licencia de transporte de ganado, y al sello de una inspección de policía y el porte ilegal de arma de fuego, mediante providencia del 5 de octubre de 2000, la pena impuesta quedó reducida a la fijada en la segunda instancia por los restantes hechos punibles.
El Tribunal tomó como base el hurto calificado y agravado observando como mínimo 37 meses y como máximo 18 años, pero no especificó cuanto se le aumentaba por el concurso de falsedades y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, ni el incremento por la especial gravedad del hecho y la concurrencia de las agravantes de los ordinales 3° y 4° del artículo 66 del Código Penal, pues señaló una pena de 6 años para el impugnante y cinco procesados más, 7 años para quien registra antecedentes y 8 años de prisión al que también se le atribuyó la dirección del acto delictivo.
En consecuencia, la reducción citada por los delitos prescritos se estima en un año y las penas por los restantes hechos punibles queda en 5 años de prisión para JOHN JAIRO CARDONA CASTAÑEDA, NELSON CARDONA URIBE, LUIS FERNANDO CARDONA URIBE, WILSON DE JESUS GIL VALENCIA y RIGOBERTO SOLIS GUISAO, en 6 años para JUAN CARLOS OSORIO PEREZ y en 7 años para HADER ALBERTO ROJO RESTREPO. En iguales términos operan para las respectivas penas de interdicción de derechos y funciones públicas.
Es de advertir que este fallo de casación adquiere ejecutoria en la fecha en que es suscrito (art. 197 C. de P. P.) y no admite recurso alguno.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1° NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación.
2° Contra esta sentencia no procede recurso alguno.
3° Declarar que las penas impuestas a JOHN JAIRO CARDONA CASTAÑEDA, NELSON CARDONA URIBE, LUIS FERNANDO CARDONA URIBE, WILSON DE JESUS GIL VALENCIA y RIGOBERTO SOLIS GUISAO quedan en 6 años para JUAN CARLOS OSORIO PEREZ y en 7 años para HADER ALBERTO ROJO RESTREPO, por los delitos de hurto calificado y agravado y falsedad material de particular en documento público y por los mismos lapsos la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
No hay firma
JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA
Salvamento de voto
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
(CASACIÓN 12.938)
Señores Magistrados:
Atentamente me permito indicar las razones por las cuales he salvado el voto, que no son otras que las previstas en el proyecto que no fue acogido. En síntesis, son estas:
“….”
“2. De los defectos formales de la demanda.
Aunque ya la Corte, desde abril 1º de 1997, había declarado ajustada la demanda por cumplir formalmente los requisitos exigidos por la ley, las observaciones formuladas por el Ministerio Público aconsejan abordar de nuevo el análisis para determinar si es procedente o no pronunciarse sobre el fondo de la censura.
Y es que para la Delegada, los reparos del casacionista por la inmotivada y arbitraria tasación del quantum de la pena no se pueden formular con apoyo en la causal primera sino desde la perspectiva de la tercera por entrañar violación del debido proceso, equivocación que le impide a la Corte, en razón del principio de limitación, seleccionar y contestar los disímiles reproches que se hacen al amparo de aquella causal.
Para la Sala, sin embargo, los cuestionamientos que el demandante hace en punto a la motivación de la sentencia no tienen la trascendencia que les da la Delegada y no desnaturalizan la estructura del cargo ni desdibujan la línea conceptual que el censor pretende desarrollar, como que el centro de la argumentación radica en la doble penalización de unas circunstancias, que considera contraria a la ley.
En este sentido, obsérvese cómo la descripción de la causal alude a la violación directa de la ley por indebida aplicación de los numerales 3 y 4 del artículo 66 del Código Penal, subsumidos en los numerales 8, 9 y 10 del artículo 351 ibídem, lo que condujo al fallador a dosificar mal la pena e imponer una superior a la que realmente correspondía. Después de transcribir las consideraciones que hace el Tribunal para graduar la pena, critica que hubiera tenido en cuenta las circunstancias genéricas de agravación porque se encuentran incluidas en las específicas, y seguidamente intenta demostrar el cargo.
Lo que a continuación expone el recurrente, apenas sí puede tenerse como un simple y marginal comentario que, a menos que se optara por un excesivo formalismo que encuentre en cualquier opinión expresada por un libelista el desconocimiento de los principios mínimos de la técnica casacional, no impide examinar el fondo del asunto propuesto a la Sala.
3. Sobre la cuestión jurídica planteada.
En síntesis, el fundamento de la censura consiste en que si ocho personas se reunieron para cometer el hurto (pluralidad que se encuadra en la circunstancia del numeral 10 del artículo 351 C.P.) y se les asignaron las tareas que cada una debía cumplir, ese hecho por sí mismo implica la preparación ponderada del ilícito, prevista en el numeral 4 del artículo 66 que, por esta razón, se subsume en aquél.
Igual sucede con la agravante genérica contemplada en el numeral 3, porque imponer una mayor sanción a quien dificulte la defensa del ofendido es lo que también pretende el legislador al consagrar las circunstancias específicas de los numerales 9 y 10 del estatuto punitivo.
3.1 Con relación al primer aspecto, el cargo debe ser desestimado porque, como lo expuso la Sala en la sentencia de octubre 24 de 1989, radicado 3599, M.P. Rodolfo Mantilla Jácome, “… no es de la esencia de la preparación ponderada del hecho punible la presencia de dos o más personas reunidas o acordadas para cometer el delito, la agravante genérica se puede predicar de un solo individuo, al tiempo que la referencia a varias personas apunta a resaltar punitivamente la participación criminal, que por el solo hecho del mayor número de personas, hace más innoble el delito, más difícil la reacción de la víctima, siendo estos valores suficientes para sancionar más drásticamente tal comportamiento colectivo, sin que sea menester para ello precisar su premeditado diseño y su realización ponderada, por el contrario, cuando una y otra cosa se unen, se está en presencia de las dos circunstancias de agravación, la genérica del 66-4 y la específica del 351-10, que deben por ello ser simultáneamente aplicadas, como ocurrió en el presente caso.”
En realidad se trata de fenómenos diferentes que no tienen ninguna relación, no se presuponen y pueden concurrir o no, pues la participación de más sujetos en la realización del ilícito no implica su ponderada preparación ni ésta se hallaría indefectiblemente ausente cuando la autoría sea individual. Por completo independiente una de otra, la razón para que se consagrara una mayor punición en caso de existir sujeto activo plural tuvo qué ver con la situación de mayor peligro en que en tal evento se encontraba la víctima y sus más precarias condiciones para oponer resistencia. (cfr. Actas del Nuevo Código Penal Colombiano, sesiones de octubre 10, 19 y 20 de 1973).
3.2 En cambio, resulta acertado el segundo extremo de la censura porque las genéricas circunstancias de tiempo, modo y lugar que dificultan la defensa de los bienes (art. 66-3 C.P.) se hallan descritas como agravantes específicas (nums. 9 y 10 art. 351 ib.), de manera que acoger unas y otras conduciría a una doble imputación para efectos punitivos.
Dijo el Tribunal que el numeral 3º del artículo 66 del Código Penal era de recibo “pues se dificultó la defensa de una de las víctimas, dado el modo de ejecución del hecho”, sin tener en cuenta que previamente había reconocido la presencia de tres circunstancias específicas de agravación porque “el Hurto recayó sobre cabezas de ganado menor; se consumó en horas de la noche y en lugar despoblado, y finalmente por más de dos personas que acordaron ponerse al margen de la ley”.
Para realizar una adecuada tasación de la pena, “es preciso analizar primero, por respeto al principio de legalidad, si concurren circunstancias específicas y/o genéricas de agravación dispuestas como tales en la ley, y sólo después otras supuestas manifestaciones existenciales de conducta que puedan encuadrarse en la fórmula más abierta de “la gravedad y modalidades del hecho punible” o “personalidad del agente”, pues bien puede ocurrir que las últimas quepan perfectamente en la base fáctica de las primeras. En este orden, el juzgador puede precaver la doble valoración de circunstancias o comportamientos, con consecuencias punitivas apreciables, como expresión sustancial de la garantía que consagra el principio universal del ne bis in idem.” (sentencia de diciembre 7 de 1999, radicado 15.458, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
¿A cuál “modo de ejecución del hecho” alude el Tribunal en la sentencia cuestionada para deducir, sin desconocer el anotado principio, la agravante del numeral 3 del artículo 66? No podría ser desde luego a la intimidación con el arma o al sometimiento con lazos de las víctimas, porque tales actividades configuran la violencia que calificó el hurto (art. 350-1 C.P.); tampoco a que se hubiese aprovechado la noche o el lugar despoblado para cometer el delito en condiciones que le dificultaran a la víctima su defensa, porque dichas circunstancias las tuvo en cuenta al aplicar el numeral 9 del artículo 351; y no se refería a la pluralidad de autores que igualmente permite con más facilidad reducir a la impotencia al ofendido, pues por la misma razón dedujo la causal del numeral 10 del artículo 351.
En consecuencia, la aplicación de las circunstancias de agravación punitiva previstas en los numerales 9 y 10 del artículo 351 del Código Penal, excluye la posibilidad de acoger la que, con idéntico fundamento fáctico, establece el numeral 3 del artículo 66, pues tal procedimiento contraría la preceptiva contenida en el inciso primero de esta disposición, según el cual se requiere que estas causales genéricas “no hayan sido previstas de otra manera”.
Por lo dicho, parcialmente ha de prosperar este cargo.
4. Casación oficiosa.
Razón tiene la Delegada en solicitar que se case de manera oficiosa la sentencia impugnada, en cuanto el aumento de pena derivado de la deducción de una agravante genérica de naturaleza subjetiva, que no se le imputó al procesado en la resolución de acusación, vulnera el principio de congruencia que impone la necesaria consonancia entre ambas providencias.
En efecto. La Sala ha considerado mayoritariamente que “para que las circunstancias genéricas ‘subjetivas’ de agravación de la pena puedan servir de base para incrementarla, han debido ser plasmadas en la acusación, como sucede con la preparación ponderada del hecho punible, circunstancia que implica análisis detallado y valorativo de lo sucedido en el psiquismo del autor” (sentencia de noviembre 17 de 1999, radicado 10787, MM.PP. Fernando E. Arboleda Ripoll y Alvaro Orlando Pérez Pinzón).
Tal exigencia se justifica porque “requieren de una valoración o análisis previos a su deducción, como sería el caso del ‘motivo innoble o fútil’ precisamente o ‘la preparación ponderada del hecho punible’, o ‘el infortunio o peligro común’, aspectos que pueden tener diferentes interpretaciones según la óptica con que se examinen y las circunstancias mismas que rodearon el hecho pudiendo ser objeto entonces de cuestionamiento en un momento determinado; de donde surge la necesidad de señalar claramente los presupuestos fácticos que las contienen o mencionarlas en la forma como lo hace la ley, así no se indique ésta en concreto, en el pliego de cargos o resolución de acusación en garantía del derecho de defensa para que pueda el procesado probatoriamente defenderse de esa imputación ya que de por sí su deducción le implica un incremento punitivo, así sea mínimo.” (sentencia de 9 de noviembre de 1994, rad. 8830, M.P. Dídimo Páez Velandia).
En el caso sub judice, como nada se dijo en la resolución de acusación sobre la “preparación ponderada del hecho punible” -no obstante que en el proceso existen diferentes pruebas que acreditan el cuidado con que se organizó el atentado patrimonial, para el que inclusive se falsificó la licencia de movilización de los porcinos-, no es jurídicamente admisible que en la sentencia se incremente la pena por esta circunstancia, pues se viola el principio de congruencia entre acusación y fallo y, por tal vía, se desconoce el derecho de defensa.
Precisamente la vulneración de este derecho fundamental es lo que autoriza a la Corte para casar de oficio y parcialmente la providencia acusada, conforme lo dispuesto por el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal.”
“…”
De lo anterior se infiere que se ha debido casar parcialmente la sentencia por haberse deducido indebidamente la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista en el artículo 66-3 del Código Penal.
Igualmente, se ha debido casar de oficio parcialmente el fallo, para eliminar la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista en el numeral 4 del artículo 66, porque no fue imputada en la resolución de acusación, con lo cual resultó transgredido el principio de congruencia y por ende el derecho de defensa.
Consecuencia de lo acabado de decir, es una considerable reducción punitiva.
Señores Magistrados.
Seguro servidor
Álvaro Orlando Pérez Pinzón