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Proceso No 12647
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Nilson Pinilla Pinilla
Aprobado acta N°115
Bogotá, D. C., septiembre veintiséis (26) de dos mil dos (2002).
ASUNTO
Se procede a resolver la casación interpuesta en defensa de BENITO SEGUNDO TORRES TOBÍIAS, contra la sentencia del entonces Tribunal Nacional, que confirmó con algunas modificaciones, la proferida por unel Juzgado Regional de Barranquilla, por un concurso de las conductas punibles de secuestro extorsivo agravado.
HECHOS
Hacia las ocho de la mañana del 19 de marzo de 1994, en la finca Medio Mundo, ubicada en el corregimiento Sabanas de San Pedro del municipio de Los Palmitos, Sucre, seis hombres provistos con armas de corto y largo alcance, pertenecientes al denominado Eejército Ppopular de lLiberación, E. P. L., frente “Francisco Garnica”, secuestraron a los señores Rafael Enrique González Fernández y Miguel Amín Turcio González, exigiendo por su liberación $520.000.000 queo, de no pagarse,lo contrario serían asesinadosjusticiados.
El 4 de mayo del mismo l mismo año, en predios de la finca El Reparo de dicho l mismo municipio, y luego de un cruce de disparos, una patrulla del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina N° 5 de la Armada Nacional logró la liberación de los plagiados y la aprehensión de BENITO SEGUNDO TORRES TOBÍIAS y CARLOS RAMIRO MORENO EMIRO ROMERO ACOSTA, quienes vigilaban a los secuestrados, en tanto otro grupo de personas alcanzó a huir, encontrándose una escopeta, algunas municiones y prendas de aparente uso privativo de las fuerzas militares.
ACTUACIÓN PROCESAL
Abierta investigación y oídos en indagatoria BENITO SEGUNDO TORRES TOBÍIAS y CARLOS RAMIRO MORENO ACOSTA, un Fiscal Regional de Barranquilla les impuso detención preventiva, el 17 de mayo 1994 (fs. 55 y Ss. cd. 1). Cerrada la instrucción, el 20 de febrero de 1995 profirió resolución de acusación en contra de ambos, por secuestro extorsivo agravado, al prolongarse en la medida que la retención ilícita se prolongó por más de 15 días (fs. 146 y Ss. ib.), enjuiciamiento providencia que no fue recurridoa (fs. 146 y Ss. ib.).
Correspondió al Juzgado Regional de Barranquilla adelantar el juicio, en cuyo trámite inicio CARLOS RAMIRO MORENO ACOSTA aceptó los cargos formulados en la resolución de acusación y pidió sentencia anticipada, que en efecto fue proferidalo que así se hizo en providencia de fecha el 17 de julio de 1995.
R, originándose rotauptura de la unidad procesal, se .
surSurtierondos los traslados respectivos y correspondientes, el 28 de noviembre de 1995 fue condenadoó a BENITO SEGUNDO TORRES TOBÍIAS,s como coautor d por el delito delos cargos de la acusación, imponiéndosele 33 años de prisión y multa por el equivalente de 100 salarios mínimos legales mensuales, como si se tratara de un sólo delito, además dey 10 años de interdicción de derechos y funciones públicas (fs. 239 y Ss. ib.).
Ese fF, fallo fue confirmado el 28 de febrero de 1996 por el Tribunal Nacional, al resolver la consulta y la apelaapelación do por del defensorr del acusado y consultado, que fue confirmado el 28 de febrero de 1996 por el entonces Tribunal Nacional, con la modificación en el sentido de fijar en 43 fijarle años la prisión pena en 43 años y en 130 salarios mínimos legales mensualeslegales lade multa, al por cuanto se tratarse de un concurso de delitos, lo que no asumió el a quo. que no fue atendido por el a quo, aclarando que es posible el incremento de la pena sin incurrir en violación del principio reformatio in pejus debido a que la sentencia es consultable, de acuerdo con el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal vigente en ese momento; Aadicionó lo decididoa sentencia, para fijar en 500 gramos oro la indemnización de perjuicios, materiales (300) y morales (200), que debe cubrirpagar el acusado a favor de cada unoo de los secuestradosperjudicados. También se osecuestrados; ordenó compulsar copias para que se investigara el presunto delito de rebelión en que pudo haber incurrido TORRES TOBÍABIAS, por su participación en el grupo subversivo E. P. L. (fs. 3 y Ss. cd. Trib.), mediante sentencia que es objeto de casación interpuesta por la en defensa del procesado.
LA DEMANDA
PRIMER CARGO: Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, se acusa la sentencia de violación directa, “por aplicación indebida y errónea del artículo 31 de la Carta onstitución Política”.
Funda el cargo en el artículo 217 del decreto 2700 de 1991, precepto que si bien permitía al superior decidir sin limitación alguna sobre la providencia consultada,, no es menos cierto que la misma disposición aclara con posterioridad, que no podrá agravarse la pena que se haya impuesto en el fallo de primera instancia, cuando se tratea de apelante único, pues ello violaría radicalmente el artículo 31 de la Carta.
Plantea que esta última disposición ha uncido las prerrogativas juzgadoras, en estos casos, a lo que diga o exprese “el dueño de la impugnaciónimpugnación”, cuando se trata del procesado, presentándose .
La extralimitación al principio de no reformatio in pejus se presentó en la situación de su asistido, ante el incremento súbito y elevadodesmedido de la punibilidad, contrariándose así el sentido claro de una norma superior, so pretexto de consultar su espíritu.
SEGUNDO CARGO: Con fundamento en la causal segunda de casación, se demanda la sentencia al no encontrarse en armonía con los cargos que se especificaron en la resolución acusatoria.
Anota el casacionista que laLa violación se presentó, por cuanto la sentencia de segundo grado proferida por el entonces Tribunal Nacional desbordó el núcleo de la acusación fijada en el proveído que calificó la instrucción, al incrementarle al procesado la punibilidad por un concurso homógeneo de hechos punibles y la orden de compulsar copias para que se investigara por separado el delito de rebelión, “aditamentos punitivos” que si bien podrían estar ajustados a la realidad procesal, no fueron estos oportunamente endilgados al momento de proferirse la resolución de acusación.
TERCER CARGO: Con sustento en la causal tercera de casación, acusa la sentencia impugnada de haberse proferido en un proceso viciado de nulidadnulidad, por ausencia de defensa técnica y material, reparo que .
Ffundamenta el reparo criticando que su antecesor no pidiera pruebas, ni interpusiera recursos, ni o alegaraó como hubiera sido lo ideal y tampoco asistieraó al reconocimiento en fila de personas, diligencia que bien pudo cambiar el rumbo del proceso.
Afirma que en un espacio de sensatezsensatez, ha debido advertirsle al procesado las consecuencias funestas de proseguir un debate adverso, probatoriamente hablando, dado el abundante arsenal incriminatorio, afectándose ando asíasí las garantías procesales, porque si bien la defensa no se mide por el que se sacaqrue avante la inocencia, se considera razonable y lógico que, atendiendo las contrariasadversas condiciones de un proceso, se le alerte al enjuiciado a fin de evitar consecuencias funestas, que le impidan purgar una pena digna y no una degradante y exagerada.
Por lo anterior, solicita que se case la sentencia recurrida, dictándose el fallo que en derecho corresponda “y (o) decretando la NULIDAD de plano u oficiosamente de la actuación procesal” (f. 394 cd. Trib.).
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
PRIMER CARGO: El Procurador Tercero Delegado en lo Penal conceptúa que esta censura no está llamada a prosperar, resultando necesario que frente al tema puesto a consideración de la Sala se aclare la naturaleza jurídica de la consulta y sus relaciones con el principio constitucional de interdicción de la reforma en peyorativa, al igual que y el contenido del artículo 217 del anterior Código de Procedimiento Penal (anterior), que limitaba la competencia del superior.
En torno a lo primero, afirma que la doctrina nacional ha venido discutiendo sobre la naturaleza jurídica de la consulta y aun cuando unánimemente se le rreconoce que es, en la esencia, de ser un grado jurisdiccionaljurisdiccional, establecido en la ley penal para permitir la revisión de algunas sentencias judicialesjudiciales, en defensa del orden jurídico, pero existe discrepancia sobre su condición de instituto principal o de carácter supletorio.
Luego de ocuparse de los criterios doctrinarios al respecto y de las posiciones adoptadas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, expresa que es posible concluir que la consulta es un grado jurisdiccional de revisión de ciertas providencias judicialesjudiciales, que opera automáticamente respecto de ellas, independientemente de que los sujetos procesales hayan interpuesto el recurso de apelación. Lo anterior significa que si por disposición de la ley la providencia debe ser sometida a consulta, la apelación carece de poder inhibitorio de ella y por contera, de su efecto de limitación de la competencia del superior.
Lo anterior se desprende, además, de la lectura del inciso 2° del artículo 31 del texto constitucional, según el cual “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, condición de la que carece el procesado cuando la decisión que lo afecta es consultable, porque entonces el Estado, por su propia decisión legal, asume la revisión de la providencia, sin consideración a los motivos o intereses del sujeto procesal. En este caso, el Tribunal podía agravar la sanción impuesta, sin incurrir en violación alguna de la ley sustancial.
SEGUNDO CARGO: Aclara el Procurador Delegado que el demandante no se decide a ppresentar esta censura dentro de un marco teórico adecuado, en tanto indiscriminadamente mezcla asuntos de inconsonancia entre la resolución de acusación y la sentencia, con aspectos relativos al derecho de defensa, la ambigüedad de los cargos imputados, la falta de competencia del sentenciador y con otros aspectos que restan claridad.
Pero lo cierto es que en el desarrollo de la alegación se pueden encontrar dos elementos, que presenta el libelista a consideración de la Corte y que permiten definir el marco mismo de la acusación, en dos aspectos concretos. El primero, en que al procesado se le agravó la pena, pues el Tribunal Nacional adicionó diez años a la sanción privativa de la libertad, aduciendo la existencia de un concurso de hechos punibles que no había sido objeto de acusación;, y el segundo, que el ad quem no podía ordenar compulsar copias para investigar el posible delito de rebelión, debiendo por el contrario declarar la nulidad para incluir tal conducta en la resolución calificacióntoria de la instrucción.
Respecto del primer punto, no le asiste razón al demandante, en tanto examinada la situación del procesado frente a la acusación y la sentencia, queda claro que desde el mismo origen de la investigación se habló de que se procedía por el secuestro de dos personas, (los señores Miguel Amín Turcio González y Rafael Enrique González Fernández), pues las actuaciones estuvieron relacionadas con ese doble hecho y así lo puso de presente el fiscal investigador al procesado, en la diligencia de indagatoria.
Tal imputación también se expresó en la resolución que definió la situación jurídica, en aquella por medio de la cual se declaró cerrada la investigación y en la que calificó la instrucción; , en ésta al concretarse la acusación como coautores de los delitos de secuestro extorsivo agravado, de que fueron víctimas los dos señores antes mencionados.
Presentada de esta forma la acusación, el trámite del juicio conservó siempre la doble imputación (dos secuestros) y al dictarse la sentencia, el Juez Regional nuevamente hizo específica referencia al secuestro de dos personas, pero inexplicablemente omitió tener en cuenta esta situación al momento de la tasación punitiva.
El Tribunal Nacional, advertida la circunstancia de la plural privación lícita de la de libertad que se imputó al acusado, corrigió la omisión del jJuez a quo y por vía de consulta tasó la sanción nuevamentenuevamente, para incorporar lo que era una realidad inobjetable en el proceso, esto es, que las acciones imputables al procesado eran independientes y concurrentes, que lesionaron dos veces, en personas distintas, un mismo bien jurídico y que, por tanto, se imponía dosificar la pena de acuerdo con esta realidad y las normas jurídicas pertinentes. Al procederse de esta manera, no se vulneró derecho alguno del sindicado.
En relación con el segundo aspecto del cargo, pone de presente que la decisión del fallador de compulsar copias para investigar el delito de rebelión se sale de todo contexto de lo alegado, en tanto es obligación de los funcionarios judiciales, como lo es también de todo ciudadano, informar a la autoridad competente la ocurrencia de los delitos de que tenga conocimiento y enviar, como se hizo en este caso, lo que corresponda as diligencias para la investigación atinenteque corresponda.
Estel ataque merece ser desestimado, según el Procurador.
TERCER CARGO: El representante del Ministerio PúblicoProcurador estima que solicita que este cargo ha de prosperaar y, en consecuencia, debe casarse la sentencia, declarando la nulidad de lo actuado a partir de la resolución mediante la cual se ordenó el cierre de investigación, inclusive, dejando a salvo las pruebas legalmente practicadas.
Manifiesta Plantea que la acusación que en este reparo se hace contra el fallo de segunda instancia, por violación al derecho de defensa y que conduce a la invalidación de lo actuado, tiene adecuado sustento fácticoa, en razón a que al revisar el curso de las diligencias, se advierte que el procesado no ejerció sus facultades en protección de sus intereses, pero además, el defensor designado con posterioridad a la providencia que le resolvió la situación jurídica, únicamente solamente actuó para solicitóar al funcionario instructor la expedición de copias de lo actuado, memorial que se constituyó, junto con la renuncia del poder, en la única intervención suya.
A continuación se ocupó el Delegado de algunas facetas de la actuación procesal y de los intentos de notificación al defensor al defensor designado de las providencias dictaadoptaddas, que se asumieron al defensor designado hasta la renuncia que éeste hizo del mandato, de manera que así visto el expediente, no es válida la posición del entonces Tribunal Nacional al negar la nulidad por violación al derecho de defensa, con el argumento de que la inactividad del defensor pudo ser la estrategia defensiva por él utilizada, aspecto que omite el criterio imperante en la jurisprudencia, en tanto cada caso merece un análisis detallado y particular, pues no toda inactividad puede calificarse de maniobra de la defensa.
En este asunto, el defensor designado por el procesado “ninguna no tuvo pparticipación tuvo en las en las pruebas practicadas practicadas ni en relación con ellas”, ; menos aún las solicitó,o pruebas nio intervino en alegaciones de conclusión previas a la calificación de la instrucción o ael proferimiento de la sentencia.
En esa dirección, Ante este panorama, reitera, que el procesado no contó con defensa técnica, ni en la etapa de instruccióninstrucción, ni en el juicio. Únicamente después de vencido el término de traslado para las alegaciones previas a la sentencia, el acusado otorgó poder al defensor público, quien presentó los alegatos de conclusión, actividad que no permite subsanar la falta de defensa técnica en las etapas anteriores del proceso.
Por lo anterior, sugiere a la Sala casar la sentencia impugnada, declarandor la nulidad de lo actuado en la forma antes indicada y devolver el expeda partir de la resolución que ordenó el cierre de la investigación, inclusive, y ordenar que se devuelva el expediente, por intermedio del Tribunal de origen, a la Ffiscalía a la que corresponda reponer competente para que allí se reponga lo ilegalmente actuado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- En obser vancia delconsideración al principio de prioridad que rige la el recurso de casación, el cargo de nulidad ha de ser estudiado en primer término, dada su naturaleza y consecuencias, pues en la eventualidad de prosperar haría innecesario el examen de las otras censuras, que por la invalidación de lo actuado quedarían, de tal manera, sin materia.
2.- TERCER CARGO: El demandante sostiene que la sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad, por ausencia de defensa técnica ante la presunta inactividad de uno de los abogados que la tuvieron a cargo, postura que prohíja el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, en el entendido que a ese quebrantó llevó la supuesta inactividad de uno de los abogados designados por el procesado en su concepto..
En orden a responder tales planteamientos, es de observarver que la Sala ha reiterado que no basta aducir la aparente inactividad del abogado, sino que debe demostrarse “que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional” (sentencia de abril 29/99, rad. 13.315, M. P. Ricardo Calvete Rangel; en similar sentido, entre muchas otras, septiembre 1°/99, rad. 12.524, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).
Del mismo modo, la Corte ha señalado con claridad que “la ausencia de actos positivos de gestión en el ejercicio de la defensa técnica, no necesariamente implica menosprecio de la función encomendada, puesto que el silencio, dentro de los límites de racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una entusiasta postura contravencional. Lo realmente importante es que el proceso ofrezca elementos de juicio que permitan objetivamente establecer que su inactividad estuvo determinada por una maniobra defensiva, no por abandono de sus obligaciones procesales” (sentencia de febrero 25/99, rad. 9.998, M. P. Fernando Arboleda Ripoll).
Anteriormente había expresado la Sala, en situación que en gran parte se percibe equiparable a la que ahora se estudia (auto de agosto 11/98, rad. 13.029, M. P. Ricardo Calvete Rangel):
“Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no se hubiera notificado personalmente de las decisiones. Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación.
… es precisamente la ley procesal la que autoriza las notificaciones por estado. … … Igual aspaviento hace con la ausencia de recursos, desde luego sin intentar siquiera una explicación sobre por qué estima que si se hubiera recurrido el auto de detención, la resolución de acusación, o la sentencia, la situación del procesado hubiera sido mejor. Acaso ante la claridad de lo sucedido era viable demostrar la no responsabilidad? ¿ ¿ O se podía esperar una pena más benigna …? Cuáles fueron las pruebas de descargo que se dejaron de practicar, y a qué aspecto tan importante conducían, de modo que el hecho de no haberlas pedido lesionó el derecho de defensa? ¿¿
… hubiera sido interesante conocer qué fue lo que no hizo el defensor que afectó de manera tan grave, como para llevar a la nulidad, la garantía de la defensa técnica.
La respuesta a los anteriores interrogantes ha debido formar parte de la sustentación del recurso, pues lo que se anotó en la demanda no es otra cosa que posibilidades procesales cuya trascendencia se ignora porque el actor no la mencionó, mucho menos intentó demostrarla…
La actividad pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Ésos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado.”
En el caso bajo estudio, BENITO SEGUNDO TORRES TOBÍIAS durante la totalidad en todo momento del adelantamiento las fases procesales contó con asistencia técnica. En la indagatoria, ante la manifestación de no tener a quien designar, se le nombró defensora de oficio a una letrada, que lo asistió en tal diligencia y participó en la declaración del Sargento Segundo de la Armada Nacional, Segundo Gustavo Tamara Martínez; seguidamente TORRES TOBÍIAS nombró defensor de confianza, a quien se le notificó personalmente la resolución de fecha 17 de mayo de 1994, por medio de la cual se resolvió la situación jurídica (f. 64).
Este profesional del derecho pidió copias de la actuación, las que si bien fueron autorizadas con alguna demora, esto en nada obstruye la labor defensiva, en tanto se puede suplir con la consulta directa de la actuación. La resolución que cerró la investigación, la calificación, el auto de traslado para la práctica de pruebas, la iniciación de tal traslado aquel y su vencimiento, y el auto que fijó fecha para llevar a cabo reconocimiento en fila de personas, lle fueron comunicados notificados a través de sendos oficios, enviados a su oficina.
En torno al cuestionamiento que formula el demandante en relación con la ausencia del defensor de confianza en el reconocimiento en fila de personas, encuentra la Sala que tal diligencia se llevó a cabo solamente en relación con el coacusado CARLOS RAMIRO MORENO ACOSTA y no con BENITO SEGUNDO TORRES TOBÍIAS.
Además, tal . Con todo, tTaal diligencia resultaba innecesaria, si se tiene en cuenta que las víctimas del secuestro, Rafael Enrique González Fernández y Miguel Amín Turcio González, víctimas del secuestro, afirmaron que los capturados MORENO ACOSTA y TORRES TOBÍIAS hacían parte del grupo insurgente, que los mantuvo privados de la libertad a cambio de exigencias económicas, cumpliendo labores de custodia y de preparacila elaboración de alimentos, en los diferentes lugares a donde regularmente eran trasladados, hasta el momento de su liberación, gracias a la intervención de la fuerza pública.
Ante esta realidad, el profesional encargado de la defensa de TORRES TOBÍIAS, estuvo en posición de desplegar a favor de su representado los ejercicios defensivos que hubiere creído necesarios, frente a lo cual no puede considerarse conculcado el derecho a la defensa técnica. A raíz de sula renuncia al mandato conferido, ese procedió a reconocerle al nuevo defensor quien presentó alegacionestos previaos a la sentencia y recurrió las determinacionesdeterminaciones, en lo que consideró pertinentes.
En hipótesis de supuesta inactividad del defensor, es absolutamente indispensable que el censor anuncie los actos dejados de realizar, por ejemplo qué pruebas no se pidieron, qué recursos dejaron de interponerse y a qué conducirían, el sentido que hubieran podido tener las alegaciones, etc., además de su incidencia en el resultado del proceso, pues se reitera, no se trata de acusar probables hacer evidente cualquier irregularidadirregularidades, sino de procurar el restableciemiento dr el derecho cuando éste ha sido verdaderamente conculcado.
La actitud pasiva del defensor, ha repiteetido la Sala, no es en sí misma indicativa de irregularidad, pues hay casos, como de los que éste resultaría ser ejemplo, de ostensible responsabilidad, aún por flagrancia, donde la mejor defensa puede ser dejar que el Estado asuma toda la iniciativa para el acopio de pruebas, al no convenir pedirlas en cuanto se aprecie que podrían perjudicarían al procesado, ; ni aparecer prudente recurrir, por ejemplo al haberse quedado corto en los cargos el administrador de justiciael acierto o benevolencia del fallador. En tales casos, más vale al defensor asumir una posición expectante, como comportamiento estratégico que no puede tildarse de abandono, según lo manifestado por la Sala en las providencias antes citadas y en muchas otras oportunidades.
Así, puede tomarse en consideración que la benignidad de las resoluciones asumidas por la Fiscalía se ofrecían tangibles, en tanto no se abordó lo referente a las armas y uniformes de uso privativo de la fuerza militares, las armas de defensa personal, los bienes que uno de los plagiados afirma le fueron sustraídos y el comportamiento contra el régimen constitucional o legal; lo anterior bien explicaría la ausencia de recursos contra tales determinaciones.
En el caso de tratar de aminorar las consecuencias punitivas, a través de delaciones o de la terminación anticipada del proceso, la iniciativa era del procesado y nada propició, pudiendo hacerlo.
Adicionalmente, eEl demandante y el representante del Ministerio Público no expresan cuáles fueron las pruebas que el defensor de TORRES TOBÍIAS debió pedir, los recursos que ha debido interponer y su trascendenciaincidencia en el sentido de la decisión final.
Si se trataba de aminorar las consecuencias punitivas en virtud de delaciones o de la terminación anticipada del proceso, tratándose de aspectos rogados, no se incentivaron pudiendo hacerse. La benignidad de las resoluciones asumidas por la Fiscalía se ofrecían tangibles en tanto no abordaron lo referente a las armas y uniformes de uso privativo de la fuerza militares, las armas de defensa personal, los bienes que uno de los plagiados afirma le fueron extraídos y el comportamiento contra el régimen constitucional o legal; lo anterior explicaría la ausencia de recursos contra tales determinaciones
E; el procesado en todo momento contó con asistencia letrada, que estuvo oportunamente informada de cadalos distintos pronunciamientos y actuacióones, exteriorizando sus posiciones sólo recurriendo cuando selo consideróaron que podría resultar provechosopertinente, de manera que, en síntesis, no existe la violación al derecho de defensa del aquí acusado, por lo que el cargo formulado al amparo de la causal tercera, en la forma como quedó visto, no pueden prosperar.
3.- PRIMER CARGO PRIMERO: El demandante alegó violación directa del artículo 31 de la Constitución Política, “por aplicación indebida y errónea”, en cuanto el entonces Tribunal Nacional no podía incrementarle a su asistido la pena, tratándose de apelante único, así la se tratara de una providencia estuviera sometida en ese momento a la consulta.
Encuentra la Sala que El el Tribunal Nacional al resolver la apelación y surtir tael grado jurisdiccionaljurisdiccional, de consulta en relación con la sentencia del Juez Regional de Barranquilla, decidió modificar la pena principal aumentándola de 33 a 43 años de prisión y la multa del equivalente de 100 a 130 salarios mínimos mensuales legales, a 130. Esta determinación no merece reparo alguno, pues ha sido clara y enfática la Sala, en sus reiteradas decisiones mayoritarias sobre el tema, en cuanto no se quebranta que no tiene operancia el principio constitucional de la proscripción de lano reformatio in pejus, cuando el fallo de primera instancia, por ministerio de la ley, esté sometido aa la consulta, así haya sido recurrido por uno o varios procesados, puesto que el superior adquiere competencia plena para revisar la providencia íntegramente, por expreso ministerio de la ley y, de tal manera, tomar las determinaciones que estime pertinentes.
PAsí, por ejemplo, en providencia de fechal 26 de julio de 2000, radicación 12.664, con ponencia de quien aquí cumple igual función, expresó la Corte Suprema:
“La consulta no es un recurso, se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, la competencia es plena e ilimitada, es un mecanismo que permite al superior funcional de quien ha proferido ciertas providencias judiciales revisar su legalidad. Control que no queda al arbitrio del juez ni a la voluntad de las partes, pues opera por mandato legal.
En cambio, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés particular y la competencia por el factor funcional es limitada. De acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación.
Es el recurso el que le otorga la competencia, por el factor funcional, al superior, mientras que en la consulta se adquiere por ministerio de la ley. En la impugnación el juez tiene la limitante de no poder referirse a aspectos no recurridos y el grado jurisdiccional es ilimitado; por eso, la ley faculta al funcionario para revocar o modificar la providencia en cualquier sentido, aún en perjuicio del sindicado.
Los dos institutos son distintos y no deben combinarse para crear un tercer mecanismo de revisión de la legalidad de las sentencias, por fuera de la Constitución y la ley. Tampoco la alzada se estableció para que las partes impidieran la aplicación de las normas que consagran la consulta y ésta opera con o sin apelación.
Frente a la interpretación exegética del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 29 de la ley 81 de 1993, que acomoda la conclusión de que la interposición de algún recurso contra la providencia consultable deja sin lugar su examen oficioso por el superior, la Corte en providencia del 21 de octubre de 1998, radicación 13.419, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, indicó:
‘La expresión ‘son consultables cuando contra ellas no se hubiere interpuesto recurso de apelación’, utilizada en normatividades anteriores (ley 17 de 1975, art. 1° y Decreto 050 de 1987, art. 210), e incorporada hoy con algunas variantes en el texto del artículo 29 de la ley 81 de 1993, tenía entonces razón de ser porque el recurso de apelación otorgaba competencia al ad quem para conocer sin limitaciones de la providencia impugnada (ley 17 de 1975, art. 3° y Decreto 050 de 1987, art. 538), tornando por contera innecesaria la consulta, e imprimiéndole a ésta un verdadero carácter subsidiario.
Frente a la normatividad actual, en que el recurso de apelación otorga competencia al superior para decidir únicamente sobre los aspectos impugnados, una consideración de esta índole pierde vigencia, no siendo posible postular que la consulta es subsidiaria de la apelación.
La supletoriedad del instituto de la consulta ha de ser entendida en relación con los aspectos que no han sido objeto de apelación y sin que la interposición del recurso comprometa la potestad del ad quem, derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos impugnados y en perjuicio del procesado.’
Considerar que la Constitución estableció un esquema político individualista y estimar que la consulta debe examinarse dando prevalencia al beneficio personal, es desconocer que se basa en el interés general y la primacía de éste es uno de los principios fundantes del Estado social de derecho colombiano, según su artículo primero. La interpretación del articulado que consagra este instituto debe efectuarse de acuerdo con ese criterio y hacer operante la preponderancia de lo social.
A pesar de que la consulta y la apelación son mecanismos que permiten la aplicación del precepto constitucional que consagra la doble instancia, tienen contenidos y efectos distintos, que permiten su diferenciación, sin que la segunda pueda interferir sobre el grado jurisdiccional dispuesto por mandato de la ley y previsto en la propia Constitución (art. 31).
Es así como en la consulta, en virtud de la normatividad vigente, el juez conoce de todos los aspectos tratados en la providencia revisada y puede modificarla o revocarla en perjuicio del procesado. Interpretación que guarda armonía con la totalidad de lo dispuesto por el artículo 31 de la Carta, que consagra dicha diferencia y únicamente a la apelación le impone la restricción de la reformatio in pejus, pero no a la consulta.”
En consecuencia, ese primer reproche tampoco del artículo de la ley sustancial (cita los artículos 247 y 445 del Decreto 2700 de 1991, 323 y 324 del anterior Código Penal y 1º del decreto 3664 de 1986, acogido como legislación permanente por el 2266 de 1991), por “error de hecho por falso juicio de existencia al interpretar las pruebas que se reunieron en el plenario”, particularmente en relación con la prueba indiciaria.
El cargo no prospera.
4.- SEGUNDO CARGO: Bajo la égida de la causal segunda, planteó el casacionista que la sentencia impugnada no está en armonía con los cargos que se formularon en la resolución de acusación, en tanto el Tribunal le dedujoó al procesado concurso de secuestros y la orden de compulsar copias para que se investigara por separadoa el delito de rebelión, determinaciones que si bien, de acuerdo con lo expresado por el propio casacionista, pueden estar ajustadas a la ley, no fueron endilgadas, según él, en la resolución que calificó la instrucción.
Sobre elEn relación con el primer planteamiento, se es dobserva e ver que la causal segunda de casación, a la cual acude el demandante, se configura cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos imputados en la resolución de acusación, lo cual se demuestra confrontando el texto del enjuiciamiento con el fallo, a efectos de verificar si en verdad se ha condenado por cargos no imputados, o se ha dejado de resolver acerca de los que sí fueron expresamente formulados. Esta situación implica demostrar que no hay correspondencia entre las realidades fáctica y jurídica consignadas en la acusación y en el fallo, de manera que se haga patente que éste desbordó o desestimó aquélla.
Examinada la situación del procesado frente a la acusación y la sentencia, encuentra la Sala que no le asiste razón al censor, en la medida que la estructura conceptual del proceso se conservó a cabalidad. En la acusación, tanto fáctica como normativamente se imputó a los procesados coautoría en la pluralidad de los delitos de secuestro extorsivo agravado, al expresarse que los “hechos que nos ocupan tienen que ver con los secuestros de que fueran víctimas los señores MIGUEL AMÍN TURCIO GONZÁLEZ y RAFAEL ENRIQUE GONZÁLEZ FERNÁANDEZ” (f. 149 cd. 1, negrilla fuera del texto), exigiéndose por su liberación una alta suma de dinero, bajo la amenaza de atentar contra “sus vidas en el caso de que se les tendiera algún ardid que frustrara las pretensiones por ellos requeridas”, comportamientos tipificados en el artículo 1° de la ley 40 de 1992, agravado por la circunstancia señalada en el numeral 3°, artículo 3°, ibídem.
En el trámite del juicio se conservó la doble imputación frente al bien jurídico de la libertad individual y, al dictarse la sentencia, el Juzgado Regional de Barranquilla también hizo específica referencia al secuestro de dos personas, pero como bien expresa el Procurador Delegado, inexplicablemente omitió considerartener en cuenta esta situación al efectuarmomento de la tasación punitiva, partiendo, por los mínimos entonces establecidos, “de la pena de 25 años, teniendo en cuenta lo ordenado por el artículo 1° de la ley 40/93, o sea 300 meses de prisión, al anterior guarismo le suma 8 años por la circunstancias agravante a que se refiere el numeral 3° del artículo 3° de la ley 40/93, para un total de 33 años” (f. 245 cd. 1), dejando de lado lo atinente al concurso homogéneo. .
El Tribunal Nacional advirtió la circunstancia de la plural privación de la libertad que se le imputó al sindicado, corrigiendo la omisión del a quo y por vía de consulta tasó la sanción para incorporar lo que esra una realidad inobjetable, es decir que las acciones desarrolladas eran independientes y concurrieronentes, en tanto lesionando ron dos veces, en personas distintas, un mismo bien jurídico tutelado, lo que hacía necesario dosificar la pena de acuerdo con esta realidad y las normas jurídicas pertinentes. Obrar de talesta manera, no configura la desarmonía a que alude el impugnanterecurrente.
TTampoco encuentra demostración tal reparo, en la decisión del Tribunal de ordenar compulsar copias para que se investigara el delito de rebelión, planteamiento no solamente ajeno a la causal segunda de casación, sino que refleja la obligación de los funcionarios judiciales, como lo es también de todo ciudadano, de informar sobre de la comisión de cualquier toda conducta punible que deba investigarse de oficio o de asumirla cuando tengan competencia para ello (L.600/2000, art. 27; D.2700/91, art. 25).
Por tanto, la demanda no prospera en ninguno de sus enfoques.
5.- De otra parte, se ha venido señalando, la Sala, frente a decisiones como ésta, que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos respectivos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000).
6.- Es de anotar, finalmente, que al decidirse la casación sin sustituir el fallo contra el cual iba dirigida, esta sentencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (art. 187 de la ley 600 de 2000, anteriormente 197 del decreto 2700 de 1991) y no admite recurso alguno.
El proceso se devolverá al despacho que, según el origen, naturaleza y territorio del asunto, asuma lo que fue conocido en segunda instancia por el extinto Tribunal Nacional.
Son varias las deficiencias en que incurre la casacionista en la formulación de este cargo, conduciendo necesariamente a su desestimación. Es de observar inicialmente que cuando, como en este caso, el reproche se dirige contra la apreciación de la prueba indiciaria, ha sostenido la jurisprudencia que el censor debe informar si la equivocación se cometió respecto del medio probatorio que sustenta el hecho indicador, o con relación a la operación mental que fundamenta la inferencia lógica, o contra el proceso de valoración conjunta, al ser analizada su articulación, convergencia y concordancia.
En la primera eventualidad, se debe demostrar que se incurrió en error de hecho, por falso juicio de existencia o de identidad, o por falso raciocinio; o de derecho, ante falso juicio de legalidad o de convicción, en hipótesis de que este último resultare procedente.
En la segunda, considerando que la inferencia lógica es el resultado de un proceso intelectual valorativo, el único dislate posible es el de error de hecho por falso raciocinio, por vulneración ostensible de los postulados de la sana crítica, siendo necesario que se especifique la ley científica, el principio lógico o el dictado de la experiencia que hubiese sido quebrantado, de qué manera se transgredió y cuál es su trascendencia frente al fallo.
Además, el ataque a la inferencia lógica implica que se acepte el hecho indicador, resultando contradictorio su cuestionamiento simultáneo, al interior del mismo cargo.
En la demanda bajo estudio, tan pronto se pasa del enunciado del cargo, como error de hecho por falso juicio de existencia en relación con la prueba indiciaria, se dice que “en ningún momento nos llevaban una consecuencia lógica de la que se pudiera inferir que éste fuera responsable del delito de homicidio”; y que los falladores los califican para derivar responsabilidad y descalifican “cuando para la defensa pueden dar lugar a otra consideración” (literales b y c del aparte “fundamentos de la impugnación”).
La fundamentación del cargo, como conceptuó el Procurador, no es consistente siquiera como alegato de instancia y lejos está de permitir a la Corte un estudio de fondo, resultando evidente que se incurre en el imposible lógico de formular un falso juicio de existencia, del cual no se indicó si era por omisión o por suposición de la prueba y acto seguido, violando el principio de no contradicción, decir que esas pruebas sí se tuvieron en cuenta, pero no llevaban a la conclusión que derivaron los falladores.
Sigue la casacionista seleccionando algunos indicios, como el de mala justificación, la presencia y el móvil, y comentando circunstancias que favorecerían a los acusados, como que a esa hora muchas personas transitaban por el lugar, abriéndose posibilidades de confusión, cual la minuciosidad de que un testigo no coincida en las características físicas y de vestuario de quien disparó en contra del sargento de prisiones Saray Rojas.
Pero deja de ocuparse de los indicios de mayor trascendencia, como la incautación en su poder del arma con la cual se cometió el homicidio, o el derivado de la prueba de absorción atómica con resultados positivos para CARMONA QUIÑÓNES, o de las versiones contradictorias sobre el origen del arma, la coincidencia del tipo de motocicleta que se les incautó con la usada por los autores del delito para huir del lugar y que fue una de las indicaciones que condujo a su retención, etc., los cuales, como igualmente advierte el Ministerio Público, llevaron a los juzgadores a la certeza sobre la materialidad de los delitos y la responsabilidad de los sindicados.
Se incumplió de esa manera la obligación que tiene quien aduce violación indirecta de la ley sustancial, de demostrar el yerro y la trascendencia que tenga sobre el sentido del fallo, determinando que la prueba sobre la que no fructifique la censura es insuficiente para mantenerlo. En este caso, resultaba imprescindible que se señalara en qué forma los indicios no cuestionados, como los señalados en precedencia, que condujeron a la certeza sobre la autoría y responsabilidad de los acusados, no eran aptos para arribar a tal certidumbre, sino que, contrario a lo concluido por los falladores, conducían, por la subsistencia de la duda razonable, a la aplicación del principio in dubio pro reo.
Esa falta de claridad de la demanda, al igual que no especificar el indicio que se ataca, ni acertar en la indicación de los supuestos errores y su trascendencia, confundiendo las posibles vías de enfoque y las razones para reprochar la apreciación efectuada, para terminar simplemente con la oposición del personal criterio subjetivo e interesado contra la valoración probatoria judicial, son inconsistencias que conducen a que este cargo también carezca de prosperidad y a que el fallo no sea casado.
5.- Como resultado de la prescripción antes determinada, procede la reducción de la pena impuesta a FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES y JHON JAIRO MENESES VARELA, en la medida en que ya no puede haber incremento punitivo por el concurso del prescrito porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
De tal modo, la pena principal a purgar por el homicidio agravado queda en cuarenta años, que es la que asumió el a quo para el delito base, agregándole seis meses por el referido concurso, que ahora se descuenta (f. 461 cd. inicial), ello sin perjuicio del ajuste punitivo que pudiera derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos respectivos de la ley 599 de 2000, cuya determinación atañe al correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79.7 L. 600 de 2000).
6.- Finalmente, se precisa que esta sentencia no sustituye la que fue objeto de impugnación, por cuanto la reducción de la pena de prisión es de carácter objetivo, únicamente como consecuencia lógica de la prescripción de un delito y no de las demandas, que no prosperaron.
Por ende, este fallo no admite recurso alguno, cobrando firmeza al momento de su suscripción por los integrantes de la Sala, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 187 de la ley 600 de 2000, equivalente, para el caso, a lo que estatuía el artículo 197 del anterior Código de Procedimiento Penal, independientemente de lo atinente y derivado de la prescripción que se decreta.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1.- DECLARAR PRESCRITA la acción penal, solamente en cuanto al delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, atribuido a FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES y JHON JAIRO MENESES VARELA.
2.- Como consecuencia de lo anterior, CESAR PROCEDIMIENTO únicamente en lo concerniente a la prescripción decretada.
3.- REDUCIR a cuarenta (40) años la pena de prisión impuesta a FLAVIO CARMONA QUIÑÓNES y JHON JAIRO MENESES VARELA, por el delito de homicidio agravado que motivó la acusación, quedando lo demás sin modificación, sin perjuicio del ajuste que, por favorabilidad, le corresponda aplicar al respectivo Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000).
4.- NO CASAR la sentencia impugnada.
5.- Contra esta sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento parcial de voto
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Salvamento parcial de voto
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
No hay firma
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria