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Proceso No 12106
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
Nilson Pinilla Pinilla
Aprobado acta N° 03
Bogotá, D. C., enero diecisiete (17) de dos mil dos (2002).
ASUNTO
Se procede a resolver la casación interpuesta por el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Pereira, contra la sentencia mediante la cual dicha corporación confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas, que absolvió a CÉSAR TULIO CASTAÑO CASTAÑO y JOHN JAMES QUIRAMA JIMÉNEZ, por un delito de peculado.
HECHOS
Entre el 28 y 29 de noviembre de 1994, de la oficina de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Santa Rosa de Cabal, Risaralda, sin que la alarma y otros elementos de seguridad se activaran, fue sustraída la suma de $117’278.253 y un revólver, marca Colt, calibre 38 largo, elementos de propiedad de esa institución financiera, siendo vinculados al proceso incoado por tal razón CÉSAR TULIO CASTAÑO CASTAÑO, JOHN JAMES QUIRAMA JIMÉNEZ y FERNANDO ARANGO DUQUE, quienes para esas fechas desempeñaban los cargos de director, cajero principal y subdirector de la oficina, respectivamente, personas que, dadas sus funciones, conocían la clave de activación de la alarma, las combinaciones y poseían las llaves de acceso.
ACTUACIÓN PROCESAL
Abierta investigación y oídos en indagatoria CÉSAR TULIO CASTAÑO CASTAÑO, JOHN JAMES QUIRAMA JIMÉNEZ y FERNANDO ARANGO DUQUE, el 22 de diciembre de 1994 la Fiscalía 31 Seccional de Santa Rosa de Cabal impuso detención preventiva a los dos primeros, que sustituyó el 23 y el 26 del mismo mes por detención domiciliaria y se abstuvo de asegurar al último (fs. 108 y Ss., 132 y Ss. y 146 y Ss. cd. 1).
Cerrada la instrucción, el 5 de mayo de 1995 profirió resolución de acusación contra los dos primeros, por peculado por apropiación y precluyó en relación con el último (fs. 301 y Ss. ib); ante apelación de la defensora de CASTAÑO CASTAÑO, el 24 de julio del mismo año el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Pereira confirmó ese pronunciamiento, pero inopinadamente anotó que “la resolución de acusación debe confirmarse, pero por el delito de peculado por extensión” (fs. 353 y Ss. Ib.).
Correspondió al Juez Penal del Circuito de Dosquebradas adelantar el juicio y, celebrada la audiencia pública, el 4 de diciembre de 1995 absolvió a los acusados del cargo endilgado, fallo notificado personalmente a los sujetos procesales, incluida la Fiscalía (fs. 429 y Ss. ib.) y apelado sólo por el apoderado de la parte civil, confirmado el 13 de febrero de 1996 por el Tribunal Superior de Pereira (fs. 3 y Ss. cd. Trib.), mediante sentencia que es objeto de casación interpuesta por el Fiscal Segundo Delegado ante esa corporación. Cabe anotar que el apoderado de la parte civil también interpuso la impugnación extraordinaria, pero no la sustentó, siendo declarada desierta el 17 de mayo del mismo año (f. 53 ib.).
LA DEMANDA
Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, son formulados dos cargos al fallo impugnado, por violación indirecta de los artículos 23, 133 y 138 del Código Penal anterior, y “292, 247, 248, 249, 253, 254 y 294 en relación con el testimonio y los artículos 300, 303, 247, 248, 249, 253, 254 respecto del indicio”.
PRIMER CARGO: Argumenta el demandante que el sentenciador incurrió en error de hecho, por falso juicio de existencia, al dejar de apreciar y valorar la declaración de Carlos Arturo Osorio Serna, experto en el manejo e instalación de alarmas y mecanismos de seguridad en más de 400 entidades, entre ellas la Caja Agraria de Santa Rosa de Cabal, porque de haberse tenido en cuenta el fallo habría sido condenatorio, independientemente de otras pruebas que obran en el proceso.
Luego de transcribir algunos apartes de las manifestaciones de Osorio Serna en relación con el sistema de alarmas instalado en la dependencia donde ocurrieron los hechos, observa la demanda que “este testimonio es suficiente, porque los testigos no se cuentan sino que se pesan, para que la sentencia fuera condenatoria, lo cual resalta el error en que ha incurrido la Sala de Decisión del Tribunal Superior al omitirlo, y permite proponer, por ese solo aspecto, que se case la sentencia y se dicta la de condena en su reemplazo”.
SEGUNDO CARGO: Sostiene el Fiscal Delegado que el Tribunal incurrió en “falso juicio de identidad por errónea apreciación”, al desfigurar el sentido y alcance de la prueba indiciaria, pues si la hubiera apreciado en su justa dimensión habría tenido que concluir que se reunían los requisitos que para condenar por peculado por apropiación “por extensión”, exigía el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal anterior.
Argumenta el casacionista que para negarle el alcance a la prueba indiciaria, la sentencia recurrida “se parapetó en su creencia de que había solo un indicio, el de oportunidad”, que colocaba a los procesados en un plano preferencial para señalarlos como autores de la cuantiosa sustracción, pero dejaba abierta la posibilidad de que la acción delictiva hubiera sido ejecutada por personas extrañas a la entidad afectada.
Pone de presente la demanda, que resultaba cierto que las puertas de acceso a la sucursal bancaria eran defectuosas, pero también quedó demostrado que CÉSAR TULIO CASTAÑO CASTAÑO, Director de la Oficina, manejaba las llaves y, con defectos o sin ellos en las chapas, la puerta principal era abierta diariamente y asegurada por dicho Director o por el Subdirector, sin que nunca antes se hubiera presentado ingreso clandestino a sus instalaciones, salvo lo dicho por el vigilante Uriel Aristizábal sobre el ingreso de un señor dos meses antes de los hechos.
De la misma manera, expresa que al percibirse la sustracción investigada, se comprobó que la alarma no estaba funcionando, lo que según el demandante, permite inferir que no fue colocada el día anterior o que después fue desactivada, tal vez por el interesado para cerciorarse de que estaba en capacidad de dejarla sin funcionamiento “o para preparar un indicio a su favor y si ello es así ese tal no podía ser sino quien tenía la llaves, es decir don César Tulio”.
Además, pone de presente que “la burla de esa seguridad inicial por sí sola no coloca al ladrón en la posibilidad de apropiarse del dinero porque quedaban faltando los demás controles: llave de la bóveda, temporizador y clave de la caja fuerte”.
Añade que si alguien lograba ingresar a la oficina porque conocía los cinco dígitos de funcionamiento de la alarma, “nada puede hacer para apoderarse del dinero de la caja fuerte porque solo el Director y el Cajero Principal John James Quirama conocían los mecanismos para activar el reloj temporizador y para abrirla”.
Por lo anterior, solicita casar la sentencia y que, en su lugar, se dicte la condenatoria de reemplazo.
ALEGACIÓN DE NO RECURRENTE
La defensora del procesado CÉSAR TULIO CASTAÑO CASTAÑO presentó memorial, oponiéndose a la demanda, porque Carlos Arturo Osorio Serna fue la persona que instaló el sistema de seguridad en la Caja Agraria de Santa Rosa de Cabal, interesado en plantear la eficacia de esas prevenciones, pero en el expediente hay constancia de que con anterioridad la alarma de esa oficina había fallado.
Disiente de la afirmación del demandante, sobre que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta esa declaración, la sentencia tendría que ser condenatoria, aserto que no se compadece con lo expuesto por el deponente, que en ningún momento señaló a su asistido como autor o partícipe del delito, que bien pudo realizarse con la participación de alguno de los empleados de la entidad afectada, y al efecto se pregunta si los aquí procesados eran los únicos servidores de la Caja Agraria.
Se muestra en desacuerdo con otras aseveraciones del censor, indicando que no se puede reclamar sentencia condenatoria con base en simples probabilidades, y que si bien no existió prueba directa, los juzgadores de instancia se ocuparon de la indiciaria, que en manera alguna arrojaba certeza y sí la duda que finalmente fuera admitida.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal advierte, en primer lugar, una deficiente sustentación porque la labor de construcción de la prueba indiciaria “queda reducida a la especulación, en la medida que no se correlacionan las conclusiones que se extraen de la prueba testimonial con los demás elementos de convicción”, frente a lo expuesto por el juzgador de segunda instancia.
Si del falso juicio de existencia sobre la prueba testimonial se trata, las alegaciones del recurrente se muestran incompletas, pues lejos de acreditar las deducciones que pretende sean admitidas, sobre que la afirmación del técnico en seguridad apunta a que la sustracción solamente podía ser acometida por empleados de la oficina saqueada, no pasa de ser una opinión calificada que no excluye la posibilidad de su desestimación, “si en criterio del juzgador -como sucedió en este caso- otros elementos de convicción siembran dudas irresolubles que deben decidirse a favor del acusado, como lo prescribe la ley”.
Por lo anterior, el Procurador es del parecer que la declaración del señor Carlos Arturo Osorio Serna no puede tenerse, como lo pretende el demandante, como una prueba absoluta sobre los hechos que contiene, así se aceptara que la formulación del cargo se ajustó a la técnica de la casación y se logró la demostración del yerro, pero como quedó visto, eso no hizo.
En relación con el falso juicio de identidad propuesto por el censor, el Procurador Delegado considera que en su presentación incurre en errores que llevan a la desestimación del segundo cargo, “dado el equivocado razonamiento y manejo de la prueba indiciaria”.
Frente a este reproche destaca que el impugnante admite que las puertas de acceso a la oficina bancaria presentaban defectos que las hacían vulnerables, al expresar que nunca antes se había presentado ingreso clandestino a sus instalaciones, salvo lo dicho por Uriel Aristizábal, de manera que también acepta que la falta de seguridad de la puerta principal permitía el acceso de extraños al inmueble sin que sonara la alarma, condición que efectivamente incidió, junto con otras, en el sentido de la sentencia “a pesar de la opinión -que no la conclusión probatoria- del impugnante, quien al omitir incorporar el hecho de la penetración del extraño, desvió la conclusión hacia una afirmación de certeza de responsabilidad”.
Referente a la aseveración del demandante en el sentido de que los dos procesados conocían la clave del temporizador y de la puerta del depósito de seguridad que, como no medió violencia, los coloca necesariamente como autores del delito, el Procurador es del criterio que esa conclusión choca con el hecho de que Fernando Arango Duque, precisamente encargado de dejar activada la alarma y quien como Subdirector conocía la clave para desactivarla, fue excluido de responsabilidad.
En resumen, el demandante en su afán de demostrar el compromiso penal de los acusados, reclama validez a su argumentación, sin destruir la contenida en la sentencia que, en aplicación del principio in dubio pro reo, llevó a absolver a los procesados al estimar insalvables las dudas presentadas.
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal pide así no casar el fallo, no sin antes plantear “otra consideración”, interesante y atinada, aunque fuera de oportunidad por referirse a la calificación, que modificó la Fiscalía de segunda instancia sin motivar y citando una providencia que no es aplicable a la naturaleza jurídica de la entidad afectada, alterando la denominación a peculado por extensión, en situación que si bien no afectaría las consecuencias punitivas, considera necesario dejar en claro, pues en este evento los acusados sí ostentaban la calidad de servidores públicos para efectos penales.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Constituye presupuesto del derecho a la impugnación, el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, por manera que lo que se persigue es, remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación.
2.- La jurisprudencia de la Sala ha expuesto reiteradamente, de modo general, que la no interposición y sustentación debida del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado, es señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia que no reforme aquélla en perjuicio de la situación del no recurrente, quien no puede invocar a última hora un agravio, con el fin de legitimarse en casación.
En otra palabras, si cualquiera de los sujetos procesales se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su situación.
3.- Desde el momento de efectuar la primera determinación de la carencia de interés para acudir en casación, si no se agotaba la apelación, en general, la Corte ha precisado que sólo se puede prescindir de tal exigencia, en los siguientes casos:
3.1.- Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia.
3.2.- Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa.
3.3.- Cuando se trate de fallos consultables.
3.4.- Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria, siempre que medie una demanda en forma, pues “la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de la parte, sólo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en la circunstancia de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez” (entre otros, auto de 11 de febrero de 1999, rad. 9998, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll; casación de 24 de febrero de 2000, rad. 10.809, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego; casación de 13 de febrero de 2001, rad. 14.370, con ponencia de quien ahora cumple igual función).
4.- La falta de interés para recurrir, cuando se ha dejado de apelar contra la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente.
La Sala ha sostenido, por ejemplo, que el Ministerio Público no está exento del deber de apelar el fallo de primer grado, si aspira a tomar legitimidad en un eventual recurso de casación, pues el interés general que representa o su reconocida condición de imparcialidad, no trastocan la calidad de sujeto procesal, que debe actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás, sin privilegios que no hayan sido reconocidos por la propia ley para fines de mayor justicia (cfr. auto de 2 de junio de 1998, rad. 14.072, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
Los Fiscales Delegados ante los Jueces de la República, en tanto adquieren la calidad de sujeto procesal con la ejecutoria de la resolución de acusación y actúan como tal en la fase del juzgamiento, están legitimados para interponer impugnaciones ordinarias y extraordinarias, cuando hubiere lugar.
La intervención de la Fiscalía en la audiencia pública es imprescindible y esa participación permitirá establecer si en un caso concreto cuenta o no con interés para recurrir. Mas, si bien se está ejerciendo la función acusadora, en el régimen procesal penal mixto acogido por la preceptiva colombiana, no necesariamente está obligada a sostenerla y nada impide que el Fiscal, como sujeto procesal, haga peticiones a favor del procesado, incluso solicitando su absolución, si así lo determinan objetivamente los medios de prueba que hayan sido acopiados e impongan una conclusión diferente a la que motivó la acusación, siendo además de cabal certeza el grado de convicción sobre la responsabilidad penal que se exige para condenar.
Si la pretensión del Fiscal es plenamente satisfecha por el Juez, no cuenta con interés para impugnar la sentencia de primer grado; en caso contrario, tendrá que apreciar las razones expuestas por el a quo y está en el deber de alzarse contra el fallo de primer grado si hay discrepancia sustancial, en desmedro de las facultades públicas que constitucional y legalmente está llamada a cumplir la institución prosecutora.
Si no lo hace y nada se lo impidió, como acá ocurrió, carecerá de interés para impugnar por la vía extraordinaria, en razón a que lo instado en esta sede es la legalidad del fallo judicial, que se presume con los atributos de acierto y esa legalidad, de tal manera que si habiendo podido impugnarlo guardó pasividad, es de suponer que está de acuerdo con la determinación del a quo, que si resulta confirmada por el ad quem, le deja sin interés para atacar lo decidido en segunda instancia.
Por mandato de la Constitución (artículo 250), corresponde a la Fiscalía General de la Nación investigar los delitos y acusar a los presuntos responsables ante los jueces o tribunales competentes, función que no puede convertirse en argumento para pretender un tratamiento judicial diferente al que tienen los demás sujetos procesales en la actuación penal, situación que no es la de este o aquel fiscal específico, delegado ante un nivel judicial u otro, como servidor público individual, sino de toda la Fiscalía General de la Nación, institucionalmente considerada.
En este caso, el Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas dictó sentencia absolutoria a favor de los dos acusados, pronunciamiento notificado a la Fiscalía, en la delegación correspondiente, pero no recurrido por tal sujeto procesal, a pesar del personal enteramiento, denotando de tal manera conformidad.
Si bien, dictada la sentencia de segunda instancia que confirmó la de primer grado, se produjo un cambio de Fiscal Delegado, en observancia del principio de preclusividad, el nuevo llegó al diligenciamiento en las condiciones en que se hallaba, obligado a asumirlo en igualdad con los demás sujetos procesales, sin facultades ni limitaciones distintas a las expresamente otorgadas por el ordenamiento jurídico.
De manera que si, en este caso, la Fiscalía General de la Nación, a través del delegado correspondiente, no apeló la sentencia de primer grado, mostrando así aquiescencia con la decisión del Juez, carecía de interés para acudir a casación contra el fallo del ad quem, que dejó incólume el de primera instancia.
5.- En relación con las consecuencias jurídicas de la ausencia de interés, ha dicho la Sala que si aparece desde cuando se interpone el recurso, éste no debe concederse y si equivocadamente se procede, deberá decretarse la nulidad del trámite adelantado sin fundamento. En otras ocasiones, la falta de interés sólo viene a concretarse al conocerse las pretensiones de la demanda de casación, caso en el cual deberá inadmitirse y declararse desierta la impugnación. Pero si inadvertidamente se admite el libelo, o la carencia de interés sólo se hace ostensible al decidirse la impugnación extraordinaria, se desestimará la demanda.
En casación de fecha 20 de abril de 1999 (rad. 10.391, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote), la Sala precisó:
“… pues siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del hecho generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta de interés para recurrir por parte del demandante para formular un ataque como el que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal, no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la hora de concederse el recurso o de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimación, ya que todo depende de la fase procesal en que se tome la decisión, pues el auto de admisión erróneamente proferido, no obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y determinar el vicio o la índole de la pretensión, dado que carece de fuerza vinculante no porque se estime ilegal, sino porque carece de efecto, y pensar en atribuirle capacidad saneadora al auto de admisibilidad equivaldría, como se ha dicho, a comprometer a la Corte en el nuevo error de asumir una competencia de que carece, la cual queda limitada exclusivamente a tomar esta decisión, dado que el objeto del fallo, como es la demanda, no puede proferirse ante su ineptitud.”
En consecuencia, se desestimará la demanda, mediante pronunciamiento que no admite recurso alguno.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
DESESTIMAR la demanda de casación.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
No hay firma
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria