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Proceso No 11978
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Aprobado acta No. 058
Bogotá, D. C., treinta de mayo del año dos mil dos.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado DUBER LEY REINOSO VILLABON contra la sentencia dictada por el Tribunal superior del distrito judicial de Villavicencio mediante la cual lo condenó por el delito de homicidio agravado.
Hechos y actuación procesal.-
1.- En las primeras horas de la mañana del 21 de mayo de 1994, por el sector de la carrera 14 con calle 12 de Granada (Meta), fue hallado el cuerpo sin vida de NORBY CRUZ ARCE quien falleció a consecuencia de haber recibido herida con proyectil de arma de fuego y fractura abierta de cráneo.
2.- Iniciada la investigación por la Fiscalía treinta y siete seccional con sede en Granada- Meta (fl. 16), vinculó mediante indagatoria a DUBER LEY REINOSO VILLABON (fl. 33), y le definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 45 y ss.).
Asimismo, escuchó en indagatoria a DIDIER OCTAVIO CASTAÑO PUERTA (fls. 180 y ss.) respecto de quien dispuso expedir copias de lo actuado para ante el Juzgado promiscuo municipal de familia de la localidad por tratarse de un menor de edad; JAIRO OBANDO ESTERILLA (fls. 171 y ss.) y WILLIAM SANCHEZ URIBE (fls. 190 y ss.), a quienes definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 235 y ss.).
Posteriormente, previa clausura parcial del ciclo instructivo (fl. 338), el veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro se calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de DUBER LEY REINOSO VILLABON por el delito de homicidio agravado (fls. 354 y ss.), mediante determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia el cuatro de octubre de aquel año, al no haber sido objeto de impugnación (fl. 380).
3.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado penal del circuito de Granada (fl. 383 y ss.) donde previa realización de la vista pública (fls. 422 y ss.) el trece de marzo de mil novecientos noventa y cinco puso fin a la instancia condenando al procesado DUBER LEY REINOSO VILLABON a la pena principal de cuarenta y un (41) años y seis (6) meses de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez años, y el pago de los perjuicios causados con la infracción, a consecuencia de declararlo penalmente responsable del delito de homicidio agravado (fls. 440 y ss.), mediante sentencia que el trece de diciembre siguiente el Tribunal superior confirmó íntegramente (fls. 14 ss. cno. Trib.), al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el procesado y sustentada oralmente por su defensor.
5.- Contra el fallo de segundo grado, en oportunidad, el procesado interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 32), el cual fue concedido por el ad quem (fl. 48) y dentro del término legal su defensor presentó el correspondiente escrito sustentatorio (fls. 56 y ss. cno. Trib.) que se declaró ajustado a las prescripciones legales por la Sala (fl. 3 cno. Corte).
La demanda.-
Con apoyo en las causales tercera y primera de casación, cinco cargos postula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que denuncia que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa, y violación directa de normas de derecho sustancial.
CAUSAL TERCERA (Nulidad).
PRIMER CARGO ( Principal. Violación del debido proceso).
Sostiene al efecto que en la diligencia de indagatoria practicada el 25 de mayo de 1994 en Granada Meta, al carecer el sindicado DUBER LEY REINOSO VILLABON de abogado de confianza, la Fiscalía 37 seccional designó a un ciudadano honorable para que lo asistiera en dicha diligencia, sin que hubiera dejado constancia que permitiese establecer si era o no abogado.
El día 26 siguiente, la Fiscalía definió la situación jurídica del procesado, mediante providencia que notificó personalmente a éste y al Personero municipal, sin que conste alguna otra notificación en ese sentido pues el sindicado carecía de defensa técnica.
El 7 de junio, a solicitud del encartado se llevó a cabo diligencia de ampliación de indagatoria, en la cual, al carecer de abogado de confianza, se designó como defensora a una ciudadana honorable.
El 19 de julio de ese mismo año, nuevamente se tomó ampliación de indagatoria en la que también se designó a una persona honorable.
Con fecha 22 de julio de 1994, en la actuación obra una constancia secretarial en el sentido de que el procesado carece de defensa técnica, y en razón de ello, se ordena oficiar a la defensoría del pueblo para que designe un defensor público que atienda los intereses del encartado, petición que se eleva el 26 siguiente.
El 9 de agosto del mismo año, la Fiscalía designa como defensor de oficio del procesado al doctor EDEN TAJAN CHINCHILLA quien para el 25 de agosto no había tomado posesión del cargo, pues en esa fecha se libró una nueva solicitud a la defensoría del pueblo para que designase un defensor público que asistiera al encartado, no obstante que con fecha del día anterior obra constancia en el sentido de que el defensor público presentó poder otorgado por el encartado a quien se le reconoció personería el 25 de agosto y se dispuso darle posesión del encargo.
El seis de septiembre siguiente, por iniciativa propia la Fiscalía adujo que el defensor público no se había posesionado, designó como defensor de oficio a un profesional del derecho a quien se le notificó personalmente el proveído proferido el siete de septiembre mediante el que se dispuso la clausura del ciclo instructivo.
Con fecha veinte de septiembre, el defensor público del encartado REINOSO VILLABON tomó posesión del cargo y dentro del término legal presentó alegatos de conclusión.
El 27 de septiembre se calificó el mérito probatorio del sumario, el veintiocho siguiente se libró comunicación cablegráfica al defensor público, y el día veintinueve de ese mes se notificó mediante anotación en estado, en tanto que el cuatro de octubre se dejó constancia en el sentido que en esa fecha quedó ejecutoriada la resolución de acusación ya que contra la misma no se interpuso recurso alguno.
Estos antecedentes le permiten concluir que hubo violación del debido proceso al omitir la Fiscalía la designación de un abogado de oficio que asistiese al encartado durante la diligencia de indagatoria y las posteriores ampliaciones de la misma, incluso se resolvió la situación jurídica que solamente se notificó de manera personal al procesado y la representación del Ministerio publico sin que aquél contara con defensor técnico.
Para la fecha del 25 de agosto de 1994, ya se encontraba en vigencia la Carta Política que rige en la actualidad, y, en tal medida, los funcionarios judiciales estaban obligados a dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 29 ejusdem, es decir, designar un defensor de oficio que asistiese al encartado en la diligencia de indagatoria y no designar ciudadanos honorables con dicho propósito, pues prevalece el derecho fundamental frente a lo establecido por el artículo 148 del Código de procedimiento penal que debió inaplicarse por contrariar los mandatos superiores de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4º de la Constitución Política.
Anota asimismo, que el Juez de primera instancia al pronunciarse sobre la nulidad planteada, indicó que si bien el procesado careció de defensa técnica, no ocurrió igual respecto de la defensa de oficio, “pretendiendo con ello, convalidar una nulidad de carácter supralegal, al equiparar de modo subjetivo, la asistencia de un honorable ciudadano con un abogado, como elemento eficaz para la defensa de los intereses del encartado, decisión que a todas luces se aparta de un derecho enmarcado constitucionalmente”.
Agrega, que otra irregularidad sustancial que igualmente afecta el debido proceso, la constituye el desconocimiento de los términos procesales, protegidos constitucionalmente por el artículo 228 del Estatuto Superior, que se predica de la notificación mediante anotación en estado de la resolución de acusación, pues se desconoció lo dispuesto por el artículo 190 del decreto 2700 de 1991 ya que la comunicación al defensor se libró el 28 de septiembre de 1994 y la notificación por estado tuvo lugar el día 29 cuando ha debido hacerlo el día 30, con lo cual la providencia adquiría ejecutoria el cinco de octubre y no como se indicó en la constancia que corre a folios 380 que ello ocurrió el día cuatro de ese mes.
Por lo anterior considera que la resolución de acusación no se halla ejecutoriada y en tal medida los juzgadores de instancia carecían de competencia para conocer de la etapa del juicio, según lo establecía el artículo 444 del Código de procedimiento penal por entonces vigente, pues se redujo de manera ilegal los términos de notificación y ejecutoria vulnerándose el debido proceso y el derecho de defensa ya que se impidió el acceso a la segunda instancia.
“No se trata pues (prosigue) de una simple e intrascendente irregularidad sustancial la que he planteado y demostrado, por el contrario, la omisión en la designación de un profesional del derecho para que asistiese al encartado durante la diligencia de indagatoria, la cual se hizo extensible hasta el cierre de la investigación inclusive, a más de ello, la reducción ilegal de los términos al momento de notificarse la providencia que calificó el mérito del sumario, son elementos de convicción sobre el yerro propuesto como violatorio del debido proceso, que requieren su remoción para que la actuación procesal vuelva a su cauce”.
Con fundamento en lo anterior, demanda de la Corte casar la sentencia recurrida, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria, inclusive, ordenar que el proceso retorne a la fiscalía de origen para que sea subsanado el yerro procesal y ordenar la libertad provisional de su asistido de conformidad con el numeral 4º del artículo 415 del Decreto 2700 de 1991.
SEGUNDO CARGO ( Subsidiario. Violación del debido proceso).
Sostiene el casacionista que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por falta de defensa técnica, y para fundamentar su aserto acude a los mismos argumentos expuestos en el cargo anterior cuando bajo los mismos supuestos denunció violación del debido proceso.
Manifiesta al efecto que al procesado se le vulneró el derecho de defensa al habérsele designado como defensor en la diligencia de indagatoria y las posteriores ampliaciones a ciudadanos honorables, irregularidad que se prolongó hasta dieciséis días antes de que se decretara el cierre de la investigación penal cuando el defensor público vino a fungir como tal.
Asimismo resulta contraria a derecho la actuación de la Fiscalía al haber designado un defensor de oficio para que se notificara de la clausura del ciclo instructivo, pues desconoció que la ley no exige la posesión del defensor designado por el procesado.
Dice no desconocer que la Fiscalía efectivamente propendió porque el procesado contara con un abogado de oficio que lo representara procesalmente; no obstante, es lo cierto que el procesado careció de defensa durante la fase de investigación en detrimento de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 29 de la Carta Política.
Con fundamento en lo anterior, solicita de la Corte casar la sentencia recurrida, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria, disponer el envío del diligenciamiento a la Fiscalía de origen para que se subsane el yerro y, en consecuencia, que se conceda libertad provisional a su asistido de conformidad con lo establecido en el artículo 415-4 del Decreto 2700 de 1991.
TERCER CARGO ( Subsidiario. Violación del derecho de defensa y del debido proceso).
Sostiene el censor que la resolución de acusación tiene motivación anfibológica. No obstante anunciar que se ocuparía de plasmar la evidencia que obra en contra de los otros procesados, omitió determinar los elementos de convicción para endilgar responsabilidad al señor DUBER LEY REINOSO VILLABON y en lugar de ello se dedicó a exaltar el testimonio de éste; fundó el indicio de presencia en la narración de los hechos que a la testigo María Eugenia Urrego hiciera “el negro Obando”; los demás indicios, tales como de capacidad delincuencial, móvil delictivo y falsa justificación se refieren al encartado William Sánchez Uribe, y en modo alguno a su asistido.
Considera entonces que el material probatorio no fue analizado por la Fiscalía en contra del procesado, y tampoco existe elemento de convicción que permita inferir que el contexto de las pruebas se dirigen a endilgar responsabilidad penal al señor REINOSO VILLABON salvo el caso del indicio de presencia al que se refirió para dar respuesta a los alegatos de las partes en la que se dedica a infirmar la duda razonable respecto de la actuación bajo coacción de DUBER LEY.
“La motivación anfibológica de la resolución de acusación, se presenta en la confusión resultante del tratamiento que como testigo se le dio al encartado Duber Ley Reinoso Villabón, para al momento de calificar, y sin que existiesen elementos de convicción probatoria, se produjese en verdad el llamamiento a juicio…”.
Considera, además, que la calificación jurídica de la conducta no figura clara, dado que da a entender que corresponde al delito de homicidio simple, sin embargo, se cita una circunstancia de agravación “lo cual en verdad se contradice y repudia, pues a ciencia cierta, se desconoce si el delito es o no agravado conforme al llamamiento a juicio, que se está efectuando”.
La anfibología de la resolución de acusación, a su criterio, recae en el análisis probatorio efectuado de manera confusa, pues trata de demostrar los aspectos objetivos y subjetivos de la imputación con razonamientos referidos a los acusados William Sánchez, Didier Castaño y Obando Esterilla en relación con quienes no se estaba calificando el mérito del sumario, con lo cual se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa al desconocerse con claridad de qué se tenía que defender DUBER LEY REINOSO VILLABON.
Con base en lo anterior solicita casar la sentencia recurrida, anular la resolución calificatoria del sumario, ordenar la devolución del expediente a la Fiscalía de origen para que se reponga el yerro, y disponer la libertad provisional del procesado.
CAUSAL PRIMERA.
PRIMER CARGO ( Subsidiario. Violación directa de la ley).
Manifiesta el casacionista que la sentencia es directamente violatoria de normas de derecho sustancial, por aplicación indebida de los artículos 323 y 324-7 del Decreto 100 de 1980, y falta de aplicación del artículo 445 del Decreto 2700 de 1991.
Considera que en las versiones de William Sánchez Uribe, Jairo Obando Esterilla, Didier Octavio Castañeda, Hugo Humberto Gaviria Muñoz, Alfonso Flórez Santos, Luz Estela Vidal Serna, Antonio José Cruz, Tiberio Gualteros, Huber Mendez Martínez, María Raquel Bermudez Rozo, María Eugenia Urrego, Edison Zamorano, Luis Fernando Sánchez y Libia Patricia Salazar Romero, se encuentra un elemento común consistente en que evidentemente el procesado DUBER LEY REINOSO VILLABON fue visto por todos y cada uno de ellos en compañía de la hoy occisa Norby Cruz Arce, pero también que ello obedeció a la materialización de la idea de William Sánchez para inculparlo y así desvirtuar cualquier tipo de responsabilidad en su contra. No obstante, el procesado en sus intervenciones es concluyente en indicar que llevó a Norby Cruz hasta donde se encontraba William Sánchez porque éste se lo pidió, siendo totalmente ajeno a la idea criminal al punto de manifestar que fue amenazado con un arma de fuego.
La duda que el censor considera razonable, referida a si su asistido actuó o no dolosamente en el homicidio, surge precisamente de estos medios de convicción, pues, salvo haber llevado a la víctima hasta el sitio de los hechos, no se logró demostrar cuál fue su intervención en la consumación del delito, siendo por ende excluyente su participación en el mismo, pues su dicho no fue desvirtuado.
Por lo expuesto solicita de la Corte casar la sentencia impugnada, absolver al procesado en aplicación del artículo 445 del Estatuto procesal vigente por entonces, y ordenar su inmediata libertad.
SEGUNDO CARGO ( Subsidiario. Violación directa de la ley).
El casacionista denuncia que el juzgador incurrió en error de selección de la norma a aplicar al caso, puesto que aplicó indebidamente los artículos 323 y 324-7 del Decreto 100 de 1980 y dejó de aplicar el artículo 176 ejusdem.
A partir de lo declarado por DUBER LEY REINOSO VILLABON en su inicial diligencia de indagatoria, el demandante considera que la conducta realizada corresponde al tipo que define el delito de favorecimiento, toda vez que tenía conocimiento de la comisión del hecho por parte de los procesados William Sánchez Uribe, Didier Castaño y Orlando Esterilla, pues lo supo desde el momento en que llevó a la víctima al sitio indicado por William pero no había concertado con ellos la ejecución del hecho, como así se establece de los testimonios allegados a la actuación y de las injuradas de los tres encausados.
Este conocimiento del hecho, sin concierto previo, indujo a Duber Ley a ayudar a eludir la acción de la justicia, a no denunciarlos de manera inmediata.
Reproduce seguidamente algunos apartes de lo declarado por William Sánchez Uribe, Jairo Obando Esterilla, Didier Octavio Castañeda, Hugo Humberto Gaviria Muñoz, Alfonso Flórez Santos, Luz Estela Vidal Serna, Antonio José Cruz, Tiberio Gualteros, Huber Mendez Martínez, María Raquel Bermúdez Rozo, María Eugenia Urrego, Edison Zamorano, Luis Fernando Sánchez y Libia Patricia Salazar Romero, de cuyos medios deduce la falta de concertación para la consumación del hecho y el elemento de ayuda para eludir la acción de la justicia. Añade que de manera inmediata Duber Ley procedió a enmendar su error denunciando a los autores del hecho y brindó colaboración para lograr su esclarecimiento al punto de lograrse la captura de los demás encartados.
Sostiene que su representado no faltó a la verdad cuando rindió su indagatoria inicial, cuando dijo haber observado la manera como los otros procesados golpeaban a la víctima pero no el instante en que la remataban con disparo de arma de fuego, ya que no se utilizó esta clase de armas sino sólo para intimidarlo a él.
Entonces considera que la conducta realizada por DUBER LEY REINOSO VILLABON no corresponde al tipo que define el delito de homicidio agravado al no haber dado muerte a quien se encontraba en estado de indefensión, sino que el comportamiento de conducir a la víctima hasta el sitio donde sería sacrificada, se reduce al simple conocimiento de la consumación del hecho por parte de William Sánchez, Didier Castaño y Obando Esterilla, debiéndose aplicar por consiguiente el artículo 176 del Código Penal vigente por la época.
Por lo anterior, solicita de la Corte casar la sentencia impugnada, condenar al procesado por el delito de favorecimiento imponiéndole el mínimo punitivo previsto en la norma y disponer su libertad inmediata por pena cumplida.
Concepto del Agente del Ministerio Público.-
El Procurador primero delegado en lo penal frente a los cargos contenidos en la demanda conceptúa de la manera siguiente:
CAUSAL TERCERA.
CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO.
Sostiene que estos dos reproches guardan afinidad sustancial en cuanto se denuncia en ellos violación del derecho de defensa técnica como garantía del debido proceso, y ello amerita respuesta conjunta.
En su criterio resulta evidente la vulneración del derecho de defensa técnica del procesado DUBER LEY REINOSO VILLABON, al no haber contado con asesoría de un profesional del derecho en la diligencia de indagatoria y sus posteriores ampliaciones, así como en casi toda la etapa instructiva.
La actuación enseña que, sin mencionarlo expresamente, en la diligencia de indagatoria y posteriores ampliaciones de la misma, la Fiscalía hizo uso de la facultad prevista por el inciso primero del artículo 148 del Decreto 2700 de 1991, consistente en designarle al sindicado como defensor a una persona honorable.
No obstante que para las fechas en que las citadas actuaciones fueron llevadas a cabo no había sido declarada inexequible la aludida disposición, por lo que no desbordó el marco jurídico vigente por la época, la Delegada considera incorrecta su aplicación ya que no se dejó constancia de la que se evidenciara la efectiva ausencia de profesionales del derecho que asistieran a Reinoso Villabon, siendo éste presupuesto obligado para el ejercicio de la excepción legal a la garantía superior de la defensa técnica.
A pesar de no conocerse cifras sobre el número de abogados inscritos que presten sus servicios en la población de Granada en el Departamento del Meta, la calidad de cabecera de circuito y su importancia socioeconómica permiten presumir que allí reside un número importante de tales profesionales, lo que torna injustificado que para el caso se hubiere privado al sindicado de contar con la asistencia y asesoría de un abogado según lo dispone la Carta Política.
Ello constituye ostensible violación del derecho de defensa consagrado como garantía superior en el artículo 29 de la Constitución Política, que amerita la declaración de nulidad de conformidad con lo dispuesto por los artículos 220-3 y 304-3 del Estatuto procesal por el que se rigió el asunto.
Además de lo anterior, el procesado DUBER LEY REINOSO VILLABON tampoco contó con la asesoría y representación de un abogado defensor durante la mayor parte de la instrucción, lo cual asimismo contraría el artículo 29 de la Constitución que garantiza al sindicado el derecho a la defensa técnica durante la investigación y el juzgamiento.
Desde el 22 de mayo de 1994, fecha de inicio del proceso y coincidente con la captura de Reinoso Villabón, hasta el 20 de septiembre de 1994 cuando tomó posesión el doctor Engelberto Espinosa Cardona, abogado designado por la Defensoría Pública, transcurrieron cuatro meses durante los cuales se le escuchó en indagatoria, se le resolvió desfavorablemente la situación jurídica, se practicó la totalidad del recaudo probatorio obrante en el sumario y se cerró la investigación, sin que contara con amparo técnico.
Esta irregularidad no resulta subsanada por el sólo hecho de que el defensor de oficio hubiere presentado alegatos de conclusión previos a la calificación del mérito sumarial, de manera que se constituye igualmente en motivo determinante para corroborar la anulación solicitada a partir de la vinculación del sindicado.
En cuanto tiene que ver con el otro apartado de la censura relativo a la supuesta violación del derecho de defensa y el debido proceso a consecuencia de una reducción irregular de los términos procesales en el cómputo de la ejecutoria de la providencia calificatoria del mérito sumarial, a criterio de la Delegada constituye un reproche carente de fundamento.
Esto por cuanto en el diligenciamiento no obra constancia de la que se pueda establecer que a la defensa del procesado se le negó por extemporánea la impugnación del proveído mediante el que fue convocado a juicio, lo que sí daría sentido a la controversia planteada al comportar una restricción al derecho de defensa del procesado.
El demandante deja de considerar que cuando se acude a la causal tercera de casación para denunciar violación del derecho de defensa, resulta imperativo acreditar no sólo la actuación procesal que se considera lesiva, sino la incidencia desfavorable que ella haya tenido en las decisiones adoptadas en contra del procesado. En este caso no resulta admisible argumentar el conculcamiento de dicha garantía al haberse recortado en un día el término de ejecutoria de una providencia, si en su oportunidad ni siquiera se intentó impugnarla.
TERCER CARGO.
Considera la Delegada que la motivación anfibológica que el actor denuncia configurada en la providencia calificatoria del mérito sumarial no tiene respaldo en la actuación. En dicho pronunciamiento la Fiscalía relacionó el aspecto fáctico génesis del proceso, identificó al sindicado, evaluó las pruebas allegadas, en especial la versión del propio Reinoso, y del análisis conjunto encontró establecidos los presupuestos requeridos para proferir en su contra resolución de acusación.
Tampoco resulta atendible la supuesta confusión que el actor atribuye a la providencia calificatoria, consistente en no saberse si el llamamiento a juicio se produjo por homicidio simple o por homicidio agravado, ya que de manera expresa se dijo en dicho pronunciamiento que la acusación era por homicidio agravado.
En lo relativo a la calidad de la confesión que el instructor confirió a la versión del procesado, aclara que ello es asunto relativo a la valoración probatoria, que, de todas maneras, e independientemente de que se comparta o no, en nada incide en la claridad y precisión de los cargos formulados en la acusación, de manera que se trata de crítica ajena a la censura planteada.
Con fundamento en lo anterior considera que el cargo no debe prosperar.
CAUSAL PRIMERA.
PRIMER CARGO.
El desarrollo que el casacionista imprime a la censura, necesariamente conduce a su desestimación.
Es bien sabido, agrega, que quien escoge la vía directa a demostrar la transgresión del ordenamiento jurídico por parte del sentenciador, por error en la selección o interpretación de las normas en que se basó su decisión, no se debe hacer ningún tipo de objeciones de carácter probatorio pues la censura presupone conformidad total del actor con el análisis efectuado por el juzgador y las conclusiones a que éste arribe en desarrollo del mismo.
En este caso, el censor hace caso omiso de la mencionada exigencia técnica, pues realiza su propio análisis probatorio de algunos elementos de convicción obrantes en el proceso. Es así como extracta algunos testimonios de personas que aseguran haber visto a Duber Ley Reinoso la noche de los hechos en compañía de la ahora occisa Norby Cruz, de donde concluye que ello responde a maniobra estratégicamente planeada por William Sánchez, otro de los sindicados por el crimen, orientada a responsabilizar exclusivamente a Reinoso.
Entonces, ante la imposibilidad de la Corte de corregir los yerros anotados, en razón del principio de limitación que rige su función, el cargo debe ser desestimado.
SEGUNDO CARGO.
Considera equivocada la escogencia de la causal primera para proponer el reproche, puesto que la crítica consiste en un típico error de calificación jurídica de la conducta investigada, al considerar el actor que su representado no incurrió en el delito de homicidio agravado por el cual se le condena, sino en el de favorecimiento.
Este tipo de alegaciones sólo son susceptibles de ser planteados mediante la invocación de la causal tercera de casación por violación del debido proceso. Ello en razón a que la Corte no puede entrar a dictar sentencia por delito distinto de los señalados en la resolución de acusación por la congruencia que debe existir en la sentencia y aquella. Para que sea posible dictar fallo por el delito de favorecimiento, como se demanda por el libelista, debe necesariamente anularse la acusación y reemplazarse por una que contemple expresamente tal infracción.
Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria de Duber Ley Reinoso Villabon, por lo expuesto en lo relativo a los cargos primero y segundo del libelo impugnatorio (fls. 5 y ss. Con. Trib.).
SE CONSIDERA:
Siguiendo el orden lógico que a la casación impone el principio de prevalencia de las causales, la Corte analizará primero los cargos planteados al amparo de la causal tercera, para después aprehender el estudio propuesto con fundamento en el motivo primero.
1.- CAUSAL TERCERA (Nulidad).
Como quiera que los cargos primero y segundo se refieren sustancialmente a la falta de defensa técnica del procesado DUBER LEY REINOSO VILLABON en la fase de instrucción del sumario, la Corte dará respuesta conjunta a dichos planteamientos.
1.1.- Cargos primero y segundo. (Violación del derecho de defensa).
Como ha sido expuesto en oportunidades anteriores en que se ha ocupado del tema, la Corte no desconoce que el artículo 29 de la Carta Política eleva a la categoría de garantía fundamental el derecho de defensa en su doble dimensión: material, a cargo del procesado, con base en la cual en desarrollo de la actuación puede presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra y llevar a cabo todas las gestiones orientadas a oponerse a su persecución y juzgamiento; y técnica, letrada o profesional, a cargo de un abogado mediante la que se posibilite la controversia jurídica y el equilibrio en que ha de ser enfrentado por el procesado el ejercicio de la acción penal.
En razón de ello, tiene por sentado que la defensa como unidad, para que pueda entenderse garantía constitucional, debe ser real, permanente y continua durante la investigación y el juzgamiento, es decir, durante todo el trámite procesal, ya que sin posibilidades de contradicción no es plausible concebir legítimo hoy día el proceso. Esto no significa, sin embargo, que si ha dejado de tenerla en un determinado momento, la actuación así cumplida, o la subsiguiente, advenga por ese solo motivo ineficaz, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, sólo si la anomalía afecta realmente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable que así se declare.
Ha sido sostenido también que si la irregularidad es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado contó con posibilidad de ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber llevado a cabo durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a contar con oportunidades que ya tuvo (Cfr. Sentencias de casación de 27 de mayo de 1999, M.P. Calvete Rangel; junio 15 y agosto 11 de 1999, M.P. Arboleda Ripoll).
Para el caso, los reproches se fundan en que durante la indagatoria el procesado estuvo asistido por un ciudadano honorable, y en considerar que si bien con posterioridad tuvo sendos defensores de oficio y de confianza, no se observa que hubieren tenido participación activa en el proceso.
Sobre lo primero debe decirse que contrario a la opinión del libelista, para la época en que se practicó la diligencia de indagatoria del procesado y las respectivas ampliaciones (mayo 25, 7 de junio y 19 de julio de 1994), regía el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), que autorizaba la designación de una persona honorable como defensora del imputado en indagatoria, cuando en el lugar no hubiera abogado inscrito que pudiera cumplir esa función.
Si bien en las actas no se dejó expresa constancia sobre las razones por las cuales el funcionario de instrucción no designó como defensor de oficio a un profesional del derecho, es lo cierto que sí quedó clara la advertencia sobre el derecho de nombrar un defensor en los siguientes términos: “Se le hizo saber el derecho que tiene de nombrar un defensor, quien manifestó no tener a quien nombrar, por lo tanto, se procedió a designarle de oficio al señor LUIS EDUARDO MORALES MURILLO, quien estando presente aceptó el cargo y se identificó con la C. C. No. 86.002.938” (fl. 33).
Indica ello que el funcionario tuvo en cuenta que el imputado manifestó no contar con un abogado defensor, y que en el sitio donde se estaba llevando a cabo la diligencia no encontró uno que pudiera asistirlo, situación que autorizaba proceder en la forma en que se hizo, resultando la actuación, por tanto, acorde con la normatividad por entonces vigente, pues la norma no exigía revisar el número de abogados inscritos en la población donde se realizaba la diligencia, sino que facultaba al funcionario para designar como defensor de oficio a un ciudadano honorable atendiendo que en el momento y lugar específico de la diligencia no se contara con un profesional del derecho a quien encomendar tal labor.
La circunstancia de haber sido recibida la indagatoria en una ciudad cabecera de circuito como es mencionado por la Delegada, no necesariamente inhibía la aplicación de la norma. La Corte ha sido insistente en señalar que la expresión “cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella”, utilizada por el precepto, debe ser entendida no en el sentido material de ausencia de abogados en la ciudad sede del Despacho, sino desde una perspectiva de disponibilidad, en consideración a las circunstancias en las cuales debía ser recibida la injurada. Y, respecto de la ciudad de Granada, no es dable afirmar que existiera, para la época de las diligencias, permanente afluencia de abogados como lo postula el Ministerio Público.
Si bien por virtud de la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C-049 de febrero 8 de 1996 esa posibilidad fue marginada del ordenamiento jurídico, tal circunstancia sobreviniente no puede afectar la validez de las actuaciones cumplidas de acuerdo con los preceptos legales para entonces vigentes, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala a través, entre otros, de los fallos de casación de octubre 21 de 1998 con ponencia del Magistrado Pinilla Pinilla, de enero 20 de 1999 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar y de octubre 28 de 1999, magistrado ponente Pérez Pinzón.
No sobra aclarar, que el Fiscal instructor no podía exceptuar la aplicación del artículo 148 del Código de procedimiento penal, por su oposición al artículo 29 de la Carta Política, pues, acorde con el criterio interpretativo unánime en la jurisprudencia, el operador del sistema no puede ignorar la existencia de la precitada norma legal, que habilitaba en casos especiales a personas honorables para que asumieran la defensa del imputado en la indagatoria, ni desconocer que la ineficacia de los actos procesales deriva de la violación de la ley, que no de su acatamiento o conformidad con ella (Cfr. casación de septiembre 22/98, M. P. Arboleda Ripoll, entre otras).
Este aspecto de la demanda se desestimará, en tanto que el derecho a la defensa técnica no sufrió mengua o quebrantamiento alguno de conformidad con los instrumentos legales de que disponía el instructor para cuando la referida diligencia se realizó.
En cuanto tiene que ver con el segundo aspecto, relativo a que el procesado permaneció sin defensa técnica desde cuando fue escuchado en indagatoria hasta la culminación del ciclo instructivo, se tiene que dicha situación no resulta predicable de DUBER LEY REINOSO VILLABON, quien , como se verá, otorgó poder al doctor ENGELBERTO CONF ESPINOSA CARDONA, abogado adscrito a la Defensoría Pública (el casacionista), encontrándose el proceso aún en la etapa instructiva.
En efecto. REINOSO VILLABON fue asistido en indagatoria por una persona honorable (fls. 33, 63, 121-1). Mediante escrito recibido en Secretaría el 24 de agosto de 1994, Reinoso Villabón otorgó poder al doctor Espinosa Cardona, quien fue reconocido como defensor del procesado el 25 de agosto siguiente y ordenó expedirle las copias solicitadas de la actuación (fl. 296-1). El 6 de septiembre, ante la consideración de que el citado profesional “hasta el momento no ha tomado posesión del cargo”, la fiscalía designó en su reemplazo al doctor Edenth Tajan Chinchilla (fl. 318) quien tomó posesión del cargo en esa misma fecha (fl. 327) El día 7, la Fiscalía declaró cerrada la investigación (fls. 338-1) y de esta determinación notificó personalmente al procesado REINOSO VILLABON y a su defensor (Fl. 338 y vto.), el día veinte siguiente dio posesión al doctor ENGELBERTO CONF ESPINOSA (el casacionista) (fl. 345), quien presentó alegatos de conclusión y a su domicilio se le remitió telegrama comunicándole que debía comparecer a notificarse de la resolución proferida en el asunto, sin embargo de lo cual no compareció.
Como puede verse, el procesado DUBER LEY REINOSO VILLABON permaneció sin defensa técnica desde su vinculación al proceso hasta el 25 de agosto de 1994, cuando fue reconocido como defensor el doctor Espinosa Cardona, pero este vicio fue corregido antes de la clausura del ciclo investigativo, habiendo tenido el defensor la posibilidad de solicitar nuevas pruebas, o de pedir la repetición o ampliación de las ya aportadas. No obstante, optó por guardar silencio hasta después del cierre de la investigación, cuando decidió alegar de conclusión, lo que indica, de una parte, que no abandonó el proceso, y, de otra, que actuó cuando consideró pertinente hacerlo, pues, además de la fecha de su reconocimiento como tal la Fiscalía había autorizado expedirle copias de la actuación. De allí que la Sala no encuentre motivo para declarar la nulidad demandada.
En cuanto tiene que ver con este aspecto de la censura, no obstante figurar evidente que los defensores del procesado durante la fase de instrucción no pidieron pruebas, de acuerdo a lo sostenido reiteradamente por la jurisprudencia de esta Corte, el defensor en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener actitud vigilante del desarrollo de la actuación asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate.
La sinrazón de la protesta aparece patentizada si se toma en cuenta que el apoderado del procesado con posterioridad al cierre de la investigación presentó alegatos de conclusión, y a su domicilio profesional le fue enviado telegrama comunicándole la decisión calificatoria (fl. 371) y el inicio del período para pedir pruebas en el juicio (fl. 390), y durante el juicio oral estuvo al tanto del desarrollo de éste. Por manera que la pregonada transgresión del derecho de defensa, no tuvo realización en el trámite.
El otro aspecto de la censura, que se hace consistir en un recortamiento de los términos de notificación y ejecutoria de la resolución de acusación, advierte la Corte, como tinosamente es destacado por la Delegada, que el actor simplemente noticia un hecho pero omite darle desarrollo y demostración de cara a la garantía que estimó conculcada.
Dejó de acreditar cómo dicho recortamiento en un día de la ejecutoria de la resolución de acusación, le impidió hacer uso de los instrumentos de controversia que la ley prevé contra las decisiones judiciales, y cómo ello repercutió negativamente frente a los intereses que representa, de manera que dejó de demostrar la trascendencia del yerro que pregona configurado, la cual tampoco se establece de la actuación, pues no obra constancia que se hubiere intentado siquiera recurrir dicho pronunciamiento y que esa impugnación hubiere sido declarada desierta, o que no obstante haber recurrido oportunamente, dicho trámite hubiese sido negado por extemporáneo.
Entonces, como de la revisión de lo actuado no se observa la existencia de alguna irregularidad que afecte derechos sustanciales con incidencia en la estructura del proceso o en garantías fundamentales que amerite declarar la ineficacia de lo actuado, los cargos no prosperan.
1.2.- Tercer cargo ( Violación del debido proceso).
El casacionista hace depender la formulación del reproche, de considerar que la resolución de acusación es anfibológica, no obstante que admite que la imputación se formuló por su participación en el homicidio de Norby Cruz Arce.
Si bien es cierto que la anfibología o contradicción de la acusación dificulta el derecho de defensa durante el juicio y resiente la garantía, sin embargo, cuando se alega la irregularidad en casación la fundamentación del cargo tiene que desbordar el marco mismo de la providencia calificatoria. Al interponerse el recurso extraordinario ya la fase probatoria del juicio, el debate público ante el Juez y la resolución del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia han tenido ocurrencia, lo cual significa que han existido actos de defensa. Y no se pueden marginar éstos en el ejercicio de demostrarle a la Corte la transgresión de la garantía. Si lo que se predica es que la resolución acusatoria, dada su ambigüedad, oscuridad o contradicción, impidió o dificultó la defensa, la prueba de su vulneración tiene necesaria y lógicamente que vincularse con la actividad defensiva concreta que ha sido ejercitada durante el juzgamiento, de la cual el referente y límite es la propia acusación, como en tal sentido ha sido precisado por la jurisprudencia ( Cfr. sent. Cas. 19 de dic. de 2001. M.P. MEJIA ESCOBAR Rad. 15910).
Así no procede el censor en orden a acreditar su aserto. Se limita simplemente a señalar que la Fiscalía produjo una acusación confusa, pero sin demostrar cómo el acto procesal que estima defectuoso imposibilitó o dificultó el ejercicio del derecho de defensa, con lo cual el desarrollo del cargo queda incompleto.
Es tanto ello, que el demandante omite hacer cualquier relación entre los términos de la acusación, y sus actitudes defensivas asumidas durante el juicio, pues si no quedó claro en la acusación cuál era la imputación de la que tenía que defenderse el procesado, ello lógicamente tenía que reflejarse en los actos de defensa y al no cotejarse éstos y aquella la censura deviene incompleta y en esa medida no puede ser examinada por la Corte.
Otra impropiedad en la formulación del cargo, observada también por la Delegada, radica en la afirmación del casacionista en el sentido de que el procesado fue acusado por el delito de homicidio simple y sin embargo en la parte considerativa se hizo alusión a homicidio agravado.
La sinrazón del planteamiento aparece evidente, si se toma en consideración que a fl. 364 del cno. 1, aparece consignado lo siguiente: “Corolario con lo anterior, reunidos como están los requisitos del artículo 441 del C. De Procedimiento Penal, la Fiscalía debe proferir Resolución de acusación contra el ciudadano DUBERLEY REINOSO VILLABON como AUTOR MATERIAL del delito de HOMICIDIO en la persona de NORBY CRUZ ARCE.
“Esta conducta delictiva está encasillada en el Código Sustantivo Libro II, Título XIII, capítulo I, Artículo 323 modificado por la Ley 40/93, bajo su epígrafe DEL HOMICIDIO dentro de las circunstancias de agravación punitiva que trata el Artículo 324 de la misma obra numeral 7º. Este punible tiene sanción de prisión de veinticinco (25) a cuarenta años, sin beneficio alguno de libertad provisional ni de condena de ejecución condicional”.
Por manera que cualquier consideración en contrario para afirmar que el procesado fue acusado de homicidio simple, apenas constituye una especulación del recurrente.
Ahora, si lo que el defensor pretende es que su representado sea condenado por el delito de homicidio simple y no por el de homicidio agravado que se le imputó en el pliego enjuiciatorio, ha debido postular el ataque con apoyo en la causal primera por violación directa o indirecta de la ley, y no acudir a una inexistente anfibología en la resolución de acusación.
El cargo, en consecuencia, no prospera.
2.- CAUSAL PRIMERA.
2.1.- Primer cargo. (Violación directa de la ley)
No obstante que el casacionista denuncia que el juzgador aplicó indebidamente el contenido de los artículos 323 y 324-7 del decreto 100 de 1980, y que dejó de aplicar el artículo 445 del estatuto procesal vigente por la época, era de esperarse que presentara su disenso en el plano exclusivo del raciocinio jurídico pues en tal hipótesis la jurisprudencia tiene acordado que el rigor lógico de este instrumento extraordinario impone al actor aceptar los hechos y las pruebas tal como fueron declarados unos y ponderadas las otras en el fallo de instancia.
No obstante, en este caso no solamente se dedica a hacer consideraciones respecto de algunos apartes de lo declarado en el proceso por William Sánchez Uribe, Jairo Obando Esterilla, Didier Octavio Castañeda, Hugo Humberto Gaviria Muñoz, Alfonso Flórez Santos, Luz Stella Vidal Serna, Antonio José Cruz, Tiberio Gualteros, Huber Méndez Martínez, María Raquél Bermúdez Rozo, María Eugenia Urrego, Edison Zamorano, Luis Fernando Sánchez y Libia Patricia Salazar Romero, lo que denota que abandonó el enunciado de que dijo haber partido, para concluir particularmente que de dichos medios se establece la presencia de duda razonable que, a su criterio, debe resolverse a favor del procesado, pero sin demostrar que en la labor de apreciación probatoria el juzgador hubiere incurrido en errores de hecho o de derecho, cuya especie tampoco se indica en la demanda.
Entonces, como el cargo aparece antitécnicamente formulado y desarrollado, y de él no se establece clara y precisamente el fundamento fáctico y jurídico de la pretensión que se expone, no cabe más alternativa que su desestimación.
2.2.- Segundo cargo (Violación directa de la ley).
Esta censura, al igual que la que precede, también amerita desestimación por la Corte. Si bien la errada calificación jurídica de la conducta es esencialmente yerro in iudicando -aunque con concreción en la constitución del proceso-, directamente por haberse incurrido errores en el plano estricto del raciocinio jurídico que determinaron aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, o de modo indirecto a través de la errada apreciación probatoria, la jurisprudencia ha sido clara en sostener que su postulación en casación, acorde con el sistema procesal derogado contenido en el Decreto 2700 de 1991, solo puede ser presentada al amparo del motivo tercero cuando la calificación que se propone de reemplazo se ubique en un capítulo distinto del Código Penal.
Sobre la forma como su demostración debe asumirse, la censura por este motivo de casación es de fundamentación mixta, puesto que debe formularse al amparo de la causal tercera pero desarrollarse siguiendo los lineamientos técnicos de la primera, optando por una de las dos vías establecidas para ella. Si se escoge la directa es deber indicar las disposiciones que el juzgador aplicó indebidamente y las que correlativamente dejó de aplicar, o aquellas en las que se equivocó en fijar su contenido o alcance y las razones jurídicas de este desacierto, sin que por dicha vía resulte procedente controvertir la apreciación probatoria. Si la transgresión a la ley se originó en errores de apreciación de las pruebas, es deber concretar cada uno de ellos, si de existencia, identidad, legalidad o convicción, la prueba o pruebas sobre las que recae y demostrar su trascendencia o incidencia en la violación de la ley, y, por ende, la errada calificación jurídica de la conducta con compromiso de la validez del juicio.
No obstante estos derroteros ampliamente trazados por la jurisprudencia, el casacionista no se apresta a su cumplimiento. Comienza aduciendo que el ataque lo formula al amparo de la causal primera de casación, lo cual no resulta técnicamente correcto ni jurídicamente acertado, puesto que de prosperar la censura y acceder la Corte a proferir fallo de reemplazo por el delito de favorecimiento y no por el de homicidio por el que se irrogó la condena, no corregiría el error denunciado ya que en dichas condiciones estaría profiriendo fallo por un delito distinto de aquél por el que se dictó la acusación, generando yerro denunciable al amparo de la causal segunda por no existir congruencia entre el fallo y la acusación.
Este desacierto técnico no es el único. Nótese que enuncia violación directa de la ley sustancial y seguidamente se dedica a establecer sus propias valoraciones probatorias para sugerir que el procesado se limitó al simple conocimiento de la consumación del hecho por parte de los autores materiales del homicidio, con lo cual da lugar a la incertidumbre sobre el sentido y alcance de la propuesta impugnatoria, y la vía escogida para ello.
Para que el cargo tuviera alguna viabilidad, ha debido el casacionista acudir a la causal tercera de casación para demandar la nulidad a partir de la resolución de acusación, pero desarrollarla siguiendo los lineamientos establecidos para el motivo primero, cuerpo segundo, y acreditar que los juzgadores incurrieron en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, y que a consecuencia de ello aplicaron indebidamente el tipo que define el delito de homicidio agravado y dejaron de aplicar aquél referido al de favorecimiento; y no orientarse por la vía del motivo primero, pues es claro que aún en el evento de considerar que lo realizado por el procesado es un delito de favorecimiento y no de homicidio por el que se profirió el fallo, la solución al caso no sería otra distinta de decretar la ineficacia del juicio y no proferir fallo de reemplazo como se propone.
Entonces, ante la defectuosa formulación de la censura, y la falta de fundamento en su postulación, no cabe más alternativa que su desestimación.
El Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad realizará la redosificación a que hubiere lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 79.7 del Código de procedimiento penal).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador primero delegado en lo penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.
ALVARO O. PEREZ PINZON
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria