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Proceso N° 11660
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 101
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil uno (2.001).
VISTOS:
Decide la Sala sobre el recurso de casación interpuesto por el defensor de JORGE ENRIQUE GUACANEME ROJAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar el 30 de octubre de 1.995, que confirmó la emitida por el Jefe del Estado Mayor Conjunto de la Fuerzas Militares como juez de primera instancia el 11 de septiembre del mismo año, mediante la cual lo condenó a la pena principal de 3 años de prisión como autor responsable del delito de falsedad tipificado en el art. 177.2, literal d, del Decreto 250 de 1.958 y dispuso, por prescripción de la acción penal, la cesación de todo procedimiento respecto del delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Logró establecerse en estas diligencias que el My. (r.) del Ejército Nacional JORGE ENRIQUE GUACANEME ROJAS, obrando como Jefe de la Sección Administrativa de la División de Servicios Generales del Ministerio de Defensa Nacional, previa tramitación de los oficios No.0248 MDNSG-487 y No.0252 MDNSG-488 del 2 de marzo de 1.988, a través de los cuales solicitó al Director General del Fondo Rotatorio de Aduanas la autorización de venta directa a favor del Estado de algunos materiales y otras mercancías, mediante Resoluciones No. 0301 y No. 0302 fechadas el 4 de marzo de 1.988, aparentó comprar a la referida entidad para el Ejército que en dicho acto representaba, 212 de cajas contentivas de carrocerías, travesaños, ejes, material CKD, etc., con un peso total de 144.500 kilos y por valor de $1’156.000.oo que habían sido declarados en estado de abandono y se hallaban en la empresa Colmotores e igualmente neveras, lavadoras, secadoras, estufas y cámaras fotográficas por valor de $2´610.801.70, elementos cuyo costo así como no fue cubierto por el Ministerio, tampoco ingresaron a su patrimonio.
De la averiguación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación por irregularidades que se habrían presentado en el manejo y procedimiento de las ventas directas de algunos elementos hechas por el Fondo Rotatorio de Aduanas al Ministerio de Defensa, la comisión investigadora designada para el efecto remitió copias del informe evaluativo y de sus anexos ante el Jefe del Estado Mayor Conjunto del Ejército, dentro del cual se da cuenta de la eventual infracción disciplinaria y penal en que podrían estar incursos los Mayores del Ejército Jorge Alcides Saavedra Ospina, Luis Alfonso Canal Vanegas y JORGE ENRIQUE GUACANEME ROJAS, en razón de haber suplantado a la Secretaría General del Ministerio de Defensa, obrando en representación de ésta, en la aparente adquisición de diversas mercancías que nunca ingresaron al Ministerio ni a la institución militar.
El 13 de julio de 1.989, el Juzgado Sexto de Instrucción Penal Militar al que se comisionó para cumplir con las pesquisas penales de rigor, declaró abierta la respectiva investigación, aportándose las certificaciones de desempeño como Jefes de la Sección Administrativa del Ministerio de Defensa por parte de los Mayores del Ejército sindicados, acreditándose particularmente en relación con GUACANEME ROJAS, la prestación del servicio en la División de Servicios Generales del 1º de febrero de 1.987 hasta el 20 de marzo de 1.988.
Practicada inspección judicial en las oficinas del Almacén General del Ministerio de Defensa, se logró constatar en los Libros de Cuentas Fiscales particularmente en relación con las Resoluciones No. 0301 y No. 0302 del 4 de marzo de 1.988, que no existió ningún ingreso por concepto de los elementos a que se refieren las mismas. Similar diligencia se efectuó ante la Pagaduría de ese ente, constatándose que la cancelación de las mercancías a que se refieren las aludidas Resoluciones no aparece efectuado contra ninguna de las cuentas fiscales.
Allegada copiosa prueba testimonial, fueron vinculados mediante indagatoria los Mayores del Ejército Jorge Alcides Saavedra Ospina, Luis Alfonso Canal Venegas y JORGE ENRIQUE GUACANEME ROJAS, aportándose el resultado del estudio documentológico por parte de la División Criminalística de la DIJIN, que en relación con la firma dubitada como perteneciente a este último sindicado obrante en el Acta de venta directa del material a que se refiere la Resolución No. 0301, fue positivo, en cuanto determinante por su origen de tratarse de producciones escriturales iguales y de una misma autoría, no sucediendo lo propio en relación con la impresión de sello húmedo que aparece sobre la citada firma como del Ministerio de Defensa. A su vez, el resultado del estudio dactiloscópico permitió constatar coincidencia en la huella del dedo índice de la mano derecha puesta al lado de la firma de GUACANEME ROJAS.
Mediante auto fechado el 9 de marzo de 1.990, fue resuelta la situación jurídica de los imputados, decretándose en su contra medida de aseguramiento consistente en caución prendaria en el equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales, por el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales.
A su turno, por auto del 12 de mayo de 1.992 y considerando que cada uno de los hechos indagados en relación con los Mayores del Ejército imputados tenía absoluta independencia, se dispuso separar las investigaciones.
Ampliada la indagatoria al procesado GUACANEME ROJAS, negó en ella enfáticamente haber suscrito en nombre y representación del Ministerio de Defensa, los oficios No. 0248 y 0252 del 2 de marzo de 1.988 mediante los cuales se diligenció la compra directa de los diversos elementos discriminados en las Resoluciones 0301 y 0302, como también haber hecho el retiro de los mismos con posterioridad, precisando conocer en términos generales el delito de falsedad ideológica por el que se le interrogó configuraría la elaboración de los reseñados documentos.
En relación con los oficios de solicitud de venta directa que en representación del Ministerio de Defensa aparecen suscritos por GUACANEME ROJAS, el estudio de documentología forense del Instituto de Medicina Legal concluyó que, en efecto, existe absoluta correspondencia e identidad entre el amanuense que ejecutó dichas firmas y las muestras indubitadas que se tomaron al imputado, igual resultado arrojó la cotejación de las firmas obrantes como del implicado en el Acta de Venta Directa concerniente a la mercancía de que se ocupaba la Resolución No. 0301 y la firma obrante en este mismo documento.
El 21 de septiembre de 1.994, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 653 del Código Penal Militar se decretó el cierre de la investigación, profiriéndose la respectiva convocatoria a consejo de guerra sin intervención de vocales por el delito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones, mediante resolución No.002 del 27 de octubre posterior, que ante el recurso de reposición interpuesto por el defensor del procesado hubo de ser modificada el 8 de noviembre siguiente, en el sentido de imputarle genéricamente el delito de falsedad, decisión que adquirió firmeza el día 23 de dicho mes. A la solicitud de nulidad elevada por el procurador judicial del convocado, mediante auto del 6 de febrero de 1.995, el juez de primera instancia respondió denegándola, siendo esta determinación confirmada por el Tribunal Superior Militar el 2 de mayo posterior.
Mediante resoluciones No.002 del 15 de febrero y posteriormente con la No. 005 del primero de junio de 1.995, se designaron nuevos secretarios del consejo verbal de guerra, modificando en este particular sentido la convocatoria, disponiéndose entre tanto por auto del 2 de marzo del mismo año dejar a disposición de las partes el proceso para solicitud de pruebas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 688 del C.P.M., practicadas algunas de las solicitadas por la defensa, se verificó la audiencia pública del consejo de guerra sin intervención de vocales, profiriéndose las sentencias de primera y segunda instancia en los términos que se dejaron reseñados precedentemente.
LA DEMANDA:
Cinco son los cargos que el defensor del procesado GUACANEME ROJAS postula contra el fallo impugnado, todos ellos con amparo en la tercera causal de casación contemplada en el artículo 442 del C.P.M., esto es, haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad.
Primer cargo.
Observa en primer lugar el actor que una vez sometido a indagatoria su poderdante al resolvérsele la situación jurídica se le imputó el delito de violación al régimen de incompatibilidades e inhabilidades y aun cuando se efectuaron pruebas técnicas sobre varios documentos, solamente se aludió al delito contra la fe pública en el auto fechado el 17 de septiembre de 1.993, pero sin hacer expresa referencia a un delito en particular, profiriéndose el cierre de la investigación el 21 de septiembre de 1.994, sin que previamente se hubiese definido la situación del procesado respecto del delito por el cual posteriormente se le condenó, pues si bien en los artículos 653 y 654 del C.P.M. no se contempla el imperativo de haberse resuelto previamente la situación jurídica al cierre, esta exigencia si está expresamente prevista en el artículo 438 del C. de P.P., precepto aplicable al trámite procesal penal militar por integración (art.302) si se tiene en cuenta que sobre este particular existe un vacío en la ley, máxime cuando en nada se opone a la naturaleza del proceso castrense y por el contrario se aviene a la protección de la plenitud de las formas que es de rango constitucional (art.29), de donde, existiendo expresa prohibición de cerrar la investigación sin que previamente se haya resuelto la situación jurídica y dado el carácter garantístico que esa previsión comporta, con mayor razón frente a la actuación penal militar dado que contra la resolución de convocatoria solamente procede el recurso de reposición y no la apelación.
Enfatiza, pues, en que al resolverse la situación jurídica del procesado, se le imputó el delito de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sobre el cual, a propósito, al momento de proferirse la convocatoria pese a ya estar prescrito y así reconocerlo el juzgador, no se hizo tal declaración, sin que en consecuencia pudiese servir el mismo como base para dar por satisfecho el requisito legal aludido previo al cierre, dado que por el delito imputado, como queda visto, la acción penal no podía proseguirse.
Por consiguiente, se habría desconocido el debido proceso, como efecto de omitirse previo el cierre instructivo, resolver a GUACANEME ROJAS la situación jurídica como lo dispone la ley, de donde impetra se case el fallo, disponiéndose el envío del mismo ante las autoridades correspondientes para que se disponga la reposición de la actuación y se cumpla con el mandato legal.
Segundo cargo.
En esta censura, sostiene el demandante que los magistrados integrantes de la Sala que desató el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia estaban impedidos para pronunciarse, por concurrir en ellos y en el Fiscal que intervino, la causal impeditiva especial prevista por el artículo 696.3 del C.P.M..
Así, explica el actor que habiéndose proferido la resolución de convocatoria a consejo de guerra el 27 de octubre de 1.994, la misma fue modificada en decisiones del 8 de noviembre postrer, 15 de febrero y primero de junio de 1.995, pero como quiera que el 2 de mayo de dicho año el Tribunal Superior Militar desató la impugnación contra la decisión fechada el 6 de febrero de este último año, esto es, el 2 de mayo siguiente, debe entenderse que el pronunciamiento de la Corporación lo fue durante la etapa del sumario y dado que intervino la misma Sala que luego hubo de ocuparse de desatar la impugnación, resulta evidente que se encontraba impedida para fallar la segunda instancia.
Para el libelista, la referida decisión del 2 de mayo de 1.995 se profirió durante la etapa de investigación, como quiera que la ejecutoria de la última resolución de convocatoria, según constancia en el proceso se habría producido el 13 de junio de dicho año y como quiera que la H. Sala y su Fiscal no se declararon impedidos, este hecho afecta el debido proceso, esto genera nulidad acorde con lo señalado por los artículos 29 de la C.P. y 464.2 del C.P.M.
Solicita, así, se case la sentencia, con miras a que en segunda instancia el conocimiento para desatar la apelación corresponda a otra Sala.
Tercer cargo.
Ser incompetente el juez que falló este proceso, conforme lo prevé el artículo 464.1 del C. P.M., es el tercer reproche aducido por el demandante.
Recuerda estar acreditado en el proceso que para la época de los hechos el procesado era oficial del Ejército, también que para el mismo período fungía como Jefe de la Sección Administrativa de Servicios Generales del Ministerio de Defensa Nacional, cuyas funciones aparecen certificadas por el Jefe de la División de Servicios Generales Coronel Orjuela Carvajal de folios 34 a 37 del c.o.1. Allí mismo se afirma que el Ministro de Defensa había autorizado a los Jefes de sección para que lo representaran ante el Fondo Rotatorio de Aduanas, sin embargo, debe entenderse que dicha representación no era general, y sólo actuaba en determinados casos para recibir los bienes que el Ministro o el secretario general solicitara en venta directa, pero la petición debía provenir del Ministro, como se desprende de lo afirmado por el mismo oficial en su testimonio, según cita que del mismo hace (fl. 25 a 32 c.o.2).
Específicamente en relación con la “chatarra” y otros bienes muebles, es claro que el Ministro nunca autorizó su compra, como también lo es que nunca canceló su valor, siendo corolario de ello que el procesado nunca actuó bajo dichas órdenes, de donde si obró de esa manera, no habría podido serlo en cumplimiento de sus funciones. Y si bien en los oficios Nos. 0248 y 0252 , que son los documentos que se reputan falsos, debajo de la firma del oficial aparece la leyenda “Representante Legal del Ministerio de Defensa”, es en todo caso muy claro que bien porque se reputen materialmente falsos o ideológicamente falsos, como en forma errada se calificaron, en cualquier caso, ello indica que ninguna relación tienen con el servicio o las funciones para el momento de su confección, pues para que el hecho se realizara con ocasión o por causa del servicio tendría que haber el Ministerio de Defensa solicitado la venta de tales bienes.
Es que, asegura, el fuero penal es de índole restringida y exige acorde con el art. 221 de la C.P. que el hecho punible haya ocurrido en relación con el servicio y que el agente esté en servicio. Sucede que el oficial GUACANEME ROJAS si bien estaba en servicio, el acto que se le imputa no tiene nexo alguno con el servicio, pues ninguna gestión se le había encomendado, de donde no es dable tener a la justicia castrense como su juez natural (art. 291 del C.P.M.)
Peticiona, así, se casen las sentencias, como quiera que carecían los juzgadores de competencia para fallar este caso.
Cuarto cargo.
Ahora, reitera el actor que en este caso el Ministerio de Defensa nunca solicitó la venta directa de “chatarra” y electrodomésticos al Fondo Rotatorio de la Aduana Nacional, de donde la conducta del imputado lo habría sido a título personal y a su cuenta y riesgo, adujo sí una calidad supuesta, pero no obraba a nombre del Estado y los sellos impresos también resultaron espurios, de donde la falsedad de los referidos documentos sería integral, salvo por la firma del oficial.
Si ello es así, no habría pues falsedad ideológica, pues el documento fue integralmente creado en apariencia de uno público, y esa modalidad delictiva sólo puede realizarse al momento de extender el verdadero, consignando hechos diferentes a los manifestados al funcionario que lo emite, de donde no sería dable afirmar la concurrencia del delito de falsedad ideológica prevista en el numeral 2º. Literal d) del artículo 177 del Decreto 0250 de 1.958, norma que según las instancias es la aplicable, toda vez que el precepto correcto sería el citado pero previsto en el literal 1 del numeral 2º, falsedad material en ejercicio de funciones y que el actual Código (se refiere al decreto 2550 de 1.988), prevé en el art. 242, con una sanción de 3 a 10 años, mientras que en el art. 243 id. se ha previsto la falsedad ideológica con la misma sanción punitiva y en el art. 244, finalmente, el de falsedad material en documento público con una pena de 2 a 8 años, frente a la de 3 a 10 años igualmente contemplada en el texto del estatuto precedente.
Por tanto, es evidente en su concepto la errónea calificación del delito, con menoscabo del debido proceso y el derecho de defensa, en la medida en que al margen de la idéntica sanción punitiva que para ellas se contempla, es claro que la conducta imputada correspondía a una falsedad material y no ideológica en documento público.
Reclama, así, se case el fallo y se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra .
Quinto cargo.
Por último, acusa también el casacionista la sentencia de haberse proferido en un proceso viciado de nulidad, conforme con el art. 464.4 del C.P.M., por razón de no darse aplicación de la ley permisiva o favorable.
Para demostrar la censura, coteja el Código Penal Militar vigente en la época de los hechos, con el estatuto entrado a regir en 1.988. De este modo, enfatiza en que en el texto inicial se contemplaba en el art. 177 la conducta falsaria documental, en todos los casos, con una pena de 3 a 10 años, no distinguiendo dicho precepto si el hecho fue cometido en ejercicio de funciones o no. Entre tanto, el nuevo Código no solamente trató las diversas clases de falsedades en artículos separados, hizo la referida diferenciación.
De este modo, previó en sus artículos 242 y 243 para los reatos de falsedad material e ideológica en ejercicio de funciones propias del cargo, pena de 3 a 10 años y de 2 a 8 años para la falsedad material en casos diversos, conforme al canon 244 ibídem. De esta manera y demostrado que la conducta realizada por GUACANEME ROJAS corresponde a la de falsedad material por confección integral de un documento público, dado que al extenderlo no estaba el procesado ejerciendo una función propia del cargo y siendo que para esta conducta la pena mínima es de dos años y no de tres como en el aludido art. 177, surge evidente que ha debido aplicarse por favorabilidad el nuevo estatuto y no el anterior.
Solicita, por tanto, se case la sentencia recurrida a fin de que se reponga la actuación, a partir de la convocatoria a consejo verbal de guerra, pues se hizo con base en el anterior C. P.P., sin tomar en cuenta los efectos favorables del la nueva normatividad.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL (E.):
Primer cargo.
Concretamente referido a la naturaleza de la resolución que define la situación jurídica, observa el Delegado que ésta es una decisión intermedia en la actuación, por lo que en caso de no recoger alguno de los delitos investigados, tal hecho no tiene fuerza de viciar el rito procesal ni excluye que el imputado se vea afectado con posterioridad por otro punible.
Eso es, precisamente, lo acontecido en este asunto, como quiera que el procesado fue interrogado de manera expresa por el delito de falsedad que también le era atribuído, al ampliársele la indagatoria el 22 de febrero de 1.993, diligencia que se efectuó con anterioridad a producirse el cierre investigativo, de donde no puede afirmarse el desconocimiento de ninguna prerrogativa a favor del implicado.
Tampoco es dable sostener la vulneración de algún derecho, por no haberse decretado la prescripción respecto de uno de los delitos investigados al momento de calificarse el mérito de las pruebas, en la medida en que ese hecho no impedía la continuidad del juicio al integrarse otras conductas investigadas.
Por último, discrepa el Ministerio Público con el argumento referido a que ha debido aplicarse con fundamento en el principio de igualdad y por integración, el contenido de la Ley 81 de 1.993 al procedimiento penal militar, como quiera que, sencillamente, el trámite que corresponde al mismo es diferente al ordinario, en razón del fuero militar, debiéndose desechar la existencia de vacío legal alguno.
Estima así, que el cargo no debe prosperar.
Segundo cargo.
Para el Delegado esta censura carece del menor respaldo procesal, si se tiene en cuenta que la decisión adoptada por una Sala del Tribunal Superior Militar el 2 de mayo de 1.995, que se afirma lo inhibía de conocer con posterioridad en la etapa del juicio, por haberse adoptado durante la investigación, contrario a dicha afirmación, se profirió cuando ya se había producido la citación a consejo verbal de guerra y su respectiva ejecutoria, conforme se desprende de un breve recuento secuencial de la actuación cumplida.
En efecto, la convocatoria se profirió el 27 de octubre de 1.994 y contra la misma se interpuso el recurso de reposición que fue resuelto en forma adversa a las pretensiones defensivas. Por ello presentó escrito de nulidad en febrero de 1.995, siendo la determinación negativa impugnada y de la cual conociera en la decisión del 2 de mayo en cita para confirmarla, el Tribunal Superior Militar. Ahora, que se hubiesen producido modificaciones a la resolución de convocatoria si bien ello es cierto, lo fue en forma exclusiva para el nombramiento de nuevo secretario del consejo, sin que tales decisiones implicaran regresar a la etapa instructiva ya superada, siendo consecuencia de lo señalado la improsperidad del reproche.
Tercer cargo
Ligado como está este reproche a la afirmada falta de competencia de la justicia penal militar para juzgar al procesado, sobre la base de que aquél no se encontraba en desempeño de actividades propias del servicio para efectos de la elaboración de documentos cuyo contenido se reputa falso, cita el Procurador las precisas observaciones que en relación con este tema dejó consignadas el Tribunal para denegar una pretensión semejante, que dice contrastan además con la falta de demostración del reproche por parte del actor, en tanto se limitó a hacer afirmaciones no directamente atinentes al desarrollo del reproche presentado.
Es notable, asegura, que “los argumentos esgrimidos por el libelista no pasan de ser una personal tesis en el sentido que si no hubo cabal cumplimiento de las formas habituales señaladas al Mayor en el ejercicio de su actividad, ello lejos de separar al sujeto del control judicial militar determina que esta y no otra era la justicia competente en tanto que como bien lo observó la instancia, por el conocimiento tenido por el oficial sobre la labor fue por lo que maniobró de la manera probada y concretó su cometido escudado por el servicio activo que desempeñaba”, máxime cuando el “ritmo conductal del sujeto consistió en apartarse de los pasos cotidianos de su labor para en su lugar aprovecharse del momento oportuno y una vez notificado del Acta No. 018 del 27 de diciembre de 1.986 que refería a mercancías varias, creó los oficios 0248 y 0252 del 2 de marzo de 1.988 firmándolos como representante legal y así poder recibir los objetos deseados”.
De suerte que, demostrada la calidad de militar del imputado y que la conducta se realizó en relación con el servicio oficial, para el Delegado, este reproche tampoco prospera.
Cuarto cargo.
Se aparta en este caso el demandante de que la convocatoria a consejo verbal de guerra lo haya sido por el delito de falsedad ideológica, en tanto estima que los documentos que se afirman espurios eran materialmente mendaces, como que hasta los sellos impresos no eran originales. Lo primero que señala el Ministerio Público en relación con esta censura, es que ella lleva implícita la incorporación de un elemento extra que haría más gravosa la situación del impugnante, como lo sería eventualmente el uso de sellos falsos.
Por lo demás, ya en las instancias los juzgadores se apartaron con “suficientes y razonados criterios” con la postura según la cual la falsedad era material y no ideológica, “a fe que el documento donde se hallaba consignada la mentira partía de una presunción de autenticidad, por ser precisamente aquél cuya autoría no se discutía: del jefe de la dependencia destinada a los menesteres de solicitud de adquisición de mercancías”.
Igualmente, los demás argumentos propuestos en la demanda, referidos a la mejor manera como en el nuevo Código Penal Militar se encuentran independientes las formas falsarias, son sólo temas ajenos al tema debatido, máxime cuando se culminó reconociendo que en el texto aplicado las dos modalidades tenían idéntica pena prevista para las falsedades motivo de discordia.
Este cargo no prospera.
Quinto cargo.
En este caso afirma el actor no haberse aplicado el principio de favorabilidad al procesado, cotejando para ello el precepto que tipificaba los delitos de falsedad en el Decreto 250 de 1.958 y los artículos del Decreto 2550 de 1.988, toda vez que la falsedad ideológica tenía una sanción superior en el texto original a la de la falsedad material. En realidad el actor no hace cosa distinta que reproducir su reiterada tesis de estarse frente a un delito de falsedad material y no ideológica, esto es, que la tesis está fundada sobre su criterio de conformidad con el cual el delito cometido es diverso del juzgado, aspecto que no conlleva ninguna vulneración del principio de favorabilidad acusado como transgredido.
De este modo y “dando por cierto un hecho jamás vigenciado dentro del proceso –que el delito por el cual se procedía era de falsedad material- construye la aparente conculcación, desviando por consiguiente el cargo que si bien podía ser motivo de apartada censura –como en efecto aconteció en cargo pasado ya analizado- ello significa su inoperancia en cauces diferentes a los de su propia esencia –error en la denominación jurídica de la infracción-“.
Así y dado que la pretensión del libelista era buscar la aplicación favorable de la ley sin contar con el menor fundamento que permitiese admitir una cualquier de sus posibilidades, este reproche debe igualmente desecharse.
Con base en lo expuesto, el Procurador Delegado solicita no casar el fallo.
CONSIDERACIONES:
Cinco son, como se advirtió, los reproches que el procurador judicial del procesado JORGE ENRIQUE GUACANEME ROJAS ha propuesto contra el fallo materia de la extraordinaria impugnación, todos ellos amparados en la tercera causal casacional prevista por el artículo 442 del Decreto 2550 de 1.988, esto es, el Código Penal Militar vigente para el momento de la interposición y consiguiente presentación de la demanda.
Postulado como lo ha sido el libelo y las diversas censuras propuestas, según se dijo, con respaldo en la normatividad penal militar, debe observarse en relación con la fuente normativa que se ha aducido, conforme en múltiples oportunidades lo ha clarificado la Sala -básicamente a partir del auto fechado el 16 de septiembre de 1.992, M.P. Ricardo Calvete Rangel-, que al regular en forma integral y unificada el Decreto 2700 de 1.991 los presupuestos de procedencia, requisitos de la demanda, causales y finalidad de la casación, y haber comprendido dentro de las sentencias de segunda instancia impugnables las proferidas entre otros jueces plurales por el Tribunal Superior Militar (artículo 218), era lo jurídicamente acertado sustentar los diversos reparos al fallo en los preceptos de 1.991 y sus reformas y no como ha procedido el demandante, en el citado Decreto 2550 de 1.988.
Pese a la incorrección de equivocar la fuente legal en que se ha apoyado el casacionista, dado que todas las censuras tienen asiento en la tercera causal, esto es, haberse proferido la sentencia en un juicio viciado de nulidad, siendo indiscutible la similitud existente entre dicho motivo en los diversos ordenamientos, tanto en cuanto a su propia descripción, como a su sentido y alcance, por las razones que vienen de exponerse, la Sala abocará su integral estudio.
Primer cargo.
1. Afirma en esta censura el demandante la vulneración del debido proceso por parte del Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares como Juez de Primera Instancia, al haber decretado el cierre de la investigación el 21 de septiembre de 1.994, no obstante que en relación con el delito de falsedad por el que posteriormente se condenó al procesado, no le había sido previamente resuelta la situación jurídica.
2. Lo primero que se impone señalar, es que en su gran mayoría los argumentos que el actor propone en el propósito de desarrollar este reproche, en algunos casos no tienen fundamento en la realidad procesal, o carecen de razón y en otros resultan verdaderamente sofísticos.
3. Así, alejada en forma notable es la afirmación base del cargo de conformidad con la cual antes de producirse el cierre instructivo no le había sido resuelta la situación jurídica al procesado. Esto, no corresponde, en manera alguna, a la verdad. Mediante auto que está calendado el 9 de marzo de 1.990, previa su vinculación a través de indagatoria, se definió la situación del imputado GUACANEME ROJAS y de los Mayores del Ejército Saavedra Ospina y Canal Venegas, con medida de aseguramiento consistente en caución por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el artículo 144 del Código Penal.
4. De otro lado, es claro que la ley en ningún momento ha exigido que la acusación o la sentencia deban ser congruentes en cuanto a la modalidad delictiva que se atribuye al implicado, con la decisión que ha resuelto su situación jurídica, pues es bien sabido que dicha correlación o armonía únicamente se impone entre el pliego de cargos o convocatoria a consejo de guerra y el fallo, aspecto sobre el cual el libelista no ha manifestado reparo alguno, habida cuenta que en este caso es plena la concordancia existente entre la convocatoria y la sentencia, pues se refirieron al delito de falsedad ideológica en ejercicio de funciones.
5. Esta constatación de la realidad procesal, así como permite desechar el original fundamento del reproche que asegura no haberse resuelto la situación jurídica al procesado antes de fenecer la instrucción, al propio tiempo es válida para denegar la implícita exigencia que supone el actor es legal, en cuanto a la consonancia o identidad típica que debería presentarse entre el delito que sustenta una medida de aseguramiento y la acusación, afirmación que como ya se advirtió carece del menor sustento legal, máxime cuando una semejante concepción del fenómeno llevaría entre otros al inconsecuente efecto de tenerse que decretar inexorablemente la cesación de procedimiento (art.655 Decreto 2550 /88), cuando la situación jurídica se hubiese resuelto absteniéndose el funcionario de imponer alguna medida de aseguramiento en contra del imputado, no obstante variar la prueba en su contra para el momento de la calificación sumarial, mediando entonces la suficiente para consolidar un pliego de cargos.
6. Pero si ello es así en relación con este acápite del argumento expuesto, más enfática debe ser la respuesta negativa respecto de aquel en que atribuye efectos negativos sobre el debido proceso el hecho de que, en efecto, no hubiese mediado la solución de la situación jurídica del imputado previa al cierre de la investigación, sencillamente por cuanto esta exigencia no estaba contemplada en el Libro Segundo del Decreto 2550 de 1.988 atinente a la actuación procesal penal militar y no existiendo de otra parte vacío legal, no resultaba, como se verá, en este particular aspecto aplicable el Decreto 2700 de 1.991.
7. En efecto, contrario al criterio de conformidad con el cual no son admisibles los vacíos del derecho, en tanto se estima que el ordenamiento jurídico configura siempre una plenitud hermética, está la corriente de pensamiento de la cual se ha nutrido a todo nivel nuestro sistema normativo, que precisamente admite la posibilidad de que existan espacios no regulados, que debe el aplicador de la ley llenar, si ello es necesario, a través de un método de integración jurídica.
Esta compleja realidad en el campo de la regulación de los fenómenos jurídicos y de la práctica aplicación del derecho ha suscitado diversos problemas, por lo que se ha intentado solucionar a través del principio de integración que en cada especialidad ha delimitado en forma más o menos completa su alcance.
8. Así, entre nosotros mientras que el procedimiento civil se refiere en forma expresa a los “vacíos y deficiencias” que pueda tener el Código, situación que deberá llenarse con las normas que regulen casos análogos y a falta de éstas con los principios constitucionales y los generales del derecho (art.5º), en una evidente reiteración del marco general de interpretación y aplicación de la ley contenido en la Ley 153 de 1.887 (artículo 8º); en el campo laboral, el Código de la materia regula también con un criterio de aplicación analógica aquellos casos no solubles en forma directa con las disposiciones especiales existentes, mediante normas análogas y en su defecto con el Código de Procedimiento Civil (artículo 145 Código Procesal del Trabajo); a su turno, el Código Contencioso Administrativo también envía frente a aspectos no regulados y siempre y cuando exista compatibilidad dada la naturaleza de los procesos y actuaciones, al procedimiento civil, ley a la que de la misma forma remite el artículo 21 del Código de Procedimiento Penal y a otros ordenamientos procesales, “siempre y cuando no se opongan a la naturaleza del Procedimiento Penal”. Por último, en el Decreto 2550 de 1.988, Código Penal Militar que en lo procesal reguló este asunto, en su artículo 302 contempló la aplicación al procedimiento penal militar, en tanto no se opongan a lo establecido en dicho ordenamiento, las disposiciones de los Códigos de Procedimiento Penal y Civil.
9. Es notable en la generalidad de las remisiones integradoras del derecho que se hacen, la salvedad que en cada caso se observa para que ello solamente pueda operar siempre y cuando exista plena compatibilidad entre las distintas especialidades o ramas cuya construcción jurídica integradora se pretende, pero además, desde luego, siempre y cuando en efecto, exista un vacío legal.
10. A este respecto, ha de entenderse que se presentan vacíos en la ley, esto es insuficiencias en el ordenamiento vigente, en relación con temas o situaciones objetivas que por diversos motivos pudo no prever el legislador, pero respecto de los cuales ha debido realizarse una regulación jurídica, caso en el cual, previamente efectuarse un ejercicio de aplicación analógica, debe establecerse si en verdad opera jurídicamente la integración de preceptos legales atendiendo a la naturaleza de los distintos procedimientos y el sistema dentro del cual operan.
11. Es que, en este caso y exclusivamente para responder a este teórico planteamiento de la demanda, el actor ha dado por supuesto la existencia de un vacío en el proceso penal militar y por ende, la necesidad de actualizar el ordenamiento integrándolo al del trámite ordinario, afirmando que la no resolución de la situación jurídica al procesado previo el cierre instructivo aparejaría menoscabo para el debido proceso.
En realidad, así como no se trata de una exigencia positiva en el proceso penal militar aplicable en este evento, tampoco es verdad la existencia de vacío legal en dicha regulación, pues el precepto contenido por el artículo 438 del Estatuto procesal penal tiene su razón de ser dentro del sistema y naturaleza del proceso penal ordinario con tendencia acusatoria que nos enmarca, distante por el régimen especial de procesamiento penal militar contenido en el Decreto 2550 en cita que, en principio, no justificaba tal exigencia, caracterizado por la tendencia tradicional de juzgamiento que enmarcó todos los ordenamientos anteriores a 1.991, esto es, la existencia de un cuerpo monolítico de instrucción y juzgamiento, que solamente ahora viene a modificarse en forma parcial a partir del cambio introducido en esta materia por la Ley 522 de 1.999, esto es, el nuevo Código Penal Militar que va a completar un año rigiendo, toda vez que allí se contempla la exigencia de que no pueda decretarse el cierre de la investigación si no se ha resuelto la situación jurídica al procesado, pero en razón a que se ha previsto que la calificación del mérito del sumario lo sea por una autoridad diversa de aquella que tiene el manejo del proceso, esto es, por parte de Fiscales Penales Militares (art.260 y 553), quienes una vez han valorado las pruebas y en caso de proferir resolución de acusación, en firme la misma adquirieren la calidad de sujetos procesales en la etapa del juicio (art. 563).
12. Conforme queda visto, debe reiterarse que no es verdad la existencia en el proceso penal militar de un vacío que se debiera llenar a través de la integración de normas correspondientes al procesamiento ordinario, ni por otra parte tiene respaldo jurídico sostener que mediante un procedimiento de integración, que es inherente a la función aplicadora del derecho por parte del juez, pueden llegarse a configurar presupuestos procesales de una actuación, que como bien se sabe deben tener una regulación positiva expresa, previa, cierta e inequívoca.
De ahí que debe enfatizarse en que la incorporación de supuestos inherentes a un orden procesal diverso, así resultaren compatibles con las finalidad, objeto y naturaleza del proceso en el que se adopta, únicamente cumple con el propósito de cubrir el vacío observado por el funcionario judicial en desarrollo de su deber interpretativo de la ley, por remisión analógica, pero no pueden elevarse al rango de configurar formas propias del proceso como condición de legalidad de una actuación, que de no adelantarse con sustento en la misma redunde en irregularidades sustanciales con capacidad de viciarla.
Esta censura no prospera.
Segundo cargo.
1. También acusa el actor el fallo de haberse proferido en una actuación viciada, por violación del debido proceso, bajo la afirmación según la cual la Sala del Tribunal Superior Militar que profirió la sentencia y el Fiscal que intervino, estaban impedidos para actuar (artículo 696 del Decreto 2550 de 1.988), habida cuenta que se trata de las mismas autoridades que desataron y conceptuaron, respectivamente, en desarrollo del trámite del recurso de apelación interpuesto contra el auto fechado el 6 de febrero de 1.995, mediante el cual el juez de primera instancia denegó la nulidad solicitada por la defensa, toda vez que dicho pronunciamiento se produjo durante la etapa instructiva, pues según el actor, el juicio únicamente habría iniciado con la firmeza del auto fechado el 13 de junio de 1.995, en el que se fija día y hora para la celebración del consejo verbal de guerra.
2. Efectivamente, el inciso tercero del referido artículo 696 del Código Penal Militar aplicable en este caso, en relación con el trámite que debe darse a la segunda instancia de autos interlocutorios, disponía:
“La apelación o consulta que se surta en la etapa de investigación cuyo conocimiento corresponda en segunda instancia al Tribunal Superior Militar, se decidirá por la sala respectiva, cuyos magistrados quedarán impedidos para conocer en ese mismo expediente de cualquier providencia”.
Supuesto temporal para que opere este impedimento especial, es el hecho de que el pronunciamiento del Tribunal se haya producido durante el período instructivo, esto es, ciertamente hasta antes de que cobre ejecutoria la resolución de convocatoria del consejo verbal de guerra, con la cual se inicia el juicio según lo dispone el artículo 659 ibídem.
3. Pues bien, esta censura carece igualmente de todo fundamento, como quiera que la petición de nulidad hecha por el defensor y los consiguientes pronunciamientos de primera y segunda instancia en que se negó la misma, se produjeron cuando ya había cobrado firmeza el pliego de cargos, no siendo por tanto comprensible que frente a una realidad procesal que suministra los elementos de convicción suficientes para establecer lo contrario, se afirme que la intervención de los juzgadores en las dos instancias, lo fue durante la etapa instructiva y que, a partir de una afirmación semejante se edifique un reproche en casación.
4. Como se dejó precisado en la síntesis de la actuación que en este proceso se cumplió, la convocatoria a consejo verbal de guerra fue proferida el 27 de octubre de 1.994, decisión contra la cual el defensor interpuso el recurso de reposición, modificándose mediante auto del 8 de noviembre siguiente, que cobró firmeza el día 23 de dicho mes.
Es verdad que con posterioridad se dictaron algunas resoluciones sustituyendo al secretario del consejo verbal de guerra y que una vez en firme la No.005 del primero de junio de 1.995, a través de auto fechado el día 13 de ese mes, se fijó día y hora para efectuar la audiencia del consejo convocado.
También lo es que en vigencia del artículo 657 del Decreto 2550 de 1.988, esto es hasta cuando se profirió la sentencia C-145 del 22 de abril de 1.998, que declaró su inexequibilidad, por ley debía hacer parte del contenido de la resolución de convocatoria, acorde con su numeral 5º la “Designación del presidente, fiscal, asesor jurídico y secretario del consejo verbal de guerra”.
Sin embargo, de concurrir alguna de las circunstancias excusantes de dichos cargos (artículo 663 id.) o la falta definitiva de la persona designada, el propio juez de primera instancia debía proceder a su reemplazo, sin que la verificación del mismo pudiese significar la falta de ejecutoriedad de la convocatoria, dado que por el contenido mixto de aquélla, decisiones como la concerniente con la sustitución del presidente, de los vocales, el fiscal o el secretario, así como la definición de impedimentos y excusas, eran cuestiones accesorias que en nada podían afectar la firmeza formal del pliego de cargos.
5. Tanto ello es así, que el artículo 688 del mismo ordenamiento disponía: “Iniciación del juicio y traslado a las partes: Ejecutoriada la resolución de convocatoria, se inicia el juicio. El proceso quedará en la secretaría a disposición de las partes por el término común de tres (3) días, dentro de los cuales podrán pedir las pruebas conducentes, que se practicarán dentro de los diez (10) días siguientes. El juez podrá ordenar las pruebas que considere necesarias” y precisamente atendiendo al hecho de encontrarse en firme la convocatoria, el juez de primera instancia profirió el auto de apertura del juicio a pruebas el 2 de marzo de 1.995, recibiéndose por demás memorial del defensor, ahora casacionista, en el que solicitó la práctica de diversas elementos de convicción, el día 9 siguiente.
De este modo, la solicitud de nulidad elevada por el defensor del procesado el primero de febrero de 1.995, que recibió respuesta adversa en primera y segunda instancia, en este último caso mediante interlocutorio proferido por una Sala del Tribunal Superior Militar el 2 de mayo siguiente, lo fue cuando por encontrarse ejecutoriada la resolución de convocatoria, ya se había iniciado la etapa del juicio, por lo que no concurría, en consecuencia, la causal de impedimento especial consagrada en el inciso tercero del artículo 696 del C.P.M.
Es que, finalmente, el planteamiento expuesto por el actor, llevaría a la insólita conclusión de que si el secretario designado debe ser removido o en todo caso reemplazado, cada vez que esto se hiciera se postergaría la fecha de ejecutoria de la convocatoria, lo cual, desde luego no consulta en modo alguno la índole de esta clase de actuaciones ni la naturaleza del pliego acusatorio contenido en la convocatoria.
Consecuente con lo expuesto, este cargo tampoco prospera.
Tercer cargo.
1. El artículo 221 de la Constitución Política dispone que la justicia penal militar conoce de aquellos delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, es decir, que el discernimiento del fuero exige la calidad militar del sujeto que debe estar en servicio y que el hecho se cometa en relación funcional con el mismo.
2. Bien se ha señalado que el régimen jurídico especial inherente a los miembros de la fuerza pública, opera en relación con éstos con un criterio de excepcionalidad frente al sistema procesal ordinario, por lo que los requisitos y caracterización de la conducta que se quiere cotejar para establecer la pertinencia del fuero militar, debe analizarse con estricto apego a tales exigencias, por constituir el mismo no sólo un derecho de juzgamiento, sino a la vez un imperativo legal, debiéndose en cada caso demarcar con estricta nitidez aquellos comportamientos delictivos que han tenido ocurrencia en relación o con ocasión del servicio, de los que desbordan por completo el marco funcional, pues como bien se comprende, los primeros deben ser valorados dentro del régimen jurídico de la jurisdicción castrense en tanto que de estos últimos correspondería conocer a la ordinaria.
3. Compete al conocimiento de jueces especiales, entonces, aquel conjunto de conductas coligadas de manera inescindible a las funciones que el sujeto agente desempeña, es decir, que no puede concebirse el reproche punible por vía foral de las mismas en tanto no existan vasos comunicantes directos con la prestación del servicio, o lo que es igual, cuyo resultado no se logra sino media la relación funcional del agente.
4. Al establecimiento de la vinculación con el servicio que debe tener la conducta objeto de análisis para efectos de poderse predicar el fuero militar, han sido objeto de distinción los denominados actos por causa del servicio, con ocasión del servicio o en ejercicio de funciones. En el primer supuesto, que no ofrece mayores dificultades, la conducta emana del normal cumplimiento del cargo militar desempeñado, en desarrollo del cual se realiza la delincuencia; en el segundo, cuando el proceder está ligado en forma general a la realización de los fines del cargo, pero dadas las circunstancias temporo espaciales la conducta involucra la comisión de un delito y por último, cuando la comisión del punible lo es en ejercicio de funciones que son inherentes al servicio.
5. En uno cualquiera de estos supuestos, si se suprime la genérica función del agente y aún así persiste el resultado típico, fácilmente se colige que ninguna incidencia tiene aquella en la consolidación de éste y que, en consecuencia, la materialización de la conducta no depende de la función, careciendo por tanto estos dos extremos de cualquier nexo; es decir, que no siendo admisible la existencia de conexidad entre el ejercicio del cargo y el comportamiento reprochado, la competencia para el conocimiento del mismo recaería en los jueces ordinarios y no en los jueces y tribunal militar.
6. Precisamente el demandante en casación ha sostenido en el tercer reproche al fallo impugnado, que no era competente la justicia castrense para conocer y fallar este proceso, por cuanto la conducta que se afirma constitutiva de falsedad ideológica en documento público, no habría sido ejecutada como emanación de un acto propio de las funciones de GUACANEME ROJAS.
7. Distintos son los argumentos de índole probatorio en que dice basarse el actor para esbozar este aserto. Señala entre otros, que correspondía al Ministro de Defensa o al Secretario del Ministerio solicitar la venta directa de la “chatarra” y los electrodomésticos y autorizar al imputado su retiro, pero esto en ningún momento ocurrió pues la falsedad dice recaer precisamente en los oficios 0248 y 0252 del 2 de marzo de 1.988, mediante los cuales GUACANEME ROJAS aduciendo actuar en representación del Ministerio solicitó la referida venta. Además, así como no solicitó regularmente la venta directa, tampoco el Ministerio pagó las mercancías ni las recibió. Por otra parte, el hecho mismo de que se reputen falsos los oficios está significando, en su criterio, que ningún vínculo tenía este acto con sus funciones, pues, insiste, si se tratara de actos realizados con ocasión del servicio era el Ministro o el Secretario General a los que correspondía solicitar su venta.
8. Contrariamente a lo expuesto por el actor, es lo cierto que en desarrollo de la conducta punible fue determinante y fundamental para el procesado aducir la condición de representante del Ministerio de Defensa al solicitar la venta directa de mercancías, pero no en cuanto dicha condición pudiera entenderse como la existencia de un mandato general que no existía y que indiferentemente estuviera en posibilidad de exponer al margen de su carácter de Jefe de la Sección Administrativa de la División de Servicios Generales del Ministerio de Defensa Nacional ante el Fondo Rotatorio de Aduanas, sino en cuanto la misma se expuso precisamente partiendo del conocido supuesto de que en cumplimiento de sus funciones ante esta última entidad era lo cotidiano que actuara en representación del Ministerio, por ser una facultad inherente al cargo mismo que desempeñaba.
9. Como el propio libelista lo hace ver, dentro de la certificación de funciones que remitió el superior jerárquico de GUACANEME ROJAS, Coronel José Omar Orjuela Carvajal a esta investigación penal, expresa constancia dejó de que dicho oficial, junto con los demás imputados “estaban autorizados por el Señor General Ministro de Defensa Nacional, para representar al Ministerio ante el Fondo Rotatorio de Aduanas”.
Además, en su indagatoria el propio imputado señaló que entre sus funciones estaba la de “representar al Ministerio de defensa en las actividades oficiales administrativas ante instituciones y entidades del Gobierno y particulares” y dicha intervención y consiguiente representación, se ejercía a diario ante el Fondo Rotatorio de Aduanas.
10. Es verdad que en el caso concreto el Ministro de Defensa no solicitó la venta directa. Sin embargo, no puede perderse de vista que la petición hecha por el imputado en los mendaces oficios, contaba con la petición de venta directa que con antelación hiciera el Secretario General del Ministerio de Defensa Mayor General Jorge Vega Torres, de mercancías hasta por $12´000.000.oo y $2´000.000.oo, actos previos con fundamento en los cuales de elaboraron los contratos contenidos en las Resoluciones 0302 por $2´610.801.70 y 0301 por $1´156.000.00 de electrodomésticos y chatarra, razón suficiente para considerar que la intervención del Ministro no era, en manera alguna necesaria.
11. En su lugar, conocedor de que ya se tenía tramitada la solicitud de venta directa, como también de que se había declarado el abandono de la mercancía que pretendía adquirir a buen precio y en provecho propio, y obviamente enterado de que el Fondo Rotatorio no estaba autorizado para vender mercancías a título personal o particular, sino exclusivamente a entidades oficiales o públicas, es evidente que empleó su investidura para actuar ante el Fondo Rotatorio exhibiendo en todo momento el cargo que ejercía, sin eludir la condición de representante del Ministerio de Defensa, conforme era conocido y que justificaba siempre su presencia en dicha entidad en forma permanente actuando a nombre de aquél, carácter bajo el cual se presentó incluso para retirar los bienes adquiridos a nombre del Ministerio, como que aparece firmando las actas de retiro respectivas.
No hay duda, pues, en este caso, que para consolidar la materialidad típica del hecho punible que se ha imputado a GUACANEME ROJAS, preponderante fue el desarrollo de sus funciones en el cargo por éste desempeñado, existiendo una muy estrecha relación entre el mismo y el delito por el cual se lo condenó, el cual se habría ejecutado, por tanto, con ocasión del servicio que prestaba en el Ministerio de Defensa.
12. Por último y como quiera que el argumento referido a la falta de competencia de la justicia castrense para el adelantamiento de este asunto, fue tema objeto de insistente propuesta por la defensa, vale la pena colacionar lo que sobre este particular señaló el juez de primera instancia en el auto fechado el 6 de febrero de 1.995, así:
“Significa lo anterior que el proceder delictivo tuvo ocurrencia encontrándose el procesado en servicio activo y con ocasión del mismo, pues los Oficios Nos. 0248 (Folio 405 2do.Cuad.) y 0252 (Folio 357 2do.Cuad.)del 02 de Marzo de 1.988, fueron elaborados por éste cuando oficiaba como Jefe de la Sección Administrativa, oficios que se refieren a la mercancía estipulada en las Resoluciones 0301 y 0302 del 04 de marzo de 1.988 (Folios 55 al 60 1er. Cuad.) dentro de las cuales el Fondo Rotatorio de Aduanas vende a la Secretaría General del Mindefensa, representada en estos actos por el Mayor (r.) GUACANEME ROJAS y en la misma lo autoriza para el retiro de la mercancía. De ahí que el mismo servicio, le brindó la oportunidad de tiempo, modo y lugar, para que actuara, tal como lo hizo y a más de lo anterior se puede observar que los oficios falsarios se elaboraron con papel membreteado de la División de Servicios Generales y firmó como ‘Representante Legal del Ministerio’. Como se observa, el ejercicio del cargo le permitió tener relación con las autoridades aduaneras y así enterarse de la mercancía que podía recibir”.
El reproche no prospera.
Cuarto cargo.
Varias son las imprecisiones de orden técnico que se observan en la postulación de este reproche, que indudablemente conducen a su desestimación.
1. Así, para comenzar, dice el actor que la sentencia está viciada de nulidad por errónea calificación delictiva, en tanto la entidad típica del hecho punible objeto de la imputación lo fue el de falsedad ideológica en ejercicio de funciones, de conformidad con el numeral 2º literal d) del artículo 177 del decreto 250 de 1.958, cuando según su criterio la conducta imputada corresponde al supuesto previsto pero por el literal a) del citado numeral 2º, esto es, el de falsedad material en ejercicio de funciones, según la denominación adoptada por el Decreto 2550 de 1.988, a la cual se remite el demandante.
2. Pues bien, dado que como el propio actor lo reconoce, para una cualquiera de las diversas y casuísticas modalidades falsarias tipificadas en el artículo 177 del Código Penal Militar de 1.958, la pena señalada era de 3 a 10 años de presidio, lo primero que se evidencia es la falta de interés en la presentación de esta censura, toda vez que la modificación de la clase de falsedad que le fue atribuida a GUACANEME ROJAS, no comportaría la reparación de ningún agravio, pues, se insiste, la sanción punitiva prevista era exactamente la misma.
3. De otra parte, es para la Sala imprescindible recordar que la errónea calificación que configura un atentado al debido proceso y por ende motivo de nulidad, se presenta cuando el funcionario judicial equivoca la denominación del género delictivo, lo que implica devolver la actuación para que el proceso sea valorado nuevamente y corregido en la acertada escogencia del delito que se tipifica.
No concurre, desde luego, la errada calificación cuando, como sucede en este caso, el demandante no sólo reconoce que el delito de falsedad imputado si se tipifica, sino que advierte que ha sido previsto dentro de un mismo precepto legal. Frente a hipótesis semejantes, si la sanción punitiva también fuera menor, o en aquellas en que no se desfase el género delictivo, pero concurran diversas modalidades del mismo en forma separada, es lo correcto acudir a la causal primera mas no a la tercera, por configurar estos eventos yerros de naturaleza in iudicando pero no in procedendo, en la medida en que no conllevan ninguna repercusión negativa en la validez de lo actuado.
Esta censura tampoco puede admitirse.
Quinto cargo.
Acusa también el demandante por nulidad el fallo, en razón de no haberse dado aplicación de la ley permisiva o favorable.
Así, dando por demostrado que la falsedad concurrente era la material en documento público y no la ideológica en ejercicio de funciones, para aquél delito el Decreto 250 de 1.958, ley posterior y favorable, habría contemplado en el artículo 244 una sanción más benigna (de 2 a 8 años de prisión) que la contemplada en el citado artículo 177 del Decreto 2550 de 1.988 en cuya vigencia se realizara el hecho punible, (de 3 a 10 años de presidio).
El reparo que cabe hacer a esta censura y que dado el principio de limitación la conduce ipso facto a su desestimación, tiene que ver, una vez más, con la causal escogida, en la medida en que la favorabilidad alegada ha debido también enfocarse por la causal primera de casación y no por la tercera, toda vez que la vulneración de este principio así involucre el desconocimiento de una garantía sustancial fundamental de origen constitucional, configura un típico defecto in iudicando, encontrando respaldo en dicho motivo y no en la vía de nulidad, conforme ha procedido el actor.
Este cargo también se desestima.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Cópiese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria