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Proceso No 11614
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
Aprobado acta N° 135
Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dos (2002).
V I S T O S
Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por la defensora de JORGE EDISON y MARÍA LIGIA CANO CARDONA, contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 1995, por el Tribunal Nacional, mediante la cual confirmó, en lo fundamental, la de primera instancia de un Juzgado Regional de Medellín, fechada el 22 de noviembre de 1994, condenándolos a las penas principales de 29 años y 6 meses de prisión y multa de 1170 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los daños y perjuicios, como coautores de los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo.
H E C H O S
El juzgador de primer grado los sintetizó de la siguiente manera:
“La menor SANDRA MILENA SOSSA LONDOÑO, de 16 años de edad, fue secuestrada en la ciudad de Medellín, el 18 de noviembre de 1991, cuando se disponía salir al colegio. Algunos de los secuestradores fueron capturados cuando pretendían recibir tres millones de pesos por parte del padre de la víctima, el odontólogo FRANCISCO ANTONIO SOSSA MESA. Este procedimiento permitió al grupo UNASE llegar hasta la casa de la familia CANO CARDONA, ubicada en el barrio San Cristóbal, Pedregal Alto, zona suburbana de Medellín; allí fueron capturados cuatro integrantes de esta familia, entre ellos, JORGE EDISON y MARÍA LIGIA CANO CARDONA. El 23 de noviembre fue practicado el levantamiento del cadáver de SANDRA MILENA, el cual se encontraba sepultado en la finca ALTO LOMA DE LOS NARANJOS, a tres cuadras de distancia de la residencia de los CANO CARDONA. El cuerpo de la víctima presentaba evidentes signos de violencia, atado y con muestras de estrangulamiento”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en la denuncia penal presentada por Francisco Antonio Sossa Mesa, la Unidad de Indagación Preliminar del UNASE de Medellín inició la correspondiente investigación previa, dentro de la cual se llevó a cabo diligencia de reconocimiento en fila de personas y se recibieron las versiones libres de Luis Fernando Cano Cardona, Samuel de Jesús Cano Cardona, Carlos Mario Lopera Henao, Guillermo de Jesús Cano Guerra, Carlos Freiner Cano Orrego, Jorge Edison Cano Cardona, Juan Manuel Cano Vallejo y María Ligia Cano Cardona.
Con fundamento en las anteriores diligencias, el 27 de noviembre de 1991, un juzgado de orden público de Medellín, declaró abierta la investigación.
Escuchados en indagatoria Luis Fernando, María Ligia, Samuel de Jesús y Jorge Edison Cano Cardona, el 16 de diciembre de 1991, se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva contra el último de los mencionados, por los delitos de secuestro extorsivo y homicidio. Respecto de los demás se abstuvo y, en consecuencia, se les dejó en libertad. Igualmente, por competencia, ordenó remitir copias del diligenciamiento a la justicia de menores para que se investigaran a unos imputados.
Allegados unos medios de convicción, por auto del 26 de mayo de 1992, se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva contra María Ligia Cano Cardona, por los delitos de secuestro extorsivo y homicidio agravado.
Practicadas varias pruebas y superadas unas contingencias procesales, una fiscalía regional de Medellín, donde se reasignó el diligenciamiento, el 5 de enero de 1993, clausuró la investigación y, el 11 de junio siguiente, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Jorge Edison y María Ligia Cano Cardona, por los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo. Así mismo, precluyó la investigación a favor de Luis Fernando y Samuel de Jesús Cano Cardona, decisión que quedó ejecutoriada el 28 de junio de la misma anualidad.
Cabe agregar que la citada fiscalía, mediante resolución del 1° de julio de 1993, entre otras decisiones, dispuso la expedición de copias con el fin de que se investigaran las conductas punibles en que pudieron haber incurrido los miembros del UNASE al momento de la captura de los aquí sindicados.
El expediente pasó a un juzgado regional de Medellín que, luego tramitar el juicio en debida forma, profirió, el 22 de noviembre de 1994, sentencia de primera instancia, en la que condenó a los acusados a la pena principal de 27 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los daños y perjuicios, como coautores de los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo.
En razón al grado jurisdiccional de la consulta y por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Judicial, los procesados y su defensora contra aquella decisión, el Tribunal Nacional, mediante sentencia del 22 de marzo de 1995, la modificó, en el sentido de condenar a los procesados a las penas principales de 29 años y 6 meses de prisión y multa de 1170 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como coautores de los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo. Además, aumentó el monto de los daños y perjuicios que les fue impuesto en primera instancia. En lo demás la confirmó.
LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
Demanda presentada a nombre de Jorge Edison Cano Cardona
La defensora, al amparo de las causales tercera y primera de casación, presenta cinco cargos, cuyos argumentos se sintetizan, así:
Causal tercera
Primer cargo
Acusa al sentenciador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, ya que los agentes del UNASE incurrieron en irregularidades sustanciales que vulneraron el debido proceso y el derecho de defensa.
Las irregularidades, en su criterio, fueron las siguientes:
1. Sometieron a los procesados a interrogatorios informales y bajo torturas. Dice que el debido proceso se aplica también a la investigación previa, máxime cuando el sustento probatorio allí recaudado sirve para vincular mediante indagatoria a los imputados.
No obstante, afirma que dicha garantía no se respetó en la citada fase, por lo que el proceso se encuentra viciado de nulidad por razón de las torturas de que fueron sometidos sus defendidos.
Asevera que el informe del agente del UNASE, identificado con el número 119, relata los procedimientos que llevaron a la captura de todos los imputados, los que transcribe, donde se destaca que los aprehendidos fueron interrogados antes de recibírseles versión libre, sirviendo de evidencia para esclarecer el acontecer fáctico.
Luego de copiar unos fragmentos de las indagatorias de Luis Fernando Cano y Jorge Edison Cano Cardona, quienes afirmaron haber sido objeto de torturas por parte de los policiales integrantes del UNASE, sostiene que el agente del Ministerio Público destacado ante dicha unidad, “no puede dar fe de lo ocurrido antes o después de la misma, habida cuenta que los retenidos permanecieron en las instalaciones del UNASE desde el momento de su captura (22 de noviembre) hasta el 27 del mismo mes, tiempo en el cual fueron sometidos a interrogatorios por fuera de la versión libre”.
Manifiesta que la existencia real de los vejámenes a que fueron sometidos su procurados se confirma con el testimonio del padre de la víctima y con las declaraciones de los agentes José Liber Sánchez, Carlos Julio Guasca y del Cabo Hugo Sarmiento Fonseca, quienes informaron que efectivamente a los imputados se les sometió a interrogatorio, en los que se obtuvo la evidencia necesaria para dar con el paradero de los demás partícipes de los hechos delictuales, por lo que el agente del Ministerio Público solicitó, en el escrito precalificatorio, la expedición de copias con el fin de investigar los malos tratos y las tortura ejercitadas por el cuerpo policial.
No entiende por qué la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial y Administrativa se abstuvo de abrir la correspondiente investigación disciplinaria, con argumentos inocuos, cuando la realidad procesal evidencia que a Jorge Edison Cano se le interrogó bajo torturas, “en los cuales se atropelló su dignidad humana, el derecho a no incriminarse, a no sufrir torturas, tratos crueles y degradantes, y el respeto a las formas propias del juicio y obligaban a recibir sus declaraciones tanto solo en la diligencia de versión libre, todo lo cual da lugar a invocar la causal de nulidad del art. 304, numeral 2°, del C. P. P.”.
2. Se realizaron registros domiciliarios y capturas ilegales. Afirma que las aprehensiones de María Ligia Cano Cardona, Juan Manuel Cano Vallejo, Carlos Freiner Cano, Carlos Mario Lopera, Samuel Cano y Luis Fernando Cano fueron ilegales, ya que la prueba que sirvió de soporte para sus capturas se obtuvo de manera ilegal y no hubo mandamiento de autoridad judicial competente, tal como lo exige el artículo 28 de la Carta.
Dice que Jorge Edison y Guillermo Cano, al ser capturados en flagrancia, fueron trasladados a las instalaciones del UNASE, donde se interrogaron ilegalmente, conduciendo a los registros domiciliarios y a las capturas de las personas ya citadas, actuación toda que no se cumplió con el lleno de los requisitos legales, máxime cuando los primeros no contaron con la asistencia de un abogado, “por lo cual deben considerarse inexistentes en virtud de los arts. 161 y 314 del C. de P. P. y el material probatorio allí obtenido se reputa nulo de pleno derecho, esto es, inidóneo para producir consecuencia jurídica alguna, por mandato del art. 29, inciso final, de la Constitución”.
Anota que en el diligenciamiento no se presentó el estado de flagrancia y “la detención preventiva administrativa”, salvo en cuanto a Jorge y Guillermo Cano, motivo por el cual no se justifican las omisiones en que incurrieron los agentes del UNASE para proceder a aprehender y a registrar los domicilios.
Acota:
“Repárese en que el legislador, consciente de la proclividad de los agentes de Policía Judicial a incurrir en arbitrarias actuaciones, hizo descender el contenido garantista del art. 28 de la Carta por las sinuosidades descendentes de la pirámide normativa hasta situarlo en las normas transitorias convertidas en legislación permanente: ‘siempre que la Policía Judicial de Orden Público vaya a practicar un allanamiento…’, o capturar una persona en los casos que no sean de flagrancia deberá solicitar autorización a cualquier juez penal o promiscuo de la jurisdicción ordinaria…”.
3. Se efectuó una diligencia de reconocimiento en fila de personas sin asistencia del defensor y sin observar los requisitos formales para su práctica. Dice que al folio 15 del expediente obra la citada prueba, la que se llevó a cabo en las instalaciones del UNASE, “con el señor Darío Evelio Argáez, quien reconoció a JORGE EDISON CANO como uno de los jóvenes ‘que pasaron con pica y pala por predios de la finca’ donde labora el testigo”.
Añade que en la realización de dicha diligencia se desconoció lo reglado en el artículo 368 del C. de P. Penal, en razón de que los imputados no estuvieron asistidos por un defensor, requisito de ineludible cumplimiento, así se hubiese llevado a cabo en la investigación previa, por disposición de los artículos 161 y 314, ibidem, por lo que invoca la causal de nulidad prevista en el artículo 304, numeral 3°, de la citada obra.
Reconoce que si bien la citada diligencia fue nuevamente allegada al sumario, “es importante señalar el vicio de nulidad de la primera diligencia, por cuanto, pese a ser considerada inexistente de pleno derecho por normas superiores de nuestro ordenamiento, produjo consecuencias jurídicas lesivas para la libertad de JORGE EDISON, en tanto sobre ella y las versiones libres…, se cimentó la medida de aseguramiento dictada en su contra, por la cual permanece aún privado de su libertad”.
4. Se recibieron versiones libres a los imputados sin la asistencia de un defensor. Anota que las rendidas por Luis Fernando Cano Cardona, Samuel de Jesús Cano Cardona, Carlos Mario Lopera Henao, Guillermo de Jesús Cano Guerra, Carlos Freiner Cano Orrego, Jorge Edison Cano Cardona, Juan Manuel Cano Vallejo y María Ligia Cano Cardona son inexistentes, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 161 del C. de P. Penal, “puesto que se practicaron sin la presencia de los defensores designados para el efecto por cada uno de los imputados o, en su defecto, por el designado oficiosamente”, yerro que transgredió el principio del derecho de defensa y, por lo mismo, generó la causal de nulidad prevista en el artículo 304.3, ibidem.
En el acápite que llamó “TRANSCENDENCIA DE LAS IRREGULARIDADES SEÑALADAS”, manifiesta que los interrogatorios recibidos bajo tortura constituyen el motivo de nulidad alegado, conllevando la invalidez de la actuación por violación del debido proceso, “esto es, un entorno de racionalidad y respeto a las garantías fundamentales a los procesados, como son el respeto por su dignidad humana, el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes y el derecho a no autoincriminarse”.
Así mismo, advierte que las declaraciones de los agentes José Liber Sánchez, Carlos Julio Guasca y Hugo Sarmiento Fonseca deben considerarse como nulas de pleno derecho, ya que sus afirmaciones fueron obtenidas, de manera irregular, con los multicitados interrogatorios ilegales.
Anota:
“La información así obtenida no corresponde a la verdad que busca el proceso penal, única idónea para justificar un fallo condenatorio, toda vez que aquella ha de ser una ‘verdad normativa’ en el sentido de que ‘lo es sólo si es buscada y conseguida con el respeto a las normas’. Lo contrario, esto es, aprovechar medios de prueba formalmente válidos pero derivados de prácticas ilegales, es conceder consecuencias jurídicas a actuaciones a las que el derecho niega existencia; de este modo el Estado, a través de sus jueces, se convierte en delincuente y artífice del propio ilegalismo, pues cuando aquellos renuncian a ser diques de la arbitrariedad se convierten en su patrocinadores”.
Por último, anota que como las versiones libres y el reconocimiento en fila de personas son nulos de derecho, también lo son todas las pruebas que se derivan de ellos. Además, las citadas probanzas sirvieron de soporte al instructor para proferir en contra de su procurado medida de aseguramiento, afectándole su libertad personal.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura de la instrucción, ordenándose la libertad provisional de los procesados.
Segundo cargo
Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, error in procedendo que condujo a la violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7°, 18 y 442 del C. de P. Penal.
Asevera que es indispensable referirse al debido proceso y al derecho de defensa como garantías del proceso penal, toda vez que la vulneración de la segunda conlleva necesariamente a la transgresión de la primera.
Después de conceptualizar sobre el sistema acusatorio del proceso penal y respecto de la motivación de las providencias, afirma que estas garantías fueron transgredidas en este asunto cuando se profirió la resolución de acusación, pues no se atendieron, “bien sea para acogerlos o desestimarlos razonadamente, los argumentos aducidos en los alegatos precalificatorios por la defensa respecto de una eventual preclusión de la instrucción o de un contenido menos gravoso de la resolución de acusación”, irregularidad que también, a su juicio, violó el principio de lealtad.
Asegura que tal yerro es trascendente, por cuanto el ejercicio del derecho de defensa se debe respetar a lo largo del proceso. Caso contrario, dice, se llegaría a la violación del debido proceso.
Agrega:
“Y decir debido proceso es, por lo menos, construir el contradictorio en todas y cada una de las etapas procesales, planteándose siempre seriamente la probabilidad de que el inculpado sea en realidad inocente. Rompe con esta lógica, expresión de racionalidad democrática del proceso, la negativa a considerar los argumentos expuestos por la defensa, toda vez que este proceder delata una asunción subyacente: que LA CULPABILIDAD NO ES UNA HIPÓTESIS A COMPROBAR, SINO UN TEOREMA A DEMOSTRAR, vale decir, la culpabilidad de Jorge Edison y María Ligia Cano Cardona es una ‘certeza’ concebida desde el comienzo, que sólo debe esperar el momento de dictar sentencia para ser revelada, con lo cual una vez despojados los procesados del velo de una contienda de razones, es un proceso limpio, esto es, CONTRADICTORIO si ya hay una parte que se arroga exclusivamente la posesión de la verdad y, la otra, -la defensa- por consiguiente, carece del rol de coadyuvante en la búsqueda de la verdad, allí donde la ‘verdad’ ya ha sido encontrada”.
Argumenta que en la fase procesal del sumario no se respetó el carácter dialéctico que debe tener el proceso penal, ya que no se tuvieron en cuenta las tesis de los defensores, máxime cuando la anterior defensora de Jorge Edison alegó la falta de mérito probatorio para imputarle la responsabilidad como autor del delito de homicidio.
Por consiguiente, solicita a la Corte casar la sentencia y, en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de acusación, inclusive, ordenando la libertad provisional de los procesados.
Causal primera
Primer cargo
Acusa al ad quem de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 31.2 de la Constitución Política y 17 del C. de P. Penal e interpretación errónea de los artículos 206 y 217 del C. de P. Penal, contrariando lo dispuesto “en los artículos 5°, numeral 1°, y 14, numeral 4°, de la Ley 74 de 1968 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y 8°, numeral 2°, literal h), y 29, literal a), de la Ley 16 de 1972 (Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)”.
Asevera que el Tribunal agravó la pena impuesta por el juez de primer grado, cuando los procesados eran los únicos apelantes, lo que condujo a que les aumentara la pena a 29 años de prisión y la imposición de multa.
Manifiesta que la facultad del superior para conocer de toda la sentencia por virtud del grado jurisdiccional de consulta, se encuentra limitada si se interpone el recurso de apelación, como ocurrió en este caso, en que fue interpuesta por la defensora de Jorge Edison Cano y por el agente del Ministerio Público, quien discrepó sobre la imposición de unas agravantes específicas del homicidio y por la tasación de los perjuicios, por lo que el ad quem interpretó erróneamente el artículo 206 del C. de P. Penal, toda vez que “dicha norma, antes de numerar los casos en que procede la consulta, antepone -a modo de condición necesaria- que este grado jurisdiccional opera cuando no se interponga recurso alguno”, lo que aquí no aconteció.
Además, afirma que la misma ley procesal contempló trámites procedimentales diversos para surtirse la segunda instancia. Así, los artículos 196A y 196B del C. de P. Penal “se ocupan del recurso ordinario, mientras el artículo 213, eiusdem, en su inciso segundo se refiere al citado grado jurisdiccional, advirtiéndose lógicas diferencias entre dichas normas, habida cuenta de que la materia a debatir y la amplitud revisora del superior no serán las mismas en uno y otro caso. De ser válido consultar una providencia que fue objeto de apelación, carecería de sentido que la ley hubiese dispuesto un camino procedimental distinto para surtir la consulta”.
Reconoce que la Corte Suprema de Justicia ha tenido una posición doctrinaria distinta a la aquí expuesta, pero, en su criterio, cuando la providencia es apelada no es susceptible del grado jurisdiccional de la consulta.
Asegura que frente a la sentencias consultables también impera la garantía de no reformar en perjuicio, ya que la consulta debe entenderse como una emanación del principio de la doble instancia, pues las garantías procesales son las barreras con las que cuenta la persona acusada de un delito para oponerse al interés general del poder punitivo del Estado.
Acota:
“La garantía de non reformatio in pejus frente a sentencias consultables también encuentra concreción en sede legal. En efecto, el artículo 217 del C. de P. P., al establecer la competencia del superior en segunda instancia le permite decidir sin limitación alguna sobre la providencia consultada; luego alude a la competencia frente a la apelación y, finalmente, tras un punto seguido, establece como límite la prohibición de agravar la pena impuesta cuando se trate de sentencias condenatorias en las que el procesado sea apelante único. Una interpretación integral del precepto, con base en el método gramatical, permite concluir que la barrera impuesta por la non reformatio in pejus a la competencia revisora del superior no sólo opera frente al recurso de apelación (como asume el ad quem), sino también para la consulta, pues tras especificar en su primera parte la competencia frente a cada vía de segunda instancia, finaliza prohibiendo categóricamente -no se podrá en caso alguno…- agravar la situación del condenado apelante único”.
En esas condiciones, advierte que si bien el grado jurisdiccional de la consulta en principio no fija barreras a la competencia del superior, de todos modos existe una excepción con relación a las sentencias condenatorias, reservando aquella amplitud para las demás providencias judiciales, tal como se infiere de los artículos 31 de la Constitución Política y 217 del C. de P. Penal.
Arguye que en un Estado de derecho la consulta busca ampliar las garantías del procesado cuando no manifieste inconformidad frente a la providencia. Por tal razón, el artículo 206, ibidem, “fija la ausencia de impugnación como condición necesaria para que sea viable la consulta, pues en tales eventos se encuentran cerrados los conductos regulares para hacer efectiva la garantía de la doble instancia, situación que ocurriría en el caso de que el acusado por falta de defensa técnica no haya advertido que la providencia en cuestión sea violatoria de sus derechos…”, por lo que el superior debe corregir los errores en que incurrió el inferior al adoptar la decisión.
Reitera que discrepa de la posición de esta Corporación, pues, además de que desconoce la garantía contenida en el artículo 31 de la Constitución Política, constituye un trato discriminatorio frente a los fallos anticipados, en los que no opera la consulta, aspecto que violenta el principio de igualdad, máxime cuando este instituto, a su juicio, deja entrever una mentalidad inquisitiva.
Afirma que si bien fueron varios los sujetos procesales que impugnaron la sentencia de primera instancia, de todos modos debe sostenerse que se trata de un apelante único, ya que los argumentos expuestos por los defensores y el Ministerio Público no se excluyen entre sí.
Recuerda que la Sala ha sostenido que no opera la prohibición de la reformatio in pejus cuando se vulnera el principio de legalidad de la pena, afirmación que no comparte, pues no entiende cómo puede esgrimirse tal circunstancia “contra el procesado, por ser aquel limite formal del ius puniendi y no válvula de escape para hacerlo omnímodo”.
Asevera que como el principio de legalidad tiene sustento en los instrumentos internacionales, constituye un desafuero invocarlo para justificar un incremento punitivo, con claro detrimento de los derechos fundamentales y de las garantías judiciales consagradas en favor del procesado.
Por lo tanto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, “mantener la pena impuesta para el delito de secuestro dentro del marco punitivo tomado como base en primera instancia (art. 268 del Código Penal)”.
Segundo cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por “errónea selección de la norma aplicada por el ad quem para fijar la pena por el delito de secuestro extorsivo (art. 6° del Decreto 2790/90, adoptado por el artículo 11 del Decreto 2266/91) cuando, por el contrario, la norma aplicable en este caso es el art. 268 del Código Penal”.
Advierte que el ad quem varió la adecuación típica realizada por el juez de primer grado, con el simple argumento de que éste se había equivocado al aplicar el artículo 268 del C. Penal, sin ofrecer otro tipo de motivación, lo que no comparte, toda vez que para el sentenciador de segundo grado la norma aplicable era la contenida en el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, al estimar que había modificado el citado artículo 268.
En efecto, dice que si se observa el alcance de los decretos legislativos expedidos bajo el anterior régimen constitucional y su tránsito a legislación permanente previsto en el artículo 8° transitorio de la nueva Constitución Política, se aprecia que el artículo 121 de la Carta de 1886 “prohibió al Gobierno derogar las leyes por medio de los expresados decretos, limitando sus facultades tan sólo a la suspensión de aquellas incompatibles con el estado de sitio. Con base en tal disposición, la jurisprudencia se encargó de matizar los alcances de la normativa dictada al amparo de la excepción. Así, en sentencia de agosto 23 de 1990…, examinado un caso similar al que hoy nos ocupa, se establece la vigencia paralela del Código Penal y del Decreto 180/88 respecto al delito de secuestro. Este pronunciamiento es de especial importancia porque en él se discurre ampliamente sobre los alcances de las normas de estado de sitio ‘con el único propósito de unificar las pautas de aplicación de la ley’”.
Luego de hacer un recuento de la citada jurisprudencia, asevera que la Corte corrigió la tesis sostenida sobre la suspensión de los artículos 268 y 269 del C. Penal por el Decreto 180 de 1988, viraje jurisprudencial que ha permanecido en firme y que no tuvo en cuenta el Tribunal Nacional.
En esas condiciones, anota que entender que la conducta de su procurado era la que contenía el multicitado artículo 6° del Decreto 2790, el que modificó la pena prevista en el artículo 268 del C. Penal, es desconocer la reserva emanada del principio de legalidad, “(art. 150, numeral 2°, Constitución y 5° del Título Preliminar del Código Civil) y el artículo 121 de la nueva Carta, según el cual, ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, no contándose entre las asignadas al Gobierno en el artículo 200 de la Carta la facultad del legislador penal”.
Afirma que el Decreto 2266 de 1991 contiene “doble tipificación del secuestro, tanto en los arts. 22 y 23 del D. 180/88 (vertidos en el artículo 4° del 2266/91) como en el art. 6° del D. 2790/90 (vertido en el art. 11 de aquél), los cuales repiten la descripción del secuestro extorsivo contenida en el Código Penal, en el primer caso al complementar el art. 22 con las agravantes previstas en los literales f) y h) del art. 23 y, en el segundo, con la alusión directa al art. 268 del Código Penal, pero además tales preceptos adicionan agravantes y sujetos pasivos cualificados. No obstante, la penalidad es diferente, siendo más grave la última de dichas normas”.
Manifiesta que la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 2266 de 1991, por lo que resulta obvio buscar nuevas pautas interpretativas que permitan resolver el concurso aparente de tipos que se presentaba frente al punible de secuestro extorsivo, teniendo en cuenta el momento en que los hechos ocurrieron.
Sostiene que un primer criterio para solucionar dicho concurso, se encuentra en el fallo que declara exequible el mencionado decreto, toda vez que allí se argumenta la excepcional gravedad de los comportamientos criminalizados en dicha normativa por su vinculación al terrorismo y la necesidad de enfrentar, de manera dinámica, el citado fenómeno, es decir, se debe evidenciar la finalidad terrorista.
Así, entonces, respecto del artículo 6° del Decreto 2790 de 1990 se explica su drasticidad frente a los restantes tipos de secuestro extorsivo por la presencia de un sujeto pasivo cualificado, por lo que al momento de ocurrir los hechos en el presente asunto, el artículo 268 del C. Penal tenía plena vigencia y era aplicable al secuestro extorsivo contra cualquier particular y sin la finalidad terrorista, situación que no acontecía con las demás normas que regulaban este punible.
Anota que con esa interpretación se preservan los postulados de lesividad y de proporcionalidad, motivo por el cual señala que la norma escogida por el juez regional era la apropiada para los hechos objeto de investigación, pues se trata de un secuestro extorsivo sin finalidad terrorista y sin sujeto pasivo cualificado.
También asevera que la competencia de la justicia regional para conocer del diligenciamiento “no depone en contra de nuestra tesis, pues aunque la norma que pretende hacer valer el ad quem es de uso privativo de la justicia regional, de allí no se deriva que no pueda en esta sede acudirse a la legislación ordinaria, cuando la materia de juzgamiento halle adecuación típica en una norma del Código Penal…”, máxime cuando existían normas, las que enuncia, donde se le daba el conocimiento del punible de secuestro a estos jueces, con excepción del secuestro simple.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia y, consecuentemente, fijar la pena para el secuestro extorsivo al tenor del artículo 268 del C. Penal.
Tercer cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, ya que no existían elementos de juicio suficientes para afirmar la tipicidad del homicidio y para condenar a su procurado como autor o cómplice.
Como normas vulneradas cita los artículos 29 de la Constitución Política, 2°, 21, 323, y 324, numerales 2°, 4°, 5° y 7°, del C. Penal y 2°, 246, 247 y 445 del C. de P. Penal.
Después de definir los aspectos objetivos y subjetivos del tipo penal de homicidio, de citar los elementos de la coautoría, los que explica, de referirse a la verdad procesal, al razonamiento judicial, a la necesidad de certeza para condenar y de exponer el concepto del in dubio pro reo, asevera que el homicidio a que se refiere el proceso hace relación a la muerte de la menor, la que se encuentra demostrada con la diligencia de inspección judicial sobre el cadáver y la necropsia, sin que ninguno de los sentenciadores hubiese aclarado cuál fue la acción de matar, así como tampoco la relación de causalidad entre dicha acción y el resultado típico.
Dice que ambas instancias también presumieron que entre los procesados hubo un acuerdo común para realizar tanto el secuestro como el homicidio, partiendo de los presuntos móviles que les animaban para asegurar la impunidad de los delitos, sin que aclarara en qué consistió la contribución objetiva que realizó Jorge Edison en el homicidio.
Copia unos apartes de las sentencia de instancia, lo que le permite afirmar que sólo logró establecerse que la muerte de la menor ocurrió el día después del secuestro y no en el lugar donde fue hallado su cuerpo, sino en el lugar de cautiverio, “por lo cual se descarta que la joven haya sido enterrada viva, hipótesis que llegó a tenerse en cuenta durante el proceso”.
Acota:
“Aunque el ad quem demuestra mayor interés en aclarar la circunstancia de tiempo (en lo cual existe contradicción con el fallo inicial) y lugar en que se habría cometido el homicidio, no logra determinar el modo en que ocurrió la muerte, si efectivamente obedeció a una conducta humana, siendo necesaria la certeza al respecto pues, no obstante ser el homicidio un delito de medios indeterminados, ello no exime del deber de comprobar cuál fue el utilizado en el caso concreto, a fin de precisar por medio de qué acción física, externa se concretó la lesión al bien jurídico vida.
“Sin lograr determinar la acción de matar tampoco es posible establecer si hubo relación de imputación objetiva (o causalidad en términos del art. 21 del C.P.) entre el resultado muerte y alguna indeterminada conducta humana que la hubiese producido. De otro lado, nunca se aclara cuál fue la causa de la muerte de la menor, como reiteradamente se advierte en la necropsia y en la ampliación de la misma. Sin lo anterior, faltan dos de los elementos objetivos necesarios para dar aplicación al tipo penal del art. 323 del C. P.”.
Sostiene que en la sentencia de primera instancia a Jorge Edison lo tuvieron como coautor con el argumento de que había efectuado ciertos pasos para consumar el hecho punible, como fueron el de cuidar a la secuestrada, el de recoger el dinero producto del secuestro, el de habérsele visto con las herramientas y en el lugar donde fue encontrada la víctima. Igualmente, que el Tribunal añadió que los móviles “que permitirían explicar el homicidio y se infiere, a partir del indicio de presencia que ‘la labor realizaba se encaminaba a preparar el terreno con miras a inhumar el cadáver de la menor cautiva’”.
Por tal motivo, indica que la responsabilidad de su procurado se infirió en que cuidó a la secuestrada, en que recibió el dinero del rescate y, finalmente, en el hecho de haber sido visto con las herramientas en el lugar donde fue inhumada la víctima. Sin embargo, estima que esas afirmaciones corresponden a una simple apreciación del fallador, sin que integre la verdad procesal debido a errores de hecho y de derecho cometidos en la apreciación de las pruebas.
Asevera que el que haya cuidado a la secuestrada y hubiese recibido el dinero del rescate sólo explican la participación de su procurado en el secuestro y no en el homicidio, porque no son conductas idóneas para causar la muerte de otro. Y que hubiese sido visto con unas herramientas en el sido donde fue enterrada la menor, “hay que preguntarse si ello implica un co-dominio en el acto de ‘matar a otro’, necesario para configurar la tipicidad del homicidio y vincular al procesado como coautor”.
Anota:
“1. No fue JORGE EDISON quien transportó el cadáver al sitio donde fue sepultado, por lo cual no habría lugar a suponer que al momento de ocurrir la muerte aquél hubiese estado en contacto con la joven secuestrada y,
“2. La acción de enterrar un cadáver no coincide con la de matar a otro, pues al momento de la intervención de JORGE EDISON ya habría ocurrido la muerte de la joven (que no su homicidio, en tanto no logró estructurarse tal tipicidad), en circunstancia de tiempo y lugar diferentes a las que se hallaba el procesado al momento de concretar su intervención. Si bien no existe certeza respecto de la acción que produjo la muerte de Sandra, sí la hay respecto de que ella no aconteció en el sitio de la inhumación, ni su deceso fue consecuencia de haber sido sepultada viva, por lo cual deviene un contrasentido afirmar que JORGE EDISON codominó la muerte de la menor, cuando la acción desplegada fue enterrar su cadáver”.
En consecuencia, señala que la presunta intervención que se le imputa por los juzgadores sólo podría considerarse como un acto de colaboración posterior a la fase de consumación, lo que, en su criterio, daría lugar a imputársele la comisión del hecho a título de cómplice o “de encubridor”.
Argumenta que los sentenciadores de instancia guardaron silencio sobre la certeza que tenían sobre la efectiva ocurrencia de la acción de matar y el nexo de imputación objetiva entre ésta y el resultado muerte, es decir, las razones que tenían para inferir que Sandra Milena fue asesinada.
Ese silencio, según su criterio, demuestra que no tenían la certeza requerida y, por ello, no lograron siquiera establecer una hipótesis al respecto, pues no contaban con la prueba suficiente para tipificar la conducta punible de homicidio, toda vez que el único testigo de cargo no ofrece claridad alguna sobre el particular, vulnerándose las normas sustanciales anteriormente citadas, lo que respalda con la elaboración de personales deducciones.
Después de explicar el principio de materialidad de la acción y la exigencia del nexo de causalidad, manifiesta que la sentencia es inconsecuente al haber condenado al procesado como coautor del citado homicidio, ya que no explicó sobre qué conducta se edificó su responsabilidad, respaldando su decisión sobre acciones concretas realizadas por el procesado.
Afirma que la responsabilidad de Jorge Edison en el homicidio se suplió con la enunciación de unos móviles por los que presuntamente se cometió dicha conducta. Igualmente, la exigencia del nexo de la imputación objetiva, “tampoco se verifica en este caso, toda vez que, ante una acción homicida indeterminada, mal podría establecerse relación alguna entre ella y el resultado. La única acción imputada a JORGE EDISON, que de algún modo lo relaciona con la muerte de Sandra Milena, es la que presumiblemente hubiese enterrado su cadáver, conducta que, por ser posterior al resultado, no puede ser tenida como causa de dicha muerte, la cual no llegó a establecerse en el protocolo de necropsia ni en la ampliación de la misma”.
Así mismo, estima que a su procurado se le vulneró el principio de culpabilidad, como quiera que se le llamó a juicio como responsable de la muerte de la víctima, “lo cual es, sin duda, un evento de versari in re illicita, ya que a partir de la vinculación del procesado al secuestro de la menor se derivó, sin más, su responsabilidad por la muerte de aquella”, máxime cuando en el curso del proceso no se realizó ninguna actividad probatoria tendiente a esclarecer las circunstancias en que aconteció, así como tampoco se trató de establecer, en forma concreta, la intervención de los procesados en la comisión de dicha conducta punible, tal como se infiere de las consideraciones de los fallos.
Como otro argumento más de la transgresión del principio de culpabilidad, expresa que no se trató de desechar la “contrahipótesis”, según la cual, Carlos Freiner Cano en el juzgado de menores fue señalado como sospechoso del homicidio de la joven, dejando abierta la posibilidad “de condenar a JORGE EDISON por un hecho probablemente cometido por otro coacusado, resolviendo esta duda en contra del procesado y llamándole a responder, de manera objetiva, por el exceso tal vez imputable a otro de los coautores del secuestro”.
En el título de la “Presunción de inocencia”, dice que la carga de la prueba le correspondía a la fiscalía con el fin de establecer la certeza de la responsabilidad de su procurado, situación que no aconteció en este proceso, por cuanto faltó establecer y probar cuál fue el comportamiento de su defendido en el punible de homicidio, supliéndose esa falencia con la presunción de culpabilidad con base en los argumentos ya conocidos.
Así mismo, asevera que se vulneró el principio de la necesidad de la prueba, cuando se descartaron las explicaciones de Jorge Edison, en razón de que no se acudió a prueba alguna en respaldo de ellas. Por lo tanto, añade, el in dubio pro reo se desconoció en el momento en que las dudas no se resolvieron a su favor con motivo de los vacíos probatorios.
Después de relacionar unas pruebas en las que supuestamente se apoyó el fallo condenatorio, sostiene que el juzgador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad sobre el informe rendido por el agente identificado con el código 119, toda vez que si bien se vincula a su poderdante con el secuestro de la menor, “la responsabilidad por el homicidio y la inhumación del cadáver se le imputa a ‘Nando (Luis Fernando Cano Cardona) y otro de sus hermanos de nombre Samuel’”. Por ello, el Tribunal, al tomar aspectos parciales de este medio de prueba, lo tergiversó, ya que “en él se contempla una hipótesis respecto de la autoría del homicidio que no fue considerada ni descartada expresamente en la sentencia”.
En esas condiciones, anota que si la prueba hubiese sido correctamente apreciada, habría concluido el juzgador que su defendido no tuvo que ver con la muerte ni con la inhumación de la menor víctima, yerro de apreciación que es trascendente, en razón de que de no haberse cometido se le habría reconocido la duda frente a este delito.
En cuanto a la diligencia de reconocimiento en fila de personas y las versiones libres de Luis Fernando Cano Cardona, Samuel de Jesús Cano Cardona, Carlos Mario Lopera Henao, Guillermo de Jesús Cano Guerra, Carlos Freiner Cano Orrego, Jorge Edison Cano Cardona, Juan Manuel Cano Vallejo y María Ligia Cano Cardona, allegadas en la investigación previa, dice que el juzgador cometió un error de derecho por falso juicio de legalidad, habida cuenta que las mismas se practicaron sin la presencia de un defensor, tal como lo exigen los artículos 161, 314 y 367 del C. de P. Penal, yerro que es trascendente por cuanto que si bien la primera prueba fue nuevamente realizada en el sumario, de todos modos “produjo consecuencias jurídicas lesivas para la libertad de JORGE EDISON, en tanto sobre ella y las versiones libres (también inexistentes por haberse practicado sin defensor) se cimentó la medida de aseguramiento dictada en su contra y por la cual aún permanece privado de su libertad”.
Asegura que el error de derecho por falso juicio de legalidad que recayó sobre las versiones libres, consistió en que el Tribunal apreció las rendidas por su defendido y por Juan Manuel Cano Vallejo, debiéndose considerar como inexistentes, irregularidad que es trascendente debido a que “no se podía aducir, de un lado, el reconocimiento de haber participado en el secuestro, al haber negociado telefónicamente con don Francisco los dineros del rescate, porque no quedaría prueba que así lo confirmara al interior del proceso y, de otro lado, que la víctima estuvo amarrada de pies y de manos, vendada y amordazada (soporte fáctico de la circunstancia de agravación del homicidio prevista en el art. 324, numeral 7°, del C. P.), porque tampoco tendría soporte probatorio este último aspecto, puesto que como se verá en el próximo apartado esta afirmación, que también hace durante la diligencia de indagatoria JUAN MANUEL CANO VALLEJO, no puede ser tomada como elemento de juicio, por tratarse así mismo de prueba ilegalmente objetiva.
Asevera que el Tribunal también cometió otro error de derecho por falso juicio de legalidad cuando valoró las indagatorias de Juan Manuel Cano Vallejo y de Carlos Freiner Cano Orrego, toda vez que para esa época contaban con 17 años, esto es, no podían ser vinculados a esta actuación penal por razón de la edad, siendo, por lo tanto, inexistentes dichas diligencias y trascendente el yerro de apreciación.
Además, Juan Manuel Cano Vallejo fue el único que afirmó que la menor estuvo con los ojos vendados y amarrada de pies y manos. Sin embargo, como esa versión es inexistente, según lo explicado anteriormente, no debió ser valorada.
Igualmente, anota que sobre la declaración y la diligencia de reconocimiento en fila de personas practicadas con el testigo Darío Evelio Argáez Cano, se cometió error de hecho por falso juicio de identidad, en la medida en que se distorsionaron sus contenidos, para lo cual hace una confrontación entre el dicho de aquél y las consideraciones de la sentencia, concluyendo que es trascendente dicha irregularidad, ya que sobre dichas pruebas los juzgadores edificaron los indicios de responsabilidad en contra de su procurado, por el citado homicidio, “pero mientras el juez regional afirma que JORGE EDISON y JUAN MANUEL enterraron a la menor, el Tribunal Nacional interpreta lo manifestado por el declarante como la circunstancia indicativa de que la labor realizada se encaminaba a preparar el terreno con miras a inhumar el cadáver”, contradicción en la que debe prevalecer lo considerado por el Tribunal.
Agrega:
“En efecto, el Tribunal Nacional toma como hecho indicador el que a JORGE EDISON y a JUAN MANUEL se les encontró ‘cavando una fosa’ o ‘extrayendo tierra’ para inferir de allí que fueron ellos quienes ‘prepararon el terreno para inhumar el cadáver’ (hecho indicado); pero en el afán de probar aquél hecho indicador, tergiversa los medios de prueba escogidos para fundamentar el indicio, porque no es lo mismo decir que se vio a alguien bajar con un pico y una pala a decir que se le vio cavando una fosa o extrayendo tierra. A lo sumo lo primero podría ser tomado como un hecho indicado de que momentos antes se estaba ‘cavando una fosa’ o ‘extrayendo tierra’, pero recuérdese que una condición de validez de la prueba indiciaria es que las conclusiones sean inmediatas, lo cual debe entenderse en el sentido de que no se haga necesario llegar a ellas a través de una cadena de silogismos, o sea, de los que los lógicos llaman un sorites”.
En consecuencia, sostiene que el Tribunal al valorar el testimonio y el citado reconocimiento incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad, al poner a decir a éstos algo que no dicen, procediendo a construir un preindicio, tomando como hecho indicador las afirmaciones fidedignas de aquél para inferir que su defendido es responsable del delito de homicidio, pues una correcta interpretación de las pruebas sólo confirma lo que ella ha venido reiterando.
Respecto de la necropsia y su ampliación, dice que también el Tribunal cometió un error de hecho por falso juicio de identidad, pues tergiversó sus contenidos, ya que de éstas sólo colige que no fue posible determinar la causa de la muerte. Así mismo, tampoco permitieron determinar si los hallazgos encontrados en el cuerpo fueron fruto de las ataduras antes o después del deceso.
Afirma que el Tribunal eligió como causa de la muerte de la menor la falta de oxigeno, cuando la necropsia informa que dicha causa estaba en estudio, lo que lleva a concluir que tal situación no estaba clara, yerro que, a su juicio, de no haberse cometido, el juzgador habría llegado a la conclusión de que no era posible determinar qué situación causó el deceso de la víctima, la que pudo ser o no una acción humana.
Recalca que las solicitudes de ampliación de la necropsia tenían como finalidad llegar a la certeza sobre la causa de la muerte de la menor, la que no se pudo establecer. Sin embargo, el sentenciador suplió esa duda con la distorsión de la prueba.
En lo que tiene que ver con la declaración de Carlos Freiner Cano Orrego, asevera que el juzgador cometió error de hecho por falso juicio de identidad, al haberse ignorado los principios básicos de la sana crítica, en especial el principio lógico de no contradicción, máxime cuando una persona coacusada tiene la tendencia a mentir para protegerse.
Luego de citar una jurisprudencia de la Corte y a un doctrinante, concluye que el citado testimonio no tiene valor de convicción en cuanto a la acusación que hace y, en el evento de que se pretendiera dársele, el mismo sería exiguo y, por lo mismo, no llevaría a la certeza, por lo que el error es trascendente, ya que de no haberse cometido no se habría deducido la responsabilidad de su procurado por el delito de homicidio.
Agrega que la denuncia penal, la transcripción del casete y las declaraciones de Francisco Antonio Sossa Mesa, Héctor Darío Sossa, Martha Gilma Londoño de Sossa, José Liber Sánchez, Carlos Julio Guasca y Guillermo de J. Cano Guerra, son medios de prueba inconducentes para demostrar la responsabilidad de su defendido en el delito de homicidio, haciendo unos breves comentarios al respecto.
Finalmente, en el acápite que llamó “Insuficiencia de la hipótesis acusatoria, debido a los errores cometidos en la apreciación de las pruebas y dudas no resueltas a favor del reo”, expresa que de no haberse cometido los errores de hecho y de derecho denunciados en la valoración de las pruebas, necesariamente el fallo habría sido absolutorio respecto del delito de homicidio, ya que “una estricta observancia de los aspectos sustanciales que involucra el caso sub judice imponía reconocer que, aún dando por sentada la validez de todos los medios de prueba allegados al proceso, la instrucción tenía fisuras, el expediente guardaba silencio en puntos cardinales de la indagación, ante lo cual debieron desplegarse mayores esfuerzos investigativos y, en última instancia, el juez, haciendo de la duda un hábito profesional, debió admitir que no se podía concluir con toda certeza que eran reales y efectivos los hechos de la incriminación, toda vez que la hipótesis acusatoria no deviene idónea para imponerse sobre la inocencia que como postulado asiste a JORGE EDISON”.
Advierte que para que la acusación pueda ser aceptada como verdadera, no basta que sea compatible con varios datos probatorios, sino que también es menester que no sea contradicha por ninguno de los datos virtualmente disponibles, situación que no se cumple, ya que su procurado negó haber cometido el homicidio y señaló a Carlos Freiner Cano como autor del mismo, sin que se hubiese debatido esta negación, por lo que lo procedente era que se hubiese aplicado el postulado del in dubio pro reo.
Luego de cuestionarse sobre varios aspectos que, a su juicio, no fueron objeto de investigación, dice no entender por qué el Tribunal confirmó el fallo de primera instancia, en razón de que era imposible que su procurado hubiese participado en la muerte de la menor.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a Jorge Edison Cano Cardona por el delito de homicidio.
Demanda presentada a nombre de María Ligia Cano Cardona.
Al amparo de la causal primera de casación, la misma profesional del derecho formula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, de la siguiente manera:
Primer cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, toda vez que los elementos de prueba que obran en el proceso, no son suficientes para afirmar la culpabilidad de su defendida, sea en calidad de autora o cómplice, del delito de secuestro.
Como normas transgredidas cita los artículos 2°, 21 y 268 del C. Penal, 6° del Decreto 2790 de 1990, convertido en legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, 29 de la Constitución Política, 2°, 246, 247 y 445 del C. de P. Penal.
Después de explicar conceptualmente y en extenso los elementos integrantes del tipo penal del secuestro extorsivo, la coautoría, la naturaleza de la verdad procesal, los razonamientos judiciales, la necesidad de la prueba, en especial lo relativo a la certeza y al in dubio pro reo, dice que las instancias para condenar a su defendida presumieron que entre los coprocesados existió un acuerdo común para realizar las conductas punibles de secuestro y homicidio, “adquiriendo certeza al respecto a partir de los ‘móviles’ que les animaban para ello. Sin embargo, no llega a aclararse en qué consistió la contribución objetiva prestada por MARÍA LIGIA en el secuestro que supusiera un co-dominio de la acción de retener u ocultar”.
Agrega que la sentencia no explica sobre cuál conducta se edifica la responsabilidad de su procurada, así como tampoco en qué consistieron las acciones concretas desplegadas por ella, pues no puede decirse que la misma se soporta en una supuesta enemistad.
Luego de referirse a la presunción de inocencia, anota que los funcionarios judiciales no cumplieron con la carga de probar los hechos que se le imputaron a María Ligia Cano, en especial el de secuestro, supliendo esa falencia probatoria con el principio de presunción de culpabilidad, derivada de la presunta enemistad que tenía con la plagiada, del parentesco con uno de los procesados y de la cercanía de su casa con el lugar de los hechos, sacrificándose las garantías que reinan en un Estado demoliberal de derecho y del postulado de la necesidad de la prueba que exige, tratándose de la sentencia, un grado de conocimiento de certeza para condenar.
Igualmente, asevera que fue avasallado el principio del in dubio pro reo, ya que en el proceso reina una total ignorancia acerca de los hechos que rodearon el secuestro, sin que los funcionarios judiciales se percataran de tal yerro.
Luego de relacionar las pruebas en que presuntamente se soportó el fallo, sostiene que el juzgador incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad sobre las declaraciones de José Liber Sánchez, Carlos Julio Guasca y Carlos Freiner Cano Orrego, toda vez que se allegaron con vulneración de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales.
En efecto, señala que los dos primeros declarantes afirmaron que María Ligia era la encargada de preparar los alimentos tanto para la secuestrada como para quienes la custodiaban. Sin embargo, no comparte la manera como dichos deponentes llegaron a ese conocimiento, pues de su texto se advierte que las famosas versiones libres que condujeron posteriormente a los registros domiciliarios y a las capturas de los procesados, se obtuvieron de manera ilegal y través de unos interrogatorios que no cumplieron con los requisitos consagrados en la ley, máxime cuando para los citados registros tampoco tenían las respectivas órdenes de autoridad judicial.
Asegura que todos los capturados fueron obligados a declarar en contra de sí mismos y de sus familiares, “en los interrogatorios informales practicados antes de su versión libre ante funcionario judicial, sin ninguno de los requisitos formales de este acto. Y la presión para autoincriminarse no provino más que de la violencia física y moral ejercida contra ellas”, aspectos que no fueron tenidos en cuenta por los sentenciadores.
Advierte que el citado yerro es trascendente, por cuanto el juzgador de haberse percatado de la ilegalidad de los citados testimonios, “los habría declarado de PROHIBIDA VALORACIÓN, desapareciendo dos piezas probatorias en las que se apoyó la hipótesis acusatoria contra la procesada. Manteniéndose así triunfantes las razones favorables a la inocencia que como postulado le asiste conforme a nuestra Norma Fundamental”.
En cuanto a la declaración de Carlos Freiner Cano Orrego, insiste en que cuando fue escuchado en indagatoria tenía 17 años, por lo que el funcionario instructor carecía de jurisdicción para tal efecto, motivo por el cual esta probanza no se podía valorar, al haber sido obtenida con violación del debido proceso, irregularidad que, a su juicio, fue trascendente, en la medida en que si se hubiese excluido del análisis mancomunado de las pruebas, las imputaciones por él hechas contra María Ligia y Jorge Edison Cano “pierden firmeza”.
De otra parte, acusa al ad quem de haber incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad sobre las declaraciones de Guillermo de Jesús Cano Guerra y Carlos Freiner Cano Orrego y respecto de la construcción del “indicio de enemistad”.
Así, afirma que en la valoración del testimonio de Guillermo de Jesús Cano Guerra se ignoraron los principios de “la exigencia de especial rigor en la apreciación del testimonio al cual falta la RAZON DEL DICHO y referido a versiones DE OIDAS”, aspecto estructurante de la sana crítica, declaración que le falta “razón del dicho, puesto que para dar seguridad acerca de una percepción real de los hechos debería contener respuestas a cuestiones como las siguientes: qué entiende exactamente por ‘arrastre’?, en qué consistió ese presunto ‘arrastre’?, cuál fue la contribución concreta de MARIA LIGIA a los hechos materia de investigación?, quiénes eran las personas que en el barrio referían esos hechos?, obedeció la información a un comentario ocasional o era un rumor muy extendido?, a partir de qué suceso concreto derivaron en el barrio el conocimiento sobre la presunta vinculación de MARÍA LIGIA con el secuestro de Sandra Milena Sossa y los comentarios en el barrio son consecuencia de la captura de MARÍA LIGIA o trascienden estas circunstancias?”.
Además, asevera que el citado testimonio es de oídas, yerro que de no haber sido cometido no se le habría dado crédito, motivo por el cual carecería de fuerza la incriminación formulada en contra de su procurada, en razón de que esta probanza sirvió para inferir la coautoría en el secuestro de la menor.
Dice que el falso juicio de identidad recaído sobre la declaración de Carlos Freiner Cano Orrego, de la que copia unos fragmentos, consistió en que al ser valorada el juzgador vulneró el principio de no contradicción y “la rigurosa valoración de las declaraciones de quien tiene relación con el proceso en calidad de coacusado”, postulados que forman parte de la sana crítica, pues las afirmaciones que el testigo hace sobre hechos importantes no son consistentes ni armónicas, dado que se excluyen entre sí, careciendo, por lo tanto, de valor de convicción en cuanto a la acusación que hace.
Finalmente, en lo relativo al indicio de “enemistad”, sostiene que el hecho indicador que sirvió de soporte a la construcción indiciaria, se hizo con base en los testimonios de Francisco Antonio Sossa Mesa, Martha Gilma Sossa de Londoño, Héctor Darío y Yeison Alejandro Sossa Londoño y Olga Londoño Echavarría, ya que de ellos “se obtuvo información sobre la supuesta enemistad entre la víctima y MARÍA LÍGIA CANO CARDONA. Enemistad que se designa en la sentencia demandada como móvil de la comisión en calidad de coautora del secuestro y del homicidio…”.
Luego de transcribir algunos fragmentos de dichos testimonios, añade que si esa enemistad sirvió para construir dicho indicio, en lo atinente al móvil del secuestro, “esa misma enemistad debió haberla advertido sobre la necesidad de aumentar el rigor en la crítica de los testimonios”, cuando de sus contenidos se advierte el odio que la familia Sossa Londoño le tenía a su defendida, estado emotivo que constituía una fuente de error para el sentenciador.
Manifiesta que cuando el padre de la víctima denunció el secuestro, no planteó ninguna hipótesis en contra de su procurada, lo que le llama la atención, pues ya existía la presunta enemistad, coligiendo que esos testimonios son sospechosos.
Después de insistir en que su defendida fue capturada ilegalmente, arguye que cuando el hecho indiciario tiene origen en la prueba testimonial, impone mayor severidad en su estudio, pues se hace imperioso que el sentenciador tenga presente “que para que el testigo merezca credibilidad es menester: que no se engañe o que no quiera engañar”.
Añade:
“Esta explicación diferente dada por la familia SOSSA LONDOÑO, de la que se deduce el móvil del secuestro, puede obedecer también a un fenómeno complejo que se ubica a un nivel distinto del consciente, en la esfera del prejuicio. Por ello, el ad quem debió valorar detenidamente las alusiones –por cierto muy despectivas– al defecto físico de María Ligia. Piénsese en estos aspectos:
“Existen ciertos signos corporales a los cuales se percibe como algo malo y por poco habituales inciden en el status moral y social de quien los presenta. Se constituyen en ESTIGMA, de cuyo estudio la psicología social ha concluido que inhabilita al individuo para una plena aceptación social.
“….”.
“Tal sucedió con MARÍA LIGIA: no llegó a ser aceptada plenamente por la familia a quien prestaba sus servicios (recuérdese que les suscitaba asco, fastidio); su defecto físico propició que fuera referenciada como una totalidad negativa, es decir, su defecto original provocó que, en fin de cuentas, se le atribuyera un elevado número de imperfecciones –incluido el status de delincuente–”.
Luego de explicar en qué consisten las reglas de la experiencia aplicadas a la valoración del indicio, anota que María Ligia no sentía odio hacia la menor. Por el contrario, le expresaba gratitud, la que se infiere de su declaración, la que transcribe.
Señala que se hace necesario preguntarse si verdaderamente se configura el móvil de enemistad a que se refieren los juzgadores. También se pregunta si fue que María Ligia prefirió callar las relaciones difíciles que tenía con Sandra, en razón de las labores humildes que desempeñaba en el hogar de ésta y porque su propia estima la hacía avergonzarse de narrar a las autoridades episodios que le causaron molestia.
Por ello, afirma que es difícil establecer las reglas de la experiencia aplicadas por el juez en el caso juzgado, ya que falta, a su juicio, uniformidad de resultado, “como por la multivocidad de las circunstancias del caso concreto”, lo que la lleva a colegir que de tantos comportamientos posibles el Tribunal escogió el más extremo, al orientarla por una sola vía, es decir, la que traía implicaciones penales.
En cuanto a la conclusión silogística del juzgador, según la cual, María Ligia cometió el secuestro y el homicidio por el móvil de enemistad, dice que la misma no es del todo concluyente, ya que la base fáctica del indicio no es completamente confiable y las reglas de la experiencia no verifican la conclusión, tal como lo admite el Tribunal Nacional cuando afirma que si dicha circunstancia se toma de manera insular no podría arrojar la certeza requerida para condenar a la procesada.
Sostiene que la prueba indiciaria se reduce a simple probabilidad “susceptible de provocar en el espíritu una certeza moral muy grande, que no llega, sin embargo a la certeza pura, dado que nunca se encuentra plenamente eliminada la hipótesis del azar, pudiendo únicamente afirmarse que la presencia del azar se vuelve cada vez más improbable a medida que aumenta el número de indicios y, sobre todo el valor de los mismos”.
Anota que como quiera que en este asunto no concurre un número plural de indicios, toda vez que solamente se hace referencia al de enemistad, necesario es concluir que no existe la idoneidad requerida para sustentar el fallo condenatorio, puesto que el mismo sólo abarca un pequeño sector del campo a explorar, siendo, por lo tanto, muy exigua su contribución para esclarecer la causa, pues no indica que se hubiesen hecho actos preparatorios o se hubiese cometido la acción de secuestrar.
Estima que antes de elevar la presunta enemistad entre la víctima y su procurada a la categoría de indicio, los juzgadores debieron plantearse seriamente varias hipótesis, las que relaciona, para dilucidar si el parentesco y la cercanía geográfica al lugar de los hechos “devienen señales probatorias anfibológicas que se compadecen igualmente con la inocencia de la procesada, siempre y cuando, obviamente no se dispongan las cosas de manera tal que confluyan a reforzar la hipótesis de culpabilidad”, lo que le permite asegurar que el indicio de enemistad no tiene la fuerza probatoria que le otorgaron las instancias.
Resalta que dicho yerro fue trascendente, pues de no haber ocurrido no se hubiera condenado a su representada por el delito de secuestro.
Anota que la denuncia por el secuestro de la menor, la transcripción del casete, la indagatoria de Juan Manuel Cano Vallejo, el testimonio de Darío Evelio Argáez, el informe especial, la necropsia y el reconocimiento en fila de personas resultan inconducentes para demostrar que efectivamente la procesada participó en los hechos, ya que con estas pruebas no se logra evidenciar las circunstancias en que sucedió el multicitado secuestro.
Concluye en que si el sentenciador no hubiese cometido los errores de hecho y de derecho demandados en la valoración de la prueba, la sentencia habría sido absolutoria, además de que la instrucción del diligenciamiento tiene fisuras, ya que no logra esclarecer algunos puntos cardinales, haciendo que la duda emerja del expediente, pues, a su juicio, existen muchas a favor de su defendida, las que enumera.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia y, en su lugar, absolver a la acusada del delito de secuestro, ante la falta de plena prueba.
Segundo cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, toda vez que en el expediente no existe la prueba suficiente para afirmar la tipicidad y la responsabilidad de María Ligia Cano Cardona por el delito de homicidio.
Como normas vulneradas cita los artículos 29 de la Constitución Política, 2°, 5°, 21, 323 y 324, numerales 2°, 4° y 7°, del C. Penal y 246, 247 y 445 del C. de P. Penal.
Después de referirse a los elementos estructurales del delito de homicidio y las pruebas en que se apoyó el Tribunal, manifiesta que no se logró demostrar la acción de matar y su relación de causalidad entre el resultado muerte y la conducta que presuntamente desplegó su procurada, además de que nunca se aclaró cuál fue la causa del fallecimiento de la menor, conforme al protocolo de necropsia y su ampliación.
Advierte que los sentenciadores no motivaron la certeza a que llegaron sobre la efectiva ocurrencia de la acción de matar y el nexo de causalidad, es decir, las razones para sostener, de manera justificada, que Sandra Milena fue realmente asesinada, por lo que nunca se fijó una hipótesis al respecto.
También asevera que el principio de culpabilidad se lesionó cuando se dictó resolución de acusación en contra de María Ligia por el delito de homicidio, pues, en su criterio, “no se realizó actividad probatoria alguna tendiente a esclarecer las circunstancias en que aconteció la muerte de la menor ni se intentó establecer qué forma concreta asumió la intervención de los procesados y demás menores de edad relacionados con los hechos en el homicidio”, constituyéndose la condena en un ejemplo de responsabilidad objetiva, transgrediéndose el artículo 5° del C. Penal, toda vez que el fallador “pese a tener conocimiento de que Carlos Freiner Cano (juzgado por los hechos ante la jurisdicción de menores) desde el comienzo fue señalado como sospechoso del homicidio de la joven, no se dió a la tarea de desechar esta contrahipótesis, por lo cual dejó abierta la posibilidad de condenar a María Ligia por un hecho probablemente cometido por otra persona, resolviendo esta duda en contra de ella”.
En consecuencia, refiriéndose al postulado de la presunción de inocencia, afirma que el juzgador suplió la falencia probatoria con la presunción de culpabilidad en contra de la procesada, ya que ésta era la única manera de condenarla, vulnerándose el principio de la necesidad de la prueba y la exigencia de certeza para condenar.
Después de enlistar, desde su personal punto de vista, dieciséis pruebas en que se apoyó el fallo condenatorio, las que han sido mencionadas a lo largo de los libelos, sostiene que la necropsia y sus ampliaciones fueron valoradas de manera errada por los juzgadores, cometiendo error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez que “se concluye de lo manifestado por el perito experto en la materia que no es posible determinar la causa de la muerte, como tampoco es posible determinar si los únicos hallazgos de violencia constituidos por las ataduras de material sintético en ambas muñecas y tobillos fueron hechas antemorten o postmorten”. Sin embargo, el juzgador eligió como causa de la muerte de la menor la falta de oxigeno.
Igualmente, dice que el juzgador tergiversó dicho dictamen, toda vez que olvidó que la anoxia representa, en términos médicos, la consecuencia de la muerte más no su causa.
Estima que el error es trascendente, toda vez que de no haber el fallador incurrido en él se habría percatado que no se podía establecer, por medios técnicos, la causa de la muerte de la menor, llegando a la conclusión de que los elementos del tipo y la responsabilidad de su defendida no se encontraban cabalmente acreditados.
Asevera que el juzgador, con base en la prueba de la necropsia, determinó la causa de la muerte y no resolvió las dudas que de ella surgían, abandonando la aplicación del in dubio pro reo.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, absolver a su procurada por el delito de homicidio, en razón de que falta la prueba de la tipicidad y de la responsabilidad.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
TERCERO DELEGADO EN LO PENAL
Demanda presentada a nombre de Jorge Edison Cano Cardona
Primer cargo
Conceptúa que conforme a los dichos de los procesados, tal como lo infirieron las instancias, no se puede concluir que hubiesen sido objeto de tortura por parte de los organismos de seguridad que aprehendieron a los procesados, como para declarar probados los malos tratos.
Reconoce que si bien los investigadores preguntaron a los capturados varias cosas, de todos modos no se infiere que hubiesen empleado procedimientos ilegales, “pues en la misma forma como la recurrente aduce que esa expresión (sacar) es indicativa de una acción violenta aplicada sobre el cuerpo de los sospechosos en la búsqueda de los datos necesarios para la investigación, también es válido aducir que el vocablo es producto de una jerga policial que denota, en particular, una posición del investigador frente al objeto de sus pesquisas, no en relación con las facultades que siente tener sobre el sujeto pasivo de la investigación”.
Afirma que el discurso de la tortura, pierde total piso con la decisión que tomó la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial de abstenerse de abrir la correspondiente investigación disciplinaria contra los miembros del UNASE.
Acota:
“Se resiste la casacionista a observar que la captura de Jorge Edison Cano Cardona y Guillermo de Jesús Cano Guerra se produjo en flagrancia cuando se aprestaban a recibir el dinero exigido por la liberación de la secuestrada, momento éste en que no se observa ilegal o irregular cuestionar sobre el paradero de la plagiada, a lo cual los aprehendidos aportaron información sobre el lugar donde podía hallarse el determinador del hecho y se produjeron más capturas.
“Una posición como la planteada por la censora, no encuentra apoyo en la legislación nacional, pues si bien las diligencias que adelanta la policía judicial se encuentran rígidamente regladas, las restricciones que la propia ley impone se hacen dentro del marco de la razonabilidad, por lo que no se consagran funcionarios investigadores absolutamente inmóviles y desinteresados”.
Después de reseñar normativamente cuáles son las funciones que tenía la policía judicial al momento de los hechos, manifiesta que las pruebas que califica como ilegales la libelista no lo fueron, motivo por el cual no existen razones para la declaratoria de nulidad.
Así mismo, dice que, de manera inapropiada, la libelista se duele de la falta de aplicación del artículo 322 del C. de P. Penal, ya que la legislación vigente para la época era la consagrada en el Decreto 050 de 1987 y “en cuanto al artículo 24, literal g) del Decreto 099 de 1991 que adiciona el citado Estatuto para la Defensa de la Justicia, señala la forma escrita como debe aparecer la diligencia de versión y con la firma del inculpado, tal como se efectuó, por lo que sí tiene existencia física en el proceso, como obra a folios 15 y siguientes”.
Asevera que la inexistencia en el proceso de los interrogatorios informales practicados por la Policía Judicial, “responde a una exigencia particular que la censora fija a ese tipo de actividades investigativas, bajo el entendido de que los funcionarios correspondientes no pueden cuestionar a un sospecho sin apegarse a las formalidades de una diligencia de versión libre, lo que –según se dijo– es consecuencia de extremar la rigidez de las normas que regulan la investigación previa hasta el extremo de pretender que durante ella –y seguramente luego, en la instrucción– el investigador debe resignarse a ser un sujeto inactivo”.
Finalmente, en cuanto a la afirmación de la libelista, según la cual, el estado de flagrancia sólo se presenta con relación a Jorge y Guillermo Cano, sostiene que olvidó que el parágrafo primero del artículo 24 exceptúa la necesidad de obtener la autorización de un juez para capturar cuando es derivado de una situación de flagrancia, como sucedió en este caso, para evitar la evasión de las personas, “con la autorización del jefe de la unidad investigativa, vale decir, que la efectividad de la justicia prevalece. Es cierto que no aparece previo a ello, una exposición escrita de los motivos dada la inminencia de las circunstancias que rodeaban los hechos, como claramente lo prevé la normatividad y lo permitía”.
Anota:
“No hay tampoco, dentro de estos mismos parámetros normativos, la exigencia de un defensor en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, aspecto este que no invalida la prueba, máxime si ella se repitió en la etapa sumarial y no es el momento para resarcir la nociva detención, porque se formalizó a consecuencia del restante material probatorio. Por ende, ningún aspecto revela la vulneración al derecho de defensa”.
En consecuencia, conceptúa que el cargo de nulidad no está llamado a prosperar.
Segundo cargo
Advierte que si bien la providencia calificatoria no tiene un apartado destinado a contestar los planteamientos de la defensa, en manera alguna se puede aseverar que hayan sido excluidos, pues del texto de la providencia se observa que fueron respondidos.
Acota que los derechos de contradicción y de defensa no son una simple formalidad, sino que se hacen indispensables para que el funcionario judicial establezca las condiciones relevantes para la defensa y se ocupe del estudio correspondiente, independientemente que se haga en acápite separado o de manera sistemática al interior de la decisión.
En esas condiciones, considera que en la providencia cuestionada se encuentran las respuestas a las alegaciones presentadas, “como quiera que la fiscalía se ocupó de estudiar la situación particular de Jorge Edison Cano Cardona, para establecer su presunta responsabilidad en los delitos investigados”, habiéndose analizado y descartado la participación de éste a título de cómplice, motivo por el cual sí fueron contestadas las tesis de la defensa.
En cuanto a que el sentenciado Cano Cardona no participó en el homicidio, manifiesta que también dicha premisa fue objeto de examen por la fiscalía, apoyándose en las declaraciones de Héctor Darío Sossa Londoño y de José Liber Sánchez Cardona, concluyendo en la probable participación de Jorge Edison en el citado punible, con lo cual se respondieron las pretensiones de la defensa, quien negaba responsabilidad en este hecho, sin desconocer la pobreza argumental y jurídica de la providencia calificatoria, la que no afecta su eficacia.
Por consiguiente, concluye en la improsperidad del cargo.
Tercer cargo
Luego de conceptualizar sobre el artículo 31 de la Carta y de referirse al grado jurisdiccional de la consulta, arguye que dicha norma no se debe entender como lo hace la recurrente, ya que aquella permite establecer las condiciones de las instituciones constitucionalmente previstas y que conducen a afirmar que la apelación, “como instrumento de defensa del sentenciado, impide la reforma de la sentencia en perjuicio del procesado, en tanto que la consulta, como mecanismo de defensa de la ley, posibilita la revisión total de lo decidido en la sentencia del juez a quo, independientemente de que el sentenciado haya interpuesto el recurso de apelación, que no inhibe el grado jurisdiccional en aquellos casos en los que esté legalmente previsto”.
Acota que la prohibición de la reforma peyorativa tiene una sola limitación: que el condenado sea apelante único, siempre y cuando la providencia no sea objeto del grado jurisdiccional de la consulta.
Agrega:
“De la misma manera, no encuentra la Delegada apoyo para la tesis de la libelista en el hecho de que la ley diga que las sentencias son consultables ‘cuando no se interponga recurso alguno’, porque lo que se hace en esta disposición (artículo 206 del Código de Procedimiento Penal) es determinar que la consulta debe tramitarse en la forma como se encuentra regulada en la ley de procedimiento, siempre que no se haya interpuesto recurso de apelación contra la sentencia porque, en este caso, el procedimiento a observar para que el expediente llegue al juez ad quem, es el correspondiente a la impugnación, y precisar el mandato al funcionario a quo, para que proceda en todo caso a enviar el proceso a la instancia superior, para el respectivo control.
“No considera esta representación del Ministerio Público que con tal disposición se esté contrariando el sistema de un Estado social de derecho o un esquema predominantemente acusatorio en el procedimiento penal. Lo primero, porque es connatural al Estado de derecho, la preservación del ordenamiento jurídico como base inquebrantable de su legitimidad y, por tanto, es compatible con tal forma de organización política, el control de las providencias judiciales por ente autónomo e independiente, de grado superior, que concrete el principio de seguridad jurídica de que han de estar revestidas las providencias judiciales”.
Por lo tanto, compartiendo la tesis de la Corte sobre dicho tema, sugiere la desestimación del reproche.
Cuarto cargo
Manifiesta que la censora carece de razón cuando afirma que la norma aplicable al caso era el artículo 268 del C. Penal, ya que éste fue reformado, sin que exista una doble normatividad llamada a regular el juzgamiento, “porque ante la claridad del texto no es dable consultar su espíritu y la norma refiere: ‘o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de 20 a 25 años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales’. La disyuntiva descarta entonces cualquier confusión al respecto”.
Del mismo modo, advierte que no se puede hacer una interpretación analógica equiparando la situación con lo que preveía el Decreto 180 de 1988, sin que se infiera que solamente se aplicará la preceptiva contentiva en los decretos de la llamada justicia regional cuando el acto delictivo tenga finalidad terrorista, máxime cuando la modificación punitiva al citado artículo 268 del C. Penal no tiene ningún ingrediente subjetivo.
Expone que no hay que perder de vista que con la expedición de la nueva Carta Política, a la legislación de emergencia se le quitó el carácter de excepcional, para pasar a hacer parte de la ordinaria, sin sujeción a las particulares condiciones en que se realizó la conducta punible, pues la misma Carta de Derechos, en uno de sus artículos transitorios, autorizó la conversión de las normas expedidas durante el estado de sitio en disposiciones ordinarias.
Dice :
“A partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991 y la expedición de la legislación permanente, los delitos de secuestro se hallan regidos por todas las normas promulgadas antes y después de la promulgación de la Carta que no hayan sido declaradas incompatibles con sus disposiciones, integrando un sistema jurídico que debe ser aplicado en su integridad y de conformidad con las reformas que surjan de las normas de la legislación permanente, sin que importe, para efectos punitivos, la finalidad perseguida por el sujeto agente, a menos que así se determine en la ley, caso en el cual la especificidad surgirá del tipo penal, no de consideraciones atinentes a la forma como se expidió la norma o a su funcionalidad respecto de la recuperación del orden público alterado”.
Recuerda que los hechos ocurrieron en el mes de noviembre de 1991, fecha en la cual se encontraba vigente el Decreto 2790 de 1990, “en su redacción del Decreto 2266 de 1991 y, contrario a que su sentido sólo era la comisión de delitos con fines terroristas, su propia literalidad y su inserción dentro del nuevo ordenamiento jurídico, permiten inferir con absoluta claridad, que si bien es cierto que allí se incrimina el delito de secuestro cometido con fines terroristas, también resulta aplicable cuando el hecho punible ‘persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal’”, motivo por el cual estima que el cargo no está llamado a prosperar.
Quinto cargo
Conceptúa que desde el inicio del cargo es evidente el desvío de la censora hacia la valoración probatoria, incurriendo en un desatino que hace impróspero el cargo, toda vez que en sede de casación está proscrita la discusión sobre el valor probatorio que el juez le dio a los medios de convicción, salvo que se transgredan las reglas de la sana crítica.
Afirma que la libelista más que destacar la presencia del error de hecho, sea por falso juicio de existencia o de identidad, se dedica a presentar, en el extenso escrito, su personal valoración de los elementos de juicio en contra del criterio del Tribunal y respecto de los delitos investigados.
Sostiene que el ad quem se apoyó en la prueba indiciaria para establecer la responsabilidad penal de los incriminados en el homicidio de la menor, “en particular, ligando la conducta del secuestro con el resultado muerte, no de manera caprichosa y arbitraria, sino en una relación consecuencial que permitió deducir que a quienes era imputable, sin duda, la retención ilegal de la menor, también les era imputable su muerte, a pesar de que se desconocieron las circunstancias exactas del deceso”, partiendo de la actitud procesal asumida por los incriminados, “añadiendo a ello algunas versiones testimoniales que le permitieron inferir el móvil de los delitos y el compromiso de los acusados”, lo que corrobora con la copia de un fragmento de la decisión impugnada.
Asevera que las deducciones del sentenciador no quebrantan las reglas de la lógica ni de la experiencia, máxime cuando apoyado en algunos hechos conocidos a través de las pruebas recaudadas, pudo colegir que al secuestro siguió la acción homicida, la que también era imputable a los procesados, en razón de las múltiples circunstancias indiciarias que fueron objeto de análisis.
Así mismo, afirma que tampoco observa ningún error de apreciación de las pruebas citadas por la libelista, ya que, en cuanto al informe que rindió el agente identificado con la código 119, no puede predicarse ninguna distorsión, toda vez que el mismo también señala responsabilidad de Jorge Edison en el hecho, con base en el reconocimiento realizado por Argáez Cano, quien señaló a las personas que vió en el movimiento de tierra.
Agrega que si bien en la diligencia de reconocimiento no intervino el defensor de los procesados, de todos modos la practicada en la etapa del juicio no presenta ninguna irregularidad y compromete la responsabilidad del acusado, no siendo cierto que el contenido de este medio de convicción se haya distorsionado y habiendo servido para construir las inferencias indiciarias con apego a las reglas de la sana crítica.
Manifiesta que es cierto que el fallador advirtió que la enemistad de María Ligia, por si sola no puede proporcionar la certeza para atribuir la responsabilidad, “pero también que, aunado a este hecho el lugar donde se mantuvo en cautiverio la menor; a la aceptación de su participación que hiciera Jorge Edison en la conducta punible; al testimonio de Darío Evelio Argáez y a las demás pruebas recaudadas (testimonios de la madre de uno de los procesados, de uno de los agentes de policía que participaron en la investigación, de la circunstancias que se descubrieron durante la indagación, etc.), se dedujo su responsabilidad y la de María Ligia Cano”.
En cuanto al delito de homicidio, señala que si bien en el protocolo de necropsia y sus ampliaciones no se reseña alguna muestra externa como causa de la anoxia, sin embargo, no se advierte ninguna distorsión, ya que “dadas las condiciones de retención por los plagiarios y la posterior inhumación del cadáver, labor en la que participó Jorge Edison, según criterio del juzgador, así como la relación que se pudo establecer entre el secuestro y la muerte, se permitió al fallador atribuir la responsabilidad de los acusados en los delitos, toda vez que su común acuerdo la determina”, así la muerte de la menor no haya sido el propósito inicial, empero, para el Tribunal era claro, conforme a la prueba indiciaria, que los procesados son responsables de la muerte de la menor, toda vez que era evidente que María Ligia Cano Cardona suministraba los alimentos y que en su residencia fue retenida la víctima, cerca del lugar donde se encontró el cadáver y Jorge Edison ayudó a inhumarla, aspectos posteriores suficientes que confirman su responsabilidad.
Además, la libelista no demostró la hipótesis de que la muerte de la menor haya ocurrido por causas naturales, para lo cual debió evidenciar los errores de apreciación en que pudo haber incurrido el juzgador al concluir en forma diversa, máxime cuando la acción en la contribución del resultado las toma de manera aislada del contexto del hecho y cuando es sabido que el fallador está obligado a efectuar la valoración probatoria de manera mancomunada.
En consecuencia, sostiene que las dudas argumentadas por la libelista, solo están en su personal opinión.
En cuanto a los errores de apreciación denunciados sobre las indagatorias de Juan Manuel Cano Vallejo y Carlos Freiner Cano Orrego, asevera que es cierto que el instructor no debió vincularlos al proceso por no ser el competente para tal efecto, por tratarse de menores de edad. Sin embargo, a partir del folio 206 del expediente aparecen las declaraciones “con las formalidades legales y estas versiones, no se constituyen, de otra parte, en la única prueba que incrimina a los procesados, pues, como ya se anotó, la conclusión proviene de la labor de apreciación en conjunto de las pruebas y, por ende, el error destacado no es capaz de destruir el fallo impugnado”.
Acota:
“Es preciso, con el ánimo de simplificar el extenso escrito de la defensora, decir que en este punto del libelo es repetitiva en algunos aspectos ya estudiados y que no hacen más que confirmar el verdadero propósito de la casacionista en pretender que la Corte Suprema se convierta en fallador de instancia y haga una nueva valoración de las pruebas, olvidando cuál es el objeto de este recurso, pues las simples oposiciones de concepto no pueden edificar las razones de impugnación, como se pretende.
“Como se dijo, no hay tergiversación manifiesta de las pruebas; tampoco violación de los criterios de la sana crítica; el contenido de la sentencia es claro al imputar la responsabilidad de los hechos investigados a los hermanos Cano Cardona, analizados con fundamento en el acopio probatorio y no en una particular prueba analizada como documento insular”.
Ante la falta de técnica y de razón, sugiere la improsperidad de la censura.
Demanda presentada a nombre de María Ligia Cano Cardona
Primer cargo
Afirma que el argumento de fondo de la censura es el mismo que se estudió anteriormente, esto es, que no existe prueba de la coautoría de María Ligia en los delitos por los que fue condenada, en razón de que no está demostrado que ella tuviera motivos para secuestrar ni para colaborar en la consumación del delito de homicidio.
Advierte que la libelista, de manera consciente, elude el examen mesurado de la sentencia y, en especial, las pruebas indiciarias que sirvieron de soporte al sentenciador para edificar el juicio de responsabilidad, ya que si bien hace alusión a ellas en alguna parte del escrito en procura de demostrar una infracción a las reglas de la experiencia, de todos modos parte de su personal estimación.
En esas condiciones, dice que desconoce que el trato que recibía la procesada en la casa de la familia Sossa Londoño era inadecuado, al punto que en varias ocasiones fue acusada de ladrona, “situaciones que hicieron surgir en la incriminada sentimientos de animadversión hacia sus patrones, los que no pueden desconocerse por el simple hecho de que ella haya afirmado, dentro de la investigación que sentía gratitud hacia los Sossa Londoño”.
Manifiesta que de acuerdo con el acopio probatorio resulta evidente que existía enemistad entre la procesada y la plagiada, hecho que aunado a la prueba testimonial y a las circunstancias de ocurrencia del hecho, condujeron al Tribunal a deducir el móvil no meramente económico del delito de secuestro, además de que las declaraciones allegadas al diligenciamiento indican que María Ligia, dentro de la división del trabajo criminal, preparaba los alimentos en el lugar de retención.
Destaca, igualmente, que el cargo así presentado parece una alegación de instancia, toda vez que la censora no demuestra los errores, sino su personal opinión frente a la valoración de la prueba, dejando de lado varias probanzas que fundamentan el fallo, como fueron la enemistad y las constantes peleas entre la empleada y la niña, “la ubicación de María Ligia en el lugar indicado por una de las personas capturadas al momento de recibir el dinero exigido por la liberación; su parentesco con los demás coautores del plagio y posterior muerte de Sandra Milena”.
Así mismo, asegura que la actora regresa al tema de la ilicitud de la prueba, de lo que ya se reseñó que en el expediente hay prueba que se contrapone a esta afirmación, como es el fallo proferido por la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial.
En cuanto a que el testimonio de Guillermo de Jesús Cano fue irregularmente apreciado, ya que se cometió un falso juicio de identidad, por transgresión de las reglas de la sana crítica y por tratarse de un testimonio de oídas, afirma que la libelista vuelve a exponer su personal punto de vista, abandonando la valoración de los juzgadores, olvidando que la sentencia llega a este sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.
En lo relativo a que la indagatoria de Carlos Freiner Cano no debió ser valorada por haber sido irregularmente aducida al diligenciamiento, sostiene que la libelista olvidó que el citado deponente reiteró su dicho en declaración recibida con acatamiento a las formalidades legales. Igualmente, que es inconsistente que predique sobre la misma prueba un falso juicio de identidad, que tampoco lo demuestra, al centrar su argumentación en la reiterada crítica probatoria.
Agrega:
“Igual comentario merecen las críticas al valor que se dio al indicio de enemistad. El ataque debe orientarse a la precisión de un error en el hecho indicador, en la inferencia lógica o en el hecho indicado, cada uno de los cuales conducirá a conclusiones diversas. Debe anotarse, sin embargo, que intentar un ataque en casación contra la prueba indiciaria, exige el máximo de cuidado no solamente en la selección de los elementos a partir de los cuales se pretende acreditar el yerro, sino también en la forma de su construcción, porque por regla general las reglas de la experiencia no se hacen explícitas en la sentencia y puede el recurrente, por ello, identificar como tales, algunas que no se desprenden del análisis hecho por el juez.
“Así, en este caso concreto la demandante considera que la regla de experiencia se construyó exclusivamente a partir del sentimiento de animadversión de la procesada hacia la víctima del delito, pasando por alto otros ingredientes que orientaron las deducciones del fallador, tales como la oportunidad que María Ligia tenía de conocer las actividades del padre de la menor, su cercanía y conocimiento de la víctima, su comprobada participación como cocinera durante la retención”.
Considera que en este punto vale la pena aclararle a la recurrente que aunque exista sentimiento de rencor, no necesariamente debe concluirse en que ha de secuestrarse o matarse.
Advierte que los testimonios de los familiares de la víctima sólo dieron cuenta de las controversias entre Sandra Milena y la procesada cuando ésta laboraba como servidora doméstica, “la conclusión de ello como móvil, obedece a que esta circunstancia, sumada a los posteriores acontecimientos en que participó María Ligia, comprueban su autoría en los delitos”, motivo por el cual sugiere a la Corte la improsperidad de la censura.
Segundo cargo
Conceptúa que al momento de responder la demanda presentada a nombre de Jorge Edison Cano, se mostró partidario de rechazar el reproche, con el argumento de que la recurrente pretende desconocer la noción de coautoría, en la medida en que necesita la orientación de la prueba material del delito de homicidio en cabeza de María Ligia, determinando su contribución al mismo.
Estima que fue a través del indicio como se llegó a la determinación de la responsabilidad de la procesada. Además, en su criterio, tampoco demuestra los errores anunciados, pues, nuevamente, la argumentación la centra en críticas personales y opuestas a las conclusiones a las que llegó el sentenciador, en el sentido de que la procesada participó en los delitos por los cuales fue condenada.
Por lo expuesto, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Ante todo, es necesario reiterar, una vez más, que la casación no es una tercera instancia, donde en forma libre se pueda hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que, por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un medio de impugnación extraordinario y rogado, en el que sólo es posible acusar los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el fallador, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo.
Así mismo, que el éxito de la demanda no depende de lo extenso del discurso, ni de la cita de autores, ni de las múltiples críticas procesales y probatorias, sino de la clara y precisa demostración de los desatinos cometidos por el sentenciador.
Demanda presentada a nombre de Jorge Edison Cano Cardona
Causal Tercera
Primer cargo
1. La defensora del procesado, acusa al sentenciador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, ya que los agentes del UNASE incurrieron en irregularidades sustanciales que vulneraron el debido proceso y el derecho de defensa. A su juicio, tales yerros fueron:
1.1. Sometieron a los procesados a interrogatorios informales y bajo torturas.
1.2. Realizaron registros domiciliarios y capturas ilegales, ya que sin que mediara orden judicial fueron aprehendidos varios de los procesados y registrados unos inmuebles.
1.3. Se efectuó una diligencia de reconocimiento en fila de personas sin asistencia de defensor y sin observar los requisitos formales para su práctica, donde fue reconocido Jorge Edison Cano Cardona.
1.4. Sin la asistencia de defensor se recibieron las versiones libres de Luis Fernando Cano Cardona, Samuel de Jesús Cano Cardona, Carlos Mario Lopera Henao, Guillermo de Jesús Cano Guerra, Carlos Freiner Cano Orrego, Jorge Edison Cano Cardona, Juan Manuel Cano Vallejo y María Ligia Cano Cardona, por lo que son inexistentes.
1.5. Las declaraciones de los agentes José Liber Sánchez, Carlos Julio Guasca y Hugo Sarmiento Fonseca son nulas de pleno derecho, ya que lo que afirmaron, lo conocieron de manera irregular, a través de los multicitados interrogatorios ilegales.
Considera que las anteriores irregularidades son transcendentes, toda vez que violaron el debido proceso, además de que fueron sustento de la medida de aseguramiento.
2. El cargo será rechazado por falta de técnica, así:
2.1. Una vez más debe reiterar la Corte que la causal tercera no es de libre alegación, sino que dada la naturaleza y especialidad de la casación, no escapa a las exigencias técnicas que gobiernan este medio extraordinario de impugnación.
Por lo tanto, no basta con señalar la irregularidad en que, a juicio del demandante, se incurrió y el motivo de la nulidad, sino que es preciso mostrar la trascendencia del vicio, o sea, de qué manera socavó la estructura del proceso del proceso ó afectó las garantías de los sujetos procesales, carga que no cumplió la censora, ya que no muestra cómo de las capturas, registros domiciliarios y además irregularidades que pregona dependía la validez del trámite subsiguiente.
2.2. Combina, de manera confusa, dos motivos de nulidad, a saber, el quebrantamiento del debido proceso y el del derecho de defensa, sin acatar que si bien el segundo se deriva del primero, han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues la primera es un vicio de estructura y la segunda de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos.
2.3. En forma incoherente y confusa y quebrantando el principio de autonomía, al tenor del cual al interior de un mismo cargo no se pueden entremezclar ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una tiene características y reglas técnicas de demostración diferentes y produce diversas consecuencias jurídicas, se desvía a la causal primera, cuerpo segundo, hacia el error de derecho por falso juicio de legalidad, ya que lo que pregona es que son jurídicamente inexistentes determinadas pruebas (interrogatorios, versiones libres, reconocimiento en fila de personas, declaraciones de los agentes) de las que no dependen los restantes medios legalmente aducidos ni los demás actos procesales, vicio que se corrige no con la nulidad de la actuación, sino eliminando en el juicio del sentenciador el medio ilegal y reexaminando la decisión a la luz del restante haz probatorio, pudiendo, eventualmente, concluirse que era de tal importancia que en él se fundamentó la condena, por lo que debe absolverse.
2.4. La falta de lógica se hace más ostensible cuando predica que sobre los anteriores medios de prueba se soportó la medida de aseguramiento, olvidando que el recurso extraordinario de casación recae sobre la sentencia y no sobre la providencia que resuelve la situación jurídica de los sindicados, no siendo el momento de pretender enervar dicha pieza procesal.
En consecuencia, el cargo no prospera.
Segundo cargo
1. Acusa al Tribunal Nacional de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, ya que cuando se dictó la resolución de acusación, no hubo pronunciamiento respecto de los alegatos presentados por la defensora, bien sea para acogerlos o desestimarlos de manera razonada, vicio que también vulneró el principio de lealtad.
2. El cargo no puede tener éxito, por falta de técnica y de razón, así:
2.1. Como en el anterior reproche, no demuestra la trascendencia del vicio que alega, esto es, de qué manera la omisión que denuncia, desconoció las bases fundamentales del proceso o afectó el derecho de defensa. En efecto, como norma general y en guarda del principio de contradicción, es deber del funcionario dar respuesta a los alegatos de los sujetos procesales, y así lo establecía el numeral 4° del artículo 442 del estatuto procesal, a la sazón vigente, en lo referente al pliego de cargos. Sin embargo, en orden a la demostración de la censura, no basta con aseverar que no se contestó, sino que es preciso evidenciar que con ese silencio se desnaturalizó la resolución o se afectó el derecho de defensa, lo que no hizo la casacionista.
2.2. Además, como atinadamente lo señala el agente del Ministerio Público, tampoco le asiste la razón, pues en el texto de la providencia se observa que las inquietudes planteadas por la defensa fueron resultas de manera adversa a sus pretensiones, motivo por el cual se concluyó que Jorge Edison Cano Cardona debía responder en juicio por los delitos de homicidio agravado y secuestro extorsivo en calidad de coautor, habiéndose negado las pretensiones defensivas de que no había participado en el primero y que sólo era cómplice del segundo.
El cargo no prospera.
Causal primera
Primer cargo
1. Acusa al ad quem de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 31.2 de la Constitución Política y 17 del C. de P. Penal e interpretación errónea de los artículos 206 y 217 del C. de P. Penal, contrariando lo dispuesto “en los artículos 5°, numeral 1°, y 14, numeral 4°, de la Ley 74 de 1968 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y 8°, numeral 2°, literal h), y 29, literal a), de la Ley 16 de 1972 (Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)”.
El yerro lo hace consistir en que el Tribunal aumentó las penas principales que le fueron impuestas al procesado en primera instancia, cuando éste era apelante único y cuando si el Ministerio Público recurrió fue a favor de los procesados. Asevera que si bien la sentencia de primer grado era consultable, de todos modos la interposición del recurso de apelación limitaba la competencia del superior para conocer de la integridad de la providencia, con lo que se desconoció la prohibición de reformar en perjuicio.
2. El cargo no puede tener éxito, por falta de técnica y razón, así:
2.1. Aunque reclama la falta de aplicación del instituto de la prohibición de reformar en perjuicio, previsto en el artículo 31 de la Carta y reproducido como norma rectora en el artículo 17 del Decreto 2700 de 1991, a la sazón vigente, acusa la aplicación indebida de dicha preceptiva constitucional.
2.2. Tampoco le asiste razón, ya que, como la dicho la Sala:
“1. Esta curiosa tesis de que la mera interposición del recurso de apelación bastaría para burlar el mandato legal de la consulta, desafortunadamente ya fue prohijada por la Corte Constitucional en sentencia de unificación de tutela (SU-1722 de 2000), obviamente sin efectos imperativos erga omnes, de acuerdo con la previsión del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).
“2. En efecto, la Corte Constitucional, de acuerdo con lo que expone en el fallo mencionado, estima que la consulta es una herramienta residual y subsidiaria al recurso de apelación, motivo por el cual la interposición de este último excluye la primera, y así, en caso de impugnación única a favor del condenado, el superior deberá limitar la revisión a los aspectos desfavorables y no podrá agravarle la pena.
“3. Sin embargo, una interpretación integral, coherente y no sesgada del texto del artículo 31 constitucional, indica que el Constituyente estableció de manera independiente y al mismo nivel la apelación y la consulta, como medios que podían abrir la segunda instancia en el proceso penal colombiano, el primero por obra del ejercicio libre de las partes y el segundo por la insustituible voluntad de la ley. Por ello, el inciso primero del citado canon dice sentenciosamente: ‘Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley’ (se subraya).
“4. Y la prohibición de reformatio in pejus sólo se contempla para el caso alternativo único de la apelación, sin que la voluntad del apelante pueda sustituir una consulta establecida por ministerio de la ley, sino que serían fenómenos concurrentes, ya que la segunda le permite al superior decidir sin limitación alguna, como lo prevé el artículo 217 del anterior Código de Procedimiento Penal, en el mismo sentido del artículo 204 del actual ordenamiento.
“5. Como la sentencia SU-1722 no quiso aproximarse a la trajinada naturaleza jurídica de la consulta, según la cual ella es un mecanismo automático de revisión sin límites asignado a la segunda instancia, que opera por ministerio de la ley y, por ende, no depende de la voluntad de las partes, entonces la Corte Constitucional cayó en el sofisma de presentar la institución como repelente con el recurso de apelación, a pesar de lo cual les atribuye el mismo mérito de evitar la reforma en peor, pero olvida que procesalmente sí es posible que una decisión de primera instancia sea examinada por el superior en virtud del doble grado de la apelación y la consulta, pues ésta se establece previa y oficiosamente en la ley y no por ello se inhibe la voluntad de los sujetos procesales para impugnar la providencia si lo estiman agraviante.
“6. En medio de la confusión entre el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de la consulta, y su relación con la no reformatio in pejus, la Corte intentó una interpretación literal de los artículos 206, 217 y 227 del Código de Procedimiento Penal (a la postre no tan literal), para señalar:
‘Para entrar a definir la situación planteada la Corte entra a analizar los siguientes aspectos:
‘a) El antiguo artículo 206 del Código de Procedimiento Penal disponía lo siguiente:
‘En los delitos de conocimiento de los fiscales y jueces regionales son consultables cuando no se interponga recurso alguno, la providencia mediante la cual se ordena la cesación del procedimiento, la preclusión de la investigación, la providencia que ordena la devolución a los particulares de bienes del imputado o sindicado presuntamente o que sean objeto material del mismo y las sentencias que no sean anticipadas”. (subrayadas fuera del texto)
‘El actual el artículo 217 C.P.P. dispone lo siguiente:
‘la consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia o la parte pertinente de ella, la apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados. Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal o el agente del ministerio público o la parte civil cuando tuviere interés para ello, la hubieren recurrido”. (subrayadas fuera del texto)
‘Y el artículo 227 del C.P.P, relativo a la no reformatio in pejus en sede de casación dispone:
‘Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal, el ministerio público o la parte civil, cuando tuvieren interés, la hubieren recurrido’.
‘La situación jurídica planteada en las citadas disposiciones tiene a juicio de Corte, las siguientes explicaciones:
‘- Como se observa en primer lugar, el grado jurisdiccional de consulta operaba en los asuntos que eran de competencia de los jueces regionales, como un mecanismo residual y subsidiario. Lo anterior, indica que fue el propio legislador quien en forma clara restringió la posibilidad de acceder a dicho nivel de control jurisdiccional, al condicionar la consulta, a que el fallo de primera instancia no hubiere sido impugnado dentro del término legal.
‘- A su vez, el artículo 217 del C.P.P., es claro al ordenar que no puede agravarse la situación del condenado, salvo en el evento en que el fiscal, o el agente del ministerio público o la parte civil, hubieren recurrido la decisión de primera instancia.
‘- Similares consideraciones caben acerca del art. 227 del C.P.P.” (las subrayas pertenecen al texto original de la sentencia, pero las negrillas son agregadas).
“7. La expresión ‘son consultables cuando no se interponga recurso alguno’, utilizada en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al modo verbal del subjuntivo presente, que como tal revela una hipótesis o suposición, de modo que simplemente hace énfasis en la automaticidad u operatividad ope legis del grado jurisdiccional de la consulta, así no se haya interpuesto recurso alguno. Es decir, aunque las partes no interpongan recurso alguno, de todos modos en relación con las decisiones señaladas en la norma procederá la consulta.
“8. No obstante, la Corte Constitucional, en su afán de interpretar acorde con el propósito de mostrar una repulsa entre impugnación y consulta, trastornó el modo verbal porque convirtió el subjuntivo presente en un subjuntivo pretérito perfecto, para hacerle decir, verbigracia, ‘cuando no se haya interpuesto recurso alguno’, que significa una acción real (u omisión, como en este caso) ya pretérita o consumada. Por ello se atrevió a postular equívocamente que ‘Lo anterior, indica que fue el propio legislador quien en forma clara restringió la posibilidad de acceder a dicho nivel de control jurisdiccional, al condicionar la consulta, a que el fallo de primera instancia no hubiese sido impugnado dentro del término legal’ (se subraya).
“9. Por otra parte, no es cierto que el artículo 217 sea claro en cuanto que no puede agravarse la situación del condenado en sede de consulta, porque, en primer lugar, el precepto encabeza con una facultad ilimitada del superior para decidir la consulta (‘sin limitación’) y, en segundo lugar, la prohibición de agravación de la sentencia condenatoria se condiciona a que la decisión ‘la hubieren recurrido’, es decir, a que se haya interpuesto un recurso que no puede confundirse con la consulta que es ajena a la voluntad de las partes.
“10. De igual manera, el fallo acude a un argumento de las consecuencias y señala:
‘De no entenderse así, sería desvirtuada la naturaleza jurídica de la no reformatio in pejus que como garantía establece la imposibilidad jurídica de hacer más gravosa la situación del condenado, en aquellos casos en que éste actúe como apelante único. Adicionalmente, admitir que por el grado de consulta, cuando concurre con la apelación, que es automático y no provocado, pueda favorecer un aumento en la condena del procesado, resta toda eficacia al principio constitucional, como que comienzan a serle introducidas excepciones que repugnan con el contenido mismo de dicha garantía’.
“Sin embargo, la ajenidad de la consulta con la prohibición de reformatio in pejus no le resta eficacia a ésta, porque, en primer lugar, aún dentro del rango de la apelación, fueron el constituyente y la ley quienes la limitaron a los casos de impugnación única a favor del condenado, y segundo, la consulta se ha establecido legalmente para algunas decisiones de la justicia especial regional de antes, o de los jueces penales del circuito especializados de ahora (art. 206 C. P. P. de 1991), de modo que la oportunidad para la prohibición seguiría vigente en relación con el mayor volumen de providencias que emiten el resto de los funcionarios judiciales (fiscales y jueces) y que no son consultables.
“11. Por último, la sentencia de la Corte Constitucional, en criterio que resulta coincidente con el señalado en la demanda, declara:
‘En este sentido, el Estado, la sociedad y los particulares cuentan con sus representantes y los medios jurídicos que le otorga la ley, para impugnar la apelación cuando consideren que ella no se ajusta al principio de legalidad de la pena. Si esta inconformidad no la plantean los referidos sujetos procesales, dentro de la oportunidad legal que les otorga, habrá de entenderse su conformidad con la decisión del juez de conocimiento, pues su silencio hace entender que no tienen reparo alguno respecto de lo allí contenido.
‘En este estado de cosas, el legislador según lo consagrado en el artículo 206 del C. P. P. con el fin de proteger y garantizar el principio constitucional de la no reformatio in pejus, restringe el grado de control de la consulta, a que no sea interpuesto recurso alguno. Lo cual marca un límite ineludible en el ejercicio de la función punitiva del Estado, y a su vez, un límite en la labor interpretativa del operador jurídico’.
“Se afirma entonces que en la dinámica del proceso penal colombiano, tanto el Estado como la sociedad y los particulares tienen los representantes que defiendan sus respectivos intereses y que, si ellos guardan silencio y sólo recurre el acusado u otro sujeto a su favor exclusivamente, no habría razón para que la segunda instancia le restara alcances a la prohibición de reformatio in pejus y, por el pretexto de la consulta, agravara la situación del condenado como único apelante. Sin embargo, lo dicho se perfila más como argumento de lege ferenda y de la más pura estirpe acusatoria, para propugnar por la abolición del instituto de la consulta que no sólo es extraño a la mencionada estructura asépticamente considerada, sino que tiene un tinte francamente inquisitivo. Debería buscarse una interpretación sistemática de la institución a la luz de la Carta Fundamental, porque definitivamente ésta la consagra y la ley procesal penal la desarrolla en consecuencia (Const. Pol., artículo 31, inciso 1° y C. de P. P. de 1991, arts. 206 y 217)”.1
En consecuencia, el Tribunal Nacional, dentro de la revisión de la providencia por vía de la consulta, podía hacer más gravosa la situación del procesado, sin que ello haya implicado violación al principio de la prohibición de la refomatio in pejus.
Por las anteriores razones, el cargo no prospera.
Segundo cargo
1. Acusa al Tribunal Nacional de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por errónea selección de la norma aplicada, toda vez que se condenó al acusado por el delito de secuestro consagrado en el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1991, cuando la norma llamada a solucionar el caso era la prevista en el artículo 268 del Decreto 100 de 1980, en razón de que el secuestro imputado no tenía la finalidad terrorista ni la víctima ostentaba investidura alguna.
2. Ante la falta de razón, el cargo no está llamado a prosperar, así:
En efecto, es verdad que con anterioridad a la vigencia del Decreto 2790 de 1990, existió una legislación paralela, con relación a varios punibles como el homicidio, las lesiones personales, el concierto para delinquir, la tortura, la extorsión y el secuestro, entre otros: la ordinaria y la excepcional, siendo aplicable ésta en aquellos eventos en que se actuaba con fines terroristas, o de perturbar el orden público o, en general, desestabilizadores de las instituciones democráticas; y la segunda, cuando no estaban presentes tales propósitos.
En lo concerniente al delito de secuestro, los artículos 22 y 23 del Decreto 180 de 1988 establecían lo siguiente:
“ART: 22. SECUESTRO. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de quince (15) a veinte (20) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales.
“ART: 23. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. Las penas señaladas en el artículo anterior, se aumentarán en una tercera (1/3) parte si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
“a. Si el delito se cometiere en persona de inválido, enfermo, menor de dieciséis (16) años, mayor se sesenta (60) años o mujer embarazada.
“b. Si se somete a la víctima a tortura durante el tiempo que permanezca secuestrada.
“c. Si la privación de la libertad del secuestrado se prolongare por más de diez (10) días.
“d. Si se comete en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, cónyuge o afín en línea directa en primer grado.
“e. Si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial y por razón de sus funciones.
“f. Cuando se exija por la libertad del secuestrado un provecho o cualquier utilidad.
“g. Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión del secuestrado, o con ejecución de acto que implique peligro común, grave perjuicio de la comunidad o de la salud pública.
“h. Cuando se cometa para hacer u omitir algo o con fines publicitarios de carácter político”.
Por su parte, los artículos 268 y 270 (antes de entrar a regir el Decreto 2790):
“Art. 268. Secuestro extorsivo. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo o con fines publicitarios de carácter político, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años.
“Art. 270. Circunstancias de agravación punitiva. La pena señalada en los artículos anteriores se aumentará hasta en la mitad, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
“1ª Si el delito se comete en persona de inválido, enfermo, menor de dieciséis años, mayor de sesenta o en mujer embarazada
“2ª Si se somete a la víctima a tortura física o moral durante el tiempo que permanezca secuestrada.
“3ª Si la privación de libertad del secuestrado se prolongare por más de treinta días.
“4ª Si se comete en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, cónyuge o a fin en línea directa en primer grado.
“5ª Si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial o por razón de sus funciones.
“6ª Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión del secuestrado o con ejecutar acto que implique peligro común, grave perjuicio de la comunidad o la salud pública”.
No obstante, ese paralelismo fue superado por el citado Decreto 2790 de 1990, que entró a regir el 16 de enero de 1991, en cuyo artículo 6° se contempló:
“ARTÍCULO 6°.Siempre que el delito de secuestro se dirija contra persona que ocupe alguno de los cargos mencionados en el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 474 de 1988 o en funcionario de la Rama Jurisdiccional, Registrador Nacional del Estado Civil, Miembro del Consejo Electoral, Delegado del Consejo Nacional Electoral o el Registrador, Registrador Departamental, o Municipal del Estado Civil, Agente del Ministerio Público, Agente Diplomático o Consultar al servicio de la Nación o acreditado ante ella, Comandante General o miembro de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional o de los Cuerpos de Seguridad, Subdirector Nacional de Orden Público, Director Seccional de Orden Público, Miembro de la Asamblea Nacional Constitucional, Miembro principal o suplente de las Asambleas Departamentales, funcionario elegido por Corporación de elección popular, Cardenal, Primado, Arzobispo, Nuncio y Obispo; o se ejecute con fines terroristas; u obedezca a los propósitos descritos en el artículo 1° del Decreto 1631 de 1987 o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales…”. (Subrayas extrañas al texto).
Vistas así las cosas, en la resolución de acusación se consideró, erradamente, que la conducta del procesado, en lo atinente al punible de secuestro, se adecuaba a lo establecido en el artículo 268 del Decreto 100 de 1980, que contemplaba como pena principal la de 6 a 15 años de prisión, con las agravantes contenidas en los numerales 2° y 6° del artículo 270, ibidem.
Sin embargo, si se tiene en cuenta que el multicitado Decreto 2790 entró a regir el 16 de enero de 1991 y que el secuestro se cometió el 18 de noviembre de ésta anualidad y que el fin perseguido por los plagiarios era el de obtener provecho económico, se tendrá que concluir que la preceptiva aplicable, en cuanto a la pena, no era el Decreto 100 de 1980 (de lo que se percató la segunda instancia), sino el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, el que de manera clara consagró: “siempre que el delito de secuestro… persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de 20 a 25 años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales”.
Por otra parte, si se lee el artículo 268, transcrito, se verá que uno de los objetivos que refería era el “de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad”.
En consecuencia, las normas que subsumian la conducta desarrollada por el procesado Jorge Edison Cano Cardona eran los artículos 268 y 270 del Código Penal, a la sazón vigente, pero con la modificación introducida por el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, sin que le asista razón a la recurrente cuando asevera que esta última preceptiva sólo era aplicable cuando la finalidad era terrorista, o cuando la acción se dirigía contra determinados sujetos pasivos calificados, o cuando se afectaba la estabilidad social y el orden jurídico, pues basta leer el artículo 6°, transcrito, para percatarse que se aplicaba no sólo cuando el secuestro se cometía con esos fines o contra determinadas personas, sino con el simple y exclusivo propósito de obtener un provecho o cualquier utilidad, como de manera reiterada lo ha dicho la Sala.2
El cargo no prospera.
Tercer cargo
1. Acusa al ad quem de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por errores en la apreciación de la prueba, ya que, en su criterio, no existen los elementos de juicio suficientes para concluir en la tipicidad del delito de homicidio y en la responsabilidad de su defendido, ya que no se logró establecer si se debió o no a causas naturales o a una acción humana.
Dice que la responsabilidad de Jorge Cano se infirió de indicios que únicamente demuestran, a su entender, que sólo participó en el secuestro, pero no en el homicidio, para luego sostener que en este último punible la intervención que se le imputa sólo podría serlo a título de cómplice o encubridor.
Así mismo, que el homicidio pudo ser cometido por Carlos Freiner Cano.
Los yerros de apreciación probatoria en que, a su juicio, incurrió el Tribunal, fueron los siguientes:
1.1. Error de hecho por falso juicio de identidad sobre el informe rendido por el agente identificado con el código 119, la declaración de Darío Evelio Argáez Cano, la diligencia de reconocimiento en fila de personas en la que participó este testigo, la necropsia y sus ampliaciones y el testimonio de Carlos Freiner Cano Orrego.
1.2. Error de derecho por falso juicio de legalidad cometido sobre las siguientes pruebas: la diligencia de reconocimiento en fila de personas, las versiones libres de Luis Fernando Cano Cardona, Samuel de Jesús Cano Cardona, Carlos Mario Lopera Henao, Guillermo de Jesús Cano Guerra, Carlos Freiner Cano Orrego, Jorge Edison Cano Cardona, Juan Manuel Cano Vallejo y María Ligia Cano Cardona y las indagatorias de Juan Manuel Cano Vallejo y Carlos Freiner Cano Orrego.
Considera que por dichos errores de apreciación probatoria el juzgador supuso que hubo un acuerdo entre los procesados para realizar los comportamientos punibles de secuestro y de homicidio, sin que indicara en qué consistió la contribución objetiva de su procurado en dicho acuerdo, lo que impidió que se aplicara en su favor el in dubio pro reo y, consecuentemente, se vulneraron los postulados de culpabilidad y de presunción de inocencia.
Termina asegurando que la investigación fue deficiente y planteando cuestionamientos, como si la causa de la muerte fue una acción humana, si lo fue, quiénes la realizaron, quién inhumó el cadáver, si Jorge Edison aceptó su participación en el secuestro por qué no informó sobre el homicidio, si en un informe se dice que “Nando y Samuel” fueron los autores del homicidio y enterraron a la víctima, por qué esta hipótesis no fue considerada, etc.
Como normas vulneradas cita los artículos 29 de la Constitución Política, 2°, 21, 323 y 324, numeral 2°, 4°, 5° y 7°, del C. Penal y 2°, 246, 247 y 445 del C. de P. Penal.
2. El cargo será rechazado por falta de técnica, así:
2.1. No distingue entre normas sustanciales y procesales, pues les da el carácter de sustanciales a preceptos procesales, como los artículos 246 y 247 del Decreto 2700 de 1991, vigente para época, ni indica cuál fue el sentido del quebrantamiento de las normas sustanciales que cita, esto es, falta de aplicación o aplicación indebida.
2.2. Vulnera el principio de autonomía, pues se queja de lo deficiente de la investigación, reproche que ha debido postular de manera separada y por la causal tercera, por desconocimiento del principio de investigación integral.
2.3. Viola el principio de no contradicción cuando a lo largo del discurso sostiene que Jorge Cano es inocente frente al homicidio de la menor, pero al mismo tiempo que su intervención en ese punible fue como simple cómplice o encubridor.
También cuando asevera que no fue partícipe del homicidio, pero que no es cierto que la víctima hubiera estado atada, amordazada y vendada, para que se dedujeran las agravantes del numeral 7° del artículo 324 del C. Penal de 1980, lo que implica que se acepta la responsabilidad. Nuevamente lo desconoce, cuando con relación al mismo medio de prueba, a saber, el reconocimiento en fila de personas efectuado por Darío Evelio Argáez Cano, predica, al interior de la misma censura, error de derecho por falso juicio de legalidad y error de hecho por falso juicio de identidad, sin percatarse que en la primera modalidad se está afirmando que la prueba es jurídicamente inexistente, por lo que no ha debido ser apreciada por el juzgador, en tanto que en la segunda se está reconociendo que es válida, pero que se falseó su contenido fáctico, haciéndole producir efectos que no se derivan de su contexto.
2.4. En lo concerniente, a los errores de hecho por falso juicio de identidad, que postula, la censora desconoce que esta clase de yerro consiste en falsear el contenido material de la prueba, en forma tal que no hay correspondencia entre lo que ella materialmente dice y lo que el sentenciador manifiesta que su texto contiene, y no en discrepar de la credibilidad otorgada o negada a los medios de prueba, como atinadamente lo sostiene el Procurador Delegado, lo que no configura desatino demandable en casación, dentro del método de la persuasión racional que nos rige.
2.5. En cuanto al error de derecho que denuncia con respecto al reconocimiento en fila de personas y a las indagatorias de los menores Juan Manuel Cano y Carlos Freiner Cano, el primero fue repetido con todas las formalidades y a los segundos se les recibió declaración bajo juramento, en forma tal que cualquier irregularidad en que se hubiera podido incurrir devino intrascendente. Además, no fueron los únicos medios en que se sustentó la condena.
2.6. En lo atinente al error de hecho que plantea con respecto al testimonio de Carlos Freiner Cano, al haberse vulnerado los postulados de la sana crítica, hoy denominado falso raciocinio, aunque señala que éste se contradice y que no se tuvo en cuenta “la rigurosa valoración de las declaraciones de quien tiene relación con el proceso en calidad de coacusado”, no dice cuáles fueron los principios lógicos o las reglas de la experiencia común quebrantados por el Tribunal al apreciarlo, ni de qué manera lo fueron, ni cuál su incidencia en el fallo, reduciendo la extensa disertación a oponerse simplemente a la credibilidad que dentro de la apreciación conjunta de la prueba le otorgaron las instancias.
Sea del caso recordar que esta clase de desatino surge de la comprobada y ostensible contradicción entre la valoración realizada por el fallador y los postulados de la sana crítica y no de la discrepancia entre la estimación judicial y la pretendida por el impugnante, pues no se trata de que la Sala determine quien maneja mejor la dialéctica en el análisis probatorio.
2.7. Finalmente, el extenso y erudito escrito lo destina la casacionista a plantear hipótesis, olvidando que la casación no es la sede adecuada para ello, sino para demostrar errores, al tenor de los motivos expresamente señalados en la ley, y evidenciar su trascendencia, y a realizar un muy particular análisis probatorio, para sacar unas conclusiones opuestas a las del Tribunal, pretendiendo que se le crea al acusado Jorge Edison Cano, en cuanto afirmó que no tuvo ninguna participación en el homicidio de la menor secuestrada, y que se le niegue todo mérito a los elementos de los que infirió, lógica y motivadamente, que fue coautor de la misma, desconociendo que esa mera discrepancia no configura yerro demandable en casación y que el criterio del fallador prevalece, por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.
Por las anteriores razones, el cargo no prospera.
Demanda presentada a nombre de María Ligia Cano Cardona
Cargo primero
1. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, toda vez que los elementos de prueba obrantes en el proceso no son suficientes para inferir la responsabilidad de su representada, ya sea a título de autora o de cómplice, en el delito de secuestro. En otros términos, afirma que la sentencia no explica sobre cuál conducta se edifica la responsabilidad de María Ligia Cano Cardona, así como tampoco las acciones que ella desplegó en la actividad delictual, ya que la misma no se puede apoyar en una supuesta enemistad.
Los errores de apreciación probatoria que, a su entender, cometieron las instancias, son:
1.1. Error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de los testimonios de los agentes José Liber Sánchez y Carlos Julio Guasca, los que se rindieron con base en las informaciones que obtuvieron en los interrogatorios ilegales que realizaron, y de la indagatoria de Carlos Freiner Cano Orrego, quien no obstante contar con 17 años de edad, fue vinculado al diligenciamiento.
1.2. Error de hecho por falso juicio de identidad sobre las declaraciones de Guillermo de Jesús Cano Guerra y Carlos Freiner Cano Orrego, a las que se les otorgó mérito no obstante que el primero es de oídas y no da la razón de su dicho, y el segundo se contradice y es un coacusado; y en lo que atañe con el indicio de enemistad, cuyo hecho indicador se conformó con los testimonios de Francisco Antonio Sossa Mesa, Martha Gilma Sossa de Londoño, Héctor Darío y Yeison Alejandro Sossa Londoño y Olga Londoño Echavarría, parientes de la víctima, los que, sostiene, son sospechosos, encontrando también dudoso que se configure el móvil de la enemistad, pues María Ligia no sentía odio hacia la menor, y sin que tampoco aparezca confiable la conclusión silogística del juzgador, pues las leyes de la experiencia no la verifican.
Estima que si el juzgador no hubiese cometido los citados yerros de apreciación probatoria, habrían surgido múltiples dudas y, por lo mismo, la sentencia necesariamente tenía que ser absolutoria.
Como normas vulneradas cita los artículos 29 de la Constitución Política, 2°, 21 y 268 del C. Penal, 6° del Decreto 2790 de 1990, convertido en legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991 y 2°, 246, 247 y 445 del C. de P. Penal.
2. El cargo será rechazado por falta de técnica, así:
2.1. No distingue entre normas sustanciales y procesales, pues les da el carácter de sustanciales a preceptos procesales, como los artículos 246 y 247 del Decreto 2700 de 1991, vigente para época, ni señala cuál fue el sentido del quebrantamiento de las normas sustanciales que cita, esto es, falta de aplicación o aplicación indebida.
2.2. Vulnera el principio de autonomía, pues afirma que la investigación fue deficiente, que tiene fisuras, reproche que ha debido postular de manera separada y por la causal tercera, por desconocimiento del principio de investigación integral.
2.3. En lo referente al error de hecho por falso juicio de legalidad que denuncia con respecto a los testimonios de los agentes José Liber Sánchez y Carlos Julio Guasca, no demuestra que los interrogatorios en que se basaron hayan sido ilegales, ni por qué ésta se extendería a pruebas legítimamente aducidas.
2.4. En lo atinente al error de derecho por falso juicio de legalidad en cuanto a la indagatoria de Carlos Freiner Cano Orrego, desconoce que después fue escuchado en testimonio con las formalidades legales, por lo que el vicio devino inane y, además, que no fue el único elemento de convicción que sustentó la condena.
2.5. En lo relativo al error de hecho que proclama por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, hoy llamado error de hecho por falso raciocinio, en lo que atañe con los testimonios de Guillermo Cano Guerra y de Carlos Freiner Cano Orrego, no dice cuáles fueron las leyes científicas, o los principios lógicos o las reglas de la experiencia común quebrantados por el Tribunal al valorar esos medios de convicción, de qué manera lo fueron y cuál su trascendencia, limitando el discurso a oponerse a la credibilidad que las instancias les otorgaron en el análisis mancomunado de la prueba.
2.6. En cuanto al falso juicio de identidad que pregona del indicio de enemistad, vulnerando el principio de contradicción lo dirige, simultáneamente, contra la prueba del hecho indicador y contra la inferencia lógica, pues sostiene que los testigos que la afirman son sospechosos, que es dudoso que existiera y que la acusada no sentía odio hacia la menor, pero también que no aparece confiable la conclusión silogística del Tribunal, pues las leyes de la experiencia no la verifican.
De todos modos, si se entiende que el cuestionamiento lo orientó contra la inferencia lógica, se encuentra que no lo desarrolla, pues no dice cuáles fueron las reglas de la experiencia común infringidas, ni cuál su incidencia en la parte conclusiva del fallo, limitando la disertación, al estilo de un alegato de instancia, a oponer sus conclusiones probatorias a las del fallador, sin percatarse que las de éste prevalecen por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.
Si se acepta que quiso dirigirlo contra la prueba del indicante, esto es, las declaraciones de los familiares de la secuestrada, se halla que no dice cuál fue la naturaleza del desatino cometido por el fallador, si de hecho o de derecho, ni el falso juicio que lo determinó.
En síntesis, la demandante en vez de expresar, en forma clara y precisa, si el ataque a la prueba indiciaria lo dirigía contra la prueba del hecho indicador, o contra el proceso intelectual valorativo de la inferencia lógica, señalando en cada caso la naturaleza del yerro cometido, con apego a la técnica casacional, reduce el desarrollo a realizar, de manera libre y como si se tratara de un alegato de instancia, su propia valoración probatoria y a oponerse a las conclusiones del Tribunal.
En las precedentes condiciones, el cargo no prospera.
Segundo cargo
1. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad cometido en el protocolo de necropsia y en sus ampliaciones. Además, dice que en el diligenciamiento no obra la prueba suficiente para predicar la tipicidad y la responsabilidad de su procurada frente al delito contra la vida, máxime cuando no se aclaró el nexo causal del comportamiento de ésta con el homicidio ni la causa de la muerte de la menor.
Como normas violadas cita los artículos 29 de la Constitución Política, 2°, 5°, 21, 323 y 324, numerales 2°, 4° y 7° del C. Penal y 246, 247 y 445 del C. de P. Penal.
2. El cargo también adolece de desaciertos técnicos que lo tornan impróspero, así:
2.1. Como una constante, no distingue entre normas sustanciales y procesales, pues les da el carácter de sustanciales a preceptos procesales, como los artículos 246 y 247 del Decreto 2700 de 1991, ni señala cuál el sentido del quebrantamiento de todas las normas sustanciales que enumera.
2.2. Como lo conceptúa el agente del Ministerio Público, la censora en vez de mostrar que el contenido de la necropsia y sus ampliaciones fue tergiversado, en forma tal que no hay identidad entre lo que ella materialmente dice y lo que el sentenciador manifiesta que su texto contiene, dedica la censura a cuestionar el mérito que los falladores le otorgaron y a oponerse a las conclusiones que de ella se extrajeron, desconociendo que el juzgador goza de libertad para apreciarla, solo limitada por los postulados de la sana critica, cuya vulneración debe denunciarse y desarrollarse por la vía del error de hecho, por falso raciocinio.
El cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Excusa justificada
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
Salvamento parcial de voto Excusa justificada
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Impedida
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Casación 13053 del 18 de enero de 2002, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
2 Ver, entre otras, casación 12683 del 25 de marzo de 1999, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda.