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Proceso N° 11578
CORTE SUPPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 104
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil uno (2.001).
VISTOS:
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MARINA RUÍZ DE DANDERINO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de esta ciudad el 20 de octubre de 1.995, confirmatoria de la de primer grado dictada por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito, que condenó a la pena principal de 16 meses de prisión a dicha procesada como autora del delito de estafa agravada por la cuantía.
LOS HECHOS Y LA ACTUACION PROCESAL:
Respecto de los primeros da cuenta el fallo impugnado, que estos tuvieron ocurrencia hacia el año de 1.984, cuando la señora Julia Elena Buitrago de Muñoz, al atender el ofrecimiento que le hiciera MARINA RUÍZ DE DANDERINO, a quien no conocía hasta esos momentos, para solucionarle el conflicto conyugal por el que atravesaba con su esposo, quien tenía una amante, y además de los celos que la atormentaban temía que el patrimonio de la sociedad conyugal se viniera a menos, asistió a la entrevista personal que aquella le propuso, en la cual le recomendó a un “indio de la guajira”, de quien dijo conocía desde tiempo atrás y sabía de los increíbles trabajos de brujería que les había efectuado a sus amigas, siendo únicamente necesario para ello, que le enviara una carta y dinero, elementos estos suficientes para que “el brujo” hiciera desaparecer a la mujer que estaba perjudicando su hogar, lo cual cumplió, entregándole a Marina, además de la carta en la que le comentaba su situación familiar, la suma de $800.000.
Como durante estos intercambios doña Julia Elena había terminado entregándole a Marina la suma de $2’200.000 de los $3’000.000, que había terminado prometiendo enviarle al “indio” y no veía resultado alguno proveniente de los maleficios prometidos, resolvió no darle más dinero, situación esta que motivó el envió de una carta por parte del “brujo”, exigiéndole el pago de los $800.000 restantes, bajo la amenaza que, de cumplir con el pago del resto del dinero, le enviaría a su esposo las misivas que ella le había entregado, llegando hasta hacerle amenazas a su familia y aumentarle, en estas condiciones, la suma exigida a la cuantía de $5’000.0000, los cuales debía enviárselos con MARINA RUÍZ DE DANDERINO.
Denunciados estos hechos mediante apoderado, el entonces Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal, inició la presente investigación el 9 de marzo de 1.987, disponiendo vincular a la misma y mediante indagatoria a la imputada (fl. 11), sin que esta orden fuera cumplida, pues hasta ese momento se desconocía su posible paradero, ya que en la denuncia no se especificó el lugar donde podía ser localizada (fls. 3 y ss.). De ahí que al ser recibido el testimonio de la presunta perjudicada se hiciera necesario interrogarla al respecto, manifestando que, “Al principio de que me citó, nos veíamos en la Cra. 22 No. 16-244 sur, barrio Restrepo y después a última hora se trasladó a la Transversal 17 No. 5-72, Int. 320 de Chía” (fl. 17). Con esta información y previa solicitud de captura formulada por el representante de la parte civil, que para ese momento ya se había constituido, mediante decisión del 25 de marzo de 1.987, se dispuso acceder a ella (fl. 26), librándose la comunicación respectiva al Jefe del F-2 de la Policía Cundinamarca, precisándose en el oficio correspondiente, que MARINA RUÍZ DE DANDERINO podía ser localizada en la Transv. 17 No. 5-72, Interior 320 de Chía, estando en condiciones de suministrar mayor información sobre su paradero, la denunciante, señora Julia Buitrago de Muñoz o su apoderado (fl. 29).
Remitidas las diligencias por competencia al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito, ese Despacho mediante auto del 7 de mayo de 1.997 ordenó solicitar al F-2 respuesta a la solicitud de captura librada el 25 de marzo de ese año por el Juzgado de Instrucción “e igualmente oficiar al D.A.S. sobre la captura de la encartada” (fl. 33), comisionándose a ese Despacho para tal fin, al igual que para la recepción de algunos testimonios.
Impetrado el emplazamiento de la denunciada por la parte civil, el Juez comisionado negó esta petición, insistiendo en que primero era necesario obtener respuesta sobre su captura, debiéndose solicitar a la Registraduría del Estado Civil “fotocopia de la cédula” con el fin de obtener mayor información sobre la identificación y paradero de la requerida (fls. 35 y 35 vto.), como también lo había solicitado el representante de la ofendida, procediéndose, en consecuencia, a la reiteración de la captura al F-2 (fl. 37) e impartirla igualmente al D.A.S. en los mismos términos que la primera (fl. 38), esto es, informándoles como posible paradero de la denunciada la dirección de Chía y poniendo en conocimiento de estas autoridades el hecho de que mayor información tendiente a la localización de la imputada, la podrían conseguir con la quejosa o su representante judicial.
Obtenida respuesta negativa del F-2, por cuanto a pesar de haberse trasladado “a la dirección que registra en su oficio, en donde dialogamos con una señora la cual manifestó que la sindicada esporádicamente iba a esa casa y dijo desconocer el lugar de su residencia” (fl. 39), recibida la fotocopia de la tarjeta decadactilar de MARINA RUÍZ DE DANDERINO donde figura como dirección de su residencia la Carrera 22 No. 16-24 sur de esta ciudad (fl. 42), recepcionado el testimonio de Ana Mercedes González de Vásquez, la modista por intermedio de quien se conoció la denunciante con la procesada, quien al interrogársele sobre el paradero de ésta última afirmó: “Dirección no se, se que es en Chía, yo se llegar y el número del teléfono lo tengo en la casa pero no la hacen pasar” (fl.48) y recibida la respuesta negativa de la S.I.J.I.N., Departamento de Policía Cundinamarca, respecto de dicha captura, por cuanto a pesar de haber acudido personal acantonado en Chía “a la dirección relacionada” y constatar “que dicha señora no vive en dicha residencia” (fl. 50), habiendo solicitado el apoderado de la parte civil el allanamiento “de las direcciones que figuran como residencias de la incriminada para localizarla y verificar su captura o incautar correspondencia que permita su hallazgo” e “Insistir ante las autoridades de Policía Judicial, para que verifiquen la necesaria captura de la estafadora, cuyo posible paradero puede ser el municipio anexado de Suba, debido a que una hija suya que se llama Marina Danderino de Ruíz, trabaja como Inspectora de Policía en esa fracción Distrital o para que informen por escrito sobre los resultados de sus pesquisas y la naturaleza de las mismas” (fl. 51), el mismo Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal, el 13 de abril de 1.988, dispuso el emplazamiento de MARINA RUÍZ DE DANDERINO negando el allanamiento, pues lo que procedía, por el contrario, era cancelar las órdenes de captura, ya que “el hecho punible de Estafa, no se halla dentro de los que requieren captura sino citación para indagatoria (Art. 400 del C. de P.P.)” (fl. 52), como en efecto se hizo (fls. 53 a 56), desfijándose el respectivo edicto el 19 de abril de 1.988, en el que se señaló como residencia de la emplazada, la “Transversal 17 No. 5-72, Interior 320 de Chía, Cundinamarca ó Cra. 22 No. 16-24 sur de esta ciudad” (fl. 56).
También por petición de la parte civil (fl. 59), el 10 de septiembre de 1.990 se procedió a declarar persona ausente a la presunta estafadora, designándole una apoderada de oficio, “para que la represente hasta su finalización de la etapa sumarial” (fl.60), quien telegráficamente fue citada el 14 de septiembre de ese año (fl. 61), sin que hubiese comparecido a tomar posesión del cargo, haciéndose presente en el Juzgado hasta el 13 de enero de 1.993 ante nueva citación que se le hiciera el 6 del mismo mes y año, informando que no podía aceptar la designación oficiosa, “toda vez que en la actualidad me encuentro laborando como abogada asesora de la Superintendencia de Notariado y Registro” (fl. 65), cargo que de acuerdo con fotocopia del correspondiente contrato, la cual adjuntó, empezó a desempeñar desde el 28 de diciembre de 1.992 (fls. 66 a 68).
Reemplazada esta abogada por otro profesional del derecho, quien tomó posesión como defensor de oficio el 2 de febrero de 1.993 (fl. 72), el 8 de noviembre siguiente se resolvió la situación jurídica de la procesada ausente, profiriéndose en su contra medida de aseguramiento de caución prendaria por la suma de $81.510, equivalente a un salario mínimo legal mensual de la época, como presunta autora del delito de estafa, debiendo garantizar su comparecencia al proceso mediante la suscripción “de diligencia de compromiso de que trata el artículo 419 del C. de P.P.” (fls. 76 a 81). Para este fin y el de enterar a su defensor de esta medida, se libraron los telegramas correspondientes, señalando como dirección respecto a la incriminada la “Carrera 22 No. 16-24 sur” (fl. 83), sin que ninguno de los dos compareciera al Juzgado.
Dispuesto un examen grafológico respecto de una de las comunicaciones que el “indio guajiro” le habría remitido a la señora Buitrago de Muñoz para que fuese confrontado con la firma que en la tarjeta decadactilar implantó MARINA RUÍZ DE DANDERINO (fl. 87), que el Instituto de Medicina Legal se abstuvo de realizar por falta de material para ello, ya que “una firma no es suficiente en calidad y cantidad para realizar un análisis frente a la carta cuestionada (fl. 6)” (fl. 101), se procedió a declarar cerrada la investigación el 28 de enero de 1.994, comunicándosele esta decisión al defensor de oficio el 2 de febrero del mismo año mediante comunicación telegráfica (fl. 94), sin que compareciese al Despacho, ni presentare alegación precalificatoria alguna, como lo hizo el apoderado de la parte civil, quien solicitó el proferimiento de acusación en contra de la procesada por los delitos de estafa y extorsión (fls. 96 y 97).
Calificado el mérito probatorio del sumario el 20 de abril de 1.994, mediante resolución acusatoria por el delito de estafa en contra de MARINA RUÍZ DE DANDERINO y dispuesta la compulsación de copias para que por separado se investigara “la denuncia que por extorsión se hace aquí y además para que se vincule a CLAUDIA PATRICIA DÍAZ conforme a los cargos que le aparecen” (fls. 105 a 111), cumpliendo citación del Juzgado (fl. 112), el 3 de mayo del mismo año el apoderado de oficio compareció para presentar certificación expedida por la Contraloría General de la República en la que se hace constar que se desempeñaba en esa Institución como Profesional Universitario Nivel Profesional Grado 12 en la Unidad de Recursos Humanos desde el 7 de abril de 1.994 (fls. 115 y 116). Por esta razón, el 6 de mayo se designó en su reemplazo al abogado Eduardo Corredor Díaz (fl.117), quien posesionado el 30 del mismo mes (fl. 119), procedió de inmediato a notificarse de la acusación (fl. 111 vto.), que cobró ejecutoria el 2 de junio de 1.994.
Avocado el conocimiento de la causa por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito y dispuesto el traslado ordenado por el artículo 446 del C. de P. P. para preparar la audiencia, solicitar las nulidades que se hubiesen originado en la etapa de instrucción y no resueltas, al igual que las pruebas que sean conducentes (fl. 129), del cual sólo se comunicó, mediante oficio, al Fiscal y al Procurador Judicial (fls. 130 y 131), quien solicitó la recepción del testimonio del cónyuge de la denunciante, el avalúo de los daños y perjuicios causados con la infracción y el establecimiento por medio de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados de las propiedades inmuebles que pudieren figurar a nombre de la incriminada, la ampliación de las declaraciones rendidas en el proceso por la quejosa y la testigo por medio de la cual conoció a MARINA DE DANDERINO y una inspección judicial en la Registraduría Nacional del Estado Civil para obtener mayor documentación y en eta forma practicar la prueba grafológica que con anterioridad había fracasado (fls. 132 y 133).
Ordenado el peritaje y la información requerida de la Oficina de Registro, pues las demás se negaron, se citó mediante telegrama al defensor de oficio para que se notificare de esta decisión (fl. 138), no lográndose su comparencia. Así, rendido el dictamen de perjuicios (fls. 147 a 150) y obtenida la información sobre las posibles propiedades de la acusada, en la que se comunicó la existencia de una matricula inmobiliaria a nombre de aquella, aclarándose, que “por encontrarse el folio pendiente con Turno de Documento no se puede enviar copia auténtica del mismo” (fl. 153), una vez se dispuso el traslado del avalúo a los sujetos procesales para los fines del artículo 279 del Estatuto Procesal Penal, lo cual se cumplió mediante auto del 31 de octubre de 1.994 (fl. 151), el 2 de noviembre la secretaria del Juzgado de conocimiento libró comunicación telegráfica al defensor oficioso del siguiente tenor: “ Informole debe asistir este Juzgado mayor brevedad fin notificarle personalmente contenido providencia emitida dentro del proceso 16.187 adelantado contra su prohijada MARINA RUIZ DE DANDARINO” (fl. 152). No obstante, este abogado hizo caso omiso al llamado.
Corrido este traslado, el 29 de noviembre se fijó como fecha para la celebración de la audiencia pública el 15 de diciembre, comunicándoseles también mediante oficio, al Fiscal y al Ministerio Público, por telegrama al segundo de los defensores oficiosos designados durante la investigación, es decir, al abogado que ya para ese momento procesal había sido cambiado por desempeñar funciones públicas en la Contraloría (fl. 156), procediéndose el 5 de diciembre a corregir el error, librándose la comunicación al defensor que igualmente de oficio, se había designado para la causa (fl. 159). Llegados el día y hora para el debate y una vez cumplidas las intervenciones del Fiscal y el representante de la Procuraduría, quienes pidieron el proferimiento de sentencia condenatoria en contra de la procesada por el delito de estafa, el defensor lo hizo para manifestar, textualmente:
“Con el inmenso respeto que me merecen las exposiciones del señor Fiscal y el Agente del Ministerio Público y como se pone a disposición de mi persona el escrito del Procurador Judicial, con sumo respeto ruego a su señoría suspender la diligencia para efectos de cumplir con el encargo que se me ha encomendado como defensor de oficio. Así como ruego a su señoría hacer entrega del expediente para mi estudio. No es más.” (fl. 163).
Ante esta petición, el Juez de la causa consideró “procedente la petición del señor defensor de la procesada y en consecuencia, decreta la suspensión de la presente vista pública y la cual se reanudará fijándose el día 31 de enero de 1.995 para su continuación, a partir de las 2 y 30 de la tarde” (fl. 153). Llegado ese día, a las 11 y 40 de la mañana, el mismo defensor presentó escrito mediante el cual solicitó la no continuación de la audiencia, mientras no se resolviera la nulidad que estaba impetrando por no haberse aplicado los numerales 1º. y 2º. del art. 270 del C. de P.P. en el dictamen pericial “que obra a folio 101”, es decir, al informe del perito en el cual manifiesta que por falta de material no era posible practicar el dictamen grafológico para establecer si el escrito posiblemente remitido por el “indio guajiro” había sido escrito por la señora RUÍZ DE DANDARINO (fl. 168).
Diferida la decisión de esta petición de invalidez para el momento de proferirse el fallo correspondiente por tratarse de una presunta irregularidad que no afectaba “sustancialmente el trámite”, de conformidad con lo dispuesto por el art. 454 del C. de P.P., se negó, pero contradictoriamente, esta determinación se tomó hasta el 7 de febrero (fl. 177), y fue hasta el 10 cuando se volvió a señalar nueva fecha para la continuación de la audiencia, que quedó para el 28 del mismo mes (fl. 178), citándose nuevamente al Fiscal, el Ministerio Público y al defensor de oficio (fls. 173 a 175), a quien de acuerdo con constancia secretarial el 24 siguiente se le entregó “el cuaderno de copias para preparar la diligencia de audiencia pública a realizarse el próximo 28 de febrero del año que avanza” (fl. 176).
Reiniciado el debate público y una vez concedida la palabra al defensor oficio, único sujeto procesal que faltaba por intervenir, lo hizo en los siguientes términos: “Con suma atención y respeto ruego a su señoría que al momento de dictar sentencia que decida este proceso se sirva como muy bien lo anotó en su auto anterior resolver la nulidad procesal propuesta. Además tener en cuenta respecto a los hechos investigados que no existe constancia alguna o aparece demostrada la entrega de dineros por parte del sujeto pasivo de la conducta antijurídica material de investigación. Por otra parte, sería bueno entrar a analizar la personalidad, el carácter y demás de la denunciante por cuanto es persona mayor de edad y en ningún momento una persona tan inocente que se preste para las manipulaciones que según ella fueron objeto de su actitud que entre otras cosas están fuera de lo normal. Así las cosas, ruego a su señoría profundizar sobre el particular y si aparece la duda aplicar el muy conocido principio del in dubio pro reo. No es más” (fl. 177).
Negada la referida nulidad y proferido el fallo de primera instancia en los términos ya señalados, el cual se dictó el 10 de marzo de 1.995 (fls. 179 a 190) y citada para que firmara la diligencia de compromiso correspondiente al subrogado de suspensión condicional de la condena que le fue reconocido, lo cual se hizo el 13 de marzo mediante telegramas remitidos a la “Transversal 17 No. 5-72, Interior 320 de Chía, cundinamarca” (fl. 191) y a la “Carrera 22 No. 16-24 de Bogotá” (fl. 191), MARINA RUÍZ DE DANDERINO se notificó el 14 de julio de 1.995 (fl. 190 vto.), no obstante que el 28 de abril fue cuando firmó la diligencia compromisoria en la que manifestó residir en Chía en la Transversal 17 No. 5-72, interior 320 (fl. 202), fecha en la que concedió poder para que ejerciera su defensa “en todo lo que sea necesario” a un defensor de confianza, el ahora casacionista, quien también se notificó de la sentencia el 14 de julio (fl. 190 vto.).
En estas condiciones, y dado que al haberse desfijado el edicto el 20 de marzo de 1.995, era evidente que para cuando compareció la procesada con su nuevo defensor ya el fallo de primer grado se encontraba ejecutoriado y por ende, no era dable de ser recurrido, necesario es precisar que las nuevas notificaciones se hicieron posteriormente como consecuencia de la acción de tutela que presentó la incriminada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por violación al debido proceso, habida cuenta que en las citaciones que se le hicieron no especificó el Juzgado al cuál debía comparecer, conforme lo demuestra con los telegramas recibidos (fls. 213 y 214), habiendo, por tanto, tenido que adelantar dilatadas averiguaciones en las oficinas judiciales para averiguar en qué juzgado laboraba la secretaria que los firmaba y a partir de allí, localizar el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito donde efectivamente se había proferido el mencionado fallo.
Por esta razón el Tribunal dispuso tutelar el debido proceso y en consecuencia, ordenar que en el término improrrogable de 48 horas “contadas a partir de la notificación de la presente providencia se profiera la decisión que el Juzgado considere procedente a fin de que la accionante pueda en forma adecuada notificarse personalmente de la sentencia” (fls. 221 a 230), procediendo, por tanto, el Juez de conocimiento, a ordenar nuevamente la notificación integral de la sentencia, siendo apelada por el nuevo defensor, a quien previamente no se le tramitó la petición de nulidad que por iguales motivos había presentado (fls. 209 a 211) por no proceder contra un fallo ya ejecutoriado (fl. 216).
Apelada la sentencia por el nuevo defensor (fls. 235 a 238 y 243 a 245), solicitó al Tribunal la revocatoria de la condena por falta de prueba para ello y subsidiariamente, la nulidad de lo actuado, por cuanto “Mi defendida desde el comienzo mismo del proceso estuvo absolutamente desprotegida, estuvo a merced de la improvisación, no tuvo garantías ni mucho menos defensa, para ella no hubo ojos que vieran, ni oídos que oyeran, ni mucho menos alma o corazón que sintieran la necesidad de escudriñar y encontrar la verdad, ni férrea voluntad de adquirir por quienes correspondía conciencia o certeza moral y legal sobre la realidad de los hechos controvertidos” (fl. 243), violándose así el derecho de defensa, iniciando por que “de conformidad con las normas procesales vigentes para la época en que se inició la investigación, el imputado por hechos como el endilgado a mi defendida, tenía perfecto derecho a que se le citara a indagatoria” de conformidad con el artículo 400 del C. de P.P., vigente para entonces, cuando el hecho punible por el que se procediera tuviese pena no privativa de libertad, pena de arresto, o pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a dos (2) años, no procedía la captura sino la citación para indagatoria; y como por mandato del art. 356 del C.P., el delito de estafa atribuido a MARINA RUÍZ estaba y está sancionado con “un mínimo de un (1) año de prisión, … en buen romance debe decirse que a mi defendida forzosamente debió habérsele citado para ser escuchada en indagatoria, pero como si se tratara de la más abominable de las delincuentes, sin fórmula de juicio, sin seria motivación de ninguna naturaleza, y sin que surgiera la más mínima necesidad, el señor instructor ordenó la captura, la cual venturosamente no se hizo efectiva por absoluta negligencia de los encargados de realizarla”, procediéndose al emplazamiento y la consiguiente designación de apoderado de oficio y posterior defensor, “personajes que actuaron como simples figuras decorativas, a que no hicieron el más mínimo esfuerzo por lograr la ocurrencia de pronta y cumplida justicia” (fls. 244 y 245).
Confirmada por el Tribunal la sentencia del a quo, una vez en la parte considerativa se dice hacer claridad en el sentido de que la nulidad reclamada por el defensor no concurre, por cuanto no resulta cierto que a la procesada no se la haya tratado de localizar en Chía, asi los primeros telegramas para efectos de que concurriera al proceso con el fin de ser vinculada no se hayan enviado a esa dirección, donde dice todavía vivir, pues de conformidad con el informe del F-2, los agentes designados para hacer efectiva esa captura, precisamente concurrieron a ese lugar “en dos oportunidades”, y allí “una señora manifestó que la sindicada esporádicamente iba a esa casa y dijo desconocer el lugar de su residencia”, es decir, que queda claro que sabía del proceso, sino que estaba era tratando de eludir a la justicia (fls. 4 a 11 cdno., del Trib.), ha sido recurrida en casación por el defensor, siendo concedida la impugnación y ajustada a derecho la correspondiente demanda, sustentada en los términos que a continuación se indican.
LA DEMANDA:
Dos cargos formula el censor contra el fallo impugnado, uno con fundamento en el numeral primero de la causal primera del artículo 220 del C. de P.P. por “aplicación indebida del artículo 356 del C.P.”, y otro, con amparo en la causal tercera por nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa, de conformidad con el artículo 304 del mismo Estatuto procesal.
Primer cargo.
Desconociendo abiertamente la valoración probatoria que hiciera el Tribunal y las conclusiones que sobre las mismas llegó, inicia el demandante por considerar que si se lee “cuidadosamente la denuncia formulada por el apoderado de la pretendida víctima, y la declaración de ésta reiterando los hechos de la denuncia, llegaremos inexorablemente a la inequívoca conclusión de que mi defendida no indujo en error ni mantuvo en error a la supuesta víctima”, sino que todo se remitió a un acuerdo de voluntades en el que “simplemente” la procesada le propuso a Julia Elena Buitrago de Muñoz arreglarle sus problemas conyugales por medio de maleficios por el pago de un dinero, que aceptó, eliminando así cualquier consideración sobre el empleo de artificio alguno y menos de un proceso de inducción al error.
Así, agrega: “ningún esfuerzo mental se requiere para llegar a la conclusión de que en la conducta atribuida a mi defendida no concurren ni los verbos rectores ni los presupuestos sustanciales previstos en el artículo 356 del C.P. que es, dicho sea de paso, una norma de derecho sustancial violada con la sentencia acusada por indebida aplicación de la misma”.
Y “Tan cierto es esto –continúa- que la sentencia blanco de este recurso parte de simples suposiciones, de factibilidades y personalísimas presunciones”, ya que no se encuentran probados ni la inducción en error, ni los artificios ni engaños. “Se dice –explica- que la pretendida víctima entregó el dinero y que la supuesta timadora se lucró de él, pero tales hechos de ser ciertos, aspecto no probado ni siquiera remotamente, no son suficientes para la tipificación del reato endilgado”.
Transcribe algunos apartes de una decisión de esta Sala, cuya fecha no precisa, en la que se analizan los elementos estructurantes del delito de estafa, para colegir que en este caso no concurren, pues se aplicó indebidamente el artículo 356 del C.P., que estima como norma violada.
Segundo cargo.
Reclama el demandante en esta censura la nulidad de “todo lo actuado” por haberse desconocido el debido proceso y conculcado el derecho de defensa, en la medida en que a pesar de no haberse aportado con la denuncia “prueba alguna sobre la entrega del dinero ni haberse allegado medio probatorio alguno que impusiera al instructor la necesidad de vincular a mi defendida en virtud de indagatoria, y a pesar de no existir en la actuación surtida para entonces antecedentes y circunstancias que comprometieran las responsabilidad penal de la procesada”, se abrió investigación y se ordenó “para efectos de la indagatoria” su captura, “no obstante que tal orden no procedía por razón a que el delito denunciado tenía señalada como mínima pena privativa de la libertad que no excedía de un año”, así tardíamente el Juez de Instrucción hubiese revocado tal decisión.
Sin embargo, y aún en estas condiciones, – agrega – este hecho es necesario tenerlo en cuenta, en cuanto es demostrativo de que “las personas encargadas de realizar la captura de mi defendida no hicieron el más mínimo esfuerzo por lograrla”, pues precisamente, antes de esa decisión fue que el apoderado de la parte civil solicitó que para hacer efectiva la aprehensión de la imputada, se allanara el inmueble donde residía, lo mismo que sucedió con los jueces, pues tampoco hicieron las citaciones correspondientes para obtener que la señora RUÍZ DE DANDARINO compareciera a la investigación para explicar su conducta, una vez se dejó sin valor las capturas ilegalmente libradas. Pero aun así, se procedió a emplazarla y declararla persona ausente designándosele un apoderado de oficio que ni siquiera se posesionó y el que lo hizo, al igual que los que luego fueron nombrados para la causa, “ni hicieron el menor esfuerzo para defender a la procesada ilegalmente condenada”.
Y, como si esto fuera poco, al proferirse la sentencia condenatoria de primera instancia, se la citó para que se notificara y firmara la diligencia de compromiso, sin mencionársele el Juzgado al cual debía comparecer, suprimiéndole de facto el derecho a impugnarla, debiéndose llegar al extremo de acudir a la tutela para que fuera legalmente enterada de dicho fallo y poderlo apelar, como en efecto se hizo y luego de haber tenido que acudir a complicadas diligencias para establecer el Juzgado donde cursaba el proceso.
Transcribe, acto seguido, la totalidad del fallo de amparo, pues entiende que este es suficiente para observar que “fue tan evidente la violación al debido proceso y el derecho de defensa por parte del Tribunal”.
Finalmente, y una vez advierte que las pruebas relativas, tanto al primero como al segundo cargo, “se encuentran en el proceso”, colige, que “a pesar de las eventuales fallas técnicas que pueda tener la demanda”, el “presente recurso extraordinario de casación está llamado a prosperar”, pues se violaron, entre otros, el artículo 378 del C. de P.P. referente a la procedencia del emplazamiento para la indagatoria y los artículos 400, 352 y 186 del mismo Estatuto, al igual que el 29 de la Carta política, ya que no se hicieron las citaciones para citar a la procesada a indagatoria, como tampoco se le notificaron las decisiones de fondo aquí tomadas.
EL CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL:
Para este represente del Ministerio Público, quien inicia su intervención refiriéndose primero al que ha presentado el censor como segundo cargo, por tratarse de un ataque por nulidad, se impone su prosperidad, ya que le parece evidente la violación al derecho de defensa técnica en que aquí se incurrió.
Para el Delegado, en este caso, la defensa que mediante la oficiosidad pretendió brindarle el Estado a la procesada se quedó en el campo de la apariencia, pues desde un punto de vista real en ninguna forma puede afirmarse que existió, ya que, de una parte, durante la instrucción el defensor de oficio no asistió a la práctica de los dos testimonios únicos recepcionados en el proceso, aparte de la denuncia presentada por apoderado, como son los de la ofendida y su amiga, por medio de la cual se contactó con la incriminada MARINA RUÍZ DE DANDERINO, no solicitó la práctica de prueba alguna para clarificar los hechos y defender los intereses de la presunta estafadora, no se notificó del auto detentivo y si bien, lo hizo respecto de la acusación, tampoco optó por impugnarla.
Esta omisión, en verdad, -continúa- también es predicable de la causa, ya que el defensor oficioso dejó precluir el término dispuesto por el artículo 446 del C. de P.P. para solicitar nulidades y pedir pruebas, sin hacer lo uno ni lo otro, esperando la propia audiencia pública para pedir una nulidad absolutamente improcedente, como que el dictamen pericial a que se refería por no cumplir en su criterio los requisitos de ley, no era un peritaje sino el simple informe de Medicina Legal en el que, precisamente, se estaba informando la imposibilidad de practicar la prueba pericial grafológica por falta de muestras caligráficas suficientes para ese logro, y como si esto fuera poco, su intervención en la audiencia también fue para cumplir con “una formalidad”, pues nada de fondo se sostuvo en ella.
Así y para garantizar el contradictorio, se impone, entonces, casar el fallo impugnado para decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual se declaró cerrada la investigación y dar la oportunidad de que los intereses de la procesada sean realmente defendidos.
De otra parte, y en cuanto se refiere al segundo cargo por indebida aplicación del artículo 356 del C.P., estima su improsperidad por cuanto con las pruebas existentes en el proceso está probada su tipicidad, pues, “Este comportamiento en verdad se dio en el presente caso, y resulta constitutivo de una conducta fraudulenta, porque como bien se considerara en las instancias, en nuestro medio y por nuestra idiosincrasia, no resulta extraño en personas de alguna preparación intelectual e idoneidad, en creer en actos de brujería, supercherías, filtros de amor, ligamentos, etc. y en el presente evento, no resulta una excepción”.
Pero ante todo, colige, teniéndose en cuenta que en estos casos la prueba directa es difícil que se obtenga, necesario en acudir a la indiciaria que debe valorarse en forma integral, tal y conforme lo hizo el Tribunal. Por ello y observándose las exigencias doctrinarias y jurisprudenciales para la tipificación del delito de estafa, necesario en concluir que, efectivamente, aquí concurre.
CONSIDERACIONES:
1. Siendo que, en orden de prioridades y dada su naturaleza y efectos, es el ataque por nulidad el que prima en su análisis frente al de indebida aplicación de la ley, que como se vio es avalado por el Procurador Delegado en cuanto, al igual que el censor, considera que en este caso se desconoció el derecho de defensa técnica, por cuanto aquí, si bien se designaron unos defensores de oficio, su labor fue básicamente “aparente”, en la medida en que ninguna actividad real de defensa es dable inferir.
2. Así, y como se expuso en precedencia, dos son los fundamentos en que el demandante ampara su censura por invalidez: de una parte, la falta de oportunidad que tuvo la procesada para comparecer al proceso y defenderse explicando la conducta que se le imputaba, en la medida en que se ordenó su captura sin existir fundamento legal para ello, y luego al ser revocada, no se le citó, conforme dispone la Ley Procesal, para que compareciera al Juzgado a rendir la consiguiente indagatoria, vulnerándose, de este modo, debido proceso y el derecho de defensa, acentuándose más este ilegal proceder en el momento único en que se le envió un telegrama antes de proferirse el fallo de primera instancia, esto es, cuando se le reclamaba su comparecencia para que se enterara de la acusación que se había proferido en su contra, el cual se le remitió a la Carrera 22 No. 16-24 sur (fl. 113), o sea, a una dirección distinta a la suya, no obstante saberse en el proceso su nueva ubicación, procediéndose luego, para que se notificara del fallo condenatorio, ahora sí, a citarla a las dos direcciones, la de Bogotá y la de Chía, con el ítem, de que se omitió precisarle a qué juzgado era que debía comparecer.
De otra, la falta de defensa técnica de la incriminada, ya que la designación oficiosa de defensor, fue meramente formal, por cuanto la abogada nombrada para el momento en que fue declarada persona ausente resultó ser servidora pública, no alcanzándose a posesionar y su reemplazo, si bien se posesionó, ninguna actividad realizó, pues al ser citado para que se notificara de la medida detentiva no compareció, y respecto de la acusación, lo hizo pero para poner en conocimiento, igualmente, que no podía ejercer la defensa encomendada porque ya se encontraba vinculado como en empleado con el Estado.
Pero además, el nuevo defensor de oficio, si bien se notificó de la acusación, únicamente volvió al Juzgado cuando se le insistió en que compareciera para la audiencia, no obstante que primero se le envió telegrama fue al anterior defensor, y una vez corregido el yerro, este abogado acudió al debate público pero no con el fin de ejercer la defensa encomendada, sino –como consta en el acta respectiva- para solicitar la suspensión del acto mientras se le facilitaba el cuaderno de copias del proceso para “estudiarlo”, impetrando la nulidad un dictamen pericial inexistente, siendo claro que lo pretendido no era ejercitar propiamente un medio de defensa sino la no realización de la audiencia, pues es claro que no se había estudiado el expediente, como queda corroborado con su intervención en el debate público, cuando al reiniciarse, prácticamente se limitó a cumplir con su presencia, pero lejos de cumplir real y jurídicamente con los deberes encomendados, pues su intervención en ningún momento puede constituir un acto de defensa. Pero es más: hasta para la notificación de la sentencia de primera instancia se hizo necesario acudir a la tutela, por la ya mencionada razón de que en la citación se omitió precisar el Juzgado en el cual era requerida la incriminada.
3. En estas condiciones, es claro para la Sala que el derecho de defensa, tanto material como técnica, se ha desconocido en este proceso, pues, conforme en las últimas orientaciones que la Sala le ha venido imprimiendo, su contenido y sentido impone comprenderlo como el básico pilar del proceso que no únicamente lo legaliza sino que legitima el contradictorio en toda su dimensión ritual, esto es, conforme lo dispone la vigente Carta Política, que esté garantizado en la instrucción y en el juicio, como que el juzgamiento –en sentido lato entendido- es uno sólo caracterizado por la dinámica continúa del poder punitivo del Estado en su manifestación persecutoria del delito, quedando deslegitimado en el momento en que el sujeto pasivo del hecho punible, activo de la acción penal, carezca de defensa.
4. Esta dinámica de la contradicción es, en últimas, la que hace que de la simple relación procesal “Estado-procesado”, se pase a la confrontación demostrativa probatoria que imponga las reales oportunidades necesarias para que la presunción de inocencia sea debatida y la declaratoria de responsabilidad o de inocencia, en un debido proceso, se convierta en la constante guía posibilitadora, tanto de la actividad defensiva como del deber estatal de investigar en busca de la verdad, previamente autoreconocida al haberse atribuido el Estado, como fin, el imperativo de averiguar “lo favorable y lo desfavorable al procesado”.
5. Esta función-deber por parte de la defensa, implica, entonces, una constante e imprescindible vigilancia actuarial de la actividad procesal en concreto, a partir de la cual se espera la puesta en marcha de los medios defensivos que la normatividad positiva habilite, bajo el entendido que no obstante reconocerse, como no puede ser de otra forma, que las dos actividades deben compenetrarse y ponerse en práctica ante un marco teórico de defensa, un tal ideal no puede fatalmente condicionar una “estrategia defensiva”, que por no ser otra cosa que la planificación de los medios de que se vale la defensa para lograr los fines propuestos en beneficio del procesado, no necesariamente puede equipararse a la manifiesta actividad memorialística o impugnadora, o de confrontación probatoria en el momento de su práctica, ya que, si bien puede así suceder y en no pocas veces considerarse como la más apropiada, igualmente puede tener la misma idoneidad para el objetivo previsto, la sola prudente y racional vigilancia del proceso, la latente supervigilancia de la actividad estatal que con pleno respeto de los límites formales y materiales del Estado de Derecho dinamiza su ius puniendi para establecer la verdad que ha motivado el inicio de la acción penal.
6. Pero aquí, igualmente, viene observando la jurisprudencia, necesario es distinguir entre esta vigilancia racional con el abandono de la defensa, como que corresponden a polos opuestos no sólo de la argumentación jurídica sino de la realidad: el ser y el no ser, pues si el reconocimiento de la defensa técnica tiene como razón de ser el asesoramiento al procesado para que una persona que se presume idónea en el ajetreo jurídico saque avante sus derechos, es evidente, que el dejar de hacerlo, esto es, cuando la dialéctica revisión de la actividad procesal permite inferir que la no actividad positiva del defensor no corresponde a una estrategia defensiva sino a una clara manifestación de voluntad de “no defensa”, ésta no ha existido, es decir, que el rito procesal de su reconocimiento con capacidad para actuar carece de trascendencia jurídica en cuanto no se ha suscitado de ella la función inherente a la postulación reconocida por el Estado para que estratégicamente se ejerza la contradicción “acusación-defensa” mediante los medios de prueba pertinentes, las argumentaciones esclarecedoras de la labor interpretativa de la ley y sobre todo, el reconocimiento de los derechos y garantías constitucionalmente reconocidos a favor del procesado.
7. Esta distinción entre la vigilancia defensiva y el abandono de la defensa, que claro debe quedar, no se trata de abandono del proceso visto, debe insistirse, cuantitativamente por las manifestaciones escritas que un determinado defensor presente, sino observado como abandono de la defensa, esto es, que valorada en su conjunto la actuación procesal se pueda concluir, sin dubitación alguna, o que la actuación vigilante del desarrollo probatorio del proceso no constituye el supuesto de las finales alegaciones, es decir, que no fue un medio estratégico sino que simplemente se cumplió con un formalismo al aceptar el cargo, pero que nunca existió compromiso defensivo, pues, -como agudamente se ha advertido-, bien puede suceder -y con no poca frecuencia sucede- que el objetivo esté dirigido, porque así se presente la dinámica probatoria, a buscar una absolución fundamentada en el in dubio pro reo, y en estas condiciones, ante las inconsistencias en los medios de convicción allegados al proceso, sea lo pertinente no dinamizarlos para que precisamente por carencia de prueba, pueda en últimas, alegarse la duda, es evidente que en esta clase de casos, el silencio es más que elocuente, siempre y cuando la argumentación oportuna así lo demuestre; pero si ese no ejercicio de la postulación se traduce en una diáfana manifestación de no defender, el desconocimiento de este derecho, así mismo, se impone colegirlo.
8. Y, aquí, también debe ser enfatizado, la función del juez es trascendental, ya que superada la discusión doctrinaria sobre las categorías de las personas intervinientes en el proceso penal, en el sentido de que ante el contradictorio “acusación-defensa”, el juez, como titular de la jurisdicción, ya no es sujeto procesal primario, ni tercero imparcial, ni nada parecido, sino el representante del Estado, no del gobierno, designado para que administre justicia, que por tanto, está por encima de los intereses de las partes, debe, es su imperativo, dirigir el proceso, estar atento a que los participantes en el mismo, como sujetos procesales propiamente dichos, como testigos, como auxiliares de la justicia, como asesores, excepción hecha de la parte civil en aquellos eventos en que su omisión no implique el puro ejercicio de la pretensión privatista sino en lo que incida en la dinámica procesal, y conminarlos al cumplimiento de sus funciones, desde luego dentro de los límites en que deba y pueda hacerlo, recurriendo a los mecanismos que la misma ley le concede para ello, pudiendo inclusive llegar a las acciones correccionales y disciplinarias o penales, a que haya lugar, pues su obligación es adelantar un proceso debido, no un conjunto de ritos procesales carentes de trascendencia jurídica, ilegales e ilegítimos.
9. Es que, precisamente, un debido proceso no puede concebirse sin defensa, no sin defensor, pues aquí, lo que importa es la función que cumpla, y no simplemente la formalidad del reconocimiento de personería, ya que la defensa no puede comprenderse, hoy en día, sino con contenidos materiales proyectados dialécticamente hacía el reconocimiento jurídico de un supuesto probatorio concreto a favor del acusado, lejos de que puedan recibir reconocimiento por parte del juez o no, pues esa ya es otra problemática, ya que, el contenido del proceso pasa de ser pura forma para convertirse, a través de ella, en la concreción de una realidad histórica, no entendiendo “lo histórico”, únicamente, como la rememorización del pasado, sino como la contradictoria actualización de hechos que valorados ex ante nos permitan vivenciarlos y con base en ellos darles la trascendencia jurídica que de acuerdo con el ordenamiento positivo y los postulados hermenéuticos aplicables, correspondan.
10. La defensa, entonces, debe ser concebida, dentro del proceso, como la postulación de los supuestos fáctico-jurídicos necesarios para fijar un horizonte de proyección que logre su concreción en el momento en que, valiéndose de ellos, sea dable proponer ante el juez, en el momento procesal pertinente, una determinada tesis defensiva, que no necesaria y exclusivamente debe tender a la absolución de la responsabilidad penal, sino a hacer lo más benéfica posible la situación jurídico-material del incriminado, tanto dentro del trámite procesal, como en relación con las decisión finales y sus consecuencias, ya sean las estrictamente punitivas, como las civiles e inclusive, las laborales, familiares, políticas, en fin, todas aquellas que, en un momento dado, se engloben en el fallo penal, siempre y cuando, claro está, correspondan a las que jurídico-normativamente hablando, correspondan al fallo penal.
11. Para lograr este fin, entonces, es necesario que exista una actividad postulante en la que como corolario de la secuencial estrategia defensiva se motive un determinado pronunciamiento judicial tendiente a beneficiar la situación jurídica del procesado o que imprescindiblemente lo origine, pues, si bien la diferencia entre la controversia privatista y la penal, radica básicamente en cuanto se refiere a su trámite judicial en la iniciativa de su dinámica, ya que mientras en aquella esencialmente nace de las partes, en éste último es oficioso, ello no significa que deba reconocerse la pasividad, ni mucho menos la ausencia de defensa, ya que precisamente, lo que legitima esta clase de juzgamientos es el posible equilibrio entre el sistema penal estatal, que con toda una gama de medios trata de establecer una verdad delictiva, y el procesado, que por estar en situación de inferioridad logística y de poder, debe garantizársele la demostración de “su verdad”, en cabeza de la defensa.
12. Esta función defensiva, es claro, corresponde esencialmente desarrollarla al defensor, pero es igualmente sabido, que en sistemas procesales como el nuestro, junto a ella ésta la denominada material, que es la ejercida por el propio procesado, constituyendo una unidad, razón por la cual, están igualmente garantizadas dentro del proceso, no solo porque la actividad que pueda desarrollar el defensor, excepción hecha de aquellos actos en que la propia ley excluye a aquél para que actúe en nombre propio, como la audiencia pública, también la puede cumplir el sindicado, sino porque su comparencia al proceso, así sea posible tramitarlo con persona ausente, es no únicamente lo ideal y la aspiración estatal para que sea más expedito el manejo del contradictorio, sino porque constituye un derecho del incriminado el que sea escuchado, y, como tal, en ninguna forma puede negársele o obstaculizársele, pues constituye el acto procesal por excelencia que la Constitución Política y la ley reconocen para que el imputado se defienda de la imputación; de ahí que quien sepa que se sigue un proceso en su contra, puede solicitar sea escuchado en indagatoria y la jurisdicción de existir mérito para ello, debe recibírsela.
13. Por ello, igualmente se impone tener en cuenta que la primaria necesidad de escuchar al imputado mediante injurada en el proceso penal, que –como se dijo- es un derecho de éste, tampoco puede confundirse con los medios autorizados por la ley procesal para lograrlo, para acceder a la justicia, pues el derecho a pedir su recepción siempre lo tiene el implicado, cosa distinta son los medios que la misma normatividad ha preestablecido para que ello sea posible, pues, mientras para delitos de menor gravedad es impone la puesta en conocimiento de la sindicación al imputado y por ende, su citación para que concurra con el fin de explicar su conducta objeto de investigación, para otros de mayor repercusión social o para aquellos cuando no se atiende el llamado, se deberá acudir a la captura.
Sin embargo, y si bien se impone hacer esta distinción, es así mismo incontrovertible que tanto el derecho a concurrir al proceso para ser escuchado en indagatoria, como el medio judicial que deba emplearse para obtener esa comparecencia, igualmente, a parte de estar previamente reconocidos y garantizados en la Ley Procesal, deben ser ejecutados con igual garantismo por parte del instructor o del juez, a quien en un caso dado así deba cumplirlo, haciendo que la función estatal en este sentido sea real y eficaz, esto es, que entratándose de aquellos eventos en que deba citarse al imputado para vincularlo legalmente al proceso, los medios utilizados para la correspondiente citación deben ser los idóneos para ello, y al igual debe suceder cuando se imponga recurrir a la captura, i8ndividualizaándose al presunto sindicado, suministrando fidedignamente la información de su posible paradero, para que así, los derechos hacen de la abstracción y generalidad de la programación normativa para tornarse en real concreción de ese reconocimiento constitucional y legal.
14. Como se ve la utilización de los medios que debe poner en marcha la judicatura para lograr la vinculación de un imputado al proceso penal, lejos está de ser una cuestión simplemente formal, por el contrario, deben ser dinamizarlos con el suficiente conocimiento de que se trata del reconocimiento de un derecho y que como tal, debe estar rodeado de las suficientes garantías para que sea respetado y así, el juzgamiento además de ser legal sea legítimo, respetuoso del debido proceso y del derecho de defensa, imprescindible –como se vio- para que el contradictorio recupere realmente su característica de base del proceso penal.
15. Aquí, precisamente, estos postulados son los que se han desconocido, ya que si bien especulativo resulta afirmar que la procesada desconocía que se seguía esta investigación en su contra, por cuanto ninguna comunicación recibió al respecto, -excepción hecha del telegrama que se le envió para que se notificara del fallo condenatorio de primera instancia, en el cual como ya se indicó no se le especificó el Juzgado al cual debía presentarse- pues, como acertadamente lo razonó el Tribunal en la sentencia de segundo grado, no obstante ser cierto que no existió la reclamada citación a su última dirección, ya que la remitida para que se notificara de la acusación lo fue a aquella donde ya no residía, y esto se conocía en el proceso, también lo es, que de conformidad con lo informado por los agentes del F-2 que tramitaron la inicial orden de captura, ellos concurrieron a Chía, a la dirección correcta, y allí si vivía, sólo que para evitar datos concretos para que fuera localizada, la persona que los atendió optó por manifestar que allí iba, pero lo hacía en forma esporádica, siendo lo lógico colegir, que siendo esa su residencia conforme quedó confirmado con la dirección que manifestó tener al firmar la diligencia de compromiso que se dispuso para garantizar las obligaciones impuestas como consecuencia del subrogado de la condena condicional concedido en el fallo del a quo, no era cierto lo del paso transitorio por ese inmueble, sino que la desinformación dada a los detectives únicamente tenían como fin evadir la acción de la justicia, y que, por al contrario, tenía pleno conocimiento del requerimiento judicial por estos hechos.
16. Pero, ello no significa que no se le haya desconocido el derecho que le asistía de comparecer libremente al proceso para explicar la conducta que se le venía imputando, mediante la recepción de la correspondiente indagatoria.
En efecto, ordenada equivocadamente la captura de doña MARINA RUÍZ DE DANDERINO y comunicada al F-2 y al D.A.S., ya que como acertadamente lo afirma el censor, por el delito por el cual se procedía, y que al fin fue por el que se la condenó, el de estafa, por mandato del art. 400 del C. de P. P., aplicable para esas fechas, no procedía la captura, habida cuenta de la pena mínima con la que estaba, y está, conminada esta conducta, pues conforme lo dispone el art.356 del C.P., la pena mínima legalmente consagrada era, al igual que ahora, de un año de prisión, fue acertadamente revocada.
Sin embargo, y apesar de que se dispuso cancelar esas capturas, como en efecto sucedió librándose al F-2 y al D.A.S. las correspondientes comunicaciones, en lugar de citar a la imputada, en el mismo auto se dispuso su emplazamiento, especificándose curiosamente en el edicto las dos direcciones donde podía ser localizada -la antigua y la nueva-, cercenándosele el derecho a comparecer sin apremio alguno al proceso a rendir su indagatoria y explicar la conducta que se le venía atribuyendo, situación esta que permaneció, pues, acto seguido, y una vez declarada persona ausente, cuando se le designó como apoderada de oficio una abogada que resultó ser servidora pública, al resolvérsele su situación jurídica con medida de aseguramiento de caución, se le citó para que se notificara a la dirección donde ya no residía, así –como se indicó- en el edicto emplazatorio se hubiesen señalado las dos, y posteriormente, cuando se profirió la acusación en su contra, nuevamente volvió a citársela a la dirección equivocada.
17. Así, si bien puede colegirse, sin mayor esfuerzo, que la procesada conocía que en su contra se le seguía la presente investigación, es lo cierto que no se le respetó el derecho a ser citada para que compareciera a la misma con el fin de ser escuchada en indagatoria, quedando imposibilitada por culpa del Estado de poder entablar el contradictorio que garantizara su derecho de defensa, más aún, cuando al saber que existía orden de captura en su contra, no obstante haberse revocado posteriormente, es lo entendible que ante tal situación, que obviamente ella desconocía, era lo exigido que en forma pronta e idónea se le comunicara el legal requerimiento voluntario, siendo, por tanto, evidente, que al haberse actuado en forma contraria, no únicamente se desconoció el debido proceso sino que se le vulneró el derecho de defensa material.
18. Pero además, y como pudiera pensarse que, en alguna forma, una oportuna y eficiente defensa técnica pudo salvaguardar estas sustantivas irregularidades, básicamente porque ante el conocimiento de tan irregulares actos guardó silencio para evitar que la icnriminada, primero, fuera capturada, y segundo, que como táctica defensiva era lo preferible que no compareciera al proceso, dable es, así mismo precisar, que aquí precisamente sucede lo opuesto, pues tampoco puede afirmarse que MARINA RUÍZ DE DANDERINO fue asistida técnicamente en su defensa como persona ausente, ya que primero, la defensora que le fuese designada oficiosamente para que la representara durante la instrucción, -como ya se dijo- no pudo posesionarse por ser servidora pública, luego el abogado nombrado como reemplazo, si bien se posesionó ninguna presencia hizo durante la investigación, hasta el punto de que olvidó que tenía esa obligación legal, toda vez que únicamente cuando fue citado para que se notificara de la acusación es cuando compareció, poniendo en conocimiento del Juzgado que también se desempeñaba como servidor público; y como si esto fuera poco, el nuevo defensor de oficio cumplió con la notificación de la acusación, pero también abandonó la causa, conforme quedó diáfanamente demostrado con su intervención en la audiencia pública, cuando sin recato alguno hizo uso de la palabra, exclusivamente, para solicitar que se suspendiera el debate, luego de haber hablado el Fiscal y el Ministerio Público, con el fin de que se le prestara el proceso “para estudiarlo”.
Y, si bien, se le accedió por parte del Juez a la suspensión pedida, en realidad no cumplió con el cometido, ya que, acto seguido, se dedicó fue a tratar de evitar que la audiencia continuara, procediendo a pedir la declaratoria de una nulidad con absoluto desconocimiento de la actuación, pues resultó cuestionando un peritaje inexistente, y cuando por fin se reanudó, luego de algunos aplazamientos también pedidos por él, ninguna defensa jurídicamente admisible concretó, ya que como quedó transcrito en precedencia, todo se remitió, en cortas palabras, a solicitarle al Juez que oficiosamente “profundizara” sobre si efectivamente la presunta ofendida había entregado a la procesada el dinero y a analizar la personalidad de la denunciante, “y si aparece la duda aplicar el muy conocido principio del in dubio por reo”.
19. Así, no se trata de cuestionar la ausencia de defensa técnica porque los defensores de oficio que tuvo la procesada hubiesen solicitado la práctica de algunas pruebas, o no se hayan notificado de algunas decisiones, o no impugnado otras, o de reivindicar una aparente pasividad por ser evidente la actitud vigilante de la defensa frente a la dinámica procesal oficiosa o puesta en marcha por la parte civil. No.
Es que en este proceso además de haberse desconocido la defensa material, tampoco existió defensa técnica, y por ello es que toma trascendencia el hecho de que ninguno de los abogados oficiosos designados para la defensa de doña MARINA haya presentado alegato alguno, ni impugnadas algunas decisiones, ni pedido pruebas, pues toda esta pasividad permite en su conjunto demostrar una absoluta ausencia de defensa, hasta el punto que no obstante que la captura fue revocada nada se hizo porque la incriminada compareciera voluntariamente a rendir indagatoria, amén que resuelta su situación jurídica mediante caución, tampoco nada se hizo para que la prestara y suscribiera la diligencia de compromiso respectiva, ni para que compareciera a notificarse de la acusación, ni siquiera de la sentencia de primera instancia, siendo evidente que se la estaba citando –las dos veces que se hizo- a la dirección donde ya no residía y que cuando se hizo lo propio para efectos del fallo del a quo no se estaba ni siquiera precisando a que Despacho era que debía comparecer, cobrando ejecutoria el fallo de primer grado sin que el defensor oficioso de la causa se enterara de lo decidido, debiendo recurrirse a la tutela para que la procesada tuviese conocimiento del mismo.
20. En estas condiciones, donde hasta para la audiencia primero se citó al defensor de oficio que ya había sido cambiado por ser servidor público, y donde, tanto el instructor como el juez de la causa, abandonaron su dirección para lograr que, de una parte, el proceso fuera debido, y de otra, que jurídicamente existiera defensa, -conforme se anunció con antelación-, pues el abandono de la función era evidente, el cargo de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa, que en este caso lo es, tanto desde el punto de vista material como técnico, está llamado a prosperar y por tanto, se casará el fallo impugnado, declarándose, en consecuencia, la nulidad de lo actuado desde la decisión que dispuso el cierre de la investigación con el fin de que en un debido proceso se le de oportunidad a la incriminada a explicar su conducta y pueda ejercer a plenitud su defensa, siendo innecesario, por tanto, que la Corte se pronuncie sobre el cargo por indebida aplicación de la ley sustancial.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 del C. de P.P., este fallo cobra ejecutoria con su proferimiento, pues no es sustitutivo del impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
Casar el fallo impugnado en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado en el presente proceso, a partir de auto por medio del cual se declaró cerrada la investigación, con el fin de que se continúe con un debido proceso, respetuoso del derecho de defensa, material y técnica de la procesada MARINA RUÍZ DE DANDERINO.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
No hay firma
Teresa Ruíz Núñez
Secretaria