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Proceso N° 11479
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 049
Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve de marzo de dos mil.
VISTOS:
Decide la Corte sobre la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS YELMIS RESTREPO JURADO contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 1.995 por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado 37 Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se condenó a dicho procesado a la pena principal de 41 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y al pago de los perjuicios ocasionados como autor de los delitos de homicidio agravado consumado, homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas para la defensa personal, en concurso.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL:
El 27 de julio de 1.993 en la salsamentaria “Vera Muñoz” ubicada en el barrio “Los Colores” de Medellín, iniciada la tarde y luego de jugar un partido de fútbol con unos amigos, se encontraba Juan Felipe Uribe tomándose un refresco cuando al lugar se presentaron tres individuos, uno que se transportaba en una moto y los otros dos a pie, procediendo a dispararle en repetidas oportunidades a Juan causándole instantáneamente la muerte, e igual hicieron con Juan Fernando Vélez García quien para ese momento ya se dirigía a su casa dejándolo seriamente lesionado, pues salvó su vida gracias a la oportuna intervención de un amigo suyo que lo llevó de inmediato a la Policlínica Municipal en donde se recuperó de las lesiones que le ameritaron una incapacidad de 70 días, sin secuelas.
Conocidos los anteriores hechos, la Fiscalía 159 de la Unidad Primera de Permanentes de Medellín llevó a cabo el levantamiento del cadáver, procediendo a escuchar en declaración a varias personas que presenciaron los hechos, entre ellos Héctor de Jesús Vera Muñoz, hijo del dueño del establecimiento donde ocurrieron los hechos y a Juan Fernando Vélez García, quien manifestó que un muchacho al que conoce como “Juancito” y otros dos fueron los autores del atentado.
Cumplido lo anterior, el 29 de julio del mismo año se remitieron las diligencias a la Unidad Tercera de Previas en donde, por resolución del 30 de julio la Fiscalía 124 ordenó adelantar las diligencias preliminares de conformidad con lo dispuesto en el artículo 319 del Código de Procedimiento Penal, escuchando nuevamente en declaración, entre otros, a Juan Fernando Vélez Mariaca, quien afirmó que Juancito Arrieta Polanía junto con otro desconocido y con CARLOS YELMIS RETREPO JURADO, a quien conoce porque es jugador de fútbol del equipo del Municipio de Itagüí le dispararon a él y a su amigo Juan Felipe Uribe, como igualmente lo expresó la señora Rosa María Echeverry de Uribe, abuela de Juan Felipe, afirmaciones, que dice, escuchó en el sitio donde se practicó el levantamiento del cadáver de su nieto, pruebas estas que sirvieron de fundamento para que el 9 de febrero de 1.994 la Fiscalía 124 de la Unidad Tercera de Investigaciones Previas y Permanentes abriera formalmente la investigación requiriendo la captura de Juan Arrieta Polanía y CARLOS YELMIS RESTREPO JURADO.
Así, remitidas las diligencias a la Fiscalía 10 de la Unidad Segunda de Vida, por resolución sin fecha dispuso emplazar a CARLOS YELMIS RESTREPO JURADO, procediéndose, en consecuencia a fijar el edicto correspondiente el 11 de noviembre de 1.994. Sin embargo, como el 23 de ese mismo mes y año miembros del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía hicieron efectiva la captura de RESTREPO, en la misma fecha se le vinculó mediante diligencia de indagatoria, procediéndose el 25 siguiente a resolverle la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio consumado, en concurso con los de homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas para la defensa personal.
Posteriormente, esto es, el 20 de febrero de 1.995 y luego de recaudada múltiple prueba testimonial, se decretó el cierre de la investigación, habiéndose calificado el mérito probatorio del sumario el 23 de marzo del mismo año con resolución acusatoria en contra de RESTREPO JURADO por los delitos de homicidio agravado por la indefensión de la víctima, homicidio en la modalidad de tentativa y porte ilegal de armas para la defensa personal, al tiempo que se dispuso la expedición de copias para que por separado se continuara investigando la participación de Juan Carlos Arrieta Polanía en los hechos, proveído que cobró ejecutoria el 30 de ese mismo mes y año.
En la etapa del juicio, el Juzgado 37 Penal del Circuito decretó las pruebas solicitadas por la defensa y una vez evacuado el debate público se profirió la sentencia de primer grado que al ser apelada por el defensor del procesado recibió confirmación del Tribunal en los términos precedentemente expuestos.
LA DEMANDA:
Con amparo en las causales tercera y primera, cuerpo segundo, de casación previstas en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, acusa el demandante la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, así:
Primer Cargo
Por considerar que el fallo impugnado se profirió en un proceso viciado de nulidad de acuerdo con la causal tercera del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal por haberse violado el derecho de defensa, el defensor del procesado lo acusa de invalidez.
Para demostrar la censura, enfatiza el casacionista que la investigación previa fue adelantada por la Fiscalía a espaldas del imputado, ya que éste no conoció de su existencia ni pudo intervenir en ella, si se tiene en cuenta que los hechos ocurrieron el 27 de julio de 1.993 y “el imputado sólo fue emplazado el 11 de noviembre de 1.994”, siendo capturado el 23 del mismo mes y año, lo que significa que durante ese lapso de 16 meses se recaudaron los testimonios de Héctor de Jesús Vera, Juan Fernando Vélez, María Elena Vélez, Luz Marina Rincón y María Mabel Vallejo, los que a la postre sirvieron de fundamento a la medida de aseguramiento, la acusación y las sentencias de primera y segunda instancia, por manera que “por violación de los principios de publicidad y contradicción, fueron regularmente (sic) aducidas al proceso, a espaldas del imputado”, como que la tardía vinculación de RESTREPO JURADO le impidió hacer uso de la iniciativa probatoria para demostrar su inocencia o contrainterrogar a los testigos, máxime que con la versión de uno de ellos, la de Jesús Vera Muñoz, se agravó el delito de homicidio por la indefensión de la víctima, y aunque durante la etapa del juicio la defensa intentó ampliar su testimonio no fue posible obtener su comparecencia.
En el mismo sentido, puntualiza, que la deponencia de Darío Estrada Cano demuestra cómo la tardía vinculación de CARLOS YELMIS al proceso obstaculizó su defensa, habida cuenta que “el registro de planillas por asistencia a entrenamientos ya se había destruido, como lo suele hacer anualmente el equipo deportivo, impidiéndose así que el acusado pudiera demostrar su asistencia y la hora de la misma al entrenamiento el 27 de julio de 1.993”, y como el Tribunal no le dio credibilidad a la prueba testimonial que corroboraba la versión del procesado en el sentido de que el día en que ocurrieron los hechos se encontraba entrenando y su vinculación ocurrió 16 meses después, se le colocó en situación de desigualdad frente a los demás sujetos procesales.
A continuación y en orden a sustentar sus afirmaciones, menciona jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la prolongación indefinida de la etapa de investigación previa como una lesión al derecho de defensa del imputado, pasando acto seguido a sostener que también se afectó el principio de la investigación integral, habida cuenta que no se vinculó al proceso al autor material de la muerte de Juan Felipe Uribe y de las lesiones causadas a Juan Fernando Vélez Mariaca, ya que no se investigó al “personaje central del hecho de sangre”, sino que se dirigió contra un tercero, desconociéndose que todos los testigos y en especial Juan Fernando Vélez, José Albeiro Díaz y Héctor de Jesús Vera “señalan como autor de la muerte y de la tentativa de homicidio a Arrieta Polanía, persona que no fue emplazada ni vinculada al proceso. Esa vinculación hubiera permitido clarificar fenómenos trascendentales de la dogmática, como la acción, el resultado, el nexo causal, la coautoría, la complicidad, conllevando a una investigación integral”.
Segundo Cargo
Aquí, acusa el demandante el fallo del Tribunal de violar indirectamente la ley sustancial, por errores de hecho por falso juicio de identidad respecto de la valoración de los testimonios de Juan Fernando Vélez, Jorge Albeiro Díaz y Jesús Vera Muñoz, a consecuencia de lo cual aplicó indebidamente los artículos 26, 323 y 324 del Código Penal y primero del Decreto 3.664 de 1.986, ya que de lo contrario el fallador habría concluido que Arrieta Polanía fue el autor material de la muerte de Juan Felipe Uribe y del atentado a Juan Fernando Vélez Mariaca no obstante que el análisis de tales deponencias resulta difícil debido a sus antecedentes, sus contradicciones e intereses.
Pasa, entonces, a transcribir apartes de las declaraciones de Juan Fernando Vélez Mariaca y Jorge Albeiro Díaz, en cuanto manifestaron que fue “Juancito” el que le disparó tanto a Juan Felipe Uribe como al primero de los mencionados, concluyendo que los elementos del homicidio y básicamente la comprobación del nexo causal entre la conducta del procesado y los resultados conocidos en esta investigación “no está demostrada en el proceso, como si lo está demostrado el nexo causal entre la acción desplegada por Arrieta Polanía, como lo afirman los testigos transcritos anteriormente”, por manera que si no se hubiesen distorsionado los testimonios mencionados, la sentencia sería de carácter absolutorio.
Por último, solicita que se declare la nulidad desde la resolución de apertura de la investigación, concediéndole de inmediato la libertad a CARLOS YELMIS RESTREPO y que, en caso de no prosperar tal tesis, se dicte una sentencia de reemplazo absolviendo a dicho procesado.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL:
Primer Cargo
Para el Delegado esta censura no debe prosperar, pues ninguna de las afirmaciones del demandante pone de presente que a CARLOS YELMIS RESTREPO se le haya vulnerado el derecho de defensa, si se tiene en cuenta que al llevar a cabo la diligencia de levantamiento del cadáver, por resolución del 27 de julio de 1.993, la Fiscalía 159 dispuso el adelantamiento de las diligencias previas debido a que para ese momento no se contaba con elementos de juicio que permitieran determinar la identidad o individualización de los posibles autores, cumpliéndose así con los propósitos de esta clase de averiguaciones preliminares.
Por ello, como durante la investigación se pudo establecer que “Juancito”, a quien se alcanzó a mencionar como posible autor, podía responder al nombre de Juan Arrieta Polanía e igualmente que CARLOS YELMIS RESTREPO JURADO también tuvo participación en los hechos, el 9 de febrero de 1.994, esto es, algo más de 7 meses, se ordenó la apertura de la investigación, por manera que si los imputados no se defendieron durante la investigación previa no fue porque se les negara ese derecho, sino porque el instructor no estaba obligado al imposible de garantizárselo a quienes no conocía. Por ello, y con el propósito de procurar que los implicados se apersonaran del proceso que se llevaba en su contra, iniciada la instrucción se ordenó su captura, insistiéndose en ella por oficio del 22 de agosto de 1.994, situación que no implicaba suspensión de su trámite, pudiendo ser controvertidas, debatidas o desmentidas con otros medios por el procesado y su defensa una vez se hicieron presentes.
Así, como ante los resultados negativos de las ordenes de captura, se dispuso su emplazamiento a efectos de declararlo persona ausente, siendo aprehendido CARLOS YELMIS pocos días después de desfijado el edicto, o sea 9 meses después de abierta la investigación, no es posible sostener en este asunto su vinculación fue tardía porque desde el primer momento en que se estableció su identidad, la Fiscalía se valió de todos los medios a su alcance para que compareciera al proceso, lo cual, en manera alguna implica que se le hubiera desconocido el derecho de defensa, pues a partir del momento en que se hizo presente, contó con todos las posibilidades legales para contradecir las imputaciones en su contra pudiendo solicitar pruebas, criticar los resultados probatorios obtenidos hasta ese momento sin que ninguna autoridad le hubiese impedido ese ejercicio, lo que sucede es que, si uno de los testimonios no pudo ser ampliado se debió a la imposibilidad de lograr su comparecencia.
Tampoco se afectó la defensa del acusado por la no vinculación de Juan Arrieta Polanía, puesto que respecto de él se rompió la unidad procesal en el calificatorio.
Segundo Cargo
Por antitécnico, solicita el Procurador Delegado la improsperidad de este reproche, toda vez que, no obstante plantear el demandante un error de hecho por falso juicio de identidad, omite confrontar el contenido material de los testimonios que tacha de tergiversados con las consideraciones expuestas al respecto en las sentencias de instancia a efectos de demostrar el pretendido yerro que incidió en la violación indirecta de la ley sustancial.
Sin embargo, en el presente asunto, la distorsión que alega el demandante se reduce a la transcripción de unos apartes de los contenidos de las declaraciones, como si a ello se restringiera todo su contexto y sin tener en cuenta que el Tribunal se ocupó de ellas ampliamente a efectos de determinar su certeza o no sobre los hechos y además, tampoco el casacionista examinó todo el caudal probatorio de los fallos, tarea que no puede cumplir la Corte en razón al principio dispositivo que rige la casación, habida cuenta que el demandante únicamente tomó en consideración los apartes o las pruebas que le resultaban apropiadas para sus intereses sin ocuparse de otras, precisamente las que sirvieron de fundamento al ad quem para oponerse a la inocencia de RESTREPO JURADO.
En efecto, enfatiza el Ministerio Público que al referirse a la declaración de Juan Fernando Vélez Mariaca guardó silencio sobre las acusaciones concretas que lanzó contra CARLOS YELMIS al afirmar que quienes lo lesionaron a él y dieron muerte a Juan Felipe Uribe fueron Juancito Arrieta Polanía, RESTREPO JURADO y otro sujeto desconocido, afirmaciones que no podían pasar desapercibidas para el sentenciador, quien no obstante admitir que no fue este procesado el que disparó directamente contra el testigo, “sí participó activamente en la comisión de los hechos punibles, tal como en la prueba se afirma sin ambages”, máxime que confrontando en su totalidad lo manifestado por dicho deponente con lo expuesto en la demanda, es evidente que no fue distorsionado.
Se refiere entonces a lo expuesto por Albeiro Díaz Carvajal, afirmando el Procurador que también es reproducido parcialmente por el casacionista, pues al respecto solo transcribió los apartes que no comprometen la responsabilidad de CARLOS YELMIS, como lo pasa a demostrar con la transcripción de una de sus respuestas en la que dicho deponente afirma que entre los tres –Juancito, Yelmis y el desconocido-: “ahí en la tienda nos cogieron a bala”.
En consecuencia, solicita, no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES:
Primer Cargo
1. Esta censura que postula el demandante con sustento en la causal tercera de casación, apunta a la nulidad de la actuación desde la apertura de la investigación por considerar que se lesionó el derecho de defensa del procesado durante la etapa de investigación previa por haberse prolongado sin que se le permitiera al imputado defenderse, toda vez que no tuvo oportunidad de oponerse a las pruebas practicadas en su contra y además, se le vinculó tardíamente al proceso, por manera que los testimonios recaudados durante ese lapso son ilegales; y porque no se vinculó a Juan Arrieta Polanía, persona sindicada directamente por varios de los testigos.
2. En estas condiciones, se tiene, entonces, que el inconsistente sustento argumental del casacionista parte de supuestos equivocados y contrarios a la realidad del proceso, por manera que, como con acierto lo destaca el Delegado, no son ciertas sus afirmaciones, como ocurre con lo relacionado con la presunta prolongación indefinida de la investigación preliminar y consecuente tardía vinculación de RESTREPO JURADO al proceso, pues habiendo ocurrido los hechos el 27 de julio de 1.993, en esa misma fecha se llevó a cabo el levantamiento del cadáver de Juan Felipe Uribe y se escuchó en declaración a Héctor Vera Muñoz y se intentó hacer lo propio con Juan Fernando Vélez Mariaca, persona que resultó lesionada y que una vez trasladada a la Policlínica de Medellín fue remitido al Hospital Pablo Tobón Uribe a donde se dirigió la Fiscal a fin de interrogarlo, momento en el que solo le alcanzó a manifestar que “Juancito” y otras dos personas fueron los autores del atentado, pero como el 29 del mismo mes y año las diligencias se remitieron a la Unidad de Investigaciones Previas, correspondiéndole a la No. 124, el 30 siguiente dispuso llevar a cabo la investigación preliminar a efectos de cumplir con los propósitos a que se contrae el artículo 319 del Código de Procedimiento Penal, ordenando la práctica de las pruebas necesarias para establecer la identificación o individualización de los posibles partícipes que para ese momento, solo se conocían como “Juancito” y otros dos.
3. De ahí que, escuchada la declaración de la señora Rosa María Echeverry de Uribe que lo fue el 28 de diciembre de 1.993, abuela de la víctima mortal, quien manifestó a la Fiscalía que según lo que le comentaron los vecinos del sector cuando ella se presentó al lugar de los hechos, luego de que le avisaran sobre la muerte de Juan Felipe, la persona a quien se refiere como “Juancito” corresponde a Juan Arrieta Polanía y que uno de los acompañantes es CARLOS YELMIS RESTREPO, e igualmente, una vez oída la versión de Juan Fernando Vélez Mariaca en la que hace cargos directos a Arrieta Polanía y a RESTREPO JURADO y ampliada la declaración de Héctor de Jesús Vera Muñoz, que compareció por segunda vez el 4 de febrero de 1.994, el 9 del mismo mes abrió la investigación disponiendo la captura de aquellos, lo cual se cumplió mediante oficio del día 10 de ese mes.
Igualmente, y en orden a lograr la ubicación de Arrieta Polanía y RESTREPO JURADO se practicaron las pruebas pertinentes con base en los datos aportados por los testigos, oficiando, respecto del segundo, a la Alcaldía Municipal de Itagüí y al Atlético Nacional, por lo que, una vez obtenida la respuesta de tales entidades y el informe negativo del DAS sobre la ubicación de estas personas, por resolución del 22 de agosto se ordenó reiterar su captura, dirigiéndose los oficios en tal sentido al C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación, pero como tampoco de esta manera resultaba posible lograr la comparecencia de CARLOS YELMIS al proceso, hubo de disponerse su emplazamiento, lo que se cumplió mediante edicto del 11 de noviembre de 1.994, no obstante que al verificarse su captura el 23 siguiente, en esa misma fecha fue vinculado mediante diligencia de indagatoria habiéndosele interrogado sobre los cargos que existían en su contra, procediendo éste, con posterioridad a la resolución que le definió la situación jurídica a designar un defensor de su confianza, el cual tuvo una intensa actividad defensiva desde ese momento hasta la culminación de las instancias.
4. Siendo ello así, deviene en equívoca la tesis del casacionista, pues mal puede sostenerse que en las condiciones en que se presentaron los hechos y se desenvolvió la actuación judicial posterior se vulneró el derecho de defensa a RESTREPO JURADO, ya que, tal y como con sobrada razón lo puntualiza el Ministerio Público, el funcionario investigador no estaba obligado a citar a la investigación a quien no conocía, por ello, una vez determinadas las personas que posiblemente participaron en los hechos procedió como debía hacerlo conforme a la ley abriendo formalmente la instrucción, ya que cumplidos los objetivos de la investigación previa esa era la actuación que correspondía llevar a cabo, y además, porque de conformidad con lo previsto en el artículo 352 del Estatuto Procesal, por “virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación” se imponía recibirle indagatoria y por esa razón procuró por los medios procesales pertinentes y adecuados, primero su comparecencia directa y personal al proceso, disponiendo la captura, pero como no se obtuvieran resultados positivos con las órdenes impartidas en este sentido, se vio precisado a emplazarlo, aunque ocurrido esto, finalmente se logró la aprehensión física de RESTREPO JURADO, a quien de inmediato se le dio la oportunidad de exponerle a la justicia las explicaciones que tuviera a bien sobre las graves imputaciones que pesaban en su contra respecto de los hechos objeto de investigación.
Por ello, aparece sin sentido ni explicación jurídica seria alguna, la afirmación suelta que hace el defensor en la demostración de este reproche en el sentido de que es ilegal la prueba testimonial recaudada durante el lapso en que CARLOS YELMIS permaneció ajeno al proceso por no habérsele vinculado, no solo porque de ser así no sería tema del motivo de nulidad que escogió para demandar en casación la revocatoria del fallo, sino porque de tener algún fundamento para ello se impondría acudir a la causal primera cuerpo segundo, violación indirecta por error de derecho por falso juicio de legalidad, postulado casacional que le impondría la obligación de demostrar las reglas de aducción y producción de las mismas que fueron desconocidas y cuáles las disposiciones normativas que las contienen, tarea difícil de cumplir en este evento en que las declaraciones a que se refiere el defensor, esto es, las de Héctor de Jesús Vera, Luz Marina Rincón, María Mabel Vallejo y Juan Fernando Vélez fueron recaudadas por el funcionario competente y con el lleno de todos los requisitos a que se contrae el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal.
Así, menos aún, desde ningún punto de vista es válida la aseveración sobre que tales medios de prueba fueron recopilados de espaldas al imputado y con violación de los principios de publicidad y contradicción, toda vez, que precisamente, con base en ellas fue posible determinar la apertura de la investigación y desplegar toda los esfuerzos operativos del caso para que RESTREPO JURADO se hiciera presente en este asunto como finalmente se logró, siendo del caso destacar, que la intensa actividad defensiva de su apoderado estuvo encaminada a confrontar y desvirtuar las imputaciones directas que en contra de dicho procesado había hecho desde el inicio de la investigación el testigo Juan Fernando Vélez Mariaca, cuya ampliación de declaración fue ordenada nuevamente en el juicio a petición de dicho sujeto procesal quien intervino interrogándolo árduamente, lo que también hizo con la segunda intervención procesal del declarante Jorge Albeiro Díaz Carvajal, que también se encontraba con las víctimas el día de los acontecimientos de sangre, siendo del caso destacar que como el propio demandante lo afirma, a petición de la defensa se decretó también escuchar nuevamente la versión de Héctor de Jesús Vera a quien, no obstante intentarse en varias oportunidades su ubicación, no fue posible hacerlo comparecer, porque, según se lee en la constancia secretarial del 21 de junio de 1.995, “los padres de Héctor le manifestaron –al notificador- que era muy difícil localizarlo porque hace mucho tiempo se fue para la costa y de él no se sabe desde hace muchos días porque no los llama desde el mes de diciembre, por tanto no tienen forma de localizarlo…” (fl. 364 cdno.2).
5. Tampoco es cierta la apreciación del demandante en lo que concierne a que la declaración de Darío Estrada Cano demuestra que la tardía vinculación de RESTREPO JURADO obstaculizó su defensa porque los registros de asistencia a los entrenamientos en el equipo de fútbol del Municipio de Itagüí no se hallaron, puesto que, como ya se dijo la comparecencia de éste al proceso lo fue dentro de la oportunidad legal y sin dilación alguna dentro de las vicisitudes que se presentaron en cuanto a su búsqueda y además, olvida el censor, que no obstante que solo hasta el 10 de enero de 1.995, cuando amplió la indagatoria CARLOS YELMIS hizo precisión en el sentido de que en la fecha y hora en que se presentaron los hechos se encontraba entrenando, por oficio de 23 de noviembre de 1.994, luego de que fuera escuchado en injurada, la Fiscalía ya había ordenado oficiar a la Corporación Deportiva Itagüí para corroborar sus explicaciones sobre las actividades llevadas a cabo el 27 de julio de 1.993, procediendo posteriormente a escuchar en declaración a varios de los compañeros de aquél en sus labores deportivas, así como a los dirigentes, cosa distinta es que no se les hubiera dado la credibilidad que el defensor esperaba, porque ninguno de ellos se acordó con precisión si YELMIS estuvo entrenando en las horas de la tarde de la referida fecha, ni se pudo constatar con planillas, como al efecto se refirió el Tribunal, así:
“…Es importante aclarar que ninguna de estas pruebas opera con la contundencia que se le ha querido dar. En efecto el señor Juan Libardo Tabares expidió documento (fl. 178), sustentado en las informaciones verbales del señor Gallego, el asistente Fabio Mesa (fl. 211) y el preparador Héctor Estrada (fl. 207), pero, no hubo una confrontación con una planilla pues esta no se elaboró, afirma el declarante (según el señor Estrada quien dijo tenerla a su cargo, la destruyó al concluir el año 1.994 –ver fl. 208). Lo cierto es que tampoco los jugadores: Juan David Sierra; John Wilson Raigoza, César Edison Gaviria, Oscar González, Wilmar Jade Valencia y Walter Jaime Gómez (fls. 185 a 206), aciertan en el horario de entrenamiento no se atreven a afirmar que Restrepo Jurado asistía a éste, el día y hora en el cual se producen los hechos” (fl. 646).
6. Mayor aún, es el desatino del recurrente al presentar como lesiva del derecho a la defensa del procesado el hecho de que no se hubiera vinculado a Juan Arrieta Polanía contra quien también se hacen cargos en esta investigación, pues ello en nada contribuye a desvirtuar las acusaciones lanzadas por los testigos contra RESTREPO JURADO como partícipe de los delitos por los que se le condenó, sino que pone nuevamente en evidencia la falta de verdad frente a la realidad que muestra la actuación, habida cuenta que si bien, a éste individuo no fue posible hacerlo comparecer personalmente, en el proveído calificatorio se dispuso la expedición de copias de la actuación “a efecto de que se continúe con la presente investigación en contra del sindicado Juan Arrieta Polanía” (fl. 253).
No prospera el cargo.
Segundo cargo
1. Este reproche que formula el censor al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, como violación indirecta de ley por error de hecho por falso juicio de identidad respecto de los testimonios de Juan Fernando Vélez, Jorge Albeiro Díaz y Jesús Vera Muñoz, es, como lo dice el Procurador, por completo antitécnico, pues se limita a afirmar con base en algunas transcripciones que hace fuera de contexto, que de no mediar el yerro que invoca, la decisión hubiese sido de carácter absolutorio, pero omite por completo señalar en qué sentido o sobre qué aspectos, el sentenciador puso a decir a los referidos testigos algo que no se desprende de su contenido material.
2. Por ello, ha sido insistente la jurisprudencia de la Sala en enfatizar que siendo el motivo de la violación indirecta de la ley un ataque a la legalidad del fallo que tiene que ver con errores de juicio sobre la materialidad de la prueba o su objetividad, específicamente si se trata del error de hecho por falso juicio de identidad, corresponde al demandante demostrar cómo las valoraciones que hizo el sentenciador sobre las pruebas objeto de dicho yerro no tienen como referente el contenido objetivo de las mismas, es decir, las hace mentir o fuerza su contexto para afirmar circunstancias que no fueron manifestadas por éstos o las distorsiona cambiándoles la expresión fáctica para ponerlos a decir algo diverso e igualmente que de atenerse a la exactitud de lo que la prueba demostrativamente contiene desvirtuando el soporte probatorio del fallo, por manera que, acreditado el yerro en determinados medios de convicción, la decisión no se podría mantener ni siquiera con aquellos elementos de juicio que no fueron objeto de error por parte del Juez.
3. Esta tarea, no fue cumplida por el recurrente, quien únicamente reduce su alegación a aquellas expresiones de Juan Fernando Vélez y Jorge Albeiro Díaz, sin mencionar para nada a Jesús Vera Muñoz, en las que afirman haber visto a “Juancito” disparando, pero sacándolas del contexto general de su contenido material, pues olvida ocuparse de aquellas expresiones en que de manera clara los dos deponentes mencionados hacen imputaciones directas a CARLOS YELMIS RESTREPO JURADO como una de las personas que acompañó a aquél individuo y participó con él en su comisión.
4. En efecto, no puede perderse de vista que todas las personas que señalan a CARLOS YELMIS como uno de los partícipes en los hechos investigados dicen identificarlo precisamente por su profesión de futbolista y miembro del equipo de Itagüí, siendo su descripción coincidente con la que se anotó en la diligencia de indagatoria y en las fotos que del mismo reposan en el proceso, de ahí que, en todas sus intervenciones Juan Fernando Vélez lo mencionara como uno de los agresores del grupo de amigos que con él se encontraban el 27 de julio de 1.993 en la salasamentaria Vera Muñoz, como lo hizo en la declaración rendida el primero de febrero de 1.994, al afirmar que “…en Policlínica fue que me comentaron que a Felipe también le habían dado y yo no me di cuenta, yo reconocí a uno de los dos muchachos que venían a pie, era un amigo de Juancito que se llama CARLOS YELMIS RESTREPO, eso es todo”, respondiendo más adelante ante la pregunta del instructor que “los que mataron a Juan Felipe Uribe Gómez y me lesionaron fue JUANCITO ARRIETA POLANIA, CARLOS YELMIS RESTREPO y el otro que no conozco”, de lo cual se reafirmó en la versión rendida el primero de julio del mismo año en la que agregó: “… es que yo se que Juancito me dio los tiros de abajo, a Carlos Yelmis no lo vi disparándome, a mi me cogieron fue Juancito y otro que yo no había visto, por lo que recuerdo Carlos Yelmis se quedó disparándole a Nacho el amigo mío, pero él salió corriendo” y ya en diciembre 13, dijo que “fueron tres personas, todos tres estaban armados, de ellos conocía a dos, a Juancito y a Carlos Yelmis, estaban los dos detrás de mi cuando sentí un disparo y después del primer disparo voltié y seguí sintiendo disparos y después vi que Juancito por el otro lado, también por mi espalda y también empezó a dispararme…”, refiriendo igualmente, que le contaron que “fue Carlos Yelmis el que entró a rematar a Juan Felipe”.
5. Por su parte, Albeiro Díaz Carvajal también es enfático en sostener que CARLOS YELMIS RESTREPO acompañaba a Juan Arrieta Polanía en el atentado que arrojó los resultados que dieron origen a esta investigación, exponiendo en su relato que aproximadamente dos meses después de que tuvieran un altercado con Juancito por un partido de fútbol, “apareció en una moto solo y ahí estabamos Felipe Uribe, José Ignacio Moreno, Juan Fernando Vélez y mi persona y a todos nos saludó, se bajó de la moto, pidió una gaseosa en la tienda donde estabamos sentados, cuando a pie aparecieron Carlos Yelmis Restrepo y otro sujeto que nunca lo había llegado a ver y ahí todos tres estaban enfierrados, o sea armados y empezaron a dar bala los tres…”, “a Juan lo cogieron a bala en la puerta del edificio Yelmis y el otro fueron los que iniciaron contra Juan Fernando Vélez” porque Juancito primero le disparó a Juan Felipe y luego miró a Yelmis y al otro diciéndoles “háganle, háganle y les señalaba a Juan Fernando Vélez, expresando en la declaración rendida el 23 de junio de 1.994 que la persona que le disparó a Juan Fernando Vélez fue RESTREPO JURADO, porque “yo lo vi se lo pegó Yelmis”.
6. En el mismo sentido la señora María del Socorro Echeverry manifestó que cuando llegó al sitio de los hechos, luego de enterada de la muerte de su nieto, los curiosos que se encontraban por allí le manifestaron que Juancito, CARLOS YELMIS y otro fueron los autores.
En estas condiciones, es evidente que ningún yerro capaz de quebrar el fallo recurrido demostró el demandante, quien se quedó en la mera enunciación, pues aparte de que no puso de presente los errores del juez, porque ni siquiera se refiere a la sentencia, tampoco desquició el contenido fáctico del fallo ni expuso el fundamento de sus afirmaciones.
Por ello, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar el fallo impugnado.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria