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Proceso N° 11466
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado ponente:
Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar
Aprobado Acta # 030 (01-03-00)
Santafé de Bogotá D.C., marzo tres (3) de dos mil (2000).
Vistos:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado HORACIO MONCADA GARCIA contra la sentencia de octubre 4 de 1995 del Tribunal Superior de Medellín mediante la cual confirmó la condena a 27 años y 6 meses de prisión que la primera instancia le dictó al mencionado, al hallarlo responsable de los cargos de homicidio y porte ilegal de armas.
Hechos y actuación procesal:
Hacia las 12:30 P.M. del 28 de junio de 1994 varios individuos ingresaron, ejerciendo violencia sobre su puerta de acceso, a la casa ubicada en la carrera 89 A #54-31 del Barrio Palermo de Medellín. Sin decir nada procedieron a disparar sus armas de fuego en contra de YAILTON DE JESUS MONSALVE TABARES, quien se encontraba viendo televisión. Este falleció como consecuencia de los disparos.
Con sustento en los resultados obtenidos en la investigación preliminar se dio comienzo al proceso penal el 8 de septiembre de 1994, disponiéndose la vinculación procesal de HORACIO MONCADA GARCIA. Se logró su captura, se le recibió indagatoria y el 28 de septiembre del mismo año se le resolvió situación jurídica. Se decretó su detención preventiva por los cargos de homicidio y porte ilegal de armas, mismos hechos punibles por los cuales resultó acusado el 18 de enero de 1995. La defensa apeló, el recurso se le concedió y la Fiscalía en segunda instancia, por resolución de marzo 3 siguiente, confirmó el auto acusatorio (fl. 199).
El trámite del juicio le correspondió al Juzgado 20 Penal del Circuito el cual dictó sentencia el 24 de julio de 1995. Condenó al procesado a 27 años y 6 meses de prisión por los cargos de la acusación, a 10 años de interdicción de derechos y funciones públicas y al pago de 3.000 gramos oro por concepto de perjuicios materiales y morales. Esta providencia resultó integralmente confirmada a través del fallo recurrido en casación.
La demanda:
El único cargo que realiza el defensor lo apoya en el inciso 2º del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. Dice que el juzgador violó los artículos 323 del Código Penal y 1º del decreto 2266 de 1991 en virtud de “…graves y ostensibles errores de hecho en la apreciación de la prueba testimonial…”.
De acuerdo con un aparte del fallo que transcribe, el Tribunal le otorgó credibilidad a los familiares del occiso y en particular a BLANCA GLORIA MARIN, única testigo presencial del crimen. Esta –dice la cita— desde el comienzo de la investigación adujo que de tiempo atrás conocía a uno de los homicidas. Lo identificó como HORACIO MONCADA GARCIA, afirmó que vivía por el mismo sector del sitio de los hechos y que recientemente había salido de la cárcel, donde estuvo detenido por otra sindicación de homicidio, circunstancia que efectivamente se demostró en el proceso. La testigo, además, lo señaló en un reconocimiento fotográfico.
Precisó el sentenciador, de otra parte, que aunque los declarantes no estuvieron de acuerdo en el número de los individuos que participaron en el hecho, esa sola eventualidad en manera alguna traducía que estuvieran faltando a la verdad.
Para el censor el Tribunal incurrió en error de hecho “…al no advertir las gravísimas imprecisiones e incoherencias que se observan en el contexto…” de la versión suministrada por la suegra del occiso BLANCA GLORIA MARIN. Señala las siguientes:
1. Momentos después del hecho no le manifestó a ninguno de sus familiares haber reconocido a HORACIO MONCADA GARCIA como uno de los autores del homicidio. “Ella personalmente a mi no me manifestó nada sobre esa persona”, expresó en su testimonio ABEL DE JESUS MONSALVE, padre de la víctima. “No, yo de eso no he hablado con ella”, afirmó LEYDY MARCELA DOMINGUEZ, nuera de la testigo.
Agrega el casacionista que transcurrieron 4 horas entre el instante de los hechos y el del levantamiento del cadáver, sin que BLANCA GLORIA MARIN le haya mencionado a sus allegados la circunstancia aludida “…con lo cual se demuestra que sí hubo tiempo y oportunidad para que la señalada testigo fabricara su versión tendiente a comprometer en el ilícito al … procesado, por el motivo de haber tenido algún incidente o divergencia anterior con un hijo suyo, según ella misma lo afirma”. Al respecto cita la defensa un aparte de la declaración de la señora, en el que afirma que a la persona que buscaban los agresores era a su hijo, debido a que había tenido un problema con los mismos, del cual hace la narración respectiva. En ésta –aduce el demandante— en ninguna parte aparece mencionado MONCADA GARCIA, sino “varios sujetos” (uno de nombre JUAN), lo que al no ser advertido por el juzgador constituye otro factor de censura a la sentencia.
2. Se presenta una incoherencia entre el testimonio de BLANCA GLORIA MARIN y la prueba de balística, que al no ser apreciada por el Tribunal traduce otro error de hecho. Afirmó la declarante que MONCADA GARCIA “tenía una metra” que “le descargó” a la víctima y, sin embargo, se estableció que el proyectil encontrado en la necropsia correspondía al de un revólver calibre 38.
3. Presenta el libelista como otro error de hecho del juzgador no haber advertido que el reconocimiento fotográfico llevado a cabo por la testigo carece de todo valor probatorio. Ella conocía de tiempo atrás a MONCADA GARCIA “… de tal manera que el hecho de reconocerlo en las fotografías no prueba cosa distinta a que se trata de la misma persona a la cual se ha referido en el proceso, como expresamente se afirma en el contexto de la diligencia, pero jamás puede entenderse que dicho señalamiento esté afirmando y probando la participación de MONCADA GARCIA en el crimen, porque además se advierte, a simple título de comentario, que ni siquiera se le designó un defensor idóneo para representarlo en esa diligencia, no obstante que ya estaban en vigencia las nuevas normas constitucionales que establecen la obligatoriedad de la designación de un abogado titulado idóneo, máxime que el procesado aún no había sido vinculado al proceso y no podía en consecuencia hacer uso de esa facultad legal”.
4. “Erró de hecho el fallador –finaliza el defensor— al no considerar siquiera los testimonios presentados por la defensa para demostrar la no participación del procesado HORACIO MONCADA GARCIA en el crimen, acogiendo el criterio del juzgado de instancia en el sentido de ‘que esas personas no son mencionadas por ninguna parte del informativo y menos respecto de las actividades del procesado’ (subrayas del Tribunal, folio 369 fte), cuando la propia BLANCA GLORIA MARIN (fl. 17) cita a LIBIA SANCHEZ, entre otras, como personas cercanas a su residencia que eventualmente pudieran tener algún conocimiento del hecho, y es precisamente la señora LIBIA SANCHEZ DE LONDOÑO, quien en testimonio que obra a folios 251 a 256, es enfática en señalar que fueron DOS y no tres, ni cuatro, las personas que participaron en el crimen. En el mismo sentido declararon MARIA ESTELA ROJAS TRUJILLO (fls. 242 a 249), NELY PATRICIA ISAZA ROBLEDO (fls. 257 a 259), LUIS ALBERTO ALZATE GOMEZ (fls. 265 a 270), testimonios de cuyo contexto se infiere con meridiana claridad que, no solamente fueron dos y no tres ni cuatro los partícipes del hecho, sino que en ningún momento advirtieron la presencia del procesado HORACIO MONCADA GARCIA, y no obstante la claridad y suficiencia con que expresan la razón de sus dichos y el motivo de conocimiento de los hechos, fueron desechados de plano por el fallador, en lo que constituye el más ostensible error de hecho en que incurrió el sentenciador en la apreciación de la prueba que se adujo como fundamento de la responsabilidad del procesado MONCADA GARCIA, siendo evidente que, de no haberse incurrido en tales yerros, procedía su absolución, sino por la cabal demostración de su inocencia, por lo menos sí, en acatamiento al principio universal y legal del IN DUBIO PRO REO, tal como lo solicitó reiteradamente la defensa a lo largo y ancho del proceso”.
La petición que formula el censor es, entonces, que se case el fallo y se absuelva a su representado.
Concepto del Procurador 2º Delegado en lo Penal:
1. Previamente a conceptuar sobre el único cargo propuesto en contra de la sentencia plantea el Agente del Ministerio Público que se le violó al procesado el derecho de defensa técnica, por lo que le solicita a la Corte que de oficio, en desarrollo del artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, anule lo actuado a partir de su vinculación procesal.
Hace consistir la irregularidad en el hecho de que en la indagatoria de MONCADA GARCIA, la cual tuvo lugar en la ciudad de Medellín el 23 de septiembre de 1994, no estuvo presente un abogado. Se designó para el acto, de oficio, a una estudiante de 4º año de derecho y con ella se verificó la totalidad del acto procesal.
La diligencia tuvo lugar antes de la sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inconstitucional una parte del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal. De todas formas, analizado el punto bajo la realidad normativa existente antes de dicho fallo de inexequibilidad –del cual se transcribe en el concepto un aparte sólo para resaltar la importancia de la defensa técnica—, la conclusión es que de todas formas resultó violada dicha garantía fundamental.
El artículo 148 anotado –expresa el Procurador— facultaba excepcionalmente (en armonía con el decreto 196/71) para asistir al imputado en la indagatoria a personas que no fueran abogados, encontrándose condicionada la salvedad a que no hubiere abogado inscrito y a que el designado no ostentara el carácter de servidor público.
Acto seguido el representante de la sociedad transcribe parte de la sentencia de la Sala del 26 de junio de 1996, de la cual fue Ponente el Magistrado Ricardo Calvete Rangel y en la que se consideró que en el caso allí analizado, anterior a la sentencia C-049/91, la designación para la indagatoria de una ciudadana de reconocida honorabilidad se hizo en cumplimiento de la ley. “El libelista plantea –dijo la Sala en tal oportunidad—que en Honda hay más de diez abogados titulados residentes y ejerciendo la profesión, afirmación que no está acreditada en el proceso, y en cambio si obra la constancia del Fiscal respecto a la ausencia de abogado titulado para asistir al acusado en la diligencia, razón por la cual hizo uso de la facultad que le confería la norma en comento, sin que sea imposible inferir que tuviera la real posibilidad de nombrar un abogado titulado, y que pese a ello se haya abstenido”.
Aunque el caso precedente es para el Procurador “fácticamente” distinto del actual, señala que el antecedente permite unas pautas de interpretación para enfrentar la problemática y concluir en la sugerencia de petición oficiosa de nulidad. Es un hecho notorio que no requiere de prueba alguna que lo refrende, que en la ciudad de Medellín, “centro jurídico y académico de dimensiones considerables”, hay abogados inscritos.
“Inexplicable se torna entonces, agrega el concepto, que en un día hábil de la semana (jueves), en horas hábiles (11:15 A.M.), en una urbe de la magnitud de Medellín, la Fiscalía no haya tomado el cuidado necesario para garantizar debidamente el ejercicio defensivo, nombrándole al sindicado un abogado para la diligencia de indagatoria.
“Por el contrario, sin que se dejara alguna constancia sobre la imposibilidad de consecución de un abogado (cosa que de cualquier manera tampoco puede ser creíble en esas circunstancias), en el acto, la Fiscalía procedió a nombrarle una persona que no reunía esa calidad, y que aparece como estudiante de 4º año de derecho”.
Dicha designación para el Procurador no constituyó garantía del derecho de defensa. Así haya recaído en un estudiante de consultorio jurídico (lo que ni siquiera quedó acreditado en el proceso) la misma en todo caso era excepcional, vale decir “para el evento extremo de inexistencia absoluta de abogados inscritos en la localidad respectiva”, que no era el caso de la ciudad de Medellín.
Dice el concepto, además, que así se admita la calidad de estudiante de 4º año de derecho de la persona designada como defensora para la indagatoria, a juicio de la Procuraduría carecía de la suficiente formación académica y jurídica para asumir la tarea, “…que en máxima medida repercute en el destino procesal del sindicado”.
“Así las cosas –concluye— resultaba a todas luces inviable la designación excepcional de un ciudadano no abogado para dicha diligencia, lo que la configura inexistente (art. 161 del C. de P.P.), proyectándose esa afectación al total de lo actuado a partir de ésta, en cuanto que se constata ausencia absoluta del acto vinculatorio formal del imputado a la actuación procesal; por ende, en su integridad a partir de ese punto, el andamiaje procesal se desmorona, ya que tampoco fue subsanada en el curso ordinario del proceso, mediante declaratoria de nulidad en instancias, la irregularidad”.
Si la indagatoria, más que una simple formalidad, es el cimiento principal de la actuación procesal con miras al interés defensivo del imputado, en la misma se deben preservar integralmente las garantías procesales.
Para el Agente del Ministerio Público, en suma, el no haber contado el procesado en la indagatoria con la asistencia de un abogado titulado, sino con la de una persona que carecía de esa condición, resulta violatorio del derecho de defensa (art. 304-3 del C. de P.P.), debiéndose en consecuencia anular lo actuado a partir del acto procesal de vinculación al proceso.
2. Sobre la demanda dice la Procuraduría que acusa serias inconsistencias técnicas y conceptuales que conducen a su desestimación.
Aunque en la enunciación del cargo el censor no especificó la vía de la violación de la ley, en el desarrollo se refirió constantemente a errores de hecho, con lo cual esa no precisión quedó superada, entendiéndose realizado el ataque por violación mediata de la ley sustancial. Las formas de transgresión de la ley, cuando se recurre a la violación indirecta, se limitan a error de selección de la norma por aplicación indebida y a la falta de aplicación de la ley. Sobre este punto el casacionista se conformó con decir genéricamente que se violaron los artículos 323 del C.P. y 1º del decreto 3664 de 1986, sin precisar el sentido de la violación. Y aunque pudiera pensarse que alegó la aplicación indebida de los preceptos, no dijo el recurrente qué normas debieron aplicarse en su lugar, haciéndose peor el defecto cuando al final del libelo plantea la absoluta inocencia de su representado y a la vez la existencia de duda probatoria sobre su responsabilidad penal.
Se trata, la última, de una salida cómoda del libelista, pero antagónica al ser comprensiva de dos puntos de vista diferentes y por consecuencia desconocedora del principio de no contradicción. Dicho defecto de la demanda es insuperable, pues en virtud del principio de limitación que rige la casación no puede ser corregido por la Corte y tampoco puede contrarrestar las presunciones de legalidad y acierto de que se encuentra revestida la sentencia recurrida.
Otro error, mayor que el observado, impide el examen del cargo a juicio del Procurador. Consiste en que la propuesta, en toda su extensión, no pasa de ser “…un compendio elemental de razones propias respecto de la prueba, respecto de la forma de apreciar una u otra prueba, que por supuesto difiere totalmente de la postura adoptada por el fallador en ese asunto”. Dicho no es un tópico propio de la casación, que en el sistema procesal colombiano no se encuentra concebida como una tercera instancia. Así las cosas, en atención a que “…ningún error de hecho configura una apreciación diversa a la del juzgador en cuanto a algunas pruebas…” y a que el libelista en ningún momento precisó el falso juicio atribuido a los medios de prueba, la Delegada finaliza solicitando la desestimación del cargo, luego de desechar los argumentos con los cuales el censor pretendió desacreditar el testimonio de BLANCA GLORIA MARIN, incluido el reconocimiento fotográfico que llevó a cabo.
Consideraciones de la Sala:
El cargo de la demanda.
Los manifiestos desaciertos en su presentación, como lo plantea el Procurador, lo conducen a su improsperidad.
Es claro que el demandante apoyó el ataque en el inciso 2º del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, lo cual le implicaba precisar el tipo de error y su sentido. Pero no lo hizo así. Le bastó insistir en que el Tribunal “erró de hecho” en la apreciación de algunas pruebas, sin que en momento alguno haya siquiera especificado la naturaleza del yerro y menos presentado los fundamentos lógicos de su demostración.
Los errores de hecho que conducen a la violación indirecta de la ley sustancial, como de manera reiterada lo ha señalado la Sala, se predican de los medios de prueba considerados en sentido material. Se presentan cuando se deja de apreciar una prueba válidamente aportada al proceso o cuando se supone una que no existe (falso juicio de existencia); cuando se hace decir al medio algo que no dice (falso juicio de identidad); o cuando al apreciar los medios de convicción resultan manifiestamente vulneradas las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia (falso juicio de raciocinio).
Ninguna de tales modalidades del error de hecho fue reivindicada por el actor. Adujo, simplemente, en el entendido equivocado de que la casación es una tercera instancia, que el juzgador se equivocó al otorgarle credibilidad a las pruebas de cargo y no a aquellas que favorecían a su representado.
El “error de hecho” que le imputa al Tribunal en relación con el testimonio de BLANCA GLORIA MARIN, lo hace consistir en no haber advertido “…las gravísimas imprecisiones e incoherencias que se observan en el contexto de su versión procesal de los hechos…”. Y cuando las relaciona, no hace otra cosa que formular otra óptica de valoración, que según él debían conducir a no creerle. Así por ejemplo, no haberle dicho a sus parientes inmediatamente después de los hechos que había reconocido a MONCADA GARCIA como uno de los autores del crimen, demuestra para el defensor que tuvo tiempo para fabricar “…su versión tendiente a comprometer en el ilícito al … procesado, por el motivo de haber tenido algún incidente o divergencia anterior con un hijo suyo…”. Se trata de una deducción del libelista que no en manera alguna identifica algún posible yerro del Tribunal, el cual analizó extensamente las distintas intervenciones de la testigo y concluyó otorgándole completa credibilidad en cuanto al señalamiento que hizo del procesado.
Que la testigo haya anotado que MONCADA GARCIA “tenía una metra” y que uno de los proyectiles recuperados en el cuerpo de la víctima sea de revólver, como lo concluyeron los expertos, tampoco demuestra ninguna equivocación del juzgador. De hecho, en la sentencia recurrida el Tribunal se refirió al punto en los siguientes términos, los cuales demuestran una vez más que la única orientación del casacionista es oponerse a las conclusiones del fallo, persistiendo en un terreno completamente marginal a la casación:
“Finalmente –dice la sentencia—es bueno dejar en claro que aunque BLANCA GLORIA habla de que HORACIO portaba una ‘metralleta’, lo cierto del caso es que se estableció con prueba técnica que los proyectiles disparados a la víctima pertenecían a revólver. No puede exigírsele a la testigo, ignorante en el conocimiento de armas y ante el tremendo susto que vivió el día de los acontecimientos, que describiera en forma clara y precisa qué clase de arma portaba el procesado cuando remató al occiso. Por ello, las apreciaciones que sobre el particular esbozan la funcionaria calificadora y el señor Fiscal Delegado ante los Tribunales de Distrito (fls. 176 y 205) son valederas y por ello el Tribunal las prohija, por estar ceñidas a la verdad”.
El planteamiento del censor, referido a la carencia de valor probatorio del reconocimiento fotográfico hecho por la misma testigo BLANCA GLORIA MARIN y que fundamenta en la circunstancia de que la señora ya lo conocía de tiempo atrás, lo entiende la Sala en la dirección de que dicho reconocimiento carecía de fuerza incriminatoria. Además de que resulta absurdo señalar que por el hecho de que un testigo conozca de antes a una persona, carece de sentido la prueba de reconocimiento en fila de personas o a través de fotografías (diligencias a través de las cuales precisamente se busca establecer si a una persona que el testigo le imputa un hecho corresponde a alguna de las que físicamente se le permite observar), la defensa lo único que logra, otra vez, es oponerse, sin fundamento distinto a una afirmación categórica, a la conclusión del Tribunal obtenida dentro de los límites racionales impuestos por el método de apreciación probatoria de la persuasión racional o sana crítica.
No puede la Corte dejar de advertir que la queja al margen hecha por el defensor, consistente en que a su representado no se le designó defensor en la diligencia de reconocimiento fotográfico, es equivocada. Cuando dicho acto tuvo ocurrencia, la Fiscalía –en desarrollo de la investigación preliminar— intentaba individualizar a los autores del homicidio. Consecuencialmente, si tal era el objetivo de la prueba, resulta absurdo plantear que quien hasta ahora estaba siendo descubierto debía contar con defensor.
Por último, el error de hecho por la omisión del juzgador de considerar los testimonios “presentados por la defensa para demostrar la no participación del procesado HORACIO MONCADA GARCIA en el crimen”, no es tal. Lo que en realidad reclama el censor no es que no se hayan estimado sino que no se les haya creído y ello comporta, nuevamente, un planteamiento impropio de la casación que, se repite, no se encuentra instituida dentro del proceso penal como una tercera instancia que habilite la continuación del debate probatorio.
El cargo, entonces, no prospera.
Sobre el planteamiento de nulidad realizado por la Procuraduría.
La Procuraduría tiene limitada su actividad en el trámite de la casación a conceptuar sobre la demanda, lo cual traduce que no puede proponer cargos nuevos ni desnaturalizar los propuestos para a partir de allí conformar un ataque distinto a los del libelo. Entiende la Sala, sin embargo, que en el ejercicio de su función el Procurador Delegado encuentre dentro del proceso posibles irregularidades sustanciales atentatorias de los derechos fundamentales y que se las plantee a la Corte, buscando que se pronuncie en desarrollo de la facultad consignada en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal. En el caso examinado el Ministerio Público en el concepto adujo que se le vulneró el derecho de defensa al procesado en la diligencia de indagatoria y la Sala, en virtud de la atribución oficiosa señalada y considerando la importancia que reviste el punto, se referirá en seguida a él.
El tema ha sido objeto de examen en diferentes pronunciamientos de la Corte y con igual orientación se adoptará la determinación respectiva, la cual –se adelanta—consistirá en no acceder a anular lo actuado a partir de la vinculación procesal del imputado.
El artículo 148 del Código de Procedimiento Penal del decreto 2700 de 1991 prescribía:
“Personas habilitadas para la defensa del imputado. De conformidad a lo dispuesto por el decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público.
“Los estudiantes de derecho, pertenecientes a consultorios jurídicos o los egresados, podrán intervenir en las actuaciones procesales, en las condiciones previstas en los estatutos de la profesión de abogado y de la defensoría pública”.
La Corte Constitucional se refirió a dicha disposición en la sentencia de tutela SU-048 de febrero 9 de 1995, de la cual fue Magistrado Ponente el doctor Antonio Barrera Carbonell, así:
“La finalidad protectora de los derechos del sindicado que persiguen las garantías previstas en el art. 29 de la C.P., que configuran el mínimo de requisitos y condiciones que deben observarse en las actuaciones procesales para asegurar la vigencia del debido proceso, como son la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y a la asistencia de abogado durante la investigación y el juzgamiento, el derecho a un proceso público sin dilaciones injustificadas, el derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, exigen necesariamente que dentro del respectivo proceso el sindicado se encuentre representado por un defensor idóneo, esto es, de una persona con suficientes conocimientos de derecho que esté habilitada para afrontar con una adecuada solvencia jurídica las vicisitudes que de ordinario se presentan en el proceso, de manera que pueda asegurarle una defensa técnica y la oportuna y eficaz protección de sus derechos fundamentales. Ello naturalmente supone que la actuación del defensor no sólo debe ser diligente, sino eficaz, lo cual sólo puede garantizarse o ser el resultado de su propia formación profesional, pues de esta depende su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa que el estatuto procesal respectivo ha instituido en la búsqueda de una decisión ajustada al derecho y a la justicia.
“Una adecuada y eficaz representación dentro de un proceso, que necesariamente comporta la utilización de instrumentos y del variado repertorio de actos y recursos procesales se asegura con la presencia y actividad de un defensor profesional que hace efectiva la exigencia constitucional de que el sindicado deba estar asistido por un abogado, pues se supone que éste como conocedor de las disciplinas jurídicas, es quien está habilitado para actuar con la dinámica y habilidad requeridas para la defensa técnica de las garantías procesales de aquél. (…)
“La ley no puede autorizar a cualquier persona para intervenir en la defensa de un sindicado; solamente en casos excepcionales en que no pueda contarse con abogado titulado puede habilitar defensores que reúnan al menos las condiciones de egresados, o estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurídico, (decreto 176/91, arts. 30, 31, y 32, decreto 765/77) pues de esta forma se consigue el objetivo de que dichos defensores sean personas con cierta formación jurídica. Ni siquiera para la indagatoria del imputado es posible prescindir de la asistencia de un defensor cualificado, porque la indagatoria constituye un acto de defensa del procesado, pues en ella expone las justificaciones y explicaciones de su conducta y de las sindicaciones que se le hagan”.
Aunque la Corte Constitucional advirtió que lo precedente podía implicar un avance de un juicio sobre la constitucionalidad del inciso 1º del art. 148 de C.P.P., la norma sólo fue retirada del ordenamiento jurídico el 8 de febrero de 1996, a través de la sentencia C-49, de la cual fue Ponente el Magistrado Fabio Morón Díaz.
“Bajo estos supuestos –señaló el Tribunal Constitucional en dicho fallo—es requisito indispensable que quien obre en representación del sindicado en materia penal sea un profesional del derecho; empero tampoco puede desconocerse la realidad en la que en ciertas condiciones no es posible contar con abogados titulados para que cumplan la labor de defensor de oficio en asuntos penales, lo que ha llevado a aceptar dentro del marco de la jurisprudencia de esta Corporación que en casos excepcionalísimos, la ley pueda habilitar defensores que reúnan al menos las condiciones de egresados o de estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurídico, desde luego, garantizando un mínimo de formación o idoneidad técnica y profesional para que pueda atender a las necesidades profesionales del defendido. Se trata simplemente de permitir que personas calificadas por sus estudios profesionales, bajo la coordinación científica y académica de los consultorios jurídicos de las universidades con facultades de derecho y egresados de las mismas, en trance de obtención del título profesional o del cumplimiento de los requisitos especiales para el mismo como el de la judicatura, pongan sus conocimientos profesionales adquiridos y actúen como abogados en la defensa de los intereses de los sindicados en los procesos penales, durante las etapas de investigación y juzgamiento.
“Examinadas las disposiciones acusadas en esta oportunidad, la Corte encuentra que asiste razón a los demandantes en buena parte de sus pretensiones, ya que como se ha visto, la Constitución exige que quien sea sindicado sea asistido de un abogado escogido por el, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento, claro está, sin que en todo caso deba actuar necesariamente un abogado titulado e inscrito …
“Ahora bien, en cuanto hace a lo previsto por el inciso primero del artículo 148 del decreto 2700 de 1991, no asiste duda a la Corte sobre su inconstitucionalidad, ya que es abiertamente contrario al artículo 29 de la Constitución Nacional, al habilitar indebidamente personas que no son abogados ni tienen una mínima formación técnica para la defensa del sindicado y por ello habrá de declararse su inexequibilidad. Además, el artículo 26 de la C.N., no sirve para fundamentar la constitucionalidad de la disposición acusada, pues, si el legislador puede determinar en qué casos cabe exigir títulos de idoneidad, de ninguna manera lo faculta para que en el caso concreto del debido proceso y el derecho a la defensa en materia penal, elimine o eluda el cumplimiento de la garantía de la defensa técnica mínima, que bien puede entregar, sólo en casos especiales, a los egresados de las facultades de derecho y a estudiantes de derecho miembros de los consultorios jurídicos en quienes existe algún grado suficiente de formación y responsabilidad profesional, para satisfacer las exigencias constitucionales que se han advertido. (…)
“Es evidente que la presencia del defensor en la indagatoria –sigue el fallo de constitucionalidad—es una regla ineludible bajo el nuevo marco de la Carta Política, pues no es lo mismo la asistencia realizada por un profesional del derecho, o de una persona con alguna formación científica acreditada en debida forma, que por una persona común y corriente, que no cuenta con la necesaria preparación; en este sentido ninguna interpretación elemental puede desconocer el deber de garantizar la defensa del sindicado y menos de quien es sometido a indagatoria. (…)
“De otra parte, la Corte encuentra que las expresiones acusadas del artículo 138 del decreto 2700 de 1991 ‘salvo las excepciones legales’ y la palabra ‘inscrito’ no desconocen lo dispuesto por el inciso 4º del art. 29 de la Constitución Nacional en los términos planteados por la demanda, siempre que se entienda que para los asuntos penales en los que esté de por medio la defensa y la asistencia del sindicado éste debe ser abogado, pues la Carta Política exige que en las actuaciones penales en defensa del sindicado pueda participar un abogado pero no necesariamente inscrito.
“En efecto, cabe observar que el requisito de la inscripción del abogado es de orden legal como se cumplió bajo la vigencia del decreto-ley 197 de 1971, el cual estableció que para ejercer la profesión de abogado se requería estar inscrito, sin perjuicio de las excepciones legales. La inscripción se llevaba a cabo en los Tribunales Superiores de Distrito, hoy debe hacerse ante el Consejo Superior de la Judicatura; por tanto, la misma ley puede establecer excepciones a la mencionada regla y así, permitir que abogados no inscritos puedan participar en ciertas actuaciones judiciales como la defensa o el apoderamiento de las partes, pues, como se dejó dicho, para la Corte el artículo 29 de la Carta exige que en todo momento se garantice la presencia de un abogado pero no necesariamente éste ha de ser inscrito, como se puede exigir para los casos ordinarios distintos de los mencionados en materia penal.
“De otra parte, como se dejó claro, la ley bien puede habilitar en ciertos casos especiales, de urgencia y de necesidad evidente a los estudiantes de cursos avanzados de derecho bajo las reglas de los consultorios jurídicos o a los egresados de las facultades de derecho con la formación mínima requerida para que puedan intervenir en ciertos casos previstos y regulados por la misma ley, incluso como defensores en asuntos penales, como lo advierte el inciso 2º del artículo 148 del decreto 2700 de 1991, que será declarado exequible.
“Así las cosas –finaliza la cita—es cierto que la Carta Política no admite excepciones al principio de la asistencia técnica del abogado para el sindicado; lo que no resulta conforme con la Constitución es la interpretación rígida según la cual el abogado que asista al sindicado sea en todo caso inscrito, mucho más cuando es la ley la habilitada para exigir títulos de idoneidad profesional y demás requisitos para el ejercicio de las profesiones”.
La asistencia del imputado en la indagatoria a partir del anterior fallo, en consecuencia, de ninguna manera puede ejercerla “cualquier ciudadano honorable”. La regla general es que la tarea debe ser cumplida por un abogado inscrito y excepcionalmente, a falta de abogado inscrito, por egresados de derecho o estudiantes pertenecientes a los consultorios jurídicos de las universidades.
No obstante lo anterior, en consideración a que la Corte Constitucional no dispuso la producción de efectos retroactivos de la sentencia C-049/96, era admisible antes de su expedición, como lo ha sostenido la Sala, la aplicación del inciso 1º del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, al no contarse con la disponibilidad de un abogado titulado o un egresado de derecho o estudiante de consultorio jurídico para la realización de la diligencia procesal.
En el caso examinado, precisamente, la indagatoria de HORACIO MONCADA GARCIA tuvo lugar antes de la sentencia de constitucionalidad anotada. Exactamente se llevó a cabo a las 11:15 A.M. del 23 de septiembre de 1994, en las instalaciones de la Sijin en Medellín. Hipotéticamente, en consecuencia, era posible que para el acto hubiera sido designado un ciudadano honorable no servidor público, al no contarse con abogado inscrito para que actuara en el acto de vinculación del imputado al proceso. Y ante esta misma eventualidad, era más viable todavía el concurso de un estudiante de derecho.
En abstracto, no lo niega la Sala, puede admitirse el predicado del Procurador relativo a que en la ciudad de Medellín ejercen numerosos abogados titulados. En concreto, sin embargo, es aceptable que para el momento de la indagatoria no se contaba con ninguno y que ello autorizaba al instructor, inclusive para la designación de un ciudadano de reconocida honorabilidad. Sencillamente porque la expresión “cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella” utilizada en el inciso 1º del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal vigente para ese momento, “…debe ser entendida no en el sentido material de ausencia de abogados en la ciudad sede del despacho sino desde una perspectiva de disponibilidad, en consideración a las circunstancias en las cuales debía ser recibida la injurada, de suerte que la alegación fundada en el hecho consistente en que en la ciudad de Manizales existían abogados residentes, y que por tal motivo la designación de una persona honorable no era posible, carece de fundamento”. (Cfr. providencia de la Sala del 14 de julio de 1999. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).
De todas maneras, la designación de defensor efectuada por la Fiscalía no recayó en una persona común y corriente, sino en una estudiante de cuarto año de derecho, como así lo hizo constar la Fiscalía en el acta de la indagatoria (fl. 85). Aunque es cierto que no se cuenta con un documento que certifique dicha circunstancia, no existe ninguna razón para pensar que el Fiscal a cargo de la diligencia haya falseado la verdad y así las cosas la base de cualquier razonamiento que se efectúe en torno del punto planteado por el Agente del Ministerio Público no puede desconocer lo atestado en la pieza procesal por el funcionario investigador, es decir que se designó como defensora de oficio para la indagatoria a una estudiante de 4º año de derecho, o lo que es lo mismo que se dio aplicación al inciso 2º del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal.
Y aunque no discute la Sala que una designación de esa naturaleza era para la época excepcional, es decir a falta de abogado inscrito disponible en el momento para el acto procesal, del simple hecho en abstracto de que en Medellín ejercen gran cantidad de abogados no es deducible que podía contarse con uno para la indagatoria, llevada a cabo –como se dijo—a las 11:15 A.M., en las instalaciones de la Policía Judicial de la Policía Nacional.
Se trataba de un sitio en el cual de ordinario no se cuenta con abogados titulados y que no se haya registrado ninguna constancia acerca de la imposibilidad de conseguir uno para la diligencia, en manera alguna traduce la violación del derecho de defensa como lo postula el Procurador. Lo que a juicio de la Sala significa la designación de la estudiante, es precisamente la anotada imposibilidad de contar con un abogado titulado para el acto.
Ahora bien, si como se dijo no existe razón para dudar de la condición de estudiante de 4º año de derecho de la defensora de oficio, la circunstancia de que no se cuente con una certificación de su pertenencia a un consultorio jurídico, no la descarta como persona idónea para la tarea que se le encomendó. Según la Procuraduría, aún aceptando dicha calidad, “no tenía la suficiente formación académica y jurídica para asumir una asistencia de la importancia de una indagatoria, que en máxima medida repercute en el destino procesal del sindicado”. Se trata de una atestación genérica del Delegado, no apoyada en fundamento de ninguna naturaleza. Y es que en realidad no la podía sustentar en ninguno. De hecho, si se consulta la indagatoria, la actitud asumida por el sindicado fue la de negar totalmente su participación en el hecho criminal y nada en el desarrollo de la diligencia fue inapropiado como para plantear, por ejemplo, que la defensora de oficio dejó de intervenir para impedir algún tipo de ilegalidad que supusiera el recorte de garantías a su representado.
Por lo demás, luego de que se le resolvió su situación jurídica MONCADA GARCIA designó un defensor de su confianza, lo reemplazó días después y el nuevo abogado lo representó durante todo el proceso participando activamente en su desarrollo, salvo en la sustentación del recurso de casación, tarea para la cual el procesado designó a otro profesional del derecho. En suma, el derecho de defensa del acusado se le garantizó en la indagatoria, como durante el resto del proceso, por lo que no procede la petición de nulidad propuesta por el señor Agente del Ministerio Público.
En conclusión, no se casará la sentencia objeto de la casación.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Resuelve:
NO CASAR la sentencia recurrida, expedida por el Tribunal Superior de Medellín el 4 de octubre de 1995.
Cúmplase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
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FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
No hay firma
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria