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Proceso No 10083
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Drs. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
Aprobado acta N° 182
Bogotá D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil uno (2001).
VISTOS
Por sentencia del primero de junio de 1994, emanada del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, se condenó a Bernardo Alonso Marín (a. Mandíbula) a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, por el delito de homicidio simple cometido en Juan de la Cruz Castro Salazar.
La anterior decisión fue confirmada, el 10 de agosto de mismo año, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali.
Interpuesto oportunamente el recurso extraordinario de casación fue concedido y posteriormente fue admitida la demanda, por reunir las exigencias legales.
H E C H O S
En la ciudad de Buenaventura, en la madrugada del 26 de enero de 1993, en el parqueadero de la bomba de gasolina “Comobuen”, se hicieron presentes varias personas, entre ellas Bernardo Alonso Marín, quienes al parecer pretendían asaltar las instalaciones del establecimiento y ante la intervención de Juan de la Cruz Castro Salazar, quien les inquirió sobre el motivo de su presencia allí, le contestaron con palabras desobligantes, al tiempo que Marín le propinó un golpe en la cabeza para luego dispararle, causándole la muerte.
ACTUACIÓN PROCESAL
Luego de las diligencias preliminares, el Fiscal 129, por resolución del 23 de febrero de 1993, declaró abierta la instrucción, en la que ordenó vincular mediante indagatoria al imputado Fernando Alonso Marín, diligencia que se cumplió al día siguiente.
La situación jurídica se le resolvió con medida de aseguramiento de detención preventiva, como autor del delito de homicidio.
La instrucción se cerró el 26 de agosto de 1993 y el 22 de septiembre siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el procesado.
El expediente pasó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura que, luego de dar cumplimiento a lo normado en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, a la sazón vigente, celebró la audiencia de juzgamiento y profirió sentencia, el primero de junio de 1994, en la que condenó a Bernardo Alonso Marín a la pena de 25 años de prisión como autor del delito de homicidio simple. Igualmente le impuso como sanción accesoria la interdicción de derechos y funciones pública por un término de dos años.
Apelado el fallo por el procesado, el Tribunal Superior de Cali, al desatar el recurso, lo confirmó.
LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDA
Dos cargos formula el defensor contra la sentencia, al amparo de las causales tercera y primera de casación de que trataba el artículo 220 del C. de P. P, entonces vigente.
Primer cargo
Lo aduce con fundamento en la causal tercera de casación, al haberse dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por vulneración del derecho a la defensa.
En la demostración de reproche hace una enumeración de las diligencias procesales que, en su concepto, conllevaron a la invalidez de la actuación. Así, se queja de que el abogado de confianza de la época se hubiera limitado a solicitar la liberta provisional, la que no solo le fue negada, sino que el Fiscal 129 profirió medida de aseguramiento de detención preventiva.
También menciona la situación de un testigo que se negó a seguir declarando cuando notó la presencia del defensor, sin que éste dejara ninguna constancia, ni pidiera que se señalara fecha y hora para la continuación, con lo que esta prueba se quedó sin contradicción.
Afirma que se han debido solicitar los antecedentes judiciales y disciplinarios de este declarante, pues se trataba de un ex-policía que atestiguó haber visto a los agresores desde temprano y sabía que estaban armados.
Dice que posteriormente el abogado de confianza renunció al poder y se le designó uno de oficio, el que no estuvo presente en la diligencia de inspección judicial realizada en la estación de gasolina donde sucedieron los hechos, sosteniendo que de haber concurrido, habría solicitado la ubicación exacta del testigo, Guillermo Sosa Neira, y de los asaltantes y habría interrogado a aquél, con lo que se habrían aclarado las contradicciones en que incurrió.
Así mismo, la diligencia de reconocimiento en fila de personas se llevó a cabo en las instalaciones de la cárcel, sin la presencia del defensor, por lo que no interrogó al testigo, con lo que se habría podido determinar el grado de participación del procesado.
Advierte que cerrada la investigación, el defensor no presentó alegatos.
Destaca que es el propio procesado quien hace una solicitud de libertad provisional y luego pide que se le cambie la caución, siendo quien en todo momento actúa, lo que demuestra que obró como si no tuviera abogado, lo que se hace más ostensible si se considera que demandó la nulidad en el término de traslado del artículo 446, entonces vigente, la que fue rechazada, por genérica e infundada, y que nuevamente, y con fundamento en el numeral 5° del artículo 415 del C. de P. Penal, impetró la libertad provisional, la que le fue negada, sugiriéndosele que se asesora de la oficina jurídica del centro carcelario, para que interpretara correctamente las normas procesales vigentes.
Asevera que la defensora que actuó en la diligencia de audiencia pública, en una sola hoja solicitó el reconocimiento de la duda a favor del procesado.
La anterior reseña, anota, demuestra que el procesado estuvo huérfano de defensa y que por lo tanto se debe decretar la nulidad.
Segundo cargo
Lo formula al amparo de la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, por “apreciación errónea de la prueba, por manifiesto error de derecho”.
Afirma que se encuentra demostrado que el único testigo presencial de los hechos fue Guillermo Sosa Neira, cuya declaración es ambigua y contradictoria, pero a pesar de ello en la sentencia se le dio pleno valor.
Realiza algunas transcripciones de las sentencias de las instancias para respaldar su aserto.
Dice que lo sostenido en los fallos, en el sentido de que el occiso era el vigilante y que, por lo mismo, tenía la obligación de repeler la actuación de los extraños que llegaron a la bomba, no corresponde a la verdad, pues de la declaración de Sosa Neira se deduce que él era el guardián y, por ende, quien estaba obligado a rechazar la intervención de los victimarios y que el occiso sólo había ido ese día a llevarle ropa limpia.
Y con respecto al aserto del mismo Sosa de haber visto a los cinco sospechosos cuando merodeaban por el lugar, destaca que primero no dijo que entre los mismos estuviera Bernardo Alonso Marín, lo que solo viene a aseverarlo en la tercera declaración.
Anota que también se contradice el citado testigo, cuando primero sostuvo que todos dispararon “y en la segunda que solamente tres, como tratando de acomodar la versión por el número de tiros recibidos por su compañero, como también es bueno resaltar que en la primera declaración manifestó que “Mandíbula” (Marín) iba con el arma en la mano, le pegó a Juán y después disparó contra su humanidad y en la segunda afirma que primero le pegó y luego sacó el arma y le disparó”.
Con relación a la visibilidad, el testigo sostiene que el lugar estaba oscuro, hasta el punto de no poder distinguir las armas que portaban, mientras el administrador asegura que había buena iluminación porque la farola del poste alumbraba el sitio.
Los anteriores argumentos lo llevan a concluir que se está en presencia de una “violación de la norma sustancial arriba anotada, por manifiesto error de hecho, ya que el fallador interpretó errada la prueba de Guillermo Sosa Neira, ya que Sosa no fue uniforme en su versión y al respecto ha dicho la Corte que tres son las formas posibles del error de hecho y entre ellas el sentenciador distorsiona o falsea el sentido de la prueba en que funda su juicio de forma que su interpretación por él, vale lo mismo que haberla supuesto o suprimido”.
Con respecto al primer cargo solicita se decrete la nulidad por violación del derecho de defensa; y con relación al segundo dice que los sentenciadores distorsionaron el contenido del testimonio de Sosa Neira, el que, además, no fue controvertido, al no haber podido ser contrainterrogado por el abogado de la defensa, por lo que pide que al existir duda se case la sentencia y se absuelva al procesado.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
TERCERO DELEGADO EN LO PENAL
En lo atinente a la primera censura estima que no encuentra fundamentos sólidos para pensar en una declaratoria de nulidad, ya que las inconformidades denunciadas no obedecen a circunstancias objetivas de ausencia del derecho de defensa, sino a eventuales resultados que habrían podido obtenerse con la realización de algunas diligencias “cuya importancia frente a la decisión tampoco se logra demostrar y bien resultaría meramente hipotética”.
Es así como inicialmente se increpa no haberse podido realizar la controversia del testimonio de Sosa, como si la única forma de contradicción fuera por interrogatorio directo. Sin desconocer que una de las formas más eficaces de controversia es la directa formulación de interrogantes, a veces llevan a los declarantes a cierta prevención, lo que da lugar a versiones inconsistentes o incompletas, razón por la cual se deben buscar mecanismos diversos de contradicción que aseguren el aporte testimonial, al igual que la posibilidad de controversia por parte de los sujetos procesales.
Al respecto anota:
“Uno de tales mecanismos bien podría ser el de recibir la declaración del testigo sin la presencia del defensor – como sucedió en este caso – , o bien el interrogatorio del mismo por parte del funcionario judicial y previa la aportación de preguntas concretas que el defensor pueda hacer con sustento en una primera declaración del testigo o con fundamento en los hechos y pruebas hasta el momento conocidos.
“Que se escoja una u otra alternativa, no implica ni el desconocimiento del derecho a la controversia probatoria, ni la lesión del derecho a la defensa, en tanto que lo fundamental respecto de ellos es que al representante judicial del inculpado no se le ponga trabas para conocer y discutir las afirmaciones del testigo”.
Señala el Delegado que en este caso, aunque ante la presencia del defensor, el funcionario se vio obligado a suspender la diligencia por el temor del testigo por su seguridad personal, en manera alguna coartó el derecho de controvertir la versión, derecho que se efectivizó en el curso del proceso, mediante la exposición de críticas al contenido del testimonio. Además, no se impidió al defensor solicitar su ampliación o formular por escrito los interrogantes que estimara debían ser absueltos por el declarante, lo que no hizo.
El que hubiera elegido la alternativa de criticar el contenido de la declaración y hubiera desechado las otras posibilidades, no implica que se haya vulnerado el derecho de defensa.
En cuanto a la denunciada falta de intervención de los defensores en las actuaciones de la investigación, considera que la defensa técnica fue ejercida alternativamente por varios abogados que hicieron manifestaciones concretas de hallarse atentos al desenvolvimiento de la investigación (solicitud de libertad, notificaciones, posesiones), sin que se advierta limitación al derecho de defensa.
En cuanto a la falta de abogado en la diligencia de reconocimiento, no corresponde a la verdad, pues en ella estuvo asistido por un defensor designado para la misma.
En lo atinente a la brevedad de la intervención de la defensora en la audiencia pública, es cierto, pero se ocupó de los fundamentos de la acusación y de exponer criterios y argumentos tendientes a la absolución o a una condena lo menos desfavorable posible.
Por lo anterior, estima que la censura no debe prosperar.
En lo concerniente al cargo formulado al amparo de la causal primera, por la supuesta existencia de un error de derecho, en criterio del representante del Ministerio Público no tiene vocación de prosperidad, porque habiéndose impuesto por el legislador la apreciación de las pruebas dentro de los criterios de la sana crítica, se suprimió el valor prefijado legalmente para los diversos medios de convicción. Pero, además, se aparta del enunciado, por cuanto en el desarrollo aparece clara la intención del libelista de presentar errores de hecho por falsos juicios de identidad, en cuanto partiendo de transcripciones de los fallos cuestionados, estima equivocado que se hubiera considerado en ellos al occiso como vigilante, cuando no tenía tal condición.
Destaca cómo dos testigos, Gilberto Flórez y Fidel Guevara Torres, aluden a una relación laboral del occiso con la bomba de servicio, en calidad de ayudante del celador.
Anota que el censor omite señalar la incidencia que esta situación hubiera tenido en el fallo cuestionado “porque si bien asegura que no estaba obligado a repeler la intervención de los victimarios, lo cierto fue que lo hizo y entonces ninguna distorsión o tergiversación puede deducirse de lo señalado por el fallador en la sentencia”.
Advierte que con igual falta de técnica el demandante argumenta que jamás dijo que el procesado se encontrara entre los merodeadores, pero que esta afirmación carece de objetivad puesto que si sostuvo haber visto dentro de los cinco individuos al procesado.
De la misma forma el censor asevera que el procesado, según el testigo, no golpeó al occiso antes de dispararle, “hecho que es impreciso porque en el texto de la declaración expuso todo lo contrario”.
Más adelante sostiene:
“Con esta misma impropiedad, el demandante continúa relacionado una serie de hechos y circunstancias que en su criterio considera contradictorias, pero alejados totalmente del sentido y naturaleza del recurso extraordinario de casación referente al número de personas que dispararon y la visibilidad, para concluir que el testimonio de Sosa es deficiente y no podía el Tribunal darle tanta credibilidad y validez, con lo que hubo violación del artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, pues resultaba clara la falta de evidencia para condenarlo, en cuyo caso ha debido aplicar el art. 445 del C. de P. P, sobre el beneficio de la duda”.
Concluye el Procurador Delegado que se trata de interpretaciones parcializadas y personales del censor y que, por lo tanto, no pueden tener prosperidad, razón por la cual solicita se rechace el cargo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Primer cargo
1.- Dice el demandante que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, el que fundamenta en que cada uno de los abogados que alternativamente asistió al procesado a lo largo de la actuación, no fue lo suficientemente activo, hasta el punto que la defensa técnica no controvirtió al principal testigo de cargo, no asistió a la diligencia de inspección judicial efectuada en el lugar de los hechos, ni al reconocimiento en fila de personas, por lo que no interrogó al testigo en esas actuaciones, y la intervención de la abogada en la audiencia pública fue muy breve.
2.- La censura no puede prosperar por falta de técnica y de razón, así:
2.1. Cuando se alega vulneración del derecho de defensa por la falta de actividad del abogado, no basta enumerar las diligencias que a juicio del demandante no fueron solicitadas o aquéllas a las que dejó de asistir, para concluir que se quebrantó esa garantía fundamental, sino que es preciso demostrar la trascendencia de la reclamada pasividad, esto es, cómo de haber intervenido o de haberse llevado a cabo los medios de prueba echados de menos, ello hubiera redundado en beneficio del acusado. En otros términos, como lo ha dicho la Sala1, se debe indicar clara y precisamente los motivos a partir de los cuales resultaría razonable colegir que el silencio de la defensa correspondió no a una estrategia defensiva, sino a un completo abandono de la gestión encomendada, lo que aquí no se hizo.
Contrario sensu, aquí aparece claro que lo que argumenta el libelista no es realmente que se haya desconocido el derecho de defensa, sino que la estrategia defensiva ha debido ser otra, sin percatarse que la pasividad de un profesional del derecho apreciada desde la perspectiva de quien lo sucede en el encargo no constituye demostración de que se quebrantó la garantía, pues los medios defensivos son múltiples y quedan al criterio y autonomía del abogado, de acuerdo con las particularidades de cada caso concreto, de modo que no utilizar algunos de ellos no implica que la defensa se desconoció.
2.2. Por otra parte, y en lo atinente a que no se pudo interrogar al testigo Guillermo Sosa Neira, porque ante el temor del declarante por su seguridad, la diligencia fue suspendida cuando se hizo presente el abogado de la defensa, por lo que la prueba no se pudo controvertir, no le asiste razón al casacionista, ya que como lo ha dicho la Sala, el derecho de contradicción no es reductivo y, por lo mismo, no se agota en el contrainterrogatorio del deponente, sino que también se ejerce cuando su contenido se critica en si mismo y con relación al resto del material probatorio, cuando se solicitan pruebas, etc.
En este caso, como lo conceptúa el agente del Ministerio Público, el defensor tuvo otras oportunidades para interrogar el testigo, si dentro de su estrategia defensiva quería hacerlo, pues pudo pedir la ampliación de la diligencia e, incluso, enviar el interrogatorio por escrito. Es más, la declaración fue ampliada de manera oficiosa sin que a ella asistiera el defensor, no obstante haber sido notificado personalmente de la decisión en que se ordenó, con la expresa constancia de que el mismo tenía todo el derecho para interrogar, y que fue tomada en la resolución en que se decretó la detención preventiva, fechada el 1° de marzo de 1993.
2.3. En lo que respecta a que la inasistencia del abogado a la diligencia de inspección judicial impidió que se solicitara la ubicación exacta del testigo Guillermo Sosa y que se le interrogara para aclarar sus versiones contradictorias, así como el sitio donde permanecieron los asaltantes y donde merodearon, no dice cómo de haberse preguntado al testigo sobre esos aspectos ello hubiera favorecido al acusado, quedándose en el enunciado.
2.4. En cuanto a que el abogado no estuvo presente en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, no es exacto, pues para esa actuación se le designó al procesado un profesional del derecho que lo asistió, con lo que se garantizó la defensa técnica.
Además, si ningún abogado hubiera estado presente en ese reconocimiento, éste sería inexistente, vicio que se debía alegar y desarrollar por la causal primera, por error de derecho por falso juicio de legalidad.
2.5. Finalmente, y en lo que respecta a que la abogada en la audiencia pública fue muy breve en su exposición, lo que redundó en perjuicio de la defensa, además de que no desarrolla el reproche, pues no le muestra a la Sala qué fue lo que dejó de expresar y que de haberlo dicho otra hubiera sido la suerte del acusado, tampoco tiene razón, pues, como lo conceptúa el Procurador Delegado, una adecuada defensa no depende de su extensión, sino de que se ocupe de los fundamentos de la acusación y de exponer criterios tendientes a demeritarlos o, por lo menos, a atenuar la responsabilidad del procesado, frente a las posibilidades defensivas de cada caso concreto, lo que aquí ocurrió, toda vez que la defensa atacó la credibilidad otorgada al testimonio de José Guillermo Sosa, reclamó por no haber podido, a su juicio, ser contrainterrogado por el defensor de entonces y pidió que se le otorgara credibilidad a la versión del procesado, en cuanto inculpó a sus hermanos de ser los autores del homicidio, exponiendo argumentos para respaldar sus afirmaciones, para terminar solicitando la absolución, con fundamento en que existía duda.
Por las razones expuestas, el cargo no prospera.
Segundo cargo
1.- Acusa de al sentenciador de haber violado indirectamente la ley sustancial por manifiesto error de derecho, cometido con relación al testimonio de José Guillermo Sosa.
Este reproche adolece de insalvables desatinos técnicos que lo condenan al fracaso, así:
2.1. No dice cuál fue la norma sustancial infringida ni su sentido, esto es, si fue vulnerada por falta de aplicación o por aplicación indebida.
2.2. No señala, tampoco, cuál fue el falso juicio que determinó el error de derecho que acusa, es decir, si de legalidad, al haberse practicado la prueba con desconocimiento de los requisitos legales que condicionan su validez, o de convicción, al haberse quebrantado las normas que tarifan su fuerza persuasiva, en los excepcionales eventos en que ello es posible.
2.3. El desarrollo lo orienta a atacar la credibilidad otorgada por el Tribunal al mencionado testigo, desconociendo que la simple discrepancia entre el fallador y el censor sobre el mérito concedido a medios de convicción no sometidos en cuanto su valoración al método de la tarifa legal sino de la persuasión racional, no configura yerro demandable en casación, prevaleciendo el criterio del sentenciador, por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.
2.4. No distingue entre el error de derecho que denuncia y el de hecho por falso juicio de identidad, ya que a lo largo de la disertación no sólo afirma que el fallador “tergiversó el sentido de la prueba, dándole un alcance que no tenía”, sino que copia apartes de la sentencia para intentar demostrar, sin lograrlo, que su contenido fue distorsionado y solo evidenciando que se opone al mérito que las instancias le concedieron.
Finalmente, si lo que quiso fue demostrar que al valorar la fuerza persuasiva del testimonio del tan mentado señor Guillermo Sosa, se vulneraron los postulados de la sana crítica, ha debido señalar cuáles fueron las leyes científicas, los principios lógicos o las reglas de la experiencia común vulnerados, de qué manera lo fueron y cómo ese dislate, considerando los demás elementos de convicción que sustentaron el fallo, llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso.
En consecuencia, el cargo no prospera.
CASACIÓN OFICIOSA
La Sala observa que la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, hoy denominada inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas, impuesta al procesado, fue tasada en dos años, cantidad menor a la que normativamente correspondía, que era de diez años, al tenor de los artículos 44 y 52 del C. Penal, vigente para la época, con lo que se quebrantó el principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la C. P., que debe ser restablecido.
Por lo tanto, la Sala, haciendo uso de las facultades conferidos por los artículos 216 y 217.1 de la ley 600 de 2000, casará parcial y oficiosamente el fallo para aumentar a diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta al procesado.
Es del caso advertir, como lo ha dicho la Sala mayoritaria2, que al corregir este desatino no se está vulnerando la prohibición de la reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la C. P, ya que ella parte de la base de haber sido respetado el principio de legalidad de la pena, también de raigambre constitucional. “Aquella garantía adquiere efectividad una vez que ese principio de legalidad, consustancial a un Estado de derecho, ha tenido cabal observancia; así se armonizan las dos normas, sin que una inhiba la aplicación de la otra, pues es obligación del administrador de justicia hacer operante el precepto superior primordial e imponer su acatamiento.
“Un Estado de derecho se caracteriza porque las funciones y facultades de sus servidores están regladas y, en consecuencia, el juzgador debe realizarlas de conformidad con lo indicado en el texto legal, sin olvidar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 230 de la Carta, ‘los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley’”.
“El principio de legalidad de la pena protege al procesado y también a la comunidad, en cuanto el Estado única e indefectiblemente impondrá aquélla establecida con antelación a la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos así mismo consagrados en la ley previa, sin que se pueda imponer sanción que quede al arbitrio o imaginación del fallador y que no respete esos parámetros legales, con adicional quebrantamiento de la igualdad y de la seguridad jurídica”.
Acotación final
En lo que hace relación a la aplicación del principio de favorabilidad, por razón del tránsito de legislación, toda vez que el pasado 25 de julio entró en vigencia la Ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo Código Penal, su análisis le corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: Desestimar la demanda.
Segundo: Casar parcial y oficiosamente el fallo para aumentar a diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta al procesado.
Tercero: En lo demás la sentencia no se modifica.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Salvamento parcial de voto
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
Salvamento parcial de voto
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Ver, entre otros, cas. 13704 mayo/2001Dr. Jorge A. Gómez Gallego.
2 Ver, entre otras, casación 10967, octubre 10 de 2000. M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla