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JURAMENTO/ PENA/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO/ NULIDAD
El hecho de que no se cumpla estrictamente con las formalidades del juramento tal como lo preceptua el artículo 357 del estatuto procesal penal, no es motivo suficiente para que se tenga por invalida la diligencia; lo importante es que el indagado sea enterado del deber decir la verdad so pena de la responsabilidad penal en que pueda incurrir.
El Juez goza, en materia de dosificación punitiva, de ciertos criterios que le permiten moverse entre los mínimos y máximos y en tanto no desborde esos límites no existe infracción al régimen de la sanción y por ende motivo alguno para efectuar una nueva tasación de la pena.
De un lado, la falsedad como tal, en cualquiera de sus modalidades, es genéricamente aquella conducta mediante la cual el agente pretende hacer aparecer como verdadero aquello que en realidad no lo es.
En tratándose de falsedad material, particularmente, esta consiste en la creación total de un documento falso, o en la imitación de uno que ya existe, o simplemente en la alteración del contenido de un documento auténtico. Esa formación total o parcial, puede recaer tanto en documento público como en privado.
Sobre este aspecto, se ha dicho que la falsedad total o propia, es aquella en la cual el sujeto activo crea en su integridad el documento, tanto el contenido como su procedencia, también llamada por algunos GENUINIDAD (TENOR), de modo que lo suscribe quien en realidad no lo elaboró o se le hace aparecer como si proviniese de allí.
La segunda forma de falsedad material es la llamada parcial o impropia, que consiste en la creación de alteraciones en un texto ya confeccionado, de tal manera que se le agregan o suprimen algunos aspectos de su contenido.
En el caso concreto de la conducta que describe el artículo 220 del Código Penal, que sanciona al particular que falsifique materialmente documento público, resulta plenamente viable que en el caso de confección total del mismo quien así actúa se haga acreedor a la sanción prevista en la mencionada norma.
La Sala no comparte la tesis de que un particular, por no tener función certificadora o documentadora, no incurra en esta conducta cuando crea totalmente un documento público y sí cuando lo altera parcialmente. Si de lo que se trata es de proteger la fe pública y por ende la confianza de los asociados, resulta menos que lógica una conclusión de esa naturaleza, porque, precisamente el agente se está aprovechando del crédito que su calidad “pública” genera en la comunidad para introducir al tráfico jurídico un documento con tal apariencia y de esa manera obtener su propósito a sabiendas de que sólo es posible mediante la utilización de un documento con esas características.
De modo que si se regresa al concepto genérico de falsedad – hacer aparecer como real algo que no lo es – no queda descartada la hipótesis de la que se viene hablando, porque precisamente se está haciendo aparecer como público, un documento que en realidad no lo es.
De ahí que también resulte absurdo que el reproche sea menor para quien crea totalmente un documento público falso que para quien lo altera parcialmente.
Los anteriores argumentos sirven a la vez de precedente, para que la sala manifieste su disentimiento con los falladores de instancia al condenar a los procesados por el delito de falsedad en documento privado sobre la base, se repite, de que no pueden ser sujetos activos de esta conducta por no estar investidos de la calidad de funcionarios públicos.
“La resolución de acusación ha de construirse con base en las previsiones legales, es decir, como decisión interlocutoria que es deberá contener : una narración de los hechos que son objeto de averiguación, “con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar”; el señalamiento con el debido análisis de las pruebas allegadas a la investigación en legal forma o, la adecuación típica de la conducta, la cual se entenderá como provisional, “con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal”; y las razones por las cuales se comparte o no los alegatos de los sujetos procesales.
En lo que hace referencia a la calificación jurídica provisional de los hechos con la enunciación del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal, …, significa que la infracción penal imputada en el pliego acusatorio no es rígida, en el sentido de que el funcionario judicial que va a proferir el fallo quede atado a ella, sino que puede variarse en la sentencia el delito imputado siempre y cuando la modificación normativa -género- no contraríe el capítulo señalado en la resolución de acusación, por tal motivo, le es dable al juzgador hacer las variaciones correspondientes en cuanto a su especia se refiere, apoyándose en los medios de convicción.” (Sentencia de Casación, Octubre 5 de 1995; Magistrado Ponente, Dr. Edgar Saavedra Rojas).
PROCESO : 9478
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
MAGISTRADO PONENTE Dr.
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
Aprobado Acta No. 43 (29-04-97)
Santafé de Bogotá D.C., seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997).
VISTOS
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado GERARDO FIERRO PIÑERES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva, que confirmó la de primer grado emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito que lo condenó a la pena de sesenta (60) meses de prisión, multa e interdicción de derechos y funciones públicas, por los delitos de Falsedad en documento privado y Estafa en concurso y agravados. Los demás procesados, Gerardo Ospina Tovar, Alvaro Bravo Ramírez y Gerardo Lozada Flórez también fueron condenados así: el primero, por los mismos delitos a la pena de prisión de 62 meses, en calidad de autor; el segundo, a la pena de 15 meses, como cómplice de un concurso sucesivo y homogéneo de estafas agravadas y para el tercero la misma pena como autor de un concurso sucesivo y homogéneo de dos falsedades en documento privado.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
En el transcurso del año 1991 hasta el mes de febrero de 1992, los asesores de la Compañía de Seguros Bolívar con sede en la ciudad de Neiva, Gerardo Ospina Tovar y GERARDO FIERRO PIÑERES, en común acuerdo con particulares ajenos a la entidad, presentaron reclamaciones de indemnizaciones por daños corporales causados a personas en accidentes de tránsito, sin que en realidad hubiese ocurrido el siniestro por parte del tomador del seguro obligatorio de automóviles, pero cuyas pólizas se vieron afectadas, obteniendo por ello una suma de $19.652.400.oo pesos.
A efectos de presentar la documentación ante la Compañía Aseguradora para los fines anteriormente descritos, los asesores de la compañía procedieron a alterar el contenido de fotocopias de Registros Civiles de defunción, de nacimiento y matrimonio; crearon informes de croquis y accidentes tránsito provenientes del Instituto Nacional del Tránsito y Transporte de las oficinas de las ciudades de Neiva, Garzón y Pitalito y si era necesario, falsificaban también las historias clínicas o las certificaciones médicas. Además, conseguían facturas de pagos funerarios en empresas que no los habían prestado, falsificaban las firmas de algunos de los ficticios reclamantes elaboradas en el respectivo formulario y en algunos casos, en los cheques girados por las citada aseguradora a favor de éstos al final de la reclamación, para obtener su pago por parte del Banco girado.
La investigación fue iniciada por el entonces Juzgado Doce de Instrucción Criminal, despacho que vinculó mediante declaratoria de reo ausente a GERARDO FIERRO PIÑERES a quien le nombró el respectivo defensor de oficio. Más adelante, en proveído del 6 de abril de 1992 le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva.
Llegado el momento procesal oportuno, el Juzgado Doce de Instrucción Criminal declaró cerrada la investigación y calificó el mérito del sumario mediante proveído del 12 de junio de 1992, profiriendo Resolución Acusatoria en contra de GERARDO FIERRO PIÑERES, entre otros, por los delitos de Concierto Para Delinquir, Falsedad Material de particular en Documento Público en concurso con Estafa.
Avocado el conocimiento del asunto por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, se llevó a cabo la correspondiente diligencia de audiencia pública, al cabo de la cual se dictó el fallo de primer grado el 13 de octubre de 1993 con resultados ya reseñados.
El Tribunal Superior de Neiva, al conocer de la apelación interpuesta contra esa decisión, le impartió plena confirmación en sentencia de enero 31 de 1994, la cual es objeto de este recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA DE CASACION
Primer Cargo:
Acusa la sentencia de ser violatoria de las normas de derecho sustancial contenidas en los artículos 356, 221, 23 y 26 del Código Penal, proveniente de error en la apreciación de las pruebas.
Concreta el fundamento de la censura en que para determinar el acuerdo de voluntades, esencia de la autoría, era necesaria una prueba que identificara la participación de los presuntos coautores del hecho. El error del Tribunal, se concretó en la “indebida apreciación del testimonio de ALVARO BRAVO porque esta versión no está cobijada por la coacción sicológica y legal que intime al declarante a decir la verdad bajo la amenaza de castigo en caso de mentir, como es fácil establecerlo cuando se lee la primera indagatoria de dicho coprocesado…”
Considera el impugnante que como no se le tomó juramento sobre las afirmaciones hechas con respecto a Gerardo Ospina y GERARDO FIERRO, sino que solo se le preguntó si se ratificaba, ello no se constituye en declaración bajo juramento como lo exige el artículo 357 del C de P.P., situación que se repitió en la ampliación de indagatoria.
De igual forma, cuando el procesado Gerardo Ospina en su injurada hizo cargos contra su representado, en ningún momento se le tomó juramento y por ello no quedaron amparados por la legalidad que exige el artículo 29 de la Carta Política y el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, normas que resultaron violadas “al impartirse valor probatorio que ellas le niegan”.
Según él, “si el H. Tribunal hubiera acatado el mandato del Art. 246 del C.P.P., y le hubiera restado todo valor probatorio a las mencionadas dos versiones de los coprocesados, forzosamente habría concluido en la absolución de Fierro Piñeres porque no habría encontrado entonces la prueba para fundamentar la sentencia de condena ni, por ende, la certeza que para ese efecto exige el art.247 íbid”.
Luego, hace referencia a algunos testimonios que el Procurador 140 en lo Judicial menciona en su concepto y a los cuales se remitió el Tribunal al momento de dictar el fallo, bajo la referencia de “testimonios demostrativos de la plural participación de OSPINA y FIERRO” los cuales, a su modo de ver, ninguno hace concreta alusión a GERARDO FIERRO en cuanto a los datos necesarios para identificarlo.
En lo que denomina “COMPROBACION DEL CARGO” afirma que los dichos de Ospina Tovar y Alvaro Bravo, no son válidos y las declaraciones de los 4 testigos citados por el Procurador no contienen cargos y por lo tanto son inexistentes. Manifiesta el censor que no le ha quedado claro si los mismos fueron o no fundamento de la sentencia, por la imprecisión en la referencia al contenido probatorio de esos testigos.
Segundo Cargo (subsidiario).
En esta oportunidad acusa la sentencia de ser violatoria de la norma de derecho sustancial contenida en el artículo 26 del Código Penal, por indebida aplicación.
El motivo de inconformidad, lo hace consistir en que en la sentencia de primera instancia se hizo un doble incremento: la pena básica se fijó en 12 meses y un día teniendo en cuenta el delito más grave “(falsedad de documento privado- debió ser la estafa)” , quantum que se incrementó por la complicidad y por el numeral 9o del artículo 66; por razón del concurso de 19 falsedades se hizo un incremento de 24 meses de prisión, y hasta allí quedó la pena de 36 meses. Pero luego, por la estafa agravada incrementó hasta 60 meses, que fue la pena impuesta, acudiendo nuevamente al artículo 26, mediante una exposición matemática y jurídica confusa.
La indebida aplicación del artículo 26, trajo como consecuencia que se impusiera una pena exagerada por la naturaleza de los delitos, la personalidad del procesado y las circunstancias del hecho punible.
Para el casacionista, si se hubieran aplicado los criterios legales de los artículos 26 y 61 del Código Penal, la pena a imponer habría sido menor de 36 meses, lo que habría dejado la puerta abierta para que se le concediera el beneficio contenido en el artículo 68 del Código Penal.
ALEGATO DEL NO RECURRENTE
El representante de la parte civil se opone al recurso de casación formulado a nombre del procesado GERARDO FIERRO PIÑERES, pues considera, de un lado, que presenta fallas de orden técnico en la formulación de los cargos principal y subsidiario y, de otro, que los argumentos no se sustentan en la realidad probatoria.
Sobre este último punto y en lo relativo al cargo primero, manifiesta que no es cierto que se omitiera la fórmula del juramento y para ello basta mirar las diligencias de indagatoria rendidas por los procesados Gerardo Ospina y Alvaro Bravo. En la ampliación de indagatoria de Gerado Ospina no hubo juramento, porque sencillamente no se hicieron cargos.
Estimó más adelante, que la coautoría de FIERRO PIÑERES está demostrada también por la admisión de responsabilidad que hizo ante el Auditor de la Compañía defraudada, Jorge Cabeza; por la firma de un documento en que dicho procesado propuso formas de pago por los reclamos fraudulentos por él realizados y por el indicio de capacidad física y moral para delinquir, por haberse desempeñado como consejero profesional de Seguros Bolívar .
En cuanto al segundo cargo, indicó que era imposible su estudio por lo contradictorio del mismo, pero en caso de estudiarse considera suficiente la sustentación hecha por las instancias en materia de dosimetría.
CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL
Respecto del primer Cargo, advierte en principio la Delegada, que el recurrente no especifica la clase de error probatorio que ataca. Pero, como en esencia la censura se dirige a objetar las acusaciones contenidas en las injuradas de dos de los procesados, considera que conforme a lo estipulado en la norma del procedimiento penal, en este caso faltó volver a formular el interrogatorio sobre los hechos ya referidos por el declarante en la misma diligencia momentos antes de la toma del juramento, que sí lo hubo, pues aparecen en las dos versiones atacadas por el recurrente.
De ello se desprende que no estaría conforme con la “legalidad” y por lo tanto suena absurdo que por ello diga que han perdido “credibilidad”, cuando uno y otro concepto miran a puntos diferentes.
Agrega que el sistema probatorio es de libre persuasión judicial, sin tarifa legal probatoria, el cual lleva a admitir toda clase de pruebas que puedan suministrar al juez el conocimiento de los sucesos propios del proceso, de modo que pueda formar su propia certeza de manera libre. Así el artículo 248 de la misma normatividad, autoriza a recoger pruebas no previstas de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes.
El formalismo citado por el impugnante no es la única manera racional de obtener la prueba y no es mandato imperativo, so pena de invalidar una actuación. Hay muchas reglas en la actuación procesal que no son condicionantes y ello significaría una vuelta a la prueba tasada y predeterminada desde la norma legal.
Sobre el segundo cargo, estima que además de las deficiencias del planteamiento, es claro que la dosificación penal está mal hecha, ya que al cuantificarse 36 meses por la falsedad y 32 por la estafa, ya iría en 68 meses, a lo que se afirma debe agregarse un quantum por la heterogeneidad del concurso y sin decir cómo, se termina imponiendo sesenta (60) meses de prisión.
El quantum si bien esta´ dentro de la dosificación permitida por la ley, pues equivale a cinco (5) años, no llega al máximo de la punibilidad de la falsedad en documento privado, que se tomó como base de la cuantificación.
Pero, dicho error no puede ser corregido en cuanto se mantiene dentro de lo legal de la pena imponible que ya no es factible agravarla, en virtud de la prohibición de la reformatio in pejus.
Además de todo lo anterior y a manera de inquietud indica el Procurador Delegado que el enjuiciamiento se hizo por falsedad material de particular en documento público, art. 220 del Código Penal, con lo cual la pena sería más alta; no obstante, el juzgador de las sentencias consideró que la falsificación de los registros civiles de defunción era falsedad en documento privado, con el argumento de que los particulares no pueden crear documentos públicos.
Agrega que es absolutamente claro que un documento público legítimo, no puede ser creado por un particular, lo que demuestra que la naturaleza del documento depende de la función de quien lo crea, pero en este caso no se trata de un legítimo documento público, sino de una apariencia de él, lo cual sí puede ser obra de un fabricante privado, pues lo espurio sí puede ser formado sin ligamen alguno con la legitimidad de la fuente de creación documental, pues lo que se hace es un “falsum que apenas se parece al legítimo como término de referencia no como objeto real”.
Entonces, “el documento falso con la apariencia de público sí puede ser formado por un sujeto cualquiera, visto que el sistema de derecho no puede reglar la producción de documentos falsos sino penarla de acuerdo con su gravedad, y precisamente por fingir documentos aparentemente públicos”.
Según el Procurador, con la tesis de los falladores de instancia, queda sin aplicación el artículo 220 del Código Penal, en los eventos de formación integral del documento, con la consecuencia de que quien falsifica parcialmente un documento público legítimo preexistente, recibirá una pena mayor al que se atreve ir más allá a confeccionarlo “ex novo o integralmente”.
Esto de por sí mejoró la situación de los condenados.
Resalta como otro defecto incorregible, que se rompió la coherencia entre la acusación y la sentencia, pues se procesó por falsedad pública y se sentenció por falsedad privada.
Pese a ello, no es factible incrementar la punibilidad en virtud de lo normado en el artículo 29 de la Carta Política para corregir el error que favoreció al condenado; además el principio de no agravación del artículo 227 del C.P., impide que se pueda hacer cualquier enmienda en sede de casación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La demanda de casación que ahora ocupa la atención de la Sala, adolece de innumerables fallas de orden técnico que unidas a la falta de razón del libelista, conllevan inevitablemente a su desestimación.
Primer Cargo:
El reproche aducido por el libelista, lo hace consistir en la ausencia de un requisito formal consistente en que a los procesados Gerardo Ospina Tovar y Alvaro Bravo, no se les tomó juramento al momento en que efectuaron cargos contra su representado, con lo cual se incumplió el mandato contenido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal.
La situación puesta de presente ha debido ser planteada por el demandante al amparo de un error de derecho pero en su desarrollo mezcla el falso juicio de legalidad, y el falso juicio de convicción lo que torna el cargo en contradictorio
Ahora bien, el interrogatorio efectuado a OSPINA TOVAR en el específico punto impugnado se desenvolvió así:
“PREGUNTADO: Se ratifica usted, bajo la gravedad del juramento, teniendo en cuenta el contenido del Art. 172 del Código Penal, previo juramento prestado de los señalamientos y cargos que hace en esta indagatoria a Gerardo Fierro, Alvaro Bravo y al que únicamente nombra como Luis? CONTESTO: Sí juro y ratifico que lo que he dicho es cierto…” (F 17 c.o No 2).
En similar forma se procedió con el procesado Alvaro Bravo:
“Como quiera que en esta indagatoria quien la rinde señor ALVARO BRAVO RAMIREZ, en todo momento hace cargos a Gerardo Ospina Tovar y Gerardo Fierro Piñeres, de ser los autores de los hechos que se están investigando, se procede a recibirle juramento con las formalidades del Código de P. Penal y se le dio a conocer el contenido del Art. 172 del Código Penal, por el cual prometió decir verdad e interrogado así : Bajo la gravedad del juramento que ha prestado, dígale al juzgado si se ratifica de todas y cada una de las afirmaciones que ha hecho en esta diligencia, concretamente respecto de Gerardo Ospina y Gerardo Fierro? CONTESTO Sí juro y me ratifico en todos y cada uno de los puntos a que he hecho mención en esta diligencia…” (f 124 vto y 125 C.O. No 2).
Como se ve, la formalidad que reclama el impugnante no ha sido omitida y ello unido a la clara imputación que efectúan cada uno de los indagados, era suficiente para que las pruebas fuesen tenidas en cuenta y analizadas por los juzgadores de instancia.
Además en la ampliación de indagatoria el procesado Alvaro Bravo, no realizó ningún cargo contra FIERRO PIÑERES sino que a lo largo de ella se refirió a lo manifestado inicialmente en su indagatoria, reiterando que se ratificaba en lo dicho en aquella oportunidad y por lo tanto no había motivo para que se le tomara nuevamente el juramento. (fls 261 y ss c.o No 2).
El hecho de que no se cumpla estrictamente con las formalidades del juramento tal como lo preceptua el artículo 357 del estatuto procesal penal, no es motivo suficiente para que se tenga por invalida la diligencia; lo importante es que el indagado sea enterado del deber decir la verdad so pena de la responsabilidad penal en que pueda incurrir.
De otra parte pretende el censor, en el mismo cargo, restarle credibilidad a lo manifestado por los testigos que citara el Procurador 140 en lo judicial, al momento de emitir concepto ante el Tribunal Superior de Neiva, pues según él como no contienen cargos concretos contra FIERRO PIÑERES, son en consecuencia inexistentes.
Tal postura no solo le resta claridad a la demanda, sino que evidencia que el error inicialmente planteado queda sin demostración alguna, puesto que se desvía a desarrollar un error de derecho por falso juicio de convicción que resulta inaceptable plantear ante la ausencia de tarifa legal para la prueba en comento en nuestro sistema probatorio, el cual se rige únicamente por la sana critica o persuasión racional.
Y aunque tampoco haría parte del ataque inicialmente propuesto, el hecho de que el libelista afirme que no le ha quedado claro el fundamento de la sentencia por la imprecisión en la referencia de esos testigos, de la lectura del fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, que con la del Tribunal conforma unidad jurídica completa, surge evidente que allí hace todo un análisis del material probatorio y que todos los testimonios mencionados por el casacionista son apenas algunos de los elementos de juicio que tuvo el fallador de primer grado para edificar el fallo de condena, pero sobre los cuales específicamente concreta el cargo por falsificación en documento privado, y por eso concluye que :
“En resumen, conforme al análisis probatorio precedente se concluye la plena demostración de falsedades documentales en 11 de las reclamaciones fictas presentadas ante Seguros Bolívar S.A., de las cuales, en 8 intervinieron conjuntamente Gerardo Fierro y Gerardo Ospina falsificando un total de 19 documentos privados, y las tres restantes fueron tramitadas básicamente por Gerardo Ospina, en las cuales se falsificaron cinco documentos privados, delitos estos contemplados en el art. 221 del C Penal”. (Fol 214 c.o No 4).
Esta referencia probatoria es la que mantiene incólume el fallo atacado, por cuanto el censor, acudiendo a argumentos bastante confusos, sólo se ocupó de las declaraciones de María del Rosario Perdomo, Ismael Sánchez Cuellar, Tobías Barrero, Euclides Quinayas y Dolores Calderón, a fin de restarles valor probatorio, cuando numerosa es la prueba recaudada de la cual ni siquiera se ocupó.
Así las cosas, mirado en conjunto el reproche, resulta imposible determinar cuál era el últimas el propósito del censor, ya que en un principio no se encontraba de acuerdo con la autoría que le fue atribuída a su prohijado y que equivocadamente pretendió derrumbar planteando un supuesto error en la apreciación probatoria sobre los dichos de los procesados Gerardo Ospina y Alvaro Bravo, pero ni técnica ni jurídicamente atinó en su demostración. Y más adelante, mediante apreciaciones subjetivas, se ocupó de restarle valor probatorio a algunos de los testimonios obrantes en el proceso para concluir que tanto unos como otros eran inexistentes.
Con una postura como la señalada le agrega un yerro más a su libelo: desconocer el principio de no contradicción al formular en un mismo cargo un sentido de la violación y terminar desarrollándolo en otro, lo cual hace más evidente la ausencia de razonamientos claros y precisos que demostraran la real existencia del yerro inicialmente enunciado.
El cargo por lo tanto debe rechazarse.
Segundo Cargo:
Estima el libelista que se ha dado aplicación al artículo 26 del Código Penal en forma indebida, por cuanto se hizo un doble incremento al tasar la pena y ello generó que su representado no se hiciera acreedor al beneficio de la condena de ejecución condicional.
Veamos lo que ocurrió:
Estimó inicialmente el Juzgado, que se presentaba un concurso homogéneo y sucesivo de falsedad en documento privado y estafa.
Fue así como para determinar la pena imponible respecto de las 19 falsedades en documento privado, cuya pena va de uno (1) a seis (6) años, el fallador de primer grado tuvo en cuenta dos circunstancias de atenuación y por ello partió de doce (12) meses, a lo cual le incrementó veinticuatro (24) meses por dos (2) circunstancias de agravación y el número de delitos cometidos, para un total de treinta y seis (36) meses.
En cuanto a la Estafa, impuso una pena de treinta y dos (32) meses, teniendo en cuenta que, como en el anterior, concurrían las mismas circunstancias de atenuación y agravación y el incremento en razón a la cuantía y dio aplicación al artículo 26 del Código Penal, por el concurso homogéneo.
Frente a ello dedujo que se presentaba a un concurso heterogéneo de delitos y nuevamente acudió a la fórmula aplicable para el concurso respecto de las 19 falsedades y las 11 estafas; partió entonces de la pena más grave, o sea la Estafa, y como el artículo 26 autoriza que se incremente hasta en otro tanto, impuso un total de sesenta (60) meses.
Encuentra la Sala que la tasación así efectuada resultaría, en un momento dado, desajustada a las pautas legales, en la medida que se está aplicando doblemente la norma del concurso.
Lo viable era que el juzgador de esa instancia, conforme a los parámetros del artículo 26 del Código Penal en concordancia con el 61 ibídem, partiera del delito más grave, esto es la Estafa, pero no del mínimo, por cuanto concurren en la conducta del procesado circunstancias de agravación y, luego sí, hacer el incremento hasta en otro tanto tal como lo autoriza la norma que trata del concurso de hechos punibles. Sin embargo el Tribunal Superior corrigió el fundamento de la dosificación punitiva así:
“Para los concursos heterogéneos y sucesivos de estafas agravadas y falsedades en documento privado, como ambos delitos tienen igual pena mínima, aunque diferente castigo máximo, se toma como más grave el de mayor pena corporal máxima, tanto más cuanto que tiene como sanción adicional la pecuniaria. Las cadenas de estafas agravadas amerita cuarenta meses de prisión para el caso de FIERRO PIÑERES, y cuarenta y uno para el de OSPINA TOVAR, siendo dable adicionar veinte y veintiún meses, respectivamente, por las cadenas de actos falsarios”.
El Juez goza, en materia de dosificación punitiva, de ciertos criterios que le permiten moverse entre los mínimos y máximos y en tanto no desborde esos límites no existe infracción al régimen de la sanción y por ende motivo alguno para efectuar una nueva tasación de la pena, porque como bien lo dijo el Ministerio Público, el total de la pena impuesta a FIERRO PIÑERES, (cinco (5) años de prisión), no sobrepasa ni siquiera el máximo de punibilidad para el delito de falsedad en documento privado, conducta que por la sanción contenida en el tipo, resulta menos grave que la estafa. Sin embargo, como se acaba de resaltar, el ad quem corrigió los fundamentos del fallo, y si bien arribó a la misma pena, lo hizo ceñido a la ley sustancial por lo que el cargo fracasa.
De otra parte, independientemente de la suerte del recurso de casación, en cuanto a las inquietudes expuestas por el señor Procurador Delegado la Sala comparte su criterio de que efectivamente un particular pueda cometer falsedad en documento público, ya que además así lo tiene previsto la ley.
Los Juzgadores de instancia dieron por descartado que en el presente asunto se tipificara el delito de falsedad material de particular en documento público sobre estos razonamientos:
“…un particular no puede válidamente ser sujeto activo (sic) punible de falsedad en documento público, toda vez que de acuerdo a lo previsto en el art. 251 inc. 3o del C de P. Civil, documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención…” (f 199 c.o No 4).
Para aclarar el punto, ante todo es indispensable tener en cuenta algunos conceptos básicos que han sido ampliamente ilustrados por la doctrina y que para el caso específico, es necesario traer a colación.
De un lado, la falsedad como tal, en cualquiera de sus modalidades, es genéricamente aquella conducta mediante la cual el agente pretende hacer aparecer como verdadero aquello que en realidad no lo es.
En tratándose de falsedad material, particularmente, esta consiste en la creación total de un documento falso, o en la imitación de uno que ya existe, o simplemente en la alteración del contenido de un documento auténtico. Esa formación total o parcial, puede recaer tanto en documento público como en privado.
Sobre este aspecto, se ha dicho que la falsedad total o propia, es aquella en la cual el sujeto activo crea en su integridad el documento, tanto el contenido como su procedencia, también llamada por algunos GENUINIDAD (TENOR), de modo que lo suscribe quien en realidad no lo elaboró o se le hace aparecer como si proviniese de allí.
La segunda forma de falsedad material es la llamada parcial o impropia, que consiste en la creación de alteraciones en un texto ya confeccionado, de tal manera que se le agregan o suprimen algunos aspectos de su contenido.
En el caso concreto de la conducta que describe el artículo 220 del Código Penal, que sanciona al particular que falsifique materialmente documento público, resulta plenamente viable que en el caso de confección total del mismo quien así actúa se haga acreedor a la sanción prevista en la mencionada norma.
La Sala no comparte la tesis de que un particular, por no tener función certificadora o documentadora, no incurra en esta conducta cuando crea totalmente un documento público y sí cuando lo altera parcialmente. Si de lo que se trata es de proteger la fe pública y por ende la confianza de los asociados, resulta menos que lógica una conclusión de esa naturaleza, porque, precisamente el agente se está aprovechando del crédito que su calidad “pública” genera en la comunidad para introducir al tráfico jurídico un documento con tal apariencia y de esa manera obtener su propósito a sabiendas de que sólo es posible mediante la utilización de un documento con esas características.
De modo que si se regresa al concepto genérico de falsedad – hacer aparecer como real algo que no lo es – no queda descartada la hipótesis de la que se viene hablando, porque precisamente se está haciendo aparecer como público, un documento que en realidad no lo es.
De ahí que también resulte absurdo que el reproche sea menor para quien crea totalmente un documento público falso que para quien lo altera parcialmente.
Los anteriores argumentos sirven a la vez de precedente, para que la sala manifieste su disentimiento con los falladores de instancia al condenar a los procesados por el delito de falsedad en documento privado sobre la base, se repite, de que no pueden ser sujetos activos de esta conducta por no estar investidos de la calidad de funcionarios públicos.
Si se analiza de una manera global el material probatorio obrante en autos y sin hacer referencia a algún procesado en particular, allí aparece claro que se alteraron copias de registros de defunción que además luego eran autenticados; se elaboraron integralmente registros de matrimonio y bautismo, así como informes de accidentes de tránsito, documentos que fueron puestos en circulación por los sentenciados y con ello engañaron a la compañía para obtener el beneficio ya conocido. Ante estas circunstancias, indudablemente se encuentra tipificada la conducta descrita en el artículo 220 del Código Penal.
Pero como también lo advirtió la Delegada, cualquier consideración o corrección que se pretenda hacer en esta sede resulta a todas luces inadmisible porque ello empeoraría la situación de los sentenciados, lo cual estaría en contravía del principio de la reformatio in pejus.
Lo que si no comparte la sala, es la afirmación de que se produjo una inconsonancia entre la resolución acusatoria y la sentencia por cuanto en la primera se acusó por el delito de falsedad de particular en documento público, y en la segunda se condenó por falsedad en documento privado.
Esta Corporación ha sentado su postura sobre el particular y ha dicho:
“La resolución de acusación ha de construirse con base en las previsiones legales, es decir, como decisión interlocutoria que es deberá contener : una narración de los hechos que son objeto de averiguación, “con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar”; el señalamiento con el debido análisis de las pruebas allegadas a la investigación en legal forma o, la adecuación típica de la conducta, la cual se entenderá como provisional, “con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal”; y las razones por las cuales se comparte o no los alegatos de los sujetos procesales.
En lo que hace referencia a la calificación jurídica provisional de los hechos con la enunciación del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal, …, significa que la infracción penal imputada en el pliego acusatorio no es rígida, en el sentido de que el funcionario judicial que va a proferir el fallo quede atado a ella, sino que puede variarse en la sentencia el delito imputado siempre y cuando la modificación normativa -género- no contraríe el capítulo señalado en la resolución de acusación, por tal motivo, le es dable al juzgador hacer las variaciones correspondientes en cuanto a su especia se refiere, apoyándose en los medios de convicción.” (Sentencia de Casación, Octubre 5 de 1995; Magistrado Ponente, Dr. Edgar Saavedra Rojas).
En este caso, que dicho sea de paso resulta verdaderamente beneficioso al acusado, estimó el sentenciador que su comportamiento no se adecuaba al tipificado en el artículo 220, sino al 221 del Código Penal, al considerar que la conducta realizada por los procesados consistió en alterar una serie de documentos que consideró privados, a efectos de obtener el pago de las reclamaciones de indemnizaciones por daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito. Siendo entonces que la norma por la que se condenó, se encuentra en el mismo capítulo de la conducta por la que se acusó, no se presenta la incongruencia predicada por el Señor Procurador Delegado.
Sea lo anterior suficiente para que la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVA
NO CASAR la sentencia impugnada, ya señalada en su fecha, origen y naturaleza.
Cúmplase.
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
Patricia Salazar Cuéllar
Secretaria.-