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CONCURSO/ COMPETENCIA/ CONTRAVENCION
1.-El artículo 32 del Código Penal de 1936 consagraba el delito continuado diciendo que, “Se considera como un solo hecho la infracción repetida de una disposición de la ley penal, cuando revele ser ejecución de un mismo designio.”, pero el estatuto penal actualmente vigente no contempla esa figura, de modo que la situación debe resolverse a la luz del artículo 26 ibídem, que regula el concurso de hechos punibles, una de cuyas modalidades consiste en infringir con varias acciones u omisiones varias veces la misma disposición.
Es evidente que la cifra a tener en cuenta para efectos de la competencia es la cantidad de dinero recibida en cada operación y no la suma total.
Proceso No. 8806
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. RICARDO CALVETE RANGEL
Aprobado Acta No. 133
Santa Fe de Bogotá D.C., septiembre trece de mil novecientos noventa y cinco.
V I S T O S
Procede la Sala a resolver sobre la demanda de casación presentada por el Procurador Sesenta y Cuatro en lo judicial, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Quince Penal del Circuito de la misma ciudad en la que se condenó a CARLOS HERNANDO ORTIZ LEYVA a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de tres mil pesos ($3.000), así como a las accesorias de ley al haberlo encontrado penalmente responsable de los delitos de Falsedad de Particular en Documento Privado y Estafa.
I. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL.
El día 7 de noviembre de 1991, el señor JORGE ALVAREZ ORREGO, jefe de seguridad de la firma productora de papeles PROPAL S.A., denunció que el 6 de octubre anterior el departamento de contabilidad le solicitó investigar una posible falsificación de firmas en comprobantes de caja, y constató que se había suplantado la firma del ingeniero ALVARO BONILLA en once comprobantes cobrados por CARLOS HERNANDO ORTIZ LEYVA aduciendo traducciones técnicas del idioma inglés.
Conocidos estos hechos los miembros de seguridad de la empresa se dieron a la tarea de aprehender al defraudador, para lo cual contaron con la colaboración de las autoridades, montando el operativo correspondiente que concluyó el 12 de noviembre con la captura del mencionado ORTIZ LEYVA en momentos en que se disponía a cobrar uno de los tantos comprobantes de pago que contenía un concepto no causado y una firma falsa. El capturado no era empleado de PROPAL, pero ocasionalmente hacía trabajos de traducción para esa sociedad.
La investigación la inició el Juzgado Diecisiete de Instrucción Criminal, despacho que vinculó mediante indagatoria a Carlos Hernando Ortiz Leyva y le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de caución.
Cerrada la instrucción se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por las falsedades en documento privado en concurso con las estafas, la última de las cuales en la modalidad de tentativa.
Al Juzgado Quince Penal del Circuito le correspondió el trámite de la causa, y después de realizar la diligencia de audiencia pública dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a CARLOS HERNANDO ORTIZ LEYVA a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de tres mil pesos ($3.000), como autor responsable de los punibles de falsedad de Particular en documento privado y estafa agravada por la cuantía. Apelada esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior.
II. DEMANDA.
El Procurador Sesenta y Cuatro en lo judicial, al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, estima que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por falta de competencia, pues lo relacionado con la Estafa constituye un concurso homogéneo y sucesivo de contravenciones de conocimiento de los Inspectores Penales de Policía del municipio de Yumbo, por estar en esa jurisdicción la persona jurídica ofendida.
Dice el libelista que con base en los antecedentes y estudios de la comisión redactora del Código Penal, es indudable que el legislador eliminó de manera expresa la figura del delito continuado, como un solo hecho punible, constituido con base en una ficción legal, que no es propia del derecho penal. Argumento que sería suficiente para rechazar de plano la insinuación de la presencia en el Código de las penas de la figura jurídica del delito continuado.
Algunos tratadistas han venido insistiendo en la vigencia de esta figura jurídica, para sostener que ella está implícita en las normas penales, concepto que no tiene ningún fundamento puesto que fue voluntad expresa del legislador eliminarla, por tener respaldo en una ficción legal que es ajena al derecho penal. Además se violaría el principio de tipicidad, en cuanto a que “la ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca”.
Considera que solo resulta admisible la existencia de un solo hecho punible en el evento en que “por las circunstancias que concurren al acontecimiento, y las personales del autor, determinan que el acto se lleve a cabo fraccionado, pero desde un principio revela el dolo del autor de lograr la totalidad de lo propuesto, que en otras condiciones o circunstancias también lo puede conseguir de una vez, siempre a través de acciones repetidas, como sería el caso del individuo que se propone sustraer de un almacén diez máquinas de escribir, que por su volumen y peso, solo puede hacerlo, una por una, y en éste último caso nadie podría sostener que el delincuente incurrió en diez delitos de hurto. Así entonces entendidas las cosas, no se trataría del delito continuado, sino de una sola acción fraccionada en etapas, propuesta y definida desde un principio por su autor, para ubicar este hecho punible en el artículo 26, así si ciertamente como unidad de acción. Pero para llegar a esta conclusión es necesario comprobar mediante elementos externos u objetivos, que el autor de la acción tenía toda la programación definida, y porque, además, estaba a su alcance físicamente culminar con esa programación. Si éste elemento de la proyección de la acción del autor del delito no se comprueba, la acción única debe ser excluida y deberán considerarse tantos delitos o hechos punibles, como acciones realizadas”.
No es posible equiparar la conducta del falsario estafador que elabora previamente diez cheques de cien mil pesos cada uno, para obtener un millón de pesos en una agencia de cambios, por intermedio de terceras personas, a que el falsario elabore un cheque por la suma de cien mil pesos, y espere a tener éxito en su acto fraudulento, para posteriormente elaborar un segundo documento, porque en el primer ejemplo hay una resolución de ejecutar una falsedad y estafa por cuantía de un millón de pesos, y de ahí que el dolo surge en toda su extensión desde un principio. En el segundo caso el dolo se individualiza con cada uno de los documentos elaborados. En el primer caso no se podría hablar ni de delito continuado ni de un concurso de estafas o falsedades, sino simplemente del delito de falsedad documental en concurso con estafa.
Así, si se sostiene que hay delito continuado por la unidad de acción con el convencimiento expreso de proyectar la conducta hasta determinado límite, se estaría en contradicción frente a las conclusiones de la teoría, pues para la primera se habla de una pluralidad de acciones, mientras para la segunda se significa una sola acción, que ha sido fraccionada o dividida en etapas. Hablar de delito continuado es sostener conforme a su definición que se perfecciona en cada acto el delito, pues en el siguiente, al repetir la misma acción, se estructura el hecho punible. “Es decir, no es lo mismo hablar de delito continuado, en donde ciertamente si concurren varias acciones, todas ellas homogéneas, acompañadas en su momento del dolo específico, porque el actor ejecuta cada una, en la medida que se presentan las oportunidades y conforme a las circunstancias concurrentes, pues desde la iniciación de la ejecución de los delitos no presentan, ni tienen dimensión, ni menos tiempo que imposibilite integrarlos en una sola resolución comprensiva de un solo dolo, que es quizá lo que se pretende predicar en la teoría de la unidad de acción, porque si esta se da, porque el dolo es único, ante el propósito delimitado y preciso de aquello que quiere el autor, no se debe hablar de continuidad, sino de una acción fraccionada, o dividida en etapas…”.
Así, solo se podrá hablar de unidad de acción cuando el propósito del actor transcienda en busca de un resultado mayor al acto inicial, pero proyectado sobre unos límites precisos y determinados, única forma de hablar de un solo dolo en toda la actuación ilícita. Pero si en la repetición de los hechos punibles, el autor deja su intención a eventualidades o idoneidad de cada uno, nunca podrá hablarse de la unidad de acción, ni mucho menos de un solo dolo para todo el comportamiento delictuoso, pues a medida que la acción le reporta éxito, nace en el sujeto la intención de repetir el hecho, constituyendo un concurso homogéneo y sucesivo de delitos.
En este caso el sindicado tenía que elaborar unos comprobantes de caja que representaban un trabajo realizado por traducción del inglés al español. El reconocimiento de estos comprobantes le permitía a Ortiz Leyva repetir los mismos actos de falsedad y estafa, y cada vez que elaboraba estos documentos y recibía un pago se perfeccionaba un delito de falsedad en documento privado y el hecho punible de estafa.
Así en cada uno de los documentos y su uso se agotaban los hechos punibles de falsedad documental y estafa, pues no se ve que Ortiz pretendiera al comenzar la ejecución de los hechos punibles falsificar un número determinado de facturas y mucho menos apoderarse de la suma total estafada. Su intención se agotaba en cada confección de los documentos falsos y su reporte dinerario fraudulento, que en cuanto a la estafa no sobrepasaba en cada hecho punible de treinta y siete mil pesos ($37.000), lo que constituye el concurso homogéneo y sucesivo de contravenciones, de competencia de los inspectores penales de policía.
La ley 23 de 1991 le asignó a los inspectores penales de policía competencia para conocer de la contravención especial de Estafa, en cuantía que no exceda de diez (10) salarios mínimos. Para 1991 el salario mínimo estaba en $51.720 lo que da un total de $517.200, y como los hechos punibles se ejecutaron en el mismo año, en una cuantía que no sobrepasa la cantidad de $37.000, significa que la competencia corresponde a los señores inspectores penales de policía de Yumbo (Valle).
En consecuencia solicita que se case parcialmente el fallo impugnado, para que se decrete la nulidad parcial del proceso con relación a la estafa, a partir del auto de cierre de la investigación, por incompetencia del funcionario judicial, debiendo reducirse la pena a 18 meses de prisión por el concurso material, homogéneo y sucesivo de falsedades en documento privado, con exclusión de la multa y el pago de los perjuicios originados en el ilícito contra el patrimonio económico, por ser ajenas a la falsedad documental.
III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO.
El Procurador Primero Delegado en lo Penal sugiere a la Sala Casar parcialmente la sentencia impugnada, declarando la nulidad parcial de la actuación a partir el auto cabeza de proceso, de conformidad con los argumentos que a continuación se relacionan:
En Colombia en vigencia del Código Penal de 1936 la doctrina y la jurisprudencia interpretaron las normas reguladoras del concurso de delitos y del delito continuado con el criterio de “unidad de hecho”. Criterio legal que una vez entrara en vigencia el actual estatuto penal, fue reemplazado por el de “unidad de acción”.
Pero la unidad de acción para ser considerada como “un objeto único de valoración jurídico penal” no puede mirarse en forma abstracta sino frente a supuestos concretos, en una univocidad no solo de finalidad de la intención del sujeto sino de una unitaria materialidad de la conducta. “Además según la doctrina vigente, para que la unidad de fin en todos los actos voluntarios conduzca a una sola acción, es necesario que haya lo que se ha denominado “unidad de sentido para la prohibición”, es decir, que el tipo penal pueda abarcar los efectos de la acción, asi reconociendo su contenido óntico respecto de la finalidad, viene a ser restringido por el “factor normativo”, para lo cual es necesario la valoración jurídica del resultado, teniendo en cuenta “las circunstancias temporo espaciales” en que se desarrolla la multiplicidad de actividades y la unidad de plan.”
Se entiende que hay unidad de acción cuando “los dos elementos del delito -la materialidad de lo actuado y la voluntad final del autor- muestran esa coherencia propia de lo unitario no divisible”. Pero no cuando existe unidad de finalidad en el autor, pero diversidad de acciones y objetos materiales de ella. Cada vez que el autor debe enfrentar un nuevo objeto material de la acción, deberá iniciar una diversa acción y habrá de forjar una autónoma resolución criminal. No así en estos casos de fraccionamiento de la misma conducta típica: el hurto de los muebles de una casa, que son llevados por el ladrón en diversos viajes de un automotor, porque no caben todos los bienes substraídos, de una sola vez en el vehículo utilizado.
A lo anterior agréguese que el delito continuado, que era una ficción jurídica, surgió para beneficiar al autor de varios hurtos, toda vez que la punibilidad en los casos de reincidencia era de pena de muerte, por lo cual se acudió al argumento de que no eran varios hurtos, sino uno solo aunque continuado.
En el caso en estudio no se dió una unidad de acción, sino un concurso material homogéneo y sucesivo de más de treinta falsedades en documento privado en concurso heterogéneo con estafas sucesivas y homogéneas, toda vez que el procesado CARLOS HERNANDO ORTIZ LEYVA en diversos días de 1991 consumó la pluralidad de hechos punibles, a excepción de un último hecho contra el patrimonio económico de la empresa Propal S.A., que solo llegó hasta la tentativa al ser capturado cuando se disponía a efectuar el cobro correspondiente.
Con cada uno de los documentos falsificados y su uso el acusado agotaba los delitos de falsedad en documento privado y estafa, al obtener un beneficio económico que no superaba en cada hecho punible la suma de $37.000, situación que confesó el mismo implicado en su injurada, pues necesitaba cubrir necesidades y pagar deudas que había contraído.
En este evento las conductas atribuidas al acusado no solo integraron concursos de falsedad en documento privado y estafa por separado, sino concurso heterogéneo entre estos dos tipos de delitos, con la advertencia de que los hechos punibles de estafa, teniendo en cuenta la cuantía corresponden a contravenciones en concurso, siendo de competencia de las autoridades de policía de conformidad con el artículo 14 de la ley 23 de 1991, disposición que entró en vigencia el 21 de marzo del año en el cual ocurrieron los hechos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Decreto 800 de 1991, la unidad procesal se rompe cuando la contravención se realiza en concurso con un delito, de modo que dado que la estafa no superaba los diez salarios mínimos, su conocimiento es de las autoridades de policía.
Así las cosas se debe casar parcialmente la sentencia, declarando la nulidad a partir del auto cabeza de proceso y no desde el cierre de la investigación, como lo pide el demandante.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
El Procurador Sesenta y Cuatro en lo judicial estima que se debe decretar la nulidad parcial del proceso, toda vez que la justicia penal no es la competente para conocer del ilícito de Estafa, por encontrarnos ante un concurso de contravenciones en razón de la cuantía. Parte de la afirmación de que el delito continuado desapareció y que no tiene ningún fundamento sostener que esa figura está ímplicita en las normas penales, puesto que fue voluntad expresa del legislador eliminarla y además se estaría violando el principio de tipicidad.
El artículo 32 del Código Penal de 1936 consagraba el delito continuado diciendo que, “Se considera como un solo hecho la infracción repetida de una disposición de la ley penal, cuando revele ser ejecución de un mismo designio”, pero como bien lo dice el libelista, el estatuto penal actualmente vigente no contempla esa figura, de modo que la situación debe resolverse a la luz del artículo 26 ibidem, que regula el concurso de hechos punibles, una de cuyas modalidades consiste en infringir con varias acciones u omisiones varias veces la misma disposición.
En estas condiciones normativas, para responder al tema propuesto es preciso tener plena claridad sobre lo ocurrido, pues lo fundamental es establecer si se trató de una acción delictiva desarrollada con varios actos, caso en el cual se tipificaría un solo hecho punible, o de varias acciones constitutivas cada una de un delito o de una contravención.
Según el informe del perito contable, la firma PROPAL S.A. le canceló a CARLOS HERNANDO ORTIZ LEYVA una suma total de cuatro millones cuatrocientos veintitres mil trescientos doce pesos ($4.423.312.), cobrados con más de cien comprobantes de caja chica, sobre los cuales no se practicó dictamen pericial para determinar si fueron falsificados, razón por la cual la sentencia se limitó a dieciocho (18) comprobantes cuya alteración reconoció el acusado, por un valor total de novecientos tres mil treinta pesos ($903.030.), de los cuales el de mayor valor asciende a la suma de noventa mil doscientos diez pesos ($90.210.).
Los comprobantes fueron presentados y pagados por Caja Chica en las siguientes fechas del año 1991: 27 y 30 de septiembre; 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23 y 24 de octubre; y 12 de noviembre, fecha en la cual fue capturado cuando tramitaba el pago.
Lo que revela el proceso y se infiere de lo expuesto por el acriminado en su indagatoria, es que cada una de las defraudaciones se ejecutó con total independencia de las otras, de modo que el acusado falsificaba el comprobante de caja y lo presentaba para su cobro, y como no era descubierto en su maniobra, posteriormente realizaba otra vez la misma operación.
No obtante que existen unos elementos comunes, como lo son el sujeto pasivo, el interés jurídico lesionado y el mismo modo de ejecución, no por ello puede concluirse que lo realizado constituye una sola acción, pues se trató de conductas realizadas en diferentes oportunidades, cada una con su propia finalidad, las cuales se adecuan de manera independiente a la descripción del tipo de estafa.
Esta situación es muy diferente a cuando el autor realiza varios actos pero todos comprendidos dentro de una misma acción, como cuando se comete un hurto sobre todos los bienes muebles de una casa y por la cantidad se hace necesario la ejecución de varios viajes.
En el caso en estudio no se dio la unidad de acción, sino un concurso homogéneo y sucesivo de falsedades en documento privado y estafas, de modo que cada vez que presentaba el comprobante falso y recibía el pago perfeccionaba los dos ilícitos.
Siendo esto asi, es evidente que la cifra a tener en cuenta para efectos de la competencia es la cantidad de dinero recibida en cada operación y no la suma total, de modo que la estafa de mayor valor fue la cometida el 30 de septiembre de 1991, por noventa mil doscientos diez pesos ($90.210.), y todas las demás por cantidades menores.
En consecuencia, como de conformidad con el artículo 1o. numeral 14 de la ley 23 de 1991, vigente para el momento en que se inició la instrucción, la estafa en cuantía no superior a diez (10) salarios mínimos es de competencia de los inspectores penales de policía, ($517.200 para el año 1991), Ley que a su vez derogó el procedimiento previsto para las contravenciones especiales en el Decreto 522 de 1971, según el cual el juez conocía de ellas cuando estaban en conexidad con un delito, es claro que ha debido romperse la unidad procesal como lo ordena el Decreto 800 de 1.991, y remitir estos hechos al funcionario competente, pues al no hacerlo se incurrió en nulidad al tenor de lo previsto en el numeral 1o. del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala en decisiones de septiembre 9 de 1.993, con ponencia de los doctores Edgar Saavedra Rojas y Juan Manuel Torres; noviembre 16 de 1.994, Magistrado Ponente quien aquí cumple igual cometido; y marzo 2 de 1.995, M.P.. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda. Posteriormente, en junio 14 de 1.995, M.P. Ricardo Calvete Rangel, con dos salvamentos de voto que en este caso se repiten y cuyos argumentos no aceptó la mayoría por las razones anotadas en el párrafo anterior.
Naturalmente, al prosperar el cargo formulado por el demandante se invalidará parcialmente el proceso y se compulsarán copias con destino a las autoridades de policía de Yumbo (Valle), para lo de su cargo con relación a la contravención especial de estafa, y además se hará una nueva dosificación de la pena, ya que al procesado se le condenó a treinta y dos (32) meses de prisión como resultado de la siguiente tasación: se partió del mínimo del delito de estafa por ser el más grave, esto es, un año de prisión, al cual se le sumaron cuatro (4) meses por la agravante de la cuantía -art 372 num 1-, mas seis (6) meses por razón de la falsedad y 10 meses por razón del concurso homogéneo y heterogéneo. Además se le impuso multa por valor de tres mil pesos ($3.000.).
Quedando por fijar únicamente la pena para el delito de falsedad en documento privado en concurso homogéneo sucesivo, se partirá del mínimo de un año y se incrementará por el concurso en seis (6) meses, para un total de dieciocho (18) meses de prisión, tiempo al cual se reducirá la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. No hay lugar a la aplicación de multa, ya que la falsedad no contempla esta sanción, y la que había sido impuesta era la prevista para el delito de estafa.
En lo que no tiene razón el impugnante es en solicitar que se excluya el pago de perjuicios por ser ajenos a la falsedad documental, pues realmente esa afirmación no es cierta, ya que ese fue el delito medio que llevó a la obtención del provecho. Obviamente esta condena no podría ser repetida por la autoridad policiva.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
Primero: CASAR parcialmente la sentencia impugnada.
Segundo: Declarar la nulidad parcial del proceso en relación con todo lo actuado respecto a la estafa, y disponer que para su conocimiento se compulsen copias con destino a las autoridades de policía de Yumbo (Valle), lugar de la comisión de los hechos.
Tercero: Imponer al procesado la pena principal de dieciocho (18) meses de prisión por los delitos de Falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. No hay lugar a imposición de multa.
Cuarto. En todo lo demás, esto es, la condena al pago de perjuicios y el otorgamiento de la condena de ejecución condicional, se mantiene la sentencia recurrida.
Cópiese, notifíquese, y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA, FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL, RICARDO CALVETE RANGEL,CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Con salvamento de voto,DIDIMO PAEZ VELANDIA, EDGAR SAAVEDRA ROJAS,JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA,JORGE ENRIQUE VALENCIA M.Con salvamento de voto.
Carlos Alberto Gordillo L.,SECRETARIO