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PROCESO No. 7379
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr: RICARDO CALVETE RANGEL
Aprobado Acta No. 24
Santa fé de Bogotá D.C., febrero veintidos de mil novecientos noventa y cinco.
VISTOS:
Procede la Sala a resolver la situación jurídica del doctor SALOMON NADER NADER, miembro del Senado de la República, y a tomar la determinación que resulte procedente de acuerdo con los elementos de juicio allegados.
HECHOS:
El 20 de septiembre de 1989, el Gobernador del Departamento de Córdoba, JOSE GABRIEL AMIN MANZUR, celebró un contrato con la sociedad comercial INVERSIONES CORDOBA LTDA., representada legalmente por ANIBAL HANNA ARABIA, según el cual el Departamento autorizaba al contratista a construir en terrenos propios, montar y poner en funcionamiento una empresa industrial con destino a la producción, introducción y venta de licores y vinos espumosos; asi como a la producción, distribución y venta de alcohol, sus productos y subproductos, y a revertir tal empresa o fábrica al Departamento de Córdoba al término del contrato sin costo alguno para éste, o sea en forma gratuita. La duración del contrato fue estipulada en 20 años.
Considerando que esa operación comercial era altamente lesiva para los intereses del Departamento, y con motivo del debate electoral previo a las elecciones de octubre de 1991, el doctor SALOMON NADER NADER se dedicó a criticarlo mediante cuñas radiales trasmitidas por la emisora de su propiedad RADIO PANZENU, y en un discurso pronunciado el 19 de octubre en la plaza pública de la ciudad de SAHAGUN, el cual fue difundido por el mismo medio.
El señor RAUL HADDAD LOUIS estimó que el comportamiento del doctor NADER NADER era constitutivo de los delitos de injuria y calumnia, razón por la cual, actuando como representante legal de la sociedad INVERSIONES CORDOBA LTDA., formuló la correspondiente querella.
PRUEBAS RECAUDADAS
a.- Constancia de que el doctor Salomón Nader se posesionó como Senador de la República para el período constitucional 1.994-1.998.
b.- Declaraciones bajo juramento de PEDRO CHISAYS CHADID, JORGE GANEM GOMEZ, ALFONSO ODOSGOITIA YARZAGARY.
c.- Transcripción a texto mecanográfico de 2 casettes Sony EPGO, por el laboratorio de Fonoespectografía del cuerpo técnico, de donde se puede extractar lo siguiente:
Cassette No.1: Cuña 039 Radio Panzenú.
“…
V.H. Dónde está la paga de los maestros?
V.H. De los Jubilados?
H.H. De los empleados del Departamento?
V.V. Cero treinta y nueve se lo llevó, se lo llevó el maldito ron.
Y los responsables que?
Son candidatos, son candidatos en esta elección, son candidatos en esta elección, son candidatos en esta elección, son candidatos en esta…
V.M. Qué pasó con la Hacienda Pública de Córdoba?
V.M. Qué se hicieron los dineros del Departamento?
V.V. Cero treinta y nueve, cero treinta y nueve, cero treinta y nueve se los llevó, se los llevó el maldito ron.
Y los responsables qué?
Su candidato, su candidato, su candidato, su candidato a esta elección…”
Cassette No.2. Manifestación en Sahagún octubre 19 de 1991.
“….
V.H. Fue necesario para poder cristalizar el contrato que dos sectores políticos importantes del partido liberal se XXXX pusieran de acuerdo, el uno manejando la Asamblea Departamental con el gamonal mayor de Montería como presidente, y el otro manejando la gobernación del Departamento de Córdoba…
V.V. XXXX
V.H. Convirtieron a Córdoba en pordioseros. le quitaron veinte mil millones de pesos de impuestos, de timbre nacional y de impuestos de estampillas departamental, permitieron que los vagabundos que habían venido a Córdoba a acompañarlos a ellos para hacer ese contrato, se quedaron con esos veinte mil millones de pesos, y luego …luego negociación la estabilidad económica del departamento, acabaron con la posibilidad futura de recuperación entregando un contrato que representa para Córdoba no por lo que diga SALOMON NADER…; desde entonces demandamos, exigimos, hicimos debates hasta conseguir que el Consejo de Estado dictaminara que el contrato era inconstitucional XXXXX, hasta conseguir que la Procuraduría General de la Nación ordenara al Fiscal que demandara la nulidad del contrato; pero otro señor en la Gobernación cuando se les dió el término, se venció el término para la XXXXX la construcción de lo que mal se llama la fábrica de licores, conociendo lo que ya había dictaminado el Consejo de Estado prorrogó XXXXX la construcción de la obra, para que estos pícaros siguieran robándole a Córdoba…”
d. Copia de la documentación referente al contrato de concesión entre la Gobernación de Córdoba y la firma Inversiones Córdoba Limitada.
e.- Copia de la providencia proferida por la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa mediante la cual se declaró responsable disciplinariamente al Gobernador y el Contralor Departamental.
f.- Fotocopia del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
g.- Demanda presentada por la Procuraduría General de la Nación ante el Tribunal Administrativo de Córdoba solicitando la nulidad del contrato.
h.- Providencia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró la nulidad absoluta del Contrato de concesión, suscrito por el Departamento de Córdoba y la Sociedad Comercial Inversiones Córdoba Ltda.
i.- Copia del concepto emitido por la Administración de Impuestos Nacionales, como consecuencia de la consulta elevada por el Dr. Jaime Burgos Martínez.
j. INDAGATORIA DEL DOCTOR SALOMON NADER NADER.
Manifiesta que la Gobernación de Cordoba celebró un contrato de concesión para montar una fábrica de licores en el departamento y al mismo tiempo para tener el monopolio de la distribución y comercialización de los licores que se producían en otros departamentos; fue adjudicado por concurso haciendo uso de una ordenanza
que le dió facultades al gobernador para celebrarlo, violando la ley, ya que requería de licitación pública porque su cuantía era más de $190.974.000 de pesos.
En vista que el contrato era ilegal e inconstitucional se dirigió con otros Senadores y Representantes de Cordoba, al Procurador General de la Nación para que investigara e interpusiera la acción de nulidad.
Como el Departamento había sufrido pérdidas sustanciales y al tener conocimiento de que el contrato no fue legalizado en debida forma, solicitaron al Director General de Impuestos Nacionales que aclarara si los contratantes estaban obligados a pagar el impuesto de timbre y efectivamente mediante oficio del 25 de septiembre de 1990, se dió una respuesta positiva.
En razón de los grandes perjuicios económicos que sufrió el Departamento, se dirigieron al Ministerio de Gobierno donde se consultó al Consejo de Estado -Sala de Consulta del Servicio Civil- sobre la legalidad del contrato; en respuesta del 15 de agosto de 1990 conceptuó que el Gobernador no tenía facultad para adjudicarlo.
Agrega que como el contrato era manifiestamente lesivo para los intereses de Córdoba no solamente en $23’000.000.000 mil millones de pesos, sino lo que dejara de percibir en 20 años que duraba, por radio y por escrito combatió el contrato con cuñas y en especial las alusivas al Ron 039, lo hizo defendiendo los intereses de Córdoba porque cumplía con su deber y esa era esa su obligación, teniendo en cuenta los conceptos emitidos por El Consejo de Estado, el Ministerio de Hacienda, la Procuraduría y en especial el concepto rendido por el Fiscal Primero del Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba que hizo un estudio de los perjuicios que la suscripción del contrato le causó a la administración pública.
Refiere que es una obligación constitucional vigilar los procesos de contratación, porque es necesario que la opinión pública se entere con claridad sobre las actuaciones de los funcionarios públicos y de las personas que contratan con el Estado. Igualmente afirma que nunca se refirió a personas en particular, sino a la sociedad como responsable del desfalco porque el interés individual no puede primar sobre el general; por lo tanto no ha existido un delito de calumnia o injuria porque los hechos denunciados son ciertos y claramente demostrados.
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
De las pruebas recaudadas surgen como debidamente acreditados los siguientes hechos:
1o.- El doctor SALOMON NADER NADER es actualmente Senador de la República, razón por la cual esta Corporación es competente para la investigación y juzgamiento de los hechos que se le imputan, de acuerdo a lo establecido en el artículo 235 de la Constitución Política.
2o.- Como el artículo 322 del Código Penal establece que en los casos de calumnia e injuria solo se procederá mediante querella, resulta claro que la investigación adelantada mediante estas diligencias se refiere exlusivamente a si el indagado calumnió o injurió con sus afirmaciones a la sociedad Inversiones Córdoba Ltda., ya que la queja fue presentada en su nombre por el representante legal.
En estas condiciones, la primera conclusión que surge es que se debe descartar la imputación por calumnia, ya que las personas jurídicas no son sujetos pasivos de ese delito, en la medida en que no se les puede imputar a ellas la comisión de hechos punibles. Hipótesis distinta es cuando la calumnia se dirige contra los socios, pero en ese evento corresponde a ellos como personas naturales presentar la querella.
3o.- Diferente es la situación respecto de la injuria, puesto que las imputaciones deshonrosas pueden predicarse tanto de las personas naturales como de las jurídicas, razón por la cual corresponde concretar, si la conducta atribuída al Senador NADER NADER se adecua a la descripción típica prevista en el artículo 313 del Código Penal. Veamos:
Con la lectura de la transcripción de los casetes se constata, que ni en las cuñas radiales ni en el discurso pronunciado en Sahagún se hizo mención alguna de la sociedad Inversiones Córdoba Ltda., luego las acusaciones del querellante son fruto de la inferencia que él obtiene apoyándose en la alusión que se hace en las grabaciones al rón llamado Cero Treinta y Nueve, y al contrato para la distribución y fabricación de licores.
La circunstancia de no existir ninguna referencia directa a Inversiones Córdoba, lleva al quejoso a sostener de manera reiterada que las afirmaciones del querellado afectan por igual a la compañía y a sus socios, pero no puede concretar cuál es la imputación deshonrosa contra la empresa que gerencia, desviándose a transcribir apartes del discurso en el que el doctor NADER sostiene que para la firma del contrato se pusieron de acuerdo dos sectores importantes del partido liberal, y le quitaron a Córdoba veinte mil millones de pesos en impuestos de timbre nacional. También que “… otro señor en la Gobernación … prorrogó la construcción de la obra, para que estos pícaros siguieran robándole a Córdoba.”
Teniendo en cuenta lo analizado, para la Sala es evidente que no se tipifica el delito de injuria contra Inversiones Córdoba Ltda.
4o.- Al margen de lo dicho, y para abundar en razones respecto a lo que se debe decidir, es importante destacar las irregularidades que las autoridades competentes encontraron en la elaboración del contrato en mención.
a) Mediante providencia del 17 de marzo de 1992, la Procuraduría Delegada para la Contratación Administrativa declaró responsables disciplinariamente al Gobernador JOSE GABRIEL AMIN MANZUR, y al Contralor General del Departamento GEOVANNY ESPITIA PADILLA, imponiéndoles como sanción veinte días de sueldo a cada uno. Al primero, por haber exonerado a los contratistas de la obligación de pagar los impuestos departamentales, dejando de ingresar aproximadamente tres millones setecientos sesenta y dos mil pesos ($3.762.000.) en el año 1989. Y al segundo, por aprobar la garantía de cumplimiento del contrato con una vigencia de tan solo un año, cuando ha debido extenderse a un plazo no menor de veinte (20) años.
b) El Consejo de Estado -Sala de Consulta y Servicio Civil- el 15 de agosto de 1990 absolvió la consulta sobre el monopolio de la producción, introducción y venta de licores, formulada por el Ministerio de Gobierno, y en ella puntualizó entre otras respuestas las siguientes: los Gobernadores no están autorizados para celebrar contratos de concesión con empresas particulares para la producción, introducción o venta de licores; el impuesto de consumo debe ser pagado por los productores o introductores de bebidas fermentadas a los departamentos, y las Asambleas Departamentales solamente están autorizadas para expedir las normas que reglamenten los aspectos administrativos de recaudo, gravamen, consumo y las que sean necesarias para asegurar el pago, impedir la evasión y eliminar el contrabando de licores; y, el concesionario no puede celebrar convenios de introducción o intercambio de licores, porque esa posibilidad está reservada a los departamentos por el artículo 123 del decreto 1222 de 1986.
c) El 25 de febrero de 1991, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba decretó la suspensión provisional de la ordenanza No. 01 del 12 de junio de 1989, mediante la cual la Asamblea autorizó al Gobernador a celebrar el contrato de concesión en representación del Departamento.
d) La Viceprocuraduría General de la Nación solicitó al Fiscal Primero ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, instaurar la acción de nulidad del contrato celebrado entre el Departamento y la sociedad Inversiones Córdoba Ltda., petición que fue atendida, y como consecuencia el Tribunal decretó la nulidad en fallo del 28 de noviembre de 1994.
Como se acaba de ver, las afirmaciones del Senador SALOMON NADER sobre la ilegalidad del contrato y los notables perjuicios económicos que con él se causaba a las arcas departamentales corresponden a la verdad.
Ante la atipicidad de la conducta del acusado, en relación con la querella formulada por el representante legal de la persona jurídica Inversiones Córdoba Ltda., la Sala no solo se abstendrá de dictar medida de aseguramiento en su contra, sino que decretará la preclusión de la investigación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-
RESUELVE:
1.- ABSTENERSE de proferir medida de aseguramiento contra el Senador SALOMON NADER NADER por los hechos objeto de esta investigación.
2.- DECRETAR la preclusión de la instrucción por las razones dadas en la parte motiva de este proveído. En firme esta decisión, archivar el expediente.
Cópiese, Notifíquese y Cúmplase,
NILSON PINILLA PINILLA RICARDO CALVETE RANGEL
GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS EDUARDO MEJIA E.
Aclaración de Voto
DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M.
CARLOS A. GORDILLO LOMBANA
Secretario
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Proceso No 7379 Aclaración de voto
ACLARACION DE VOTO
No encuentro objeción alguna a la decisión de precluir la investigación porque existen argumentos jurídicos y probatorios que conducen a ello. Sin embargo, propuse a la Sala y no encontré finalmente eco en ello, que se asumiera a fondo el debate sobre la integridad moral de las personas jurídicas a efecto de que quedara en claro cuál era la razón para que la Corte diera por aceptada la discutible tesis de que son susceptibles de ser lesionadas en su honor o su honra y por tanto víctimas del delito de injuria.
Tradicionalmente en Colombia el punto no fué impugnado; pero porque existía un antecedente de lege data como era el del artículo 344 del Código Penal de 1936, norma expresa que no quedó reproducida en el Código Penal de 1980 y sobre el cual la Comisión Final de redactores se abstuvo de hacer comentario alguno, aún a pesar de que el proyecto que constituyó su punto de partida para el análisis sí lo consagraba. (Art. 459) (Cfr. Actas de Nuevo Código Penal Colombiano; Parte Especial Vol. II; Colección Pequeño Foro. P.247).
Las derivaciones de la posición que se adopte parecen ser bien importantes y por ello es que considero de importancia que la Corporación se pronuncie sobre el tema.
En primer lugar, la delimitación del bien jurídico tutelado es asunto fundamental para precisar la tipicidad del respectivo hecho punible. Esa función del concepto de bien jurídico termina siendo la que justifica su existencia dogmática. No solo contribuye a interpretar el objeto de la prohibición para determinar su alcance típico, sino que permite definir el límite de lo materialmente antijurídico por la medida del daño o la capacidad de producirlo de la conducta imputada.
En segundo término, según el concepto de integridad moral sea personalísimo o admita otras proyecciones, produce esquemas distintos de aplicación del tipo penal, que siempre sería el mismo (art. 313). El contenido del buen nombre de las personas humanas no puede ser igual al del buen nombre de las personas jurídicas y, dentro de éstas, el de las personas jurídicas de derecho privado no es idéntico al de las personas jurídicas de derecho público. Una indefinición en éste último sentido sencilla y llanamente coloca al derecho penal al borde de la consagración del delito de opinión o de la persecución de la disidencia.
En tercer lugar, imputación deshonrosa para una sociedad comercial puede ser desde aquello que critica la bondad de sus productos hasta aquello que resulte ácido por la impugnación de los precios del mercado o por el destino final de las ganancias. Se involucra así el derecho penal en cuestiones atinentes al contenido económico del buen nombre comercial (y en conductas de competencia desleal) bien jurídico éste que no tiene existencia autónoma y que más bien hace parte del patrimonio de las personas jurídicas, siendo susceptible de ser protegido y -seguramente más eficazmente- a través de las vías previstas en el derecho privado y en las normas de policía administrativa por parte de las Superintendencias.
Por último, una interpretación de éste tenor conduce a una sobresaturación aún mayor del sistema penal, cuando la política criminal más moderna propone reducirlo. Bastante dificultades tiene para resolver los asuntos que genera la protección de lo más elemental, los derechos del individuo, como para agregarle ahora la más insólita de convertirlo en arma de guerrear por parte de los conglomerados económicos.
Quede claro eso sí que no se opone el suscrito a que el buen nombre de las personas jurídicas sea tutelado. Lo que no me parece es que sea un asunto de integridad moral y que por este camino se prohije la tendencia de que a todas las manifestaciones del conflicto socio económico se les recete una buena dosis de derecho penal.
Con el debido respeto,
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR