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Proceso No. 10421
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente Doctor
JORGE ENRIQUE VALENCIA M.
Aprobado Acta No. 52
Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995).
VISTOS
Decide la Corte la colisión negativa de competencia trabada entre un Juzgado Regional de Cúcuta y el Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga.
ANTECEDENTES
A MISAEL TAVERA RODRIGUEZ y LUIS ALBERTO FLOREZ se les profirió resolución de acusación en su contra por el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares (articulo 2o. del Decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente por el articulo 1o. del Decreto 2266 de 1991 e incorporado al Código Penal, art. 202), por cuanto se les incautaron armas que pese a estar amparadas por salvoconducto, sus proveedores habían sido reformados en forma tal que violaban las especificaciones técnicas del articulo 9o. del Decreto 1263/79, modificado por el articulo 4o. del Decreto 2003 de 1982.
Según la experticia obrante al folio 273 del cuaderno original 1, y que fuera rendida por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial de Bucaramanga, Sección Criminalìstica, la pistola hallada en la habitación de LUIS ALBERTO FLOREZ es una ‘Browing’, calibre 7.65 mm.,de longitud de cañón 9 ½ cm.y de proveedor con capacidad para 12 cartuchos. Y el proveedor encontrado en poder de MISAEL TAVERA RODRIGUEZ corresponde a un arma de fuego tipo pistola, calibre 7.65 mm. y/o .32 automática, con capacidad para 12 cartuchos.
FUNDAMENTOS DEL JUEZ REGIONAL PARA PROVOCAR LA COLISION
El Decreto 2535 de 1993 dejò sin vigencia las disposiciones que le fueran contrarias, en especial el Decreto 1663 de 1979 y el 2003 de 1982. Y en el artículo 1o. se informa el ámbito de su aplicaciòn,mencionando como uno de sus fines, la ‘clasificación de las armas’. En su articulo 8o. dice cuales son las armas de guerra y por tanto de uso privativo de la fuerza pùblica haciendo una descripción de sus características especiales. Es así como en el numeral a) señala ‘las pistolas y revólveres de calibre 9.652 mm. (.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el articulo 11 de este Decreto ‘, y en el numeral b) ‘pistolas y revólveres de calibre superior a 9.652 mm. (.38 pulgadas)’.
Lo anterior significa que “una pistola o revòlver de calibre 9.652 que tenga las especificaciones del articulo 11 de ese Decreto, es de defensa personal; por el contrario, si no los reúne, estaremos en frente a un arma de uso privativo de las F.F.M.M. .Si es superior a ese calibre, también es un arma restringida. El articulo 11 del Decreto 2535/93 dice que son armas de defensa personal las `diseñadas para defensa individual a corta distancia’, y refirièndose a los revólveres y pistolas, prescribe que deben tener las siguientes características para considerarlas como tales: a) calibre máximo 9.652 (.38 pulgadas), b) longitud máxima de cañón 15.24 cm (6 pulgadas), c) en pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática , y, d) capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a excepción de las que originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se amplìa a 10 cartuchos.”
Cita luego el Juzgado Regional apartes de las determinaciones de esta Corte de mayo 5 de 1994 y de diciembre 15 del mismo año, y concluye que “la pistola incautada al procesado, cuyo calibre es de 7.65 mm. y capacidad para 12 cartuchos, así como también el proveedor con capacidad para 12 cartuchos, según peritazgo del Cuerpo Técnico de Policía Judicial de Bucaramanga, debe considerarse como de defensa personal, pues ese calibre es inferior al que señala el articulo 8o. del Decreto 2553/93, es decir, 9.652 mm., sin importar tampoco la capacidad del proveedor.” En apoyo de su concepto cita también un aparte de una decisión del Tribunal Nacional de agosto 16 de 1994, que recoge un caso similar al presente y en donde, entre otras cosas, se precisa que “De la simple lectura de los artículos 8 y 11 del Decreto 2535 de 1993, …, se infiere que toda arma de calibre inferior a 9.652 mm. que no sea automática, es de defensa personal”. Remite, entonces, por competencia (articulo 9o. del Dcto. 2790/90,modificado por el Decreto Ley 99/91, numeral 5o., en concordancia con el 10 ibídem) el proceso a los Jueces Penales del Circuito -reparto- de la ciudad de Bucaramanga.
RAZONES DEL JUEZ OCTAVO PENAL DEL CIRCUITO PARA ACEPTAR EL CONFLICTO
Los hechos ocurrieron en 1992, cuando todavía no estaba vigente el Decreto 2535 de diciembre 17 de 1993, lo que hace que en materia de adecuación típica se deba remitir el asunto al articulo 202 del C.P., modificado por el Decreto 3664/86, articulo 2o., en concordancia con el Decreto 1663 de 1979, reformado a su vez por el Decreto 2003 de 1982, señalando este ultimo en su articulo 2o., numeral d), que eran armas de fuego de defensa personal las de ‘capacidad en el proveedor de la pistola no superior a nueve (9) cartuchos’. Y como esta plenamente demostrado que los procesados al momento de su captura poseían armas y proveedores “de màs de ocho (8) cartuchos”, excediendo los limites del ya citado Decreto 2003, las armas son ya de uso privativo de las Fuerzas Armadas, ilicitud esta por la que la Fiscalía Regional de Cùcuta dictò resolución de acusación, determinación que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional.
LA CORTE
1.- Las decisiones de esta Corporación en las que apoya su concepto el Juez Regional para separarse del conocimiento del presente asunto, en lo pertinente, señalan:
“La incongruencia que se advierte entre los dos artículos citados (el 8o. y el 11 del Decreto 2535/93), de ninguna manera faculta al intèrprete para tener una pistola como arma de uso privativo de la fuerza pùblica, sòlo porque su proveedor tenga capacidad para màs de nueve (9) cartuchos y sin importar el calibre, toda vez que en tratàndose de esta clase de armas (las de uso privativo), el propio legislador las ha limitado a las de calibre no menor de 9.652 mm..Y es lógico que así lo hubiere hecho porque si son armas de guerra y por tanto de uso privativo de la fuerza pùblica, ‘aquellas utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacìfica, el ejercicio de los derechos y libertades pùblicas, el orden constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden pùblico’, como lo dice el ya copiado artìculo 8o., necesariamente se tiene que considerar el calibre, porque si es pequeño como el de las pistolas incautadas en este proceso, no resultarían por ello idòneas para buscar los objetivos que se persiguen con las armas de guerra, y por ende no pueden estimarse como de uso privativo de la fuerza pública. Por esta misma razón no puede admitirse el argumento de que como la enumeración que trae el articulo 8o. es meramente enunciativa y no taxativa (‘tales como’, dice la norma), sì es posible comprender en ella la pistola 7.65 mm, sólo por causa de la capacidad del proveedor superior a nueve (9) cartuchos. Por lo demás, este tipo de interpretación, por la indeterminación que implica, vulnera directamente el principio rector de la tipicidad, consagrado en el articulo 3o. del Código Penal, en virtud del cual ‘la ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca’. (Mayo 5 de 1994, M.P.Dr. Guillermo Duque Ruiz)
Y en determinación de diciembre 15 de 1994, Rad. No. 10048, se apuntó:
“…el arma de autos (pistola ‘Star’, 9 mm., con proveedor apto para alojar 15 proyectiles, con energía cinética de 365 libras pie y con un proyectil de los 11 que se decomisaron con blindaje de punta hueca), es de uso personal por la sola circunstancia de que su calibre es inferior a 9.652 mm. … .”
Así, pues, sin hesitaciones de ninguna naturaleza, el arma incautada, cuyo calibre es de 7.65 mm. y con capacidad para 12 cartuchos, así como el proveedor decomisado de igual capacidad, son de defensa personal, pues el calibre es inferior al que la ley exige para que se tenga como de uso privativo de las Fuerzas Militares, sin que para tal conclusión importe la capacidad del proveedor.
2. Lo sostenido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito, en el sentido de que los hechos ocurrieron en 1992, cuando todavía no estaba vigente el Decreto 2535 de diciembre 17 de 1993, presupone que la normativa aplicable sea el Decreto 1663 de 1979, modificado por el Decreto 2003 de 1982, lo que constituye tesis inaceptable, pues resulta indudable que el indicado Decreto 2535, consigna disposiciones de carácter sustancial más favorables al procesado, por lo cual es de aplicación inmediata, sin que importe que entre a cobijar una situación acaecida con anterioridad a su vigencia, pues se trata simplemente de una aplicación retroactiva de la ley, con claro y sabido apoyo constitucional y legal (articulo 6o. Código Penal y 29 de la Constitución Política).
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, -SALA DE CASACION PENAL-,
RESUELVE
1.- ATRIBUIR el conocimiento del presente asunto al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga, a donde se remitirá el proceso, por la SECRETARIA DE LA SALA, de inmediato.
2.- Por la misma SECRETARIA, hágase llegar copia del presente auto al Juzgado Regional de Cúcuta, aquí colisionante, para los fines de ley.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
NILSON PINILLA PINILLA RICARDO CALVETE RANGEL
GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M.
Carlos A. Gordillo Lombana
Secretario